Introduction historique au droit

Introduction:

→ Histoire des sources du droit (origines de nos sources du droit actuelles)

Se demander d'où vient notre droit actuel, et son évolution dans le temps

Qu’est ce que le droit?

"Droit" du latin, étymologie.

└> Directum, direct ou direction, indique la direction a prendre. S'oppose donc à ce qui
par définition est "tordu"
└> Tortum : tort
En conclusion: celui qui a tort n'est pas dans son droit

→usage du droit

Pour exister toute société a besoin d'un cadre (ensemble de normes, de droit et de règles)
Cet ensemble est nécessaire pour vivre en société, il régit la vie en société, le respect de ces
règles est garantie par des répressions.

Une société sans normes est une société anomique (cela n’a jamais réellement existé)

droit: ensemble des règles qui régissent la vie en société

→ les différents droits

- droit objectif : celui qui régit la vie en société, c'est un droit impersonnel, ne vise personne,
il est obligatoire pour tous, et il y a une sanction si il y a un non respect de ses règles.
Ex: code de la route, + de 130 interdit sur l'autoroute pour tout le monde

- droits subjectifs : les prérogatives reconnues aux individus ou groupes d’individus

(avantage ou droit dont un individu est titulaire, un privilège). Les individus peuvent se
prévaloir de ces droits entre eux ou dans leurs rapports avec l’État (ou autre institution)
Le droit subjectif est lié à l’individu qui le revendique. ''J'ai le droit a … ''

Exemples :
''Les enfants n'ont pas le droit de vote'' subjectif
''Personnes n'a le droit de voler'' objectif.

Selon la société qu’il régit, le droit objectif peut être canonique (Église) ou séculier (société
laïque)

- canonique: droit d’essence religieuse

└> du grec, ''canon'' : règles, décisions, qui sont prises par des conciles (assemblées
d'évêques). En se multipliant, ils donnent un droit propre à l'église.
Le droit canonique
est dont l’ensemble des décisions des conciles auxquelles on ajoute les décrétales
pontificales (lettres du pape).
Son but est le salut des âmes, il s'étend à tous les problèmes juridiques qui intéressent la
discipline et la morale catholique. Il est appliqué par les tribunaux ecclésiastiques dont les
compétences, la procédure et les normes sont réglées par ce droit.

- Séculier: droit laïc

son domaine d'application régit tous les domaines laïques : droit privé, public, pénal. Son
but est de réglementer le comportement des individus. Ce droit est appliqué au sein des
tribunaux laïcs

La frontière entre le droit laïc et canonique est parfois étroit, certaines situations font
intervenir les deux droits (ex :mariage).

A la fin du IXe, l’Église obtient le droit exclusif d'exercer le droit du mariage, et le tribunal
ecclésiastique est le seul à avoir la compétence de tous les litiges matrimoniaux. Hors dans
la pratique, il y a un affrontement des deux tribunaux au sujet des serfs (personnes non
libres au moyen-âge). Jusqu'au XIIe siècles, l'église pense que si un serf veut se marier, il a
besoin de la bénédiction de son seigneur. Mais le pape Alexandre III, décide qu'il n'en ont
plus besoin.
Cela signifie que si des serfs se marient, leur mariage est reconnu devant dieu et l'église et
ne peut pas être rompu.
La puissance de l'église en matière de mariage relève de droit naturel (idéal du droit, lié a la
morale, la raison humaine ou la foi) opposé au droit positif (le droit posé par les les
autorités, c'est celui qui régit effectivement une société, l'ensemble des règles de Droit en
vigueur) .
Dans la pratique le seigneur va conserver le contrôle sur le mariage des ces serfs et
notamment en cas de fort-mariage (serf+serve autre seigneur, ou serf+personne libre) et
même en cas de fort mariage, le seigneur ne peut pas séparer les serfs, mais il peut appliquer
une amende, réquisitionner ses biens ou le chasser.

Fort-mariage: mariage non autorisé par l’empereur

→ Sources du droit

* Notion de source

- définition des lettres:

sources orales (témoignages)
sources écrites (archives, récits)
sources archéologiques

- définition des juristes:

(les formes sous lesquelles naissent les règles du droit) il s'agit de comprendre le mode de
formation du droit. Le droit naît de sources variables selon les époques, les sociétés.
* différentes sources du droit

Ces sources sont variables selon la société

> Les sources directes: directement obligatoire.

└>Sources directes non-écrites: les coutumes, fondées auquel le nombre et l’autorité lui
confère une force obligatoire. La coutume émane de la population et c'est elle même qui
l'applique. Elle s'oppose a la loi.

└>Sources directes écrites: les lois, qui sont dictées par une autorité supérieur. Ce sont les
traités les règlements administratifs.
Selon les époques, on assiste a un chassé croisé entre la coutume et la loi. Aujourd'hui, la loi
a le dessus. Tout dépend de l'autorité législative, forte la loi règne, faible le coutume règne.
Le législatif peut-être aussi détenu par différentes personnes: un empereur, un roi, un
seigneur, une assemblé populaire, le pape.

> Les sources indirectes: elle viennent de l'application de textes qui existent déjà ou
inspirent de nouveaux textes.

– La jurisprudence (droit prétorien): ensemble de décisions sur une même question

des tribunaux (sur un point de droit litigieux). Des tribunaux vont délibérer sur la
même question de droit et créer un ensemble de décisions possible. Il arrive parfois
qu'une seule décision fasse jurisprudence, mais il faut qu'elle émane d'une haute
juridiction comme la cour de cassation.

– La doctrine: l'ensemble des travaux et des études écrites par les juristes sur
différents points de droit.
(ex: commentaires de décisions de justices, textes, solutions juridiques)
elle trace les lignes de conduite éventuellement suivis par les tribunaux, met à jour le droit et
influence les tribunaux et les législateurs (comment interpréter une loi?)

– La pratique: les actes des professionnels du droit, les actes notariés.

Récapitulatif:

Sources directes: Sources indirectes:

-Sources non-écrites: coutumes -La jurisprudence
-Sources écrites : Loi -La doctrine
-La pratique

Selon, les époques, ces différentes sources ont évolué dans leur terminologie et n'ont pas
influencé le droit de la même manière.
 → De 753 av notre ère jusqu'en 1814 (du droit romain jusqu'au droit de l'époque
contemporaine).
• Les sources du droit à l'époque romaine.
└> fondements du droit français et même Européen
• Les sources du droit de l'ancienne France.
• Les sources du droit de l'époque contemporaine.

Chronologie générale

1453

Chute de l'empire romain

d'orient

PARTIE 1 : LES SOURCES DU DROIT A L'EPOQUE ROMAINE

A l'origine, l'empire romain était beaucoup trop vaste pour une seul personne. Difficulté de
tout savoir de tout l'empire.
285 partage théorique de l'empire
395 partage pratique de l’empire
-Empire Romain d'Occident, Rome, chute en 476.
-Empire Romain d'Orient, Constantinople, chute en 1453.

L'an 476, marque la fin de l'empire romain d'occident.

Odoacre, chef du contingent barbare de l'armée romaine vire Romulus Augustule (empereur
de l'empire romain d'occident)
Odoacre envoie les insignes impériales à l'empereur Zénon. Cela signifie qu'il n'y a plus
d'empereur d'occident, mais Zénon ne peut pas diriger seul cette empire en entier donc
chute de l'empire d'occident.
En 1453, la chute de l'empire d'orient est provoqué par la prise de Constantinople par les
Turcs Ottomans.

Concernant les sources du droit, la date de départ est 735 av. notre ère car elle est le
début de l'empire Romain, tandis que celle d'arrivé est 565 car l'empereur Justinien
meurt, il a beaucoup régné et a eu un impact important sur la législation. Au cours de ces
14 siècles, il y a une distinction entre les sources du droit écrit et non-écrit, avec celle écrite
et la coutume. Les sources du droit écrit sont diverses et complexes. Il existe un droit
séculier, mais aussi un droit canonique. Les sources du droit de l'église sont embryonné car
l'église s'est faite discrète à cause des persécutions, donc pdt lgtps, il n'y a pas de droit
ecclésiastique avant l'édit de Milan (313). A partir de 313, les persécutions contre les
Chrétiens sont terminées. L'édit a été édité par l'empereur Constantin (306-337). Toutefois,
l'empereur est très productif législativement, avec un pouvoir et un état fort. L'église reste
dans l'ombre et agir de manière indirect en influençant le droit laïc. Dès le 4° siècle, va se
doter de ses propres règles, de son propre droit.

Toutes ces sources n'ont pas contribué en même temps à l'époque romaine, elles sont
alimentées par le droit selon l'état social, le pouvoir en place, l'importance de la religion, on
en distingue trois période:
– 1er période: Ancien droit, (753 av. - 150av.), sources rares, coutumes, quelques lois,
et début d’interprétation de celle-ci.
– 2éme période: Droit classique,(150 av. - 284), période très riche en sources.
– 3éme période: Droit du bas empire(Byzantin), (284 – 565), sources du droit laïque
se raréfie, se résume à des constitutions impériales, en revanche le droit canonique
prend de la puissance.

CHAPITRE 1: LES SOURCES DE L'ANCIEN DROIT ROMAIN

(753-150 av notre ère)

Au cours de cette période, Rome a connu 2 systèmes politiques: la royauté (qui s'achève
en 509 av notre ère) et la période de la République (qui s'achève en 27 av notre ère). Les
sources du droit laïc sont différentes.

SECTION 1: LES SOURCES DE LA PERIODE ROYALE DE 753 A 509 AVANT NOTRE

ERE

Les sources de droit de la période royale sont rares, empruntées de religion,

subordonnées au sacré, tous les droits primitifs sont emprunts de la religion.

§ 1 : La rareté des sources du droit

la coutume et les lois royales

I- LES LEGES REGIAE ou lois royales.

La réalité de ces lois royales à été remise en cause, dans certains ouvrages, on parle de
pseudo lois royales.

Origine:
=> Différentes thèses sur leurs origines.
• Pdt lgtps, on a pensé que ces lois avaient été promulguées par les 7 rois légendaires
de Rome: Romulus, Numa, Tullus, Ancus, Tarquin l'Ancien, Servuis, Tarqui le
Superbe.
• La thèse des Curies, la division des 3 tribus primitives de Rome, chaque tribus était
divisée en 10 curies . Les lois auraient été voté par des assemblées populaires, mais
cette thèse sera abandonnée par la suite.
• En réalité, ce ne sont que des anciennes règles coutumières assignées aux anciens
rois d'Europe, tellement vieille qu'elles remonteraient à avant la fondation de l'Europe
même. Ces règles étaient conservées par les prêtres qui auraient attribué ces lois à 2
rois en particulier Romulus et Numa.

Contenu:
Elles sont mentionné dans de nombreux ouvrage et ce référent au droit privé.
Notamment celle de Romulus qui interdit à la femme de commettre l'adultère, de boire du
vin ou d'avorter. Les lois du roi ne doivent pas encore être exprimer comme l’expression
d'une législation naissante, il faut attendre le 5éme siècle av. notre ère pour rencontre une
vraie expression d'une véritable législation.

II- LA COUTUME

Usage répété qui prend force obligatoire lorsqu'il est reconnu et formulé par un groupe
social donné. Elle vient de la population. La coutume ne s'impose pas.

Origine:
On ne connaît pas l'origine, dés l’Égypte pharaonique la coutume existe. même dans
l'orient (3000 av. notre ère). Le code Hammurabi (1750 av. notre ère), est déjà comme une
source de coutume. Mais c'est à Rome que la coutume acquière une très grande importance
et elle est la source principale.

Les romains ont donné à la coutume son importance en tant que source du droit.
Contenu de cette coutume : contenu des ancêtres et des usages en vigueur chez les
fondateurs de la cité. Il existe deux types de droit coutumier :
- droit coutumier propre aux grandes familles (gentes)
- droit coutumier applicable à l’ensemble de la cité (mos majorum). Les juristes expliquent
que cette coutume est un jus non scriptum (droit non écrit).

Même si elle est écrite, elle sera toujours dite orale.

Comme tout droit primitif, l’ancien droit romain est marqué par la religion.

§2 : les sources du droit subordonnés au sacré

De nombreuses lois royales se rattachent au sacré.

Par exemple, parmi les lois attribuées à Numa se trouve une interdiction pour les courtisanes
de toucher l’autel de la déesse de Junon (déesse du mariage). Si une courtisane transgresse
cette loi, elle devra fournir/sacrifier une agnelle.
Si un homme a été tué par la foudre, il ne faut pas lui rendre les derniers devoirs (car
message divin)
Les coutumes sont aussi liées au sacré. Cette dépendance entre coutume et sacré se traduit
par l’intervention des pontifes (prêtres) mais aussi par un ensemble de normes qui vient
fixer les bornes, le cadre de ce que permettent ou non les dieux.

Les coutumes demeurent sous la dépendance du fas (volonté divine)

exemple : dans les contrats à l’origine sanctionnées, il y a la stipulation (demande : stipulant
et répondant)
Il existe en droit romain deux sortes de stipulation : la sponsio qui a un caractère religieux
(celui qui ne respecte pas son engagement encourt des sanctions religieuses
Il faut attendre la loi des 12 tables (449av notre ère) pour que la sponsio soit reconnue en
droit civil, d’un point de vue laïc.

La coutume est interprétée par les pontifes. On assiste donc à une interprétation par les
prêtres. Les pontifes font partie du principal collège des prêtres romains. A cet ordre est
confié la surveillance de la religion et le soin des cérémonies.
A l’époque on considère que seuls les pontifes ont les connaissances suffisantes pour mettre
en œuvre le droit, qu’ils sont les seuls ayant assez d’autorité pour faire respecter ce droit,
qu’ils sont les seuls pour interpréter.

Les pontifes ont la maîtrise du calendrier, des jours fastes (jour où on peut ouvrir un
procès, où les dieux sont d’accord) et néfastes. Ils déterminent les formules qui doivent
être prononcées par les plaideurs.
Si les plaideurs ne prononcent pas mot pour mot la formule mise en place, ils perdent le
procès (Procédure formaliste)
Ce sont également les pontifes qui mettent en place des formules pour les actes juridiques.
L’appartenance des pontifes au groupe des dirigeants (les patres) les incites à interpréter la
coutume dans leur propre intérêt.

Section 2: les sources du droit des trois premiers siècles de la République (509-
150av notre ère)

Au début de la République, la coutume devient une source 2daire et la loi vient en premier
(lex publica= loi publique).
Peu après la création de la République, la loi est fixée par la lex duodecim tabularum (loi
des 12 tables), puis la législation romaine va prendre son essor.

§1: la loi des 12 tables (449 av notre ère)

Cette loi se présente comme une loi de corps écrite en vue de législation égale. Le contenu
de cette loi est très bref, en aucun cas elle doit être comparé à un code. Cette loi constitue
une étape importante dans l’histoire du droit romain (c’est un début de laïcisation du droit).
 I- la constitution d’un corps de loi écrites pour une justice égale pour tous

La loi des 12 tables est présentée comme un épisode de la lutte entre les Patriciens (Patricia :
Patres= élite de la société) et les Plébéiens (Plèbe= groupe inorganisé non associé au culte
de la cité : artisans/commerçants/habitants des villes conquises...etc)

Au 5e siècle av notre ère, les Plébéiens accusent les Patriciens d’interpréter les droits selon
leurs propres intérêts. Donc ils demandent la publication de ces lois. Les Patriciens s’y
refusent et entre 462 et 451 ils résistent et ne publient pas leurs lois. Devant les dangers
militaires, les Patriciens cèdent. Il est alors décidé de supprimer temporairement les
magistrats ordinaires et les remplacer par 10 magistratS exceptionnels (décemvirs=
gardiens) éluent par les comices curiates (qui sont formées par la réunion des trois tributs
primitives de Rome (les 30 curies). Ils ont pour fonction d’établir des lois communes. Les
décemvirs décident de former une commission composée de trois hommes (Spurius, Aulus,
Servius) et de les envoyer en Grèce pour étudier les lois de Solon (politicien, législateur). En
revenant à Rome ils ont mis par écrit 10 lois et en ont crées 2 de plus.
Cette loi des 12 tables va permettre à tout le monde de connaître les règles juridiques.
D’après la légende elle aurait été détruite 60 ans plus tard lors de la prise de Rome par les
Gaulois puis reconstruite en 390 (reconstituée dans un langage plus moderne).

II- le contenu de la loi des 12 tables

C’est une suite de fragments très courts qui prévoient de nbrx cas et qui statuent sur ces cas
en termes simples. Tout est fait pour être retenu facilement. Elle va être affichée sur le
forum. Elle constitue le fondement du jus (ou lus) civile (droit des citoyens). Elle sera
réservée aux citoyens romains.
Elle concerne le droit civil, le droit public et le droit pénal. On y trouve la reconnaissance
des droits qui appartiennent aux citoyens romains (elle leur permet d’aller en justice pour
protéger leurs droits). A chaque fois qu’un droit est prévu, la loi donne une action pour que
le citoyen romain puisse faire valoir ses droits.
La loi des 12 tables a contribué à la laïcisation du droit. Dans certains cas se substituent des
sanctions laïques.

Elle s’intéresse aux pouvoirs du paterfamilias (table IV) Les enfants peuvent avoir
n’importe quel âge, ils sont sous l’autorité du paterfamilias tant qu’il est vivant, ils n’ont
donc pas de patrimoine. Le paterfamilias a le pouvoir de vie et de mort sur ses
enfants/esclaves/épouse
Pour agrandir la famille, il pouvait adopter un enfant/un adulte ou même un paterfamilias.

Elle traite aussi du droit des liens (table VI), du droit pénal (table VIII), droit procédural

§2 : la législation postérieure à la lex duodecim tabularium

Dans les premiers siècles de la République vivent les citoyens de première souche et les
Plébéiens. Cette dualité de groupes sociaux entraîne une dualité législative. On trouve donc
la loi de la cité et la loi des Plébéiens.

I- la loi de la cité
Elle va être votée par les comices centuries (assemblée centuriate) au sein desquelles les
personnes sont réparties selon leur fortune. Le magistrat va présenter un projet de loi, il est
un préteur. Ce projet de loi porte le nom de rogatio à l’approbation des comices. Il va être
voté par les comices centuries. Si les comices votent, ils n’ont pas le droit d’amender. Le
magistrat peut d’ailleurs interrompre le vote en invoquant un motif religieux. Le vote va se
faire par tête au sein des centuries (il y en a 193).
Ces centuries sont regroupés en 5 classes de citoyens (selon leur fortune et leur âge).
Naturellement, la voix des citoyens n’a pas la même valeur. La voix des plus riches/âgés
comptent beaucoup plus.
Le Sénat va confirmer après le vote les décisions de l’assemblée, il donnera alors si il est
d’accord son auctoritas patrum (il contrôle les décisions qui sont prises). Il contrôle
l’opportunité de la décision.

En 339av notre ère une loi (lex Publilia) transforme la ratification sénatoriale par une
autorisation préalable.

II- La loi des Plébéiens

Au 5e siècle av notre ère, la Plèbe va obtenir une organisation propre comportant une
Assemblée autorisée à prendre des mesures pour la Plèbe dans certaines conditions. Lorsque
les Plébéiens sont d’accord avec une décision prise, ils vont accepter en prêtant serment de
respecter cette décision (si non respect : sanction religieuse). Ces lois créent une sorte de
droit sacro-saint qui ne peut pas être abrogé mais c’est un droit qui n’engage que ceux qui
n’ont juré. Contrairement aux lois de la cité (leges sacratae), elles requièrent l’adhésion du
peuple.
Le peuple y adhère par une décision (le scitum : péblicitum). Le tribun est un représentant
élu de la Plèbe chargé de défendre les intérêts de la Plèbe. Il va défendre les Plébéiens
contre le prêteur et le consule. Puis le plébiscite va être voté par l’assemblée propre de la
Plèbe.
En 286av notre ère le plébiscite va être assimilé à la loi. Très souvent la législation va
adopter cette loi qui est beaucoup plus simple que celle de la rogatio.

Chapitre II : les sources du droit préclassique et classique (150av-284 de

notre ère)

Les sources du droit laïques se multiplient

Section 1: les sources des deux derniers siècles républicains (150-27av notre ère)

On assiste à cette époque à un éclatement du monde romain, à l’arrivée de grecs. Influence

des grecs et des étrangers
Les sources du droit se multiplient. A coté des sources traditionnelles, on voit en apparaître
de nouvelles.

§1 : les sources traditionnelles

A cette époque, la coutume est toujours une source du droit mais elle est devenue 2ndaire
alors qu'avant c'était la source principale.
On retrouve la loi et l’interprétation (jurisprudence) qui elles prennent leur essors.
I- La loi

Dans les derniers siècles de la République, les lois se réfèrent souvent aux anciennes. Elles
viennent confirmer des dispositions. L'état de la législation devient incertains.
- lois anciennes
- lois nouvelles reflètent les nouveaux intérêts du législateur, questions sur le commerce,
notamment le cas avec la lex rhodia de jactu : elle prévoie que lorsque le capitaine d’un
navire doit laisser des cargaisons pour sauver le reste de la cargaison, il doit faire supporter
la perte à part égale à tout ceux qui lui ont confié de la marchandise.
- lois somptuaires elles ont pour objet de réprimer le luxe de la table (limitation du nombre
de convives) ; le luxe des habits, limitation pour la femme dans les vêtements, les bijoux ne
doivent pas avoir un poids supérieurs à une demi once d'or
- lex Atillia prise dans l’intérêt des impubères (des faibles), une nouvelle forme de tutelle.

II- la jurisprudence (en droit romain : juris prudentia)

C'est la science du droit, l'interprétation est une source du droit. Interprétation faite par les
jurisconsultes (ce sont ceux qui interprètent le droit à l’époque classique, ce sont des laïcs).
Ils ont une activité pratique et une activité scientifique. Ils doivent tout d’abord conduire les
plaideurs au procès (Agere) et conseiller dans la rédaction des actes juridiques, ils doivent
donner leur avis sur un problème de droit particulier (Respondere). En répondant, ils
donnent une consultation juridique gratuite. Ils aident dans la rédaction des actes juridiques
(cavere).
L’autorité de la consultation va dépendre de la notoriété du jurisconsulte (responsa
prudentium). Lorsque le responsum (réponse) provient d’un auteur réputé alors le
responsum est suivi d’une façon générale.

Par ailleurs les jurisconsultes ont en charge de former des disciples par l’enseignement
(Instruere). Ils commentent les lois et les déclarations des magistrats (édits des magistrats…
Scribere). Lorsqu’ils commandent des lois, ils aident certains traiteurs à prendre des
décisions.
A la fin de la République, le nombre de jurisconsulte augmente prolifère et des voix
s’élèvent pour dénoncer la médiocrité des réponses à des questions juridiques, les
jurisconsulte sont mauvais, mauvaise consultation.

§2 : les sources nouvelles

Les sources nouvelles ont été nécessaire avec l'arrivé des étrangers. Pour satisfaire les
étrangers (pérégrins) deux nouvelles sources apparaissent : droit prétorien (jus
gentium=droit honoraire) et le jus honorarium.

I- le droit prétorien honoraire (jus honorarium)

Le droit prétorien est fondé sur les édits des magistrats (oui ils rendent la justice mais ils ont
en même temps des fonctions politiques). Il est crée par ceux qui ont les honneurs (par les
magistrats). Les édits les plus importants sont ceux du préteur (magistrat judiciaire).
Un édit est une déclaration.
Édit du préteur : déclaration orale puis par la suite écrite adressée au peuple romain que le
préteur fait lors de son entrée en fonction, en charge (qui dure 1ans).

Par cet édit le magistrat va faire connaître les principes selon lesquels il a l’intention
d’administrer la justice. Lorsque le préteur prend en charge l’édit il est appelé edictum
perpetum. Il s'oppose aux autres édits.
Lors de ses fonctions, le préteur va donner des solutions juridiques. Ses proclamations sont
différentes de l’edictum perpetum.
Contrairement à la loi, l’édit du préteur est temporaire (1 an) c'est-a-dire pendant l'année du
préteur.
L’édit du préteur est une aide collective. Certaines dispositions prises par un préteur vont
être conservées par son successeur. On trouve deux parties lors de son entrée en charge :
la Pars translaticia et la Pars nova.

L'édit pu préteur est collective.

Différence avec la loi : le droit est crée à partir des faits et le droit prétorien s’applique aux
citoyens romains et aux étrangers. Avec l'édit du préteur, l'action précède le droit, le droit
vient du concret. Ce droit évolue en fonction des besoins. Il existe différents types de
préteurs :
- préteur urbain : à Rome, il rend justice entre les citoyens
- préteur pérégrin : rend la justice entre étrangers.

II- les débuts du jus gentium (droit des gens)

Le jus gentium c'est le droit commun à tout ceux qui vivent sous l’autorité de Rome. Il
s’agit d’un droit non formaliste, il gère essentiellement le droit commercial. C’est un droit
marqué par la législation grecque.

Section 2: les sources du Principat (27av notre ère-284 de notre ère)

personnage important de cette pèriode : le Princeps (prince) qui vient de l’expression

princeps senatus (=premier du Sénat). Ce titre est porté par les empereurs romains pendant
le principat.
Principat : régime politique de l'empire romain aux cours des deux premiers siècles.

L’église se dote de règles qui sont encore embryonnaires.La première source normative est
la bible. Selon les préceptes du christ, il est décidé que les prescriptions juridiques de
l’ancien testament à l’exception du décalogue ne concernerait plus l’Église.

Décalogue : « les 10 paroles », « les 10 commandements » ensemble d’instructions morales,

religieuses qui ont été confié à Moise par dieu.
Dès le milieu du 1er siècle on voit apparaître des lettres d’apôtres appelées « épîtres »,
notamment les épîtres de St Paul, vont permettre aux laïcs, aux chrétiens de régler leurs
rapports entre eux.
On assiste au déclin des anciennes sources du droit laïc.

Après Auguste, les lois comiciales déclinent et disparaissent définitevement au 1 er siècle. La

dernière date de 96-98. Les magistrats commencent à perdre de leur indépendance et de leur
initiative. Si bien que le droit prétorien cesse d’être une source du droit. L’édit perpétuel est
codifié en 131 de notre ère (Sous Hadrien, 117-138). Le droit prétorien n’est donc plus une
source de droit et des jurisconsultes vont à présent commenter l’édit du préteur. L'édit
perpétuel est codifié en 131 de notre ère. On assiste à des commentaires sur l'édit du préteur
De 27av notre ère à 284 de notre ère, le pouvoir normatif (le pouvoir de faire des normes)
du princeps se développe et la jurisprudence va prendre son envol.

§1 : le développement du pouvoir normatif du princeps

L’empereur hérite de l’ancien pouvoir législatif du peuple. Un héritage progressif et indirect

par l’entremise du Sénat. Le Sénat a connu une évolution de son pouvoir. De base très
important mais qui se décline au fur et à mesure.
→ Doit-on faire une distinction entre les sénatus-consultes et les constitutions impériales ?

I- Les sénatus-consultes

Il s’agit de textes votés par le Sénat. A l’origine ce n’étaient que des conseils.
A la fin de la République, on s’aperçoit que le Sénat tient un rôle très actif. Sous Hadrien,
les décisions du Sénat acquièrent force de loi, il devient source de droit.
L’empereur est à l’origine des sénatus-consultes.
Au 2e siècle de notre ère (à partir d’Hadrien), l’empereur est le seul à pouvoir proposer des
lois.
Suite de l’évolution : A la fin du 2 e siècle, seul l’empereur devient source du droit et le Sénat
se contente d’enregistrer les lois.
Depuis le début du principat, l’empereur est source du droit en faisant des constitutions
impériales (décisions personnelles).

II- les constitutions impériales

Le terme de constitution n’a rien à voir avec notre constitution actuelle.

A Rome, ce terme désigne un texte normatif qui émane de l’empereur. C’est donc une
source de droit propre à l’Empire.
A partir du 2e siècle de notre ère, les constitutions vont prendre des noms différents selon
leur but, la façon dont elles sont faites, etc.
- Mandata ou mandats : instructions, à caractère administratif, envoyées aux fonctionnaires
dans les provinces (aux gouverneurs)

- Edicta ou édits: proclamations qui sont faites lors de l’entrée en fonction. L’empereur va
prendre des édictat lors de son entrée en fonction. Les édictat ont un caractère administratif.
- Decreta ou décrets: jugements rendus par l’empereur dans des litiges qui lui sont soumis
soit en appel soit en première instance par évocation (l’empereur se charge lui même
d’une affaire)

- Rescripta ou rescrits: réponses de l’empereur à des questions qui lui sont posées.
Lorsqu’un particulier écrit une demande à l’empereur, il va lui répondre sur le même
support (il écrit en bas de la demande). En revanche, si c’est un magistrat qui lui écrit,
l’empereur va prendre un nouveau support pour y répondre.

Dès le milieu du 2e siècle, les autorités jouissent d’une autorité comparable à celle de la loi

§2 : la jurisprudence

Sous le principat, les jurisconsultes continuent d’avoir une influence sur l’évolution du
droit. Cepandant, pour permettre à ce droit qui émane des jurisconsultes d’être harmonieux,
une remise en ordre va être effectuée et vont être écartés les jurisconsultes médiocres.
Pour mettre de l’ordre, Tibère (14-37 de notre ère) va alors donner le jus publica
respondendi (droit de répondre, de fixer officiellement un point de droit) aux jurisconsultes
compétents. Ces derniers deviennent alors de véritables législateurs.

I- les jurisconsultes reconnus

A l’époque d’Auguste, les jurisconsultes se divisent en deux écoles :

- école des Sabiniens : fondée par Capito (il a 3 disciples : Sabinus, Julien, Gaius). Il s’agit
d’une école traditionaliste en droit privé qui s'est ralliée au régime impérial.

- école des Proculiens : fondée par Labéon (il a 2 disciples: Proculus et Celse). C’est une
école novatrice en droit privé, qui a des tendances pro-républicaines.

Parmi les jurisconsultes de l’époque, les plus célèbres sont : Gaius (2e et 3ème siècle de
notre ère), Papinien (maitre des jurisconsultes, préfet du prétoire sous Septime Sévère, il est
assassiné en 212 sous l’ordre de Caracalla), Paul, Ulpien (disciple de Papinien), Modestin
(3e siècle de notre ère). Ils vont donc donner des consultations et vont garder les travaux des
jurisconsultes.

II- les travaux des jurisconsultes

Ils ont écrit des libri, des digesta, des ouvrages élémentaires, des recueils de questions
d’espèce et des notae.

A) les libri

Ce sont des ouvrages :

- Libri ad Sabinum : ouvrages consacré au droit privé, jus civile. Leur nom de ces ouvrages
vient de ce que les jurisconsultes ont suivis dans leurs ouvrages le plan qui avait été adopté
par Sabinus dans ses 3 livres sur le jus civile. Parmi ceux qui en ont écrit, on trouve
Pomponius, Paul, Ulpien
- Libri ad edictum : commentaires du droit prétorien consacrés aux différentes matières
traitées dans l’édit, exposant le droit prétorien et les règles du jus civile. Parmi ceux qui en
ont écrit, on trouve Labéon (commentaire sur l’édit du préteur urbain), Gaius et Pomponius
(qui a écrit le libri ad edictum praetoris).

B) les digesta

Ce sont des essais de synthèse entre le jus civile et le droit prétorien.

Parmi ceux qui en ont écrit, on trouve Celsus et Scaevola

C) les ouvrages élémentaires

- les institutes : manuels d’enseignement pouvant être à l’usage des étudiants en droit ou des
praticiens du droit (suivant qui les a écrits). Les plus connus sont celles de Gaius. Il expose
l’ensemble du droit privé romain de son époque (2e siècle de notre ère), dans un plan
logique (mariage interdit entre liens du sang et liens d’adoption).

- les regulae : recueils dans lesquels les jurisconsultes exposent en formules brèves les
principales règles de droit. Pomponus, Scaevola et Ulpien en ont écrit (adoption autorisée).

- les sententiae : recueils de maximes destinés aux praticiens plutôt qu’aux étudiants. Le
plus répandu et le plus utilisé est celui de Paul, comprenant 5 livres. Cet ouvrage nous est
revenu abrégé et fortement remanié.
Exemples: « aime la vérité, et du mensonge use pour toi comme un poison », « Parles
lorsqu'il ne convient pas de te taire », « Tu jouiras d’une grande fortune, si tu donnes avec
empressement aux indigents ».

liber singularis regularum : On a cru pendant longtemps que cette œuvre avait été attribué à
Ulpien. Elle a certainement été composée entre 320 et 342, et l’auteur ou les auteurs ont
utilisé les institutes de Gaius pour créer cette œuvre.

D) les recueils de questions d’espèces

- De nombreux jurisconsultes ont publié des consultations sous forme de réponses à des
questions de droit posées : Reponsa (Papinien)
- Ils ont aussi écrit des lettres pour répondre aux questions de droit : les epistulae
- Recueils de solutions données lors des questions discutées dans les écoles de droit : les
disputationes (Upien)
- Les solutions données à des problèmes juridiques soulevées par le professeur ou les
élèves : les quaestiones (Papinien)

E) les notae

Beaucoup de jurisconsultes vont écrire des études critiques ou explicatives sur les travaux
de leurs prédécesseurs (Scaevola, Paul : critique ils ont écrit des notae sur les digesta de
Julien).
Chapitre III : Les sources du droit du Bas-Empire (284 à 565 de notre ère)
476 : chute de l’empire d’Occident
Régime de la monarchie absolue. Les sources du droit laïc deviennent plus rares. En
revanche, les sources du droit canonique se développent.

Section 1 : les sources du droit laïc

L’empereur est l’unique source du droit laïc.

A cette époque, le droit laïc est constitué de 2 composantes : le jus (le droit qui est connu par
les jurisconsultes de l'époque antérieur) et les leges (constitutions impériales).

Le jus est le droit qui émane des jurisconsultes, ceux qui ont été reconnus et dont les
consultations ont obtenues force de loi par une décision impériale(principaux
jurisconsultes:Ulpien, Paul, Papinien, Gaius). On pourrait penser que l’empereur n’a aucune
autorité sur le jus, or, il va intervenir par le biais d’une constitution, la loi des citations de
426.
= L’empereur va imposer aux juges, confrontés à une question de droit, de compter
l’opinion des jurisconsultes et de suivre l’avis de la majorité.

Le droit écrit est aussi composé de leges, seules sources législatives depuis le 3e siècle de
notre ère.
Parallèlement, la coutume, source non écrite connaît une 2de jeunesse.

§1 : l’empereur, source du droit écrit

Seule la volonté de l'empereur a force de loi. L'empereur est tout puissant. Néanmoins on
pourrait penser que l’empereur faisait ce qu’il voulait. Mais son pouvoir a une limite : la
res publica(la chose publique). La chose publique est l’intérêt public dont l’empereur est en
charge.
Il ne peut pas disposer comme bon lui semble de l’empire, il doit le faire dans l’intérêt
public.
Donc en réalité l'empereur n'est qu'un simple magistrat qui en charge l'intérêt public.

Afin de mener à bien sa mission, l’empereur fait des leges, des constitutions. Elles vont faire
l’objet d'un certains nombres de compilations. Depuis la division de l'Empire les
constitutions se multiplient . Cette activité législative est due au contexte social troublé,
notamment par les menaces extérieurs que sont les barbares, crise économique également.

Il y a tellement de constitutions qu’il faut mettre de l’ordre : pour cela les

compilations/collections apparaissent. Ce sont des recueils de décisions qui sont classés
afin de les retrouver facilement. Au sein de ces compilations, une distinction va être opérée
entre les collections privées et les collections officielles.

I- les compilations privées

Entre 292 et 295, deux codices (un codex au singulier=code) sont publiés, il s’agit d’œuvres
privées faites par des juristes (Grégoire et Hermogène), écrits à Beyrouth.

- Codex gregorianus (code grégorien) : composé vers 291, il renferme toutes les
constitutions impériales qui ont été éditées entre 196 et 291.
- Codex hermogenianus (code hermogénien) : Il date de 295 et comprend les constitutions
de 293 à 294.
Avant, les constitutions étaient rédigées sur un rouleau (peu pratique). Raison pour laquelle
ils ont décidé de prendre des feuilles distinctes qu’ils ont superposé les unes aux autres et
relié sur le côté (apparition du 1er livre). Les codes ont pour but de rendre service aux
praticiens du droit.
Le code est une nouvelle manière de présenté des textes écrits, jusqu’à présent ils utilisés
sur des rouleaux, le code va devenir une série de feuille rectangulaire, superposées et reliées
ensemble par un coté. Le livre vient du code, les codices privés ont rendues services aux
juristes

II- les compilations officielles

Elles sont dues à deux empereurs d’Orient : Théodose II et Justinien.

A) le Code théodosien

Empereur Théodose II (408-450)

Lorsque Théodose II a voulu faire le code, il avait pour ambition de comprendre toutes les
constitutions impériales depuis les origines du droit. En réalité, ce code contient les
constitutions impériales rendues depuis Constantin (306-337).
Il est composé de 16 livres divisés en titre qui comprennent des leges classées par ordre
chronologique.
Cette codification a été achevée en 438 et publiée en Orient et en Occident.
C’est une source principale du droit romain en Occident (alors qu’il a été rédigé en Orient).
Son influence sera très grande en Gaule jusqu’au 13e siècle.

B) les compilations de Justinien

Justinien a régné de 527 à 565. Cette compilation est une œuvre colossale qui donne une
importance particulière pour l’histoire du droit européen. Au 6e siècle, il entreprend la
codification de tout le droit romain et confie la tâche en 528 à Tribonien qui s’entoure de
spécialistes, de fonctionnaires et d’avocats.

Cette compilation comprend 4 éléments (dont 3 de Justinien) : le codex, le digeste ou

pandectes, les institutes et des novelles.

1) Le codex (529-534)

Recueil de constitutions impériales dont les plus anciennes remontent à Hadrien. Les plus
récentes remontent à Justinien. Le codex est achevé en 529. Une seconde édition aura lieu
de 534. La commission chargée de l’élaboration du codex comprend 10 personnes et
s’inspire des codes antérieurs (grégorien, hermogénien).
Le but de cette codification est de remplacer les codes antérieurs.
Codification : C ou CJ (codex), 1 (livre), 4 (titre), 5 (numéro de la constitution)

2) Le digeste ou pandectes

Encyclopédie réduite de droit romain. En 530, Justinien charge Tribonien et ses

collaborateurs de compiler l’œuvre des jurisconsultes classiques. Il va être publié en 533 par
la constitution de Tanta.
Pour réaliser leur œuvre, ils ont utilisé la substitution de mots, la suppression et parfois la
modification de certaines décisions des jurisconsultes où ils ont adjoint d’autres décisions.
Les rédacteurs ont dépouillé 2000 ouvrages pour faire le digeste.
C’est un ouvrage divisé en 50 livres. Les livres sont divisés en titres puis divisés en
fragments puis divisés en §.
Le premier § s’appelle tjrs le pr (principium)
Ex : D (digeste), 1 (livre), 13 (titre), 15 (loi ou fragment), pr (1er § ou 5)

3) les institutes

C’est un manuel d’enseignement à l’usage des praticiens du droit à l’époque de Justinien. Il

est destiné à la compréhension du codex ou du digeste. Ils ont été publié le 21 novembre
533 et sont divisées en 4 livres, divisés en rubriques puis divisés en §. Le 1er § de chaque
rubrique s’appelle le principium.

4) les novelles

En 533, la compilation de Justinien est finie. Après l’année 533, Justinien a régné pdt 30 ans
et toutes ses Constitutions vont être retranscrites dans les novelles. Elles ne seront connues
qu’en Orient. L’ensemble de cette œuvre porte le nom de corpus juris civilis.

§2- la coutume

Le bas Empire romain redonne vie à la coutume et lui confère autant d’importance que la
loi.
Caractères de la coutume : son ancienneté, sa constance, le consentement tacite du peuple et
le caractère raisonnable.
Les deux derniers fondements intéressent les romains.
Pourquoi ? L’Empire est un vaste territoire où vivent des populations variées. Il est donc
difficile d’imposer un droit commun à tous et ce dans les provinces les plus reculées. Les
romaines lors de leur conquête ont laissé aux vaincus la faculté de conserver leurs lois
personnelles à condition que ces lois ne viennent pas à l’encontre de la Res Publica.
Après l’édit de Caracalla en 212 de notre ère, la citoyenneté romaine a été accordée à tous
les habitants de l’Empire. Même avec l’édit de Caracalla, les traditions locales vont
s’intégrer dans le droit officiel et vont être élevées au rang de coutumes provinciales
romaines.
A la fin du 3e siècle, le droit romain va subir les assauts de la coutume. Parallèlement aux
coutumes locales on voir apparaître un droit vulgaire issu de la pratique. Le fond de ce droit
est romain. On s’aperçoit que le droit romain a été simplifié, adapté et parfois déformé. Les
coutumes provinciales et le droit vulgaire vont avoir des répercutions importantes entre le 5 e
et le 10e siècle.
 Section 2nde : les sources canoniques

Au bas Empire, les sources du droit canonique se développent (sources directes et indirectes
du droit canonique)

§1- les sources directes du droit canoniques

L’activité législative des autorités ecclésiastiques est intense et pour garder en mémoire la
législation de celles-ci et permettre leur diffusion, des connexions canoniques vont
apparaître.

I- la législation canonique

L’Église prend des décisions qui vont lui servir de guide. Elles sont prises au cours des
conciles et prennent le nom de canon. Au côté des canons, le Pape a un pouvoir normatif
(faire des normes). Ce pouvoir prend la forme de décrétales.

A) Les canons des conciles

Ce sont des assemblées d’évêques qui ne sont ni convoquées ni présidées par le Pape. Ces
conciles peuvent être généraux ou particuliers.
- Les conciles généraux sont appelées conciles œcuméniques (rassemblent tous les évêques
de la chrétienté).
Le premier concile est le concile de Nicée (325 de notre ère). Il va arrêter les articles de la
foi chrétienne et condamne l’arianisme (niant la divinité du Christ).

- Les conciles particuliers réunissent les évêques d’une région plus ou moins étendue. Les
décisions prises sont appelées canons (règles). A l’origine, les canons ne s’imposent qu’aux
évêques ayant participé aux conciles ou qui y ont envoyé un représentant. Au 4e siècle,
l’idée est que les décisions d’un concile engagent la totalité ou la majeur partie de l’Église.

B) les décrétales pontificales

A l’origine, ce sont des réponses données par le Pape à des instances locales. Le plus
souvent à des évêques à propos d’une affaire particulière. La décrétale donne une réponse en
doit et donc formule une règle qui appartient aux instances locales d’appliquer. En principe,
la réponse du Pape n’est applicable qu’au cas soumis par l’évêque. L’autorité reconnue au
Pape va conférer à partir du Pape Inocent 1er (401-417) une valeur générale à la réponse
donnée
Les décrétales représentent donc à l’époque une forme d’exercice du pouvoir normatif de la
papauté. Même si elles posent de nouvelles règles, elles ne se veulent pas novatrices (ne
veulent pas créer du droit). Elles invoquent la tradition, les écritures et les décrétales
antérieures.

II- les collections canoniques

Aux 4e et 5e siècle, ce sont des œuvres privées. Ce sont des particuliers qui décident de faire
des collections. La papauté n’a ni l’autorité suffisante ni les moyens de réaliser ce travail.
Les canons comme les décrétales vont faire l’objet de collections. Parmi les collections, une
distinction va être opérée
ex : la collection d’Antioche (Turquie) aux côtés de collections romaines, africaines et
gauloises. Ces collections sont nombreuses et traitent de sujets variés.

§2- les sources indirectes du droit canonique

Le droit canonique va être enrichie d’apports latéraux. Ces apports sont : d’origine
ecclésiastiques ou laïques (séculières).

I- la doctrine patristique

Doctrine des pères de l’Église. Aux 4e et 5e siècle, apparaît en Orient et Occident un doctrine
formée par les pères de l’Église.
- En Orient, on pense à Saint Jean de Chrysostome, à Saint Basile et Saint Grégoire.
- En Occident, on pense à Saint Ambroise, Saint Jérôme, Saint Augustin, Saint Léon.
Les œuvres de ces pères constituent un apport considérable pour la morale et la théologie
(étude sur Dieu et la religion). Préoccupés par la morale individuelle, familiale et sociale, les
pères de l’Église ont rencontrés des questions juridiques auxquelles ils ont du répondre.
Leur contribution au droit canonique est une partie essentielle de ce droit. Seulement,
l’autorité de l’opinion de ces pères à fait l’objet de controverses. Pour Saint Augustin, les
opinions patristiques ne constituent pas des écritures canoniques (elles n’obligent pas).
L’autorité de ces décisions va dépendre du prestige de son auteur.

Ces règles de morale deviendront un droit positif lorsqu’elles seront incorporées dans les
sources créatrices du droit comme les canons ou les décrétales.

II- l’apport laïc

L’apport du droit laïc doit être envisagé sous 3 aspects :

- le droit romain est utilisé par les ecclésiastiques dans la vie de tous les jours
- l’Église utilise la technique juridique romaine dans l’élaboration de son droit (elle utilise le
même vocabulaire que le droit romain pour désigner les actes normatifs de la papauté) :
autoritas, decreta, protestas, edicta, constitutio.
- Depuis que le christianisme est devenu religion d’État avec l’édit de Thessalonique, de
nombreuses institutions impériales sont intervenues pour régler la vie des communautés
chrétiennes.
De telles Constitutions vont faire partie du droit de l’Église. L’Empereur est intervenu dans
le droit de l’Église mais l’inverse s’est aussi vu. L’influence du christianisme est important
dans le domaine du droit familial du bas Empire romain.

Ex : à l’époque du droit classique, les mœurs ont été bcp plus libres. Au court de cette
période existe 2 formes de dissolutions du lien matrimonial (divortium et repudium)
- divortium : divorce par consentement
- repudium : La femme ou l’homme répudie son mari/femme.
Ainsi, Justinien ne va accepter le divortium que dans des cas déterminés (ex : entrée en
religion de l’un des conjoints, absence prolongée).
Cette influence de l’Église laisse une ingérence dans le droit laïc, séculier de l’ancienne
France.

Partie 2 : Les sources du droit de l’ancienne France (Ve-XVIIIe siècle)

- 476-1453 : chute de l’Empire romain d’Orient, fin de la guerre de 100 ans (1337-1453),
première impression de la Bible à Mayence.
- 1453-1789 : ancien régime

Cette période commence par les invasions barbares. Il y a deux types d’invasions :
- celles qui ne font que passer pour se rendre en Espagne : invasion des Alains, les
Vendales et les Suelves, les Huns avec Atilla arrêtés lors de la bataille des champs
Catalauniques en 481)
- celles qui restent en Gaule : les Wisigoths et les Burgondes puis les Francs (barbares car
ils ne parlent ni latin, ni grec) et les Gallo-romains vont vivre sur le même territoire. Ce sont
des Hommes aux mœurs et aux droits différents. Ils auront une conception différente du
pouvoir.

La diversité des peuples a entraîné une diversité des sources du droit (au cours du Moyen-
Age). A partir d l’ancien régime, cette diversité va être combattue : on assiste à un effort
d’unification des sources du droit. Les sources du droit sont intimement liées au pouvoir en
place.

Chapitre I- les sources du droit au Moyen-Age (Ve-XVe siècle)

- époque franque : 476-987 (avec l’avènement d’Hugues Capet)

Au cours de l’époque franque, il y a la dynastie des Mérovingiens (qui prend fin en 751) et
la dynastie des Carolingiens.

- époque médiévale : époque des Capétiens de 987 à 1453.

Les sources du droit vont subir la rencontre des 2 civilisations (germanique et romaine). En
476, lors de la chute de l’Empire romain d’Occident, les barbares prennent en main la Gaule
romaine. Au cours de cette première période, l’idée d’État est absente (exception faite d’une
éphémère expérience à l’époque carolingien de 751à 987). La législation va être touchée. Le
droit de l’époque médiévale est très coutumier t diversifié. Il faut attendre la fin du 12e
siècle pour que des bouleversements voient le jour. On assiste à la réapparition de l’idée
d’État et de la redécouverte du droit romain. Sur cette période les sources du droit sont très
diversifiées.

Section 1- les sources du droit à l’époque franque

Les germains (Wisigoths, Burgondes) n’imposent pas leur droit aux Gallo-romains. Lorsque
les Francs sont arrivés en Gaule avec Clovis (Rex francorum en 481), ils n’imposent pas la
loi des Francs aux habitants de la Francia. Dès lors, un droit laïc populaire va s’imposer et
va régir les rapports entre les individus (civiles) et va régir les règles pénales.
Qu’en est-il du droit public ?
Il n’existe pratiquement pas car il y a eu la disparition de la notion de Res publica (chose
publique qui s’imposait à l’Empereur romain) sauf à l’époque carolingienne. Une distinction
devra être faite entre Carolingiens et Mérovingiens.
- A l’époque des Mérovingiens (481-751) : Pépin le Bref (751-768)…etc, ils considèrent que
le pouvoir fait partie de leur patrimoine. Ils vont pouvoir vendre/donner des territoires
(conception patrimoniale du pouvoir) Ils co,sidèrent la Francia comme un bien personnel. Il
est donc compliqué de faire des actes législatifs concernant l’ensemble du royaume

- A l’époque des Carolingiens (751-987) et d’Hugues Capet (987-996)

Les sources du droit canonique sont en train de se développer. Il y a une intervention
fréquente du pouvoir temporel dans les affaires du spirituel.

§1- les sources du droit séculier (laïc)

En raison de la juxtaposition des ethnies sur un même territoire, le régime juridique de

l’époque franque est particulier. Le droit privé et le droit pénal vont être empreint du
particularisme des ethnies. Cpdt, au cours de années, ces particularismes ethniques vont
laisser place à des particularismes liés à des lieux.
- Concernant le droit public (royal) : à l’origine ce droit était unifié puis il va connaître le
même sort que le droit privé et le droit pénal.

I- le droit laïc populaire

L’application du droit peut prendre 2 formes :

- la territorialité de la loi/du droit : l’application sur un territoire de la même loi pour tous
excepté l’Alsace et la Lorraine (suite à la 2nde GM pour certaines parties du droit dont le
droit immobilier car le droit Allemand est plus favorable pour eux).
- la personnalité du droit : Sur un même territoire coexistent plusieurs droits. Chaque droit
va régir un groupe déterminé de personnes.

Il est parfois difficile d’imposer un droit à ceux qui n’en veulent pas.
Ex : bars fermés pour le Covid-19 à Marseille pendant une semaine sans plus.
Le droit laïc populaire est appliqué selon le système de personnalité des lois a été choisi à
l’époque Franque.
A) un droit laïc populaire ethnique

Le principe de personnalité des droits repose sur : A chaque peuple son droit.

1- A chaque peuple son droit

a) les lois des barbares

Jusqu’aux invasions barbares, chaque tribus germaniques étaient régis par de simples
usages oraux. Ces usages étaient les coutumes des ancêtres. Les Wisigoths et les Burgondes
mettront en premier par écrit leurs droits. Le plus connu est la loi salique (des Francs
saliens).
- La loi des Wisigoths par le roi Euric (466-484) qui donne naissance au code d’Euric en
476.
- La loi des Burgondes par le roi Gondebaud (474-516) qui donne naissance à la loi
gombette vers 502. Elle ne reproduit pas le droit Burgonde primitif.
- Les lois des Francs : loi salique (celle des Francs saliens: 507-511) et la loi ripuaire (VI-
VIIIe siècle calquée sur la loi salique)

Objectif des lois barbares : mettre par écrit les coutumes, assurer la paix et l’ordre social.
Elles ont pour objectif de limiter une pratique germanique (celle de la vengeance privée).

b) les lois pour les Gallo-romains

Les barbares ont mis en place des lois particulières pour les gallo-romains :
la loi romaine des Burgondes : loi qui s’applique aux Gallo-romains sous domination des
Burgondes
Cette loi prend le nom de livre de Papien (V-VIe s) sous le Roi Gondebaud (474-516).
Ils ont transformé le nom de Papinien en Papien.

A côté de cette loi, on trouve la loi des Wisigoths : elle s’applique aux Gallo-romains sous
domination des Wisigoths.
Elle prend le nom de Bréviaire d’Alaric
C’est une compilation de textes connus (en 506) qui regroupe des Constitutions impériales
postérieures au code Théodosien.
En 507, le roi Alaric II (484-507) est battu par Clovis à Voullé (près de Poitiers)

Le Bréviaire d’Alaric va être conservé et appliqué en Aquitaine et dans le royaume des

Burgondes. Sa notoriété est si grande que les Francs vont s’en servir.

Toutes ces lois barbares sont applicables aux sujets gallo-romains sous domination des
Francs
2- L’application du principe de la personnalité des lois

Dans les tribunaux, tout procès commence par une question rituelle. Les juges doivent poser
une question au plaideur : « Sous quelle loi vis-tu ? »
Le plaideur doit répondre : « Mon père et mes ancêtres vivaient sous telle loi. »
Le droit applicable était donc déterminé grâce à la réponse donnée.

Le principe est que la loi appliquée de chaque individus est la loi de sa naissance. Toute
personne conserve la même loi toute sa vie.
Néanmoins, si l’application est simple, il y a des adaptations pour les enfants, les femmes et
les affranchis.

- le cas des enfants : pour les enfants il y a deux hypothèses :

• l’enfant est légitime : donc il prendra la loi du père. Ce sont les enfants qui sont naît dans
les liens du mariage
• l’enfant est illégitime : il prendra la loi de la mère.
- le cas des femmes : temps que la femme n’est pas mariée elle conserve la loi de son père
ou de sa mère en fonction de sa naissance (légitime/illégitime). Une fois mariée, elle
prendra la loi de son mari. Si son mari meurt, elle gardera la loi de son mari.
Mais avec le capitulaire de 822 de Louis le Débonnaire (Louis le Pieux :814-840), le
principe sera que la veuve reprendra sa loi d’origine.

- le cas des affranchis : esclaves à qui on a rendu la liberté. L’esclave n’a pas de
personnalité juridique. Le système de la loi personnelle ne lui est donc pas applicable.
Sa nationalité va être déterminé par le mode d’affranchissement utilisé par son maître.
Ex : un gallo-romain sous domination des Wisigoths affranchit son esclave par un mode
d’affranchissement de la loi salique, l’affranchi aura donc la loi salique.

Si les protagonistes sont d’ethnies différentes, quelques principes ont été dégagés: il s’agit
de régler des conflits de lois.
→ Quelle loi sera appliquée ?
- Dans les procès, on suit toujours la loi du défendeur, sauf n matière pénal où c’est la loi de
la victime qui sera suivie.
- Dans les contrats, la forme du contrat est toujours réglée par le droit romain mais le fond
du contrat sera réglé par la loi du débiteur et ce qu’il soit demandeur ou défendeur
- En matière de tutelle, ce sera la loi de l’enfant
- En matière successorale, ce sera la loi du défunt
- Dans les questions de propriété, on suivra la loi du propriétaire.

Autre règle : en cas de silence de la loi barbare, on appliquera la loi romaine.

Au fur et à mesure, ce principe va devenir complexe puis impraticable.

B) La naissance d’un droit laïc populaire local

Le système de la personnalité des lois a très bien fonctionné et la séparation des peuples est
restée une réalité. Cependant, lorsque les lois se sont mélangées, le droit laïc populaire
ethnique a laissé place à un droit populaire local.
On va donc se référer à la localité (territoire)

1) Les causes de la décadence du système de la personnalité des lois

Les causes sont multiples :

- fusion des différents peuples : ils vivent donc sur un même territoire. Cpdt, ce territoire
est unifié. Il est très dur de conserver sa propre identité. Au bout d’un certain temps il est
compliqué de connaître la nationalité de chacun.
- Interpénétration des différents droits : influence des droits entre elles (les droits se
confondent pour n’en former plus qu’un)
- le règlement des conflits se fait dans un sens unitaire par le mallum (tribunal de droit
commun) les règles de procédure s’alignent sur le système germanique alors que les Francs
adoptent le système du testament romain
- Perte de culture : les juges deviennent incapables de connaître tous les droits particuliers
et en particulier le droit romain de plus en plus complexe aux yeux des barbares.
 2) Apparition d’un droit local

Au cours du 9e siècle, le système de personnalité des lois se modifie et fait place au

principe de territorialité de la loi : la loi est la même pour tous dans une région donnée.
Depuis lgtps, des coutumes locales se formaient en marge de la loi personnelle. L’édit de
Pistes (de 864) fait par Charles le Chauve (843-877), nous dit « Dans la terre où les
jugements sont déterminés selon la loi romaine, que l’on juge selon cette loi ; et dans la
terre où les affaires ne sont pas jugées selon la loi romaine, que le faux monnayeur perde la
main droite ».
On passe donc d’un droit laïc populaire ethnique à un droit laic populaire local. Ce texte
prouve bien qu’au 9e siècle, le système de territorialité des lois se substitue à celui de la
personnalité des lois.

A la place des lois personnelles, les populations vont se doter de nouvelles règles qui
combinent les bribes des droits anciens et les solutions nouvelles.
Ces règles sont crées au fur et à mesure des besoins. C’est un droit instinctif qui s’élabore
dans un cadre local.

Jusqu’à maintenant, on a vu le droit populaire que ce soit un droit populaire ethnique ou

local, il régit le droit privé et le droit pénal. Parallèlement, nous avons le droit royal qui
correspondrait actuellement au droit public.
Contrairement au droit populaire, le droit royal est unifié, une unification voulue par
Charlemagne (768-814).

II- Le droit royal

- A l’époque Mérovingienne, on emploie, pour définir des mots les actes législatifs qui sont
empruntés par la chancellerie romaine comme edictum, decritum ou praeceptio.
- Cependant le pouvoir législatif étant lié à la notion d’État, il n’est pas développé sous les
Mérovingiens, c’est pour ça qu’il faut attendre que les Mérovingiens renouent avec la notion
d’État pour que le législatif se développe.
- L’Empereur s’exprime par des actes législatifs qui portent le nom de capitulaire (chez les
Carolingiens) ils représentent un élément du droit public. Cette période n’aura pas durée
longtemps, la déliquescence du pouvoir royale va entraîner la disposition du pouvoir public.

Dans un premier temps, le droit laïc royal est unifié puis il deviendra dissocié.

A) un droit laïc royal unifié

Le terme capitulaire vient du latin capitula (779) qui signifie petit chapitre/petit article. Elle
sert à désigner les ordonnances royales de l’époque Carolingienne, il s’agit de règles
obligatoires (énoncées par l’Empereur), qui, au préalable ont été discuté par des assemblées
de guerriers.

Il existe 2 types de capitulaires ecclésiastiques et laïques.

- les capitulaires ecclésiastiques : ordonnances royales qui sont des questions qui
intéressent l’Église. A l’époque carolingienne elles sont rares et dans la majeure partie des
cas les capitulaires ecclésiastiques modifient les décisions des conciles. Ils sont la marque
d’une ingérence des affaires séculières. Ces capitulaires sont forts si le temps temporel est
plus fort que le spirituel.

- les capitulaires laïques : ordonnances ayant pour objet des ordonnances qui intéressent le pouvoir
laïc. Une distinction va apparaître sous Louis le Pieux (814-840)
• capitula per se scribenda
• capitula legibus addenda
• capitula missorum (missi dominici)

- Les 1ers émanent de la seule volonté de l’Empereur et s’appliquent à tout l’Empire. Ils sont
destinés à régler des questions de droit diverses dans le droit public.
- Les 2nds viennent s’ajouter aux lois des peuples. Théoriquement ces capitulaires doivent être
acceptés par l’Assemblée du peuple concerné, il sont d’application purement personnels.
- Les derniers sont des ordonnances comprenant des instructions données aux inspecteurs qui sont
les dominici qui comportent un laïc et un ecclésiastique. Ces capitulaires ont été très nombreux au
8ème siècle mais à la moitié du 9ème siècle, ils tombent en décadence.

B) Un droit laïc royal dissocié

Dès la 2nde moitié du 9e siècle, l'activité legis des rois se raréfie : les capitulaires sont faits
de diversité, si bien que les capitulaires sont souvent inadaptés.
Ils ont du mal à s'imposer à des peuples qui suivent leurs propres lois nationales.
Par ailleurs, les capitulaires traitent de q° qui n'intéressent pas véritablement les sujets
(thèmes bcp trop généraux, réglementation du droit public) donc ils ne se sentent pas
concernés.

Toujours dans la 2nde moitié du 9 e siècle, les agents royaux deviennent automnes et se
détachent du pouvoir royal, il est de plus en plus difficile d'assurer l'application du droit.
Le royaume avait quand même besoin d’administrateurs.
Il va donc être découpé en comptés, appelés pagus/pagi (signifie pays :unité territoriale
gallo-romaine). Il met à la tête des pagi un compte, des laïcs, des ecclésiastiques, etc.
Leur mission est de faire appliquer la loi du roi et de récupérer les impôts, mais ils ne sont
pas payés.
Les administrateurs ont donc des avantages, la possibilité de récupérer l'argent de certaines
amendes, un droit de gîte. Ils abusent de l'argent des impôts, chez les moines.
La royauté ne reste pas inactive et met en place les micide hominicie, sous Charlemagne. Le
pagus va se transformer en seigneurie laïque. Les capitulaires vont disparaître (le dernier
date de 884).

§2- les sources du droit canonique

A l’époque Franque, les sources du droit canonique sont en train de se multiplier. La

législation canonique va donc tenir une place importante mais aux côtés de cette législation
se développe aussi la doctrine ecclésiastique.

1) La législation canonique

Les instances ecclésiastiques se diversifient à l’époque Franque. Cette diversification a pour

conséquence la multiplication des sources du droit canonique. Une abondance de sources
qui pose le problème de leur connaissance et de leur conservation. C’est la raison pour
laquelle des collections ont été crées.

A) la multiplication des sources

On retrouve les anciennes sources du droit canonique.

1) les anciennes sources

Au sommet on trouve la législation du Pape (législation pontificale) qui s’exprime dans les
décrétales. Elles acquièrent de plus en plus d’autorité mais des incertitudes demeurent sur le
pouvoir législatif de la papauté. En réalité, ce sont les conciles qui disent le droit en
élaborant la loi de l’Église. Ces conciles régissent et organisent les églises de Gaule aux 6 e
et 7e siècles.
Ex : ils fixent le droit de l’Église wisigothique au début du 6e siècle et au milieu du 8e
siècle.

Par ailleurs, les conciles jettent les bases de la réforme de l’Église des Carolingiens. En 813,
les conciles tentent de codifier le droit de l’Église. Aux 9e et 10e siècles, la législation
conciliaire est abondante.

2) les sources nouvelles

On peut citer :

- les statuts épiscopaux (venant des évêques) : ils concernent le clergé séculier (ensemble
des clercs qui vivent dans le monde). Ces statuts sont faits par l’évêque, qui, dans son
diocèse est le législateur pour son peuple. L’évêque doit respecter la législation générale
(celle des décrétales et celle des canons des conciles) mais il peut aussi expliquer la
législation pontificale (décrétale) et les canons conciliaires. Il peut aussi compléter cette
législation. Les statuts épiscopaux sont abondants au cours du 9e siècle. Plusieurs de ces
statuts sont l‘œuvre de grands évêques tel que Hincmar de Reims (806-882). Certains
statuts constituent de véritables codes à l’usage du clergé et parfois des laïcs.

- les règles monastiques : concernent le clergé régulier qui comprend les clercs qui vivent
retirés du monde dans les couvents. On les appelle les réguliers en raison de la règle
particulière à laquelle ils sont soumis. Les règles monastiques formulent un droit particulier
et ce droit est fait pour certaines familles religieuses.

Ex : c’est ainsi qu’a vue le jour la règle bénédictine au 6e siècle (règle de Saint Benoît qui
divise les journées en 3 parties : un temps est consacré à la prière à la chapelle, un autre est
consacré au travail manuel notamment le défrichage des forêts et un autre est consacré au
travail intellectuel notamment la copie d’ouvrages anciens).

Louis le Pieu, par un capitulaire, va imposer la règle de Saint Benoît à tous les monastères
de l’Empire Franc. A partir de cette époque, tous les moines vont devenir des bénédictins. A
cette multiplicité des sources ecclésiastiques s’ajoute l’apport indirect des laïcs.
A l’époque Franque, une étroite collaboration existe entre le pouvoir public et le pouvoir
ecclésiastique, en particulier sous Charlemagne (768-814). Par cette collaboration
législative, l’Empereur apporte à l’Église l’aide qu’il doit car l’Empereur est comme l’agent
de l’Église. Les recueils de droit de l’Église ont été confectionnés à l’aide des capitulaires
ecclésiastiques.

B) les recueils de capitulaires ecclésiastiques

Des recueils ont été confectionné au 9e siècle et ont été reconnu par l’autorité publique.
Seulement, si l’un est authentique, l’autre est faux.
- Le 1er recueil de capitulaires a été composé par Anségise (abbé de Fontenelle) en
Normandie en 827. L’œuvre est établie avec des capitulaires ecclésiastiques de
Charlemagne, de Louis le Pieu et de Lothaire. Cpdt, Anségise ne réunit que 20 capitulaires.
Son œuvre prend un caractère officiel en 829.

- Puis dans le courant du 9e siècle apparaît un 2nd recueil ajoutant 3 livres de capitulaires au
recueil d’Anségise. Son auteur est Benedictus Levita (Benoît le Diacre) mais on
s’apercevra qu’il s’agit de faux capitulaires dont le but était de donner une base solide aux
privilèges de l’Église en matière de juridiction.
Seulement, bien avant, ce recueil va acquérir un caractère officiel en 857 par un capitulaire
de Charles le Chauve (843-877).

II- la doctrine ecclésiastique

En raison de l’alliance entre le pouvoir laïc et le pouvoir ecclésiastique, la doctrine

ecclésiastique est tournée vers la politique et tend à assurer l’absorption du droit laïc
par le droit canonique. A l’époque Carolingienne, les hommes d’Église réfléchissent
sur les relations que doivent entretenir l’Église et l’État. De ce qu’ils voient, ils
proposent une doctrine. Leurs écrits présentent des nuances qui expliquent la
diversité de leur personnalité, les fonctions qu’ils exercent et les évènements
qu’ils vivent.

- Parmi les hommes d’église doctrinaire, une place particulière doit être faite à Augustin
avec une œuvre majeure appelée « la Cité de Dieu ».
Il va avoir une grande influence sur les doctrines politiques du haut Moyen-Age (du 5e au
10e siècle). On a pu parler d’Augustinisme politique.
- On peut aussi citer un anglo-saxon du nom d’Alcuin (8e /9e siècle) qui est le maître de
l’école de York. Il est l’un des animateurs de la Renaissance intellectuelle carolingienne.
- Il y a aussi Théodulf (italien, conseiller de Louis le Pieu, 9e siècle).
- Hincmar de Reims qui dirige l’Église de France de 845 à 876. Il fut l’équivalent d’un
1er ministre sous Charles le Chauve (843-877) à qui il avait adressé un traité sur les devoirs
qui incombent à un roi chrétien.

Pour les Hommes d’Église, c’est le sacre qui donne au pouvoir impérial sa supériorité sur
tout autre autorité séculière. Par le sacre, le prince est envahi par l’esprit du seigneur : il est
son représentant de Dieu sur Terre.
Le roi est donc investi par institution divine d’a Ministerium (d’un service exercé à l’égard
de tous).
Le sacre a été introduit par Pépin le Bref en 751/768 qui, pour légitimer sa prise de
pouvoir va se faire sacrer en 751 par Saint Boniface. Saint Boniface était l’archevêque de
Mayence, ce sacre va être réitéré en 754 à St Denis certainement par le Pape Étienne II.

Si le sacre donne autorité, il donne autorité au roi mais il entraîne la responsabilité du roi
devant Dieu pour son gouvernement. Les formules du couronnement témoignent de cette
mission.
Section 2 : les sources du droit à l’époque médiévale

En 987, Hugues Capet arrive au pouvoir et commence une nouvelle période, celle de
l’époque médiévale. Comme par la précédente, des sources du droit sont caractérisées par
leur extrême diversité présente dans le droit laïc et dans le droit canonique.

§1- le droit laïc

Le 1er juin 987, lorsque Jugues Capet arrive au pouvoir par une Assemblée des grands du
royaume, rien ne prévoit ce qui se passe par la suite. La nouvelle dynastie des Capétiens a
un pouvoir très amoindri. Le roi n’a presque plus d’autorité : il n’a pas plus d’autorité qu’un
simple seigneur.
La royauté capétienne est à cette époque assujetti à l’Église catholique et à la féodalité.

→ Qu’est-ce que la féodalité ? C’est un ensemble de structures de remplacement mise en

place spontanément dans toute l’Europe à partir du 10e siècle pour éviter l’anarchie.

Les seigneurs locaux se sont substitués à l'autorité royale défaillante et ont répondu aux
besoins de protection de la population. Le terme de féodalité est apparu au 18 e et il découle
du mot fief, c'est une terre ou un droit, conféré par un seigneur à son vassal (homme libre
qui cherche la protection d’un homme libre également mais plus puissant), à charge
d’obligation réciproque (le seigneur doit entretient et protection à son vassal et le vassal
devra aider et conseiller son seigneur).
Entre le vassal et le seigneur se fait un contrat synallagmatique qui engendre des
obligations réciproques.
La féodalité caractérise un régime propre à la société médiévale, pour la période du 10e au
12e siècle.
La royauté capétienne n'a pas un très grand avenir en tant que source du droit. En raison des
liens qui existent entre le pouvoir et les sources du droit, lorsque la royauté revient au
pouvoir, elle va reprendre en main les sources du droit.

Dans un 1er temps, comme le pouvoir royal est amoindri c'est le droit coutumier qui va
dominer, puis au cours des siècles le droit écrit va prendre de plus en plus d'importance suite
à un pouvoir royal fort et une renaissance du droit romain.

I- le droit coutumier
Face à la disparition du pouvoir légiférant central, un nouveau mode de création du droit
triomphe : le droit coutumier qui a des caractères spécifiques, un domaine d'application
spécifique, une manière de le contrôler et une conservation.

A) les caractères de la coutume

En l’absence d’un corps de règles écrites, les individus sont amenés à former un cadre
juridique dans lequel s'ordonne les rapports sociaux. Ce cadre juridique est caractérisé par
son oralité qui lui permet de s'adapter et d'évoluer. même si ces règles sont mises à l'écrit
elles vont garder leur caractère originel.
La mise par écrit des coutumes sert uniquement à en faciliter la preuve. Une coutume est un
usage juridique de formation spontanée, garantie par une longue durée, et acceptée par tout
le groupe social intéressé.
Ce sont donc des usages faits de transactions, d’attitudes individuelles ou collectives qui,
peu à peu vont s'imposer et s'enrichir.

Cette nécessité est une répétition pour créer le droit et explique les précautions qui vont être
prises lorsque les habitants ne veulent pas qu’un usage devienne coutume. C'est ainsi que
sont naît des chartes de non-préjudice qui expliquent que le service rendu, ne vaut que
pour le présent et ne vaut pas pour l'avenir : « une fois n'est pas coutume ».

Ce qui donne autorité à la règle de droit c'est sa durée, si la règle a duré lgtps sans être
contestée alors c'est la preuve qu'elle est juste car « Ce qui a existé vaut la peine d'exister ».
La vraie coutume est l’usage dont on ne sait plus depuis quand il existe et dont on a toujours
constaté l’application : la coutume immémoriale.

Au 13e siècle, les juristes posent le délai de 40 ans mais la mentalité médiévale préfère les
coutumes immémoriales.
La force obligatoire de la coutume lui est conférée par le groupe social au sein duquel
elle est née et qui, en la répétant manifeste son adhésion.
La coutume est à la fois rigide et souple : Elle contraint les individus qu'elle est amenée à
régir sous peine de sanctions et elle s'applique à un groupe social qui l'a crée (il peut donc à
tout moment modifier le contenu de cette coutume ou la faire disparaître si elle est devenue
inutile).

B) l’application de la coutume
2 problèmes :
→ Quel est le territoire de la coutume ?
→ Quels sont les domaines d'application de la coutume ?

1) le territoire de la coutume

Elle s'applique dans un territoire donné qui est son détroit ou son ressort.
- En réalité, le cadre territorial où la coutume naît est à l’origine la seigneurie et chacune a
ses coutumes (Consuetudines terrae) comme sa propre justice ou encore ses propres poids
et mesures (détroits de la coutume).
Dès la fin du 12e siècle, les coutumes des lieux vont s’uniformiser sur la plupart des points
dans des régions vastes comme la Bretagne, la Normandie, la Champagne.
Cpdt, à la fin du 13e siècle, la région coutumière va se démembrer et la coutume territoriale
aura pour cadre normal la circonscription judiciaire. La coutume s’applique donc dans un
ressort judiciaire. On s’aperçoit que la coutume est intimement liée à la justice et à son juge.

2) les domaines d’application

La coutume crée un droit parcellaire, elle n'est jamais la coutume du royaume mais celle de
multiples entités territoriales. Elle ne régie pas la population dans son ensemble mais chaque
groupe social en particulier dont les membres assument la mêmes fonction (coutumes des
nobles, ou de l’Église, des coutumes des bouchers, des tailleurs, etc).
Elle va régir tous les secteurs de la vie juridique, économique et sociale.

Son domaine d'application est infini en droit privé et en droit public. C'est grâce à la
coutume que s’organise les relations de pouvoir entre le seigneur et ses sujets : la coutume
de la terre. C’est cette coutume qui va freiner la puissance du pouvoir seigneurial et qui
établie un équilibre entre ce qui peut être demandé aux habitants de la seigneurie et ce qu’ils
peuvent réellement concéder.

C) le contrôle de la coutume

En raison de son caractère oral et de sa diversité, la coutume est incertaine. Lors d’un
procès, le juge doit s’assurer que la coutume existe bien (problème de la preuve de la
coutume).
Contraint d’appliquer la coutume prouvée, il est obligé de l’appliquer et ne peut l’écarter
même si elle lui parait mauvaise. Seul le roi va pouvoir intervenir sur une coutume, par le
biais de la notion de coutume raisonnable.

1) la preuve de l’existence d’une coutume

Dans la pratique, la coutume devient indiscutable lorsqu’elle est constatée par le juge. Or,
une distinction va devoir être opérée entre les coutumes notoires (connues de tous) et les
coutumes privées (dont la notoriété n'est pas suffisante pour s’imposer au juge).

- Quand la coutume est notoire : la partie au procès qui se prévaut de cette coutume n’a pas
besoin d’en apporter la preuve. Le juge doit s’informer de la coutume de ses propres
moyens et il devra l’appliquer d'office même si elle n'est pas mentionnée par les partis.

- Quand la coutume est privée : le plaideur doit en porter la preuve (on a recours à une
preuve testimoniale, preuve par témoins)
Selon les régions, cette enquête prend des formes différentes
Ex :
- Dans le Midi, l’enquête se fait par audition de témoins (il faut 2 témoignages concordant
pour que la preuve de la coutume soit faite)

- Dans le Nord on rencontre au 13 e siècle un système originale : c’est l'enquête par turbe
(du latin turba qui signifie la foule)
C’est une sorte de jury dont les membres sont 10, qui sont interrogés et doivent répondre
collectivement sur des points de droit litigieux. Les témoins sont choisis parmi les hommes
sages et expérimentés du pays. Ils sont réunis, le cas leur est présenté, et ils vont délibérer,
et déclarer si la coutume alléguée existe ou non. Puis l'un des turbiers, élu par les autres
(rapporteur de la turbe) vient répondre au nom de tous. À l'origine il suffisait d’une seule
turbe pour apporter la preuve de la coutume car c’était l'expression de la conscience
populaire. Aux 14e/15e siècle, on voit dans la turbe un témoin collectif. Or, comme un seul
témoin ne peut pas faire une preuve complète, 2 turbes de 10 personnes chacune vont être
exigées.
Cette règle va être consacrée par une ordonnance de Louis XII (1498-1515) de 1498 ou
1499.

2) les coutumes raisonnables

Jusqu'au règne de Saint Louis (Louis IX : 1226-1270), le roi ne peut pas modifier la
coutume : il n'a pas de pouvoirs suffisants ni d'assise territoriale assez grande pour
intervenir.
Le roi doit respecter les prescriptions du droit romain et de droit canoniques.
« Toute coutume raisonnable et approuvée par le prince doit être respectée de lui ».

Cela veut dire qu'il peut supprimer les coutumes qui ne sont pas raisonnables comme
confirmer celles qui sont raisonnables : pratique de l'abolition des mauvaises coutumes.
Elle remonte au moins au milieu du 11e siècle.
Le roi, en sa qualité de responsable du bien commun, est qualifié pour supprimer les
coutumes contraires à l'équité (le roi le fera fréquemment à partir du 12e siècle).

A partir du 12e siècle, le roi a plus de pouvoirs. Quant à la confirmation des coutumes
bonnes et équitables, le roi va pouvoir agir de sa propre initiative ou alors à la demande du
groupe concerné. La confirmation d’une coutume est un moyen pour le roi de contrôler cette
coutume.
Il va ainsi stipuler qu’il confirme et concède (dans l’esprit populaire, l'idée de concession
va l'emporter sur la simple confirmation). Les confirmations vont se multiplier, surtout en
faveur des villes et des établissement ecclésiastiques. On assiste à la création d'un nouveau
droit. Qu’il s'agisse d'abolir les mauvaises coutumes, de confirmer les coutumes
raisonnables ou d'en octroyer de nouvelles, la royauté mène toujours une politique
régulation. Cela va éviter un fossé trop important entre le droit coutumier (qui existait avant
l’État) et l’ordre juridique en train de s’organiser.

D) Les documents coutumiers

Ils vont permettre de connaître la coutume. Les coutumes nous sont connues grâce aux actes
de la pratique, grâce aux recueils officiels et grâce aux coutumierx privés.

1) les actes de la pratique et les recueils officiels

Parmi les actes de la pratique qui révèlent l’application des règles coutumières, on compte
les chartes et les décisions judiciaires.
- Les chartes sont aussi appelées actes privés : ce sont des accords qui ont été passé à
l’occasion de négociations déterminées (ex : à la suite d’une vente, donation, d’un échange).
Au fil des siècles, les chartes ont été de plus en plus nombreuses. Elles ont été rassemblées
dans un cartulaire qui est un recueil de chartes. Parmi les chartes, certaines sont appelées
chartes de ville (conséquence de négociations, privilèges par lesquels le roi ou le seigneur
accorde à une ville un statut particulier) et d’autres statuts municipaux.

La plupart des chartes reprennent des coutumes antérieures et viennent confirmer les chartes
de villes. Ils précisent toujours les coutumes de droit public et parfois les coutumes de droit
privé. Dans le midi, ces chartes de ville ont le nom de statuts municipaux et contiennent une
sorte de codification du droit public, criminel et privé.

- les recueils de décisions judiciaires : on ne peut pas remonter avant le 12e/13e siècle. On
ne conservait pas par écrit les décisions judiciaires car on se referait à la mémoire des juges.
Les premiers recueils ont été mis en place par le duché de Normandie (1er à conserver le
texte de sésame). Les plus anciens registres remontent à 1254 et portent le nom d’olims (=
autrefois). Les décisions judiciaires commençaient toutes par ce mot.

2) les coutumiers

On parle d’ouvrages rédigés à titre privé par un jurisconsulte ou un praticien sur les
coutumes de sa région ou des régions voisines. Il n’a pas de caractère officiel donc il ne lie
pas les juges. Le juge fait ce qu’il veut mais certains coutumiers ont eu une grande
importance. Il existe 2 types de coutumiers :
- coutumiers du 13e siècle
- coutumiers du 14e siècle

a) coutumiers du 13e siècle

A l’époque où on commence à distinguer au dessus des coutumes seigneuriales une coutume

plus générale.

- Le 1er porte le nom de « très ancien coutumier de Normandie » rédigé entre le 12e et 13e
siècle. Il est court et précis.

- A ses côtés apparaît en 1250 le « grand coutumier de Normandie » écrit par Maucael.
Il est toujours utilisé dans les îles anglo-normandes.

- On voit apparaître le « conseil à un ami » rédigé par Pierre de Fontaines en 1253.

Il se réfère aux coutumes de sa région, cpdt il a été bailli (représentant de l’autorité royale)
donc il manque d’objectivité. Il aménage parfois les coutumes dans le sens de la royauté. On
y trouve aussi des textes de droit romain.

- On trouve ensuite le livre de « Jostice et de plet » écrit par Philippe de Rémi où l’on y
trouve des renseignements sur le droit orléanais. C’est un plagiat des textes de droit romain.

- En 1273 paraissent les établissements (ordonnances) de Saint-Louis. Pdt lgtps, les

historiens et les juristes ont pensé qu’il s’agissait des ordonnances de Saint-Louis mais on
s’est aperçu que le reste était des coutumes dont l’ouvrage n’est pas attribué à Saint Louis
(Louis IX). Il contient du droit royal mais aussi les coutumes d’Anjou et de la Touraine.
On y trouve du droit romain et du droit canonique.

- On trouve aussi « les coutumes de Clermont en Beauvaisis », écrit par Philippe de

Beaumanoir (représentant de Philippe le Hardi 1270-1285)) en 1280. Il utilise le droit
romain et le droit canonique qui était encore appliqué et les coutumes de Beauvaisis (pays
natal). L’auteur a tenté de faire des distinctions entre les différentes coutumes.

b) les coutumiers du 14e siècle

Ils sont beaucoup plus soignés.

- « la très ancienne coutume de Bretagne » composée entre 1311 et 1325 par un auteur
inconnu. C’est un coutumier mais aussi un livre de morale.

- « le grand coutumier de France » de Jacques d’Ableiges de 1389. Ce document

concerne l’île de France. Il regroupe les ordonnances du roi et les coutumes de Paris.

- « La somme rural » (abrégé d’un homme rural) écrite par Jean Boutillier (mort en 1395
ou 1396). Il a sûrement plus de valeur que les autres car l’auteur essai de faire une synthèse
du droit français. On y trouve des règles de droit romain et un exposé comparatif des
différentes coutumes, mais aussi des extraits de droit canonique.
Il explique par un arbre généalogique aux familles les interdits du mariage par exemple

Ces œuvres privées montrent la volonté de la royauté de

mieux connaître les coutumes.
II- la législation écrite

Du 10e au 12e siècle, le règne de la coutume est la

conséquence de la faible place de la législation écrite. A cette époque, le droit romain est
oublié. Le droit normatif quant à lui est désarmé (le roi n’a plus de pouvoir). A la fin du 11e
siècle apparaissent les signes d’une renaissance de la législation écrite : droit romain qui
réapparaît (cas de la législation royale).

A) le droit romain
Des le 12e siècle, le droit romain va se poser en rival du droit coutumier. Le droit romain a
des prétentions universelles et a un caractère scientifique. C’est un droit écrit consigné dans
les compilations de Justinien (corpus juris civilis).

→ Quelle va être l’influence en France du droit romain ?

1) le renouveau du droit romain

- D’après la légende, à l’occasion d’une expédition guerrière à Amalfi (Italie), les soldats du
Pise auraient mis le feu à une maison et auraient découvert un manuscrit du digeste en 1137.
- La réalité est différente même si le digeste a été découvert lorsque les florentins ont mené
une expédition guerrière contre les habitants de Pise. Ils auraient découvert ce manuscrit en
1406, gardé ensuite à Florence pour porter le nom de la Florentine.

Pour le reste, la redécouverte date de la 2e moitié du 11e siècle. En réalité il s’agit de

politiques. A partir du 12e siècle, on assiste au renouveau du droit romain. Il a lieu à
Bologne où l’on va étudier le droit romain. On assiste à un très grand mouvement doctrinal
sur 2 temps : les glossateurs puis les postglossateurs.

a) les glossateurs

On les appelle ainsi en raison de la méthode d’enseignement qu’ils pratiquent pour

étudier le droit romain. Le professeur va commencer par lire lentement le texte à étudier
(lecture = leçons) puis il va donner un aperçu général sur le contenu du texte (la summa =
le sommaire), enfin vient l’explication détaillée du texte où il va dégager des cas d’espèce.
Cet enseignement débouche sur une synthèse qui vient résumer les principes juridiques par
des règles brèves.
L’essentiel de ces enseignements va être concilié par écrit sur les manuscrits des textes
romains (= gloses).
- Méthode des glossateurs = exégétique (analyse mot pour mot)

Le seul problème est qu’ils vont écrire sur tous les manuscrits leurs gloses. Ils vont les écrire
entre les lignes dès qu’il n’y pas plus de place et dans la marge si les gloses sont plus
conséquentes. Cette méthode a été mise en place par Irnerius (professeur à Bologne de
1088 à 1125). Irnerius a une grande notoriété, cpdt cette méthode va se scléroser.

Avec le temps, les gloses se sont accumulées au point qu’il a fallu opérer une sélection.
Le travail a été accompli par Accurse (13e siècle) pour créer la glose ordinaire et la
grande glose (appareil explicatif qui figure dans tous les manuscrits de droit romain)
Les glossateurs ne tiennent pas compte de l’Histoire.

b) les postglossateurs

Cette école a été promue par des romanistes français : un évêque de Verdun, Jacques de
Révigny et son élève Pierre de Belleperche (qui enseignera à Toulouse).
La méthode sera reprise en Italie par Bartole (1314-1357). Ces disciples sont appelés
bartolistes : Ils utilisent la méthode utilitaire ou scolastique qui tend à dégager des
principes généraux de textes particuliers. Ces principes pourraient s’adapter à la vie
juridique du 14e siècle. Il s’agit de tirer du droit romain des arguments permettant un
système juridique applicable au 14e siècle.
- Ils vont user et abuser de leur méthode : ils vont citer bcp de textes de droit romain parfois
sans rapport avec la question et ils invoquent d’innombrables autorités sur une question
banale, multiplient les procédés de pure logique.
Il faudra donc faire attention à la thèse à laquelle ils souscrivent. Ils écrivent en latin
grossier/transformé pour que tout le monde le comprenne.

2) l’influence du droit romain en France

Le droit romain va connaître des oppositions

a) la diffusion du droit romain

Les 1ers signes de pénétration du droit romain en France se rencontrent dans le Sud-Est de
la France (venant d’Italie). Au cours du 13e siècle dans le Midi, le droit romain prend
l’aspect d’une coutume générale (on va se référer au droit romain quand les coutumes sont
lacunaires). On dira qu’il s’agit d’un droit supplétoire.
Cette admission du droit romain est la caractéristique des régions méridionales qui portent le
nom de pays de droit écrit. Dans le Nord, règnent les coutumes passe droit: dans le silence
de la coutume, il est d’usage qu’on ai recours aux coutumes voisines et non au droit romain.
Cpdt, le droit romain conserve son influence en doctrine et les praticiens disent que c’est la
raison écrite. On parlera de pays de coutumes dans le Nord.
La France est donc partagée : la distinction correspond aux pays de Languedoc et aux pays
de Langue d’Oïl.

b) les réactions face au droit romain

Ces réactions sont individuelles, collectives et politiques.

- Individuelles : dans le Midi, on remarque dans les actes notariés la multiplication des
clauses de renonciation au droit romain. Le notaire écarte le droit romain systématiquement.
Cette pratique va se propager dans le Nord. Aux 12e et 13e siècles, il existe peu d’actes ne
contenant qu’une ou plusieurs renonciations au droit romain.
- Collectives : rédaction des coutumes locales. Les habitants décident de mettre par écrit
leurs coutumes même si elle reste orale. Elle est destinée à consolider le droit coutumier
pour qu’il résiste au droit romain. C’est le cas à Montpellier, Marseille et Toulouse.

- Politiques : Le roi se méfie du droit romain (Sous Philippe Auguste 1180-1223). Il existe
une autorité dans un pays étranger qui a le titre d’Empereur et se présentant comme
l’héritier des empereurs romains (empereur germanique). Philippe Auguste va obtenir du
Pape Honorius III la décrétale super specula en 1219 et donc l’interdiction de
l’enseignement du droit romain à l’université de France. Le roi se contente de cette
interdiction car à l’université d’Orléans, il sera toujours enseigné.

On va voir disparaître ces susceptibilités royales dans la 2nde moitié du 13 e siècle grâce aux
légistes royaux qui trouvent dans le droit romain un adage permettant au roi de retrouver son
pouvoir : « le roi de France est empereur en son royaume ».
Les légistes royaux vont utiliser ces prérogatives que le droit romain permet à l’Empereur
pour la reconstruction de l’autorité monarchique.

B) la législation royale

Les 1ers Capétiens ne prennent que des actes à porte limitée : des diplômes.
Ce sont des actes reconnaissant des privilèges à des particuliers et à des établissements
ecclésiastiques. L’affermissement du pouvoir royal va avoir pour conséquence la
renaissance du pouvoir normatif. L’exercice de celui ci va renforcer l’autorité royale.

1) Les lois du roi

Les 1ers textes royaux portent le nom d’établissements. Ils datent du 12e siècle et sont
d’initiative royale
- ils n’ont aucun rapport avec la coutume
- ils introduisent des nouveautés
- ils sont d’application générale pour le domaine royal

→ Pourquoi on parle de domaine royal ?

En 987 (avec Hugues Capet) le pouvoir royal n’a plus d’autorité et n’a plus de territoire. La France
est divisée en une multitude de seigneuries et le roi n’a pas plus de pouvoir qu’un simple seigneur et
lui a son domaine royal. Son domaine royal est en fait petit et les terres sont dispersées. On est face
à des seigneurs qui sont partout, qui entourent le domaine royal et qui séparent les terres royales. Le
problème c’est que le roi ne peut rien faire. Donc on a la France qui autrefois était un Empire avec
Charlemagne et une France avec des seigneuries. Elles se sont multipliées. Puis nous avons de
grandes régions qui ont des coutumes particulières comme la Champagne, la Normandie, etc car on
a un seigneur qui a énormément de pouvoir parfois même plus qu’il ne devrait.
C’est pourquoi la législation royale va être ici d’une application générale. Le pouvoir royal est
revenu sur le devant de la scène politique et donc on a un roi qui va commencer à
s’affirmer parce que jusque là il ne pouvait pas. Donc cette législation est applicable de façon
générale à l’ensemble du royaume. Cette distinction entre royaume et domaine royal est
importante.

A partir de là, la législation royale va s’épanouir et les actes royaux vont avoir un
développement varié.
- Certains ont une portée limitée (lettres royaux, lettres de justice, lettres de grâce en
matière pénale). Le roi accorde des privilèges individuels en droit privé.

- D’autres actes ont une vocation générale (mandats, édits, constitutions, ordonnances,
assises, établissements).

Généralement, quand les coutumiers se réfèrent à un ordre royal, ils parlent d’assises ou
d’établissements.
2) exercice du pouvoir normatif

Sa reprise en main vient d’une mission confiée à la royauté : le roi doit protection au
royaume. L’action législative du roi s’appuie sur une notion de « commun profit » ou l’
« utilité publique ».
A l’origine, lorsque le roi prenait un établissement, celui ci n’avait force obligatoire en
dehors du domaine royal que si les vassaux du roi avait donné leur accord. Les vassaux sont
réunis en Cour de barons (pyramide féodo-vassalique).

Au 13e siècle, le roi va pouvoir se dispenser de la consultation des barons et se contentera de

l’accord de la majorité des vassaux qui se sont rendus à la convocation. Par la suite, le roi se
contentera de consulter quelques grands vassaux.
Au 14e siècle, le roi va consulter quelques vassaux pour avoir leurs avis mais ne sera plus
obligé de s’y confirmer.
La décision finale appartient à la royauté. Le pouvoir royal est ferme et s’applique à tout
le monde.
3) les lois du royaume

Maintenant que la royauté à un pouvoir législatif, peut-elle faire ce qu’elle veut ?

Non, elle va être limitée par des lois/normes dans certains domaines.

La notion de couronne apparaît au 12e/13e siècle . Elle devient une entité autonome,
supérieure au roi.
La couronne, garante des intérêts supérieurs du royaume ne peut pas être soumise. Elle
nécessite un droit spécial. Au fur et à mesure des occasions, faits et crises politiques, des
règles vont émerger (transmission de la couronne, inaliénabilité du domaine de la couronne)
et vont prendre le nom de lois du royaume jusqu’en 1564 et en 1575 elles deviennent des
lois fondamentales. Ces lois sont au nombre de 200.

a) lois de transmission de la couronne

Entre le 12e et 15e siècle, 3 principes se mettent en place pour régir la transmission de la
couronne :

- Principe de masculinité et de collatéralité : au 17e siècle, le principe va être retranscrit

dans un adage dû à Antoine Loysel :
« en France, le royaume ne peut tomber en quenouille » : Le royaume ne peut pas être entre
les mains d’une femme.

1- L’hérédité en faveur du fils aîné a fonctionné jusqu’au début du 14e siècle (miracle
capétien car toujours des fils). A partir de Louis X (1314-1316) en 1316 : il meurt et laisse
une femme enceinte qui a une petite fille de 4 ans. Le frère du roi, Philippe conte de
Poitiers assure de sa propre autorité la régence jusqu’à l’accouchement de la reine. Si la
reine accouche d’un garçon, il assumera la régence, si c’est une fille il ne dit rien. La reine
met au monde un petit garçon baptisé Jean Ier. Il meurt par la suite d’empoisonnement.
Philippe décide de prendre le pouvoir sans savoir si il pouvait ou non.
« Les filles ne peuvent succéder au trône et faute de descendant mâle en ligne directe, la
couronne passe au frère le plus âgé du roi défunt ».
Philippe devient roi (Philippe V: 1316-1322) puis meurt en 1322 et laisse deux filles qui ne
pourront pas hériter. Charles IV prend donc la succession.
Philippe IV a trois fils (Louis X, Philippe V, Charles IV) et une fille Isabelle.

2- On a l’exclusion des parents par les femmes : après la mort de Charles IV en 1328, qui
va-t-on choisir comme roi ? Philippe VI (Philippe le Valois).
Les ecclésiastiques suggèrent dès 1316 un argument tiré de la tradition royale:
- si les filles sont repoussées de la couronne, c’est en raison du sacre.
- Jamais une fille n’a accédé à la couronne
- selon la loi salique, au titre 62, à l’article 6, l’alode explique qu’à l’égard de la terre
salique, aucune portion de l’hérédité ne sera recueillie par les femmes, mais l’hérédité tout
entière sera dévolue aux mâles.

- principe d’indisponibilité : en 1420, Charles VI signe avec le roi Henri V d’Angleterre

un traité (traité de Troie). Dans ce traité, Charles VI prive son propre fils de la succession
au profit du roi d’Angleterre. Cpdt, l’héritier possède un droit acquis à succéder. Le principe
sera fixé en 1445 et aura des conséquences : l’impossibilité d’exhéréder son fils, interdiction
de changer l’ordre des successives, interdiction d’intégrer des successives.

- principe de continuité : depuis Philippe Auguste, entre la mort du roi et le sacre du

nouveau roi, il existe un vide juridique. C’est Philippe III (dit le Hardi : 1270-1285) qui en
1270 va dater ses actes à partir de la mort de son prédécesseur et non plus à partir du sacre.
« Le successeur du roi défunt est un roi dès l’instant de la mort de son prédécesseur sans
aucune interruption dans la fonction royale ».
Ceci donne naissance à des adages : « les rois ne meurent pas en France », « le royaume
n’est jamais sans roi » et en 1498 « le roi est mort, vive le roi ».

Ce principe de continuité a des conséquences.

Conséquences :
- A partir de maintenant, le sacre ne fera plus le roi. La royauté ne dépend plus de l’Église,
- la régence sera modifié. La régence s’ouvre en cas de difficultés, lorsque le Roi est sous-
âgé, roi incapable ou absente régent intervient. Dans les faits il a exactement les mêmes
pouvoirs que le Roi par délégation (jusqu’au 14e siècle).
On craint toujours que pendant la minorité du roi, le régent prenne le pouvoir. Alors, les
légistes vont précipiter l’heure de la succession du Roi.

Par une ordonnance de 1374, renouvelée en 1793 impose que la majorité de la royauté est
à 13 ans. Puis, les édits de 1403 et 1407 vont venir compléter ce dispositif : ils mettent en
place la reggae de l’instantanéité de la succession.
D’après cette règle, le Roi est présumé majeur et l’institution de la régence devient caduque
« Le Roi de France est toujours majeur ». Le régent ne peut donc plus faire d’acte en son
propre nom.

A partir du 15e siècle, les actes passés par le Roi défunt, tiennent le nouveau Roi.
Ex: Le nouveau Roi va assumer son rôle en confirmant les fonctions des officiers, les
privilèges et les traités. Cpdt le nouveau Roi n’est pas tenu des dettes du Roi défunt car le
nouveau Roi n’est pas un héritier de droit commun (il faut hériter de droit commun pour
avoir des dettes). Très tôt, le nouveau Roi va accepter d’assumer les dettes du Roi défunt à
condition que ces dettes ai servi l’intérêt de l’État. La couronne de France est dévolue selon
une manière particulière :
→,Si cette couronne de France est dévolue de façon particulière, le Roi peut-il en faire ce
qu’il veut ?
→ Peut-il faire des actes de dispositions ?

b) Les lois d’inaliénabilité du domaine de la couronne

Les Capétiens voient dans le domaine de la couronne un ensemble hétéroclite de droits de

propriété (droits d’une façon générale qu’ils peuvent aliéner).
C’est un héritage des Mérovingiens et des Carolingiens. Ils avaient dans l’idée que le
domaine de la Francia leur appartenait. Ils pouvaient donner un morceau de terre ou
recevoir des impôts. (C’est comme quand les Capétiens se sont retrouvés avec un domaine
royal tout petit au temps d’Hugues Capet).
- Au début du 13e siècle, née l’idée que les revenus du domaine royal intéresse le
royaume en entier : raison pour laquelle l’inaliénabilité de la couronne passera dans le
serment du sacre. Le roi prêtera serment de ne pas aliéner le domaine de la couronne et la
question des apanages est réglée.
L’inaliénabilité sous serment : Au 12e siècle, il faut prêter serment devant dieu avec une
sanction religieuse si il n’est pas respecté. La promesse faite par le Roi au moment du sacre
va se transformer en un serment. Une promesse n’engendre pas de sanction si elle n’est pas
tenue. Le serment lui, peut emmener des sanctions religieuses si le serment il pas respectée.
Au cours de ce serment, à partir de Charles VI (1380-1422), le Roi s’engage à ne pas
aliéner les droits et la noblesse de la couronne de France. Cet engagement sera confirmé par
une ordonnance de 1388 et avec une autre de janvier 1407.

- En 1419, le juriste Terrevermeille dit que « Le Roi est un simple administrateur d’un
domaine qui est le patrimoine propre de la couronne, et qu’il doit remettre intacte à son
successeur ».

Les apanages sont une technique, une pratique royale ancienne mais également une
pratique seigneuriale. Cette pratique consiste à concéder aux princes royaux n’ayant pas
pu succéder à la couronne de France, des dotations en Terre ou en argent pour qu’ils
puissent subvenir à leur besoin. Le terme d’apanage vient du latin Ad Panem que l’on
pourrait traduire par « pour le peuple ». L’apanage est une dotation faite aux enfants du
Roi qui n’ont pu accéder à la couronne en compensation des droits reconnus au fils
aîné.
- Si le Roi concède des Terres ou des droits, on peut revenir à une féodalité, une
reconstitution des domaines avec le frère du roi qui deviendra puissant, et indépendant.
Et ainsi, peut s’opposer au Roi. Il faut donc faire attention.

- En 1225, va être prévue une clause de réversion (une clause de retour) qui voue « en
l’absence d’hoir mâle » (héritier masculin).
- A la fin du 13e siècle, le Parlement considère l’apanage comme indivisible.

Ex : si il y a 4 fils, la Terre ne se partagera pas en 4. L’apanage ne se transmet qu’en ligne

directe. L’apanage est donc transférée au premier né. Au Parlement, on considère que
l’apanage n’est pas un droit acquis et le Roi fait ce qu’il veut. Les filles ne sont pas dotées
d’apanage en Terre, elles le sont en argent car si on les apanage en bien immobilier, elles
vont apporter en dote une partie du territoire de la France lors de mariage. C’est pourquoi on
leur donne de l’argent.
§2- le droit canonique

Au Moyen-âge, le droit non écrit est présent en droit canonique : c’est une source du
droit. Mais le développement des sources de droit écrit restreint la portée du droit non écrit.
A l’époque médiévale, la législation canonique est considérable et vient influencer le droit
laïc (privé ou public). Le développement du droit canonique sous l’influence du droit
romain se situe vers 1140 avec la composition de collections et le développement de la
doctrine.
I- le droit canonique écrit
la législation écrite est considérable et vient influencer le droit laïc privé et public. Cette
législation se développe vers 1140 sous l’Empire romain avec la composition de collections
et le développement de la doctrine.
A) La Législation canonique

Elle est issue de 3 sources: le Pape, les conciles et les synodes.

1) L’activité législative du Pape

L’habitude est prise au Moyen-âge de qualifier de « décrétale » la grande majorité des textes
normatifs de la papauté.
- Au 12e siècle, en fonction du destinataire et de la teneur de la décrétale : on parlera soit de
décrétale générale soit de décrétale spéciale.
Puis apparaît une autre distinction :
- La loi générale correspond aux anciennes décrétales générales, elles portent le nom de
Constitutio. Ce terme s’applique à toutes les lois générales qui émanent soit du Pape, soit
d’un concile oeucuménique.
- La loi spéciale correspond à la décrétale spéciale ancienne, elle porte le nom de
Rescrit.

Une hiérarchie va être mise en place, la Constitutio sera supérieure au Rescrit. Entre deux
Constitutio, c’est la plus récente qui va l’emporter.

2) La législation conciliaire

- Du 11e au 15e siècle, l’activité conciliaire est intense. Cette législation créer une source
autonome. Elle est issue des conciles et est subordonnée aux décrétales. Cela signifie
qu’un concile ne peut pas aller à l’encontre d’une décrétale. Le rôle d’une décision d’un
concile va être d’expliquer, interpréter, adapter la législation aux exigences locales.
Elle peut compléter la législation et la décrétale.
- Les conciles œcuméniques vont s’occuper de la législation concernant la discipline des
ecclésiastiques. Par ailleurs, dans toute l’Europe bcp de conciles sont convoqués. Ils sont +
ou – ouverts. Certains vont accueillir des ecclésiastiques mais aussi des laïcs (barons).
Les conciles œcuméniques sont voués par le Pape et vont légiférer sous l’autorité du pape.
- A cette époque les conciles généraux s’occupent principalement de la législation
disciplinaire. Certains sont présidés par le Pape, d’autres le sont par des cardinaux ou
par de simples chapelains (prêtres). Cette législation conciliaire s’occupe de domaines très
variés (vie sociale, vie religieuse, vie monastique, etc).

3) La législation synodale

Synode diocésain = assemblée réservée aux clercs d’un diocèse (+ laïcs).

Beaucoup de synodes légifèrent par statuts synodaux qui sont préparés par l’évêque en tant
que législateurs uniques (juriste pour mettre en forme les textes). Le + souvent, les textes
sont promulgués par l’évêque seul. Leur objet est de faire observer la discipline, fournir au
ministre du culte un manuel de droit ecclésiastique et traitent essentiellement du devoir des
clercs, de leur moralité, de leur mission et de questions que soulève l’actualité de la vie
religieuse.
 B) Les collections canoniques

- De nombreuses ont été crées au début du 11e siècle et des années 1140.
- Puis entre 1140 et les débuts du 14e siècle, l’Église se dote de compilations très
différentes. Elles sont au nombres de 4: Les décrets de Gratien (vers 1140), les décrétales
de Grégoire IX (1234), le Sexte (1296) et les Clémentines (1314-1317).

Elles sont toutes contenues dans le Corpus Juris canonici qui restera intact jusqu’en 1917.

1) Les Collections antérieures au décret de Gratien

Le plus connu est le décret de Worms Burchard (965-1025). Il regroupe des décrets dans
un ordre méthodique en 20 livres. Il sera publié en Allemagne et en Italie.
- Dans la 2nde moitié du 11e siècle apparaissent les collections grégoriennes qui traitent
de la Reforme Grégorienne (auteurs souvent inconnus). Ces collections traitent de
l’autorité pontificale. C’est une reforme faite par la papauté qui tire son nom de son
principal artisan Grégoire VII (1073-1085 : moine bénédictin devenu pape en 1073).
Elle avait commencé avant le pontificat de Grégoire VII et sera achevée après son
pontificat. La réforme Grégorienne se situe entre la moitié du 11e siècle et le milieu du 12e
siècle :
- « Rendre la liberté à l’Église » en mettant fin aux abus de recrutement du clergé, revenir
au principe du droit canonique comme les élections pour les principales f° ecclésiastiques.
- « Reprendre les biens de l’église et les administrer », « Doter l’Église d’une nouvelle
administration centralisée » toute l’impulsion partirait de la papauté.
- « Moraliser l’Église » La papauté chapeaute le clergé (régulier et séculier). La papauté
mène un combat contre le Nicolaïsme et la Simonie.

Le terme de Nicolaïsme au 10e / 12e siècle signifie débauche et fornication. Il résultait du

mariage de certains prêtres qui abandonnaient la voix du seigneur, se mariaient et avaient
des enfants. Lorsque qu’ils mourraient, ils transmettaient à leurs enfants les biens de l’Église
comme si cela faisait partie de leur patrimoine personnel.
- Donc Grégoire VII va faire du célibat ecclésiastique une règle disciplinaire.
Il interdit les fonctions sacrées aux prêtres mariés et défend aux fidèles d’assister aux
offices célébrés par ces ecclésiastiques sous peine d’excommunication.

Au 1er siècle de notre ère, il y a la Simonie (venant de Simon le magicien) qui résulte du
trafic des biens de l’Église (Cet acte se retrouve dans les actes des apôtres). Un grand
nombre de seigneurs/princes vendaient leur sacrement et leurs charges ecclésiastiques qui
relevaient de leur nomination. Grégoire VII mènera une lutte sévère contre la simonie et les
simoniaques.

• Aux cotés de la réforme Grégorienne apparaissent des collections chartraines qui sont du
à Yves de Chartres (1040-1115). Il intègre dans ses collections les acquis de la réforme
grégorienne mais sur de nbrses q° il a une position assez mitigée. Il fait appel au droit
romain et cette collection sera utilisée notamment dans le décret de Gratien.

• Il existe bcp de collections canoniques composées dans la 1ère moitié du 11e siècle tel que
la collection Britannica (nbrx emprunts au droit romain et aux décrétales).
• On peut aussi citer le Liber de Misecordia et justifia d’Alger de Liège (ou Alger de
cluny : prêtre bénédictin et canoniste de 1060-1134). Il fait appel à des textes anciens mais
ne s’occupe pas bcp de la réforme Grégorienne. Dans chaque chapitre, il expose son point
de vue en s’appuyant de citations et de textes. En réalité, c’est une œuvre personnelle. Cette
méthode sera reprise dans le décret de Gracia.

2) le décret de Gracia
il serait réalisé en plusieurs étapes :
1- en 1130 par Gracia lui-même (moine italien)
2- en 1150 par un ou plusieurs de ses disciples
Ce décret rassemble des décisions conciliaires, pontificales, des fragments patristiques
(connaissances des paires de l’Église) ainsi que le droit romain. L’originalité du décret de
Gracia est de dépasser la simple compilation. Il aura bcp d’influence : il aura une influence
en Angleterre, dans la région de Renne en France...etc. Ces textes seront classés en fonction
des opinions donnés sur la question. Puis Gracia essaiera de concilier ses opinions et tentera
de les accorder, résoudre les contradictions : le décret de Gracia porte aussi le nom de
concordance des canons discordants.

En réalité il comprend 3 parties :

1- les distinctiones : énumération des différentes sources du droit canonique qui expose les
faits par des clercs et des évêques.
2- les causae consacrées aux préoccupations qui intéressent l’Église (simonie, évêques,
excommunication...etc)
3- le consecratione : traite du baptême du jeune, de la confirmation, la messe

Pour Gracia, le mariage complet est composé de 2 mariages :

-le mariage commencé : lorsque les futurs époux échangent leur consentement. Mais il ne
sera total que si il est parfait. Sans union charnelle : pas de mariage complet.
- le mariage parfait : l’unitas carnis (essence même du mariage) Cette conception aura un
bel avenir

Il propose une vue homogène et correcte du droit canonique et fera l’objet de bcp de
commentaires des decrétistes qui vont se servir de la méthode des glossateurs.

3) Les collections de décrétales

Dans la 2nde moitié du 12e siècle et le 1er tiers du 13e siècle, il y a les ères collections
canoniques de décrétales. Elles ne sont que privées et non officielles : compilationes.
Puis dès 1234, on voit des collections officielles apparaître promulguées par Alexandre III
et Innocent IV.
- Les 1ères les décrétales de Grégoire IX (1227-1241), en œuvre par Raymond de
Penafort qui en a fait 5 livres classés par matières rassemblant les dispositions des lois
pontificales depuis le milieu du 11e siècle.

- Le Sexte (1298) promulgué par le Pape Boniface VIII (1294-1303). Il rassemble les
décrétales postérieures à 1234 et suit le même plan que la position des décrétales de
Grégoire IX.
- Les Clémentines (1317) qui sont des compositions ordonnées par Clément V Pape
d’Avignon (grand schisme) entre 1305 et 1314 et concile de Vienne (1311-1312).

- Les extravagantes (1500)promulguées mais pas intégrées dans les recueils précédents.
Elles ont été réunies par Jean Chappuis. Elles vont être intégrées par la suite dans les
collections officielles. L’ampleur de la législation canonique, la constitution d’un corpus
juris canonici, la création des facultés de décret au sein des universités sont d’autant de
conditions favorables pour l’apparition d’une doctrine canonique : doctrine classique on va
étudier le décret de Gracia.

C) La doctrine classique

Elle s’exprime dans l’enseignement universitaire et dans bcp d’écrits : Bologne où est née la
science canonique pdt le M-A va rester le 1er centre d’étude du droit canonique.
Cette science va gagner l’Espagne, la France, l’Angleterre et la Pologne au 15e siècle. Le
droit canonique et la doctrine ne connaissent aucunes limites. Les hommes d’Église parlant
latin enseignent en université tout en gardant un lien avec la société (cas d’Étienne de
Tournet (chanoine d’Orléans en 1553), membre du Conseil de l’évêque avant de devenir
abbé de Sainte Geneviève puis évêque de Tournai (1192).

- De 1150 à la fin du 12e siècle, les travaux des canonistes passent d’explications de textes à
des œuvres de synthèse. Les 1ères œuvres sont appelées des Sommes. Les plus anciennes
datent des années 1146/1150.
Puis d’autres auteurs inconnus voient le jour. Elles sont donc devenues importantes et
nombreuses, il va falloir mettre de l’ordre. Il faut attendre la 2nde moitié du 12e siècle pour
que la 1ère grande œuvre soit réalisée : grande Somme d’Étienne de tournet.

- Au 13e siècle : la «Somme d’Or » d’Hostiensis VI.

Il faut retenir les gloses les plus importantes car apparaissent les apparatus = ensemble de
gloses qui ont été choisies, le 1er étant proposé à Bologne par un inconnu (un maître),
désigné par les premiers mots « Ordinaturus Magister Gratianus ».
Les sommes, gloses, apparatus sont des travaux minutieux mais ne sont qu’exégétiques. Ils
suivent de traiter le texte.

- Au 13e siècle, les quaestiones : dégager une question à un cas concret ou non où on
accumule les textes et arguments cachés pour y répondre : on voit apparaître des traités
consacrés à une matière spéciale comme le mariage, la pénitence, procédure judiciaire.

- Vers la fin du 14e siècle, on voit des traités plus volumineux (commentaires ou Concilia).

Si l’ampleur de la législation écrite réduit le rôle de la coutume reste une source importante
du droit.(notamment au sein du droit canonique).

II- rôles issus de la coutume

Mêmes caractères qu’en droit laïc : interpréter la loi, la suppléer. Pour son autorité face
à la loi, les avis sont diverses. Certains pensent qu’elle a aucune autorité face à la loi :
contra legem. « Elle ne peut pas aller à l’encontre de la vérité et de la raison » mais si
certaines l’admettent, on insiste sur le caractère raisonnable.

La doctrine et la législation canonique ont une méfiance en vue de la coutume. Des papes
comme Grégoire VII ou Urbain II ne s’en réfèrent pas. La doctrine rappelle les limites de
la coutume (raison, droit naturel et divin, législation écrite).

En conclusion

L’ordre juridique est plural mais dominé par la coutume. Il est quand même attributaire du
droit canonique (rapports familiaux, mariage, législation sur le mariage). A cette époque le
mariage comme d’autres sujets sont dans les mains de l’Église.
Les ordres royaux renaissent mais le pluralisme juridique entraîne des difficultés et est
paralysant pour l’État en train de se construire : il doit se débarrasser de cette législation et
des coutumes.

Chapitre 2: sources du droit dans l’Ancien régime (1453-1789)

- chute de l’Empire d’Orient, 1ère Bible imprimée : 1453-1789

- fin guerre de 100 ans

Sous l’Ancien régime la royauté va se doter d’instruments efficaces pour faire connaître ses
décisions. Elle va faire un effort de contrôle/harmonisation des sources du droit.
Il se poursuit un mouvement de rédaction des coutumes et on voit qu’une réformation est
nécessaire. Au même moment, le droit écrit se développe bcp. La royauté exerce son
pouvoir normatif (faire des normes).

Section 1 : les sources du droit non écrit (coutume)

Dès que la royauté est assez forte pour agir sur le droit coutumier, elle va décider de mettre
par écrit les coutumes. Au cours des années, elle s’essouffle : droit coutumier qui apparaît.

§1- rédaction officielle des coutumes

Une fois mise par écrit, elle va acquérir un double caractère : elle devient certaine et va
avoir force légale. La coutume sanctionnée par l’autorité royale va avoir la même valeur
qu’une loi et va être enregistrée par le Parlement comme une ordonnance : On voit une
réelle maîtrise reconnue à l’état sur l’évolution et la fixation d’un secteur du droit. La
rédaction des coutumes permet d’ouvrir la voie de l’unification du droit.
Le processus de rédaction des coutumes va faire disparaître des coutumes au profit de
coutumes plus générales (appliquées dans une seigneurie importante): concentration du droit
autour de quelques grands pôles coutumiers.

Une rédaction des coutumes est consacrée à Charles VII (1422-1461) avec l’ordonnance
de Montils-les-Tours (1454). Il faudra attendre le remaniement de la procédure de la
rédaction par l’ordonnance de 1497 pour avoir de meilleurs résultats.

1) ordonnance de Montils-les-tours (1454)

Au 15e siècle, peu de coutumiers reçoivent une approbation officielle.

Explication : Les
praticiens et gens du
pays vont devoir
présenter un projet de
coutume. Celui-ci est
ensuite dédié au
Parlement ou au Conseil
du roi et le roi décrète la
coutume. Cpdt, malgré
les rédactions du roi, la
rédaction est très
longue. Le Parlement a d’importantes missions.

II- Les lettres données à moulins du 2 septembre 1497

Charles VIII va décider d’instaurer une nouvelle procédure : commission de 8 membres

chargés de vérifier les projets. Les baillis, sénéchaux, officiers et praticiens vont avoir pour
mission de mettre en place un projet de coutume du maillage ou de sénéchaussée qui la
transmet à la commission. Il y a 2 représentants de la Commission et les représentants des 3
ordres sous la présidence de la Commission. Ils vont lire les articles, évaluer les coutumes
de province, les articles décrétés, si tout le monde est d’accord et les articles réservés. Pour
résoudre les difficultés, le Parlement tranche à la fin, les autres sont enregistrés. La
rédaction des coutumes avance très rapidement sous le règne de Louis XII.

*3 ordres : clergé, noblesse, tiers-état : on leur lit les projets de loi par les 2 représentants
sur les articles décrétés ou réservés (= d’accord/ pas d’accord) et le Parlement réglera les
difficultés des articles réservés.

Coutumes de : Orléans (1509), Paris (1510), Bretagne (1539), Normandie (1583).

Tout au long du 17e /18e siècle, la royauté ne manque pas de faire rédiger les coutumes du
royaume de France, mais elle s’essouffle au bout d’un moment : dès le 16e siècle elles sont
lacunaires et insuffisantes pour certaines et leurs dispositions sont remises en cause par les
juristes et une réformation est proposée.

§2- la réformation des coutumes et la naissance d’un droit commun coutumier

Les coutumes ont souvent été mises à l’écrit trop rapidement donc des incertitudes
persistent. On s’aperçoit qu’elles ne retranscrivent pas que les usages juridiques d’une
région, qu’il existe des règles et des principes sans rapport avec le droit coutumier.

Les textes vont devoir être complétés, perfectionnés et uniformisés. La royauté envisage une
procédure de refonte : d’où le nom de réformation.
Cpdt, la réformation va avoir pour conséquence la naissance d’un droit commun coutumier.

I- la réformation des coutumes

Le roi nomme des personnes appelées : des commissaires (personnes qui existent par la
seule volonté du roi). Le roi va les révoquer de façon discrétionnaire.
Ces personnes ont une mission déterminée dans leur lettre de commission. Leur mission est
cadrée. Les commissaires nommés vont proposer au nom du roi un texte modifié, ils vont
faire pression sur les instances locales pour que le texte soit accepté. A chaque réformation,
il est demandé aux instances d’accepter le nouveau texte.

De nbrses réformations ont lieu dans la 2nde moitié du 16e siècle :

- la coutume de Sens (1555)
- la coutume du Maine, d’Anjou et de Touraine (1559)
- la coutume du Poitou (1559)
- la coutume de Bourgogne (1575)

Puis la réformation des coutumes va trouver son épanouissement lors de la réforme de la

coutume de Bretagne et celle de Paris (1580).
Cette coutume de Paris va devenir une coutume modèle à laquelle la jurisprudence et la
doctrine se réfèrent quand une coutume reste muette sur une question. Elle ne contient pas
seulement des usages de la privauté ou du vicomté de Paris, elle est aussi une abrégé de la
jurisprudence du Parlement de Paris.

La coutume devient une règle consentie après révision et adaptation. Elle devient plus
rationnelle. Son contenu enrichi par les travaux doctrinaux se rapproche de celui de la loi.

II- Naissance d’un droit commun coutumier

La notion de droit commun est très ancienne et fait valoir l’opinion commune sur les points
de vue individuels. Avec la pratique puis avec le temps, cette opinion commune va devenir
le droit commun (droit reconnu et approuvé par tous).
La marche vers l’unité du droit coutumier est activé par les travaux des jurisconsultes qui
analysent et commentent les différentes coutumes. Chaque grande coutume va avoir son
commentateur :
- Cas de René Chopin pour la coutume d’Anjou (1581)
- Cas de Pierre Pithou pour la coutume de Troyes (1600)
- Cas de Guy Coquille pour la coutume du Nivernais (1605)

Toutes ces publications et commentaires facilitent au début du 18e siècle l’impression d’un
coutumier général dans lequel l’auteur va présenter l’ensemble du droit coutumier français.
A ces commentaires va se superposer un autre type de réflexion : les conférences des
coutumes. Ce sont des répertoires où sont regroupés par matière les dispositions des
différentes coutumes.

Dans toutes ces coutumes, on a le droit parisien qui constitue l’épine dorsale du droit
commun coutumier. Il s’agit du droit de la capitale qui va devenir celui du royaume.

Section 2- Les sources du droit écrit

- Coexistence de 2 droits écrits : le droit laïc et le droit canonique.

Cependant leurs sources sont de moins en moins nombreuses.

§1- les sources laïques

Le droit romain va connaître une 2nde renaissance, et ce, au moment même où la royauté
renforce ses interventions à travers une législation royale de + en + riche. La royauté à cette
époque est libérée des entraves des grands princes territoriaux mais le roi doit faire attention
aux cours souveraines et à leurs prétentions législatives. Il va devoir contrôler les cours
souveraines.
I- le renouveau du droit romain

Au 16e siècle, la Renaissance et l’humanisme vont apporter une 2nde naissance au droit
romain : le nouveau mouvement doctrinal se concentre sur l’étude de l’histoire, de la
civilisation à Rome. Dans ce nouveau mouvement, l’aspect utilitaire du droit romain est
abandonné.

A) le mouvement doctrinal

Au 16e siècle, deux méthodes s’opposent pour l’étude du droit romain : la méthode
historique (nouvelle méthode) et la méthode des postglossateurs ou bartolistes.

- Mouvement des postglossateurs : représenté par Du Moulin (disciple de Bartole) qui a

écrit une série de traités. Cpdt, il reste en dehors du mouvement de rénovation qui
s’effectuait à son époque.

- Mouvement historique : à l’aide de la philosophie, des belles lettres et de l’histoire, les

humanistes vont reconstruire le milieu juridique romain et vont essayer de montrer
l’évolution de ce milieu depuis la loi des 12 tables (5e siècle av notre ère) et ce, jusqu'aux
constitutions de Justinien. Cpdt, l’humanisme étudie le droit romain en soi comme une
branche de la connaissance de l’Antiquité. Il recourt aux textes littéraires et juridiques ainsi
qu’à la philosophie.
Inconvénient de ce nouveau mouvement : couper les ponts entre la théorie et la pratique.
L’usage du droit romain reste totalement étranger aux tribunaux. Cette étude ne peut donc
servir qu’à la culture générale.

Il y a 4 auteurs de cette étude : Alciat, Cujas (1522-1590), Donneau et Godefroy (17 e

siècle).

- Cujas (1522-1590) : né à Toulouse en 1522, va enseigner dans les principales universités

françaises comme Toulouse, Montpellier, Valence et Bourges. Il a fait bcp de commentaires
des ouvrages des jurisconsultes classiques, mais plus particulièrement sur les ouvrages de
Papinien, de Paul et de Modestin. Il est en opposition avec le bartolisme et refuse de
communiquer avec les bartolistes. Pourtant les romanistes du 16e siècle ne pouvaient pas se
contenter d’être de simples savants.
Au sein des universités françaises, la méthode bartoliste est préférée à celle de Cujas mais
ce n’est pas une méthode pure : elle est débarrassée des artifices, elle n’est pas la méthode
d’origine.
Au 16e siècle, grâce à Cujas, l’école romanistique française est au 1er rang.

Il va falloir attendre l’édit de Saint Germain (1679) pour que le droit romain soit enseigné
à l’université de Paris.

B) l’autorité du droit romain

Elle va varier selon les pays :

- Midi de la France : pays de droit écrit
- Nord de la France : pays de droit coutumier

1) les pays de droit écrit

L’autorité du droit romain augmente sans cesse, triomphant des différents obstacles mis sur
son passage pour arrêter son expansion.
→Quels sont ces obstacles ?
- Des coutumes locales avaient été rédigées mais peu d’entre elles ont été rédigées en raison
de leur nombre. On y trouve celle de Bordeaux. La plupart avait été négligée car elles
étaient incertaines. En cas de doute, on appliquait le droit romain (devenu droit commun).
Le droit romain devait l’emporter sur les coutumes qui n’étaient plus qu’un droit
d’exception.

- La pratique des renonciations sous la foi du servent : les notaires avaient fait écarter bcp de
règles de droit. Ces renonciations privaient ceux qui les avaient faites de moyens de droit
utiles à la bon exécution des contrats, des moyens mis en place par le droit romain.

A la fin du 16e siècle, il va être possible de revenir au droit romain au moyen des lettres de
restitution en entier. Dans ces lettres, le roi déclare annuler la renonciation qui avait été
faite par les parties. Tous les bénéfices et exceptions auxquels les notaires avaient fait
renoncer peuvent à nouveau être invoqués.
Le droit romain va être appliqué dans les pays du Midi de la France et va jouer un rôle
d’unificateur, à tempérer. Le droit romain fait l’objet d’interprétations diverses selon le
Parlement où le droit romain est reçu et appliqué. Si il y a eu un droit romain dans les pays
de droit écrit, il était très différent de celui de Justinien et il était particulier.

2) Les pays de coutume(s)

Une grande partie des coutumes rédigées officiellement ne répond pas à tous les problèmes
(caractère lacunaire). On est contraint à avoir recours au droit romain. Seulement, les
jurisconsultes ne sont pas d’accord sur les conditions d’application du droit romain dans les
pays de coutume.
- Certains auteurs, tel que Loyseau, expliquent que dans le silence de la coutume, il faut se
référer au droit romain. Donc le droit romain à la même autorité dans les pays de droit écrit
et dans les pays de coutume. Le droit romain s’impose, c’est un droit supplétoire
impératif.

- Pour d’autres, le droit romain n’a pas force de loi : si la coutume est muette, il convient de
recourir à la coutume de Paris (mais elle ne comprend que 300 articles) et donc si elle est
insuffisante, il faut recourir au droit romain. Cpdt, il ne faut pas y recourir comme un droit
écrit obligatoire car ce n’est que « l’expression de la raison écrite ». Cette 2e opinion est
soutenue par de grands jurisconsultes au 16e siècle (cas de Du Moulin et Guy Coquille).

Dans la pratique, on assiste à un système variable selon les régions.

- dans le Nord et l’Est de la France, dès qu’il existe une lacune de la coutume, les praticiens
et les justiciables se réfèrent au droit romain.

- ailleurs, la place du droit romain est réduite. Si les coutumes locales sont muettes ou
incomplètes, il faut se référer à la coutume générale de la province puis à celle de Paris.
Cpdt, si celle de Paris ne dit rien, on se réfère aux coutumes voisines. Et c’est en dernier lieu
que le droit romain pourra être invoqué, à condition que les dispositions du droit romain
soient raisonnables et qu’elles ne soient pas en contradiction avec l’esprit de la coutume
lacunaire.
II- le développement de la législation royale

A la fin du 15e siècle, la reconstruction territoriale ouvre la voie à l’extension du pouvoir

normatif. Royal. Le roi est plus que jamais la loi vivante. Il promulgue des ordonnances et
des règlements qui ne peuvent aller à l’encontre des actes royaux.
Lorsque le roi légifère, il le fait pour l’utilité publique (Res publica), le bien commun, le
commun profit. Seule la royauté est capable de le faire.
En 1576, Jean Bodin (jurisconsulte, philosophe, théoricien politique français) reconnaît au
roi le droit de légiférer par voie d’ordonnance en matière de droit privé et ce contre les
coutumes : le roi peut même casser des coutumes et la coutume ne peut déroger à la loi.

Comme le dit Antoine Loysel en 1607, « Si veut le roy si veut la loy ». Le roi devient
presque une source unique, et tout ce qu'il estime bon pour l’ordre juridique est érigé
automatiquement en loi. Ces actes normatifs royaux, en théorie, émanent du roi seul, dans la
pratique, ce pouvoir est partagé.
 A) les ordonnances royales

Le terme d'ordonnance désigne l'ensemble des lois du roi. Cpdt, certaines sont plus brèves
que d'autres, destinées à réglementer un point particulier ou à éclairer une ordonnance
antérieure. C’est la raison pour laquelle on fait une distinction entres les ordonnances, les
édits, et les déclarations.

1) les ordonnances proprement dites

Ce sont des lois de portée générale englobant diverses matières. Elles revêtent 3 formes
principales : sans adresse ni sceau, les lettres patentes et les arrêts du Conseil.

- les ordonnances sans adresse ni sceau (qualifiées de ban ou ordonnance) :

• Elles se présentent sous une forme impersonnelle, on y trouve en début « Il est ordonné
que… » ou encore « Le roi veut et ordonne… ».
• Ce sont des ordonnances sans préambules ou alors avec un préambule très court.
• A la fin de l’Ancien régime, elles commencent par la formule « De par le roi ».
• Le sceau du royaume, à quelques exceptions n’est pas apposé, seul signature du roi avec
contreseing d’un secrétaire d’État va valider ce type d’ordonnance.
• Elles ne sont pas soumises à l’enregistrement des cours souveraines tel que le Parlement et
doivent être directement exécutées par les autorités militaires, navales, coloniales ou
administratives.
• Elles se réfèrent souvent à la Police, à l’Organisation de la maison du roi, à l’Armée, à la
Marine et aux Colonies.
Le roi utilise cette forme d’ordonnance quand il souhaite manifester de façon péremptoire
son autorité. Au 17e siècle, les déclarations de guerre sont faites sous cette forme.

- les ordonnances en forme de lettres patentes :

• Ce sont des lettres ouvertes sur parchemin comportant une adresse au nom du roi.
« Louis par la grâce de Dieu, roi de France et de Navarre, à tous ceux qui ces lettres
verront » ou « à tous présents et à venir salut ».
• Puis suit le préambule qui indique ce qui a poussé le législateur à intervenir, il est toujours
mentionné du recours fait au Conseil du roi
• L’acte se termine par une formule exécutoire et l’annonce du sceau du royaume. Le sceau
va être apposé sur les ordonnances en forme de lettres patentes et le roi va signer avec le
contreseing d’un secrétaire d’État (16e siècle).
• Elles sont toujours soumises à l’enregistrement des cours souveraines et sont toujours
susceptibles d’opposition (par de simples particuliers ou des groupements intermédiaires)
• L’opposition peut être portée devant le Conseil du roi ou devant les Cours souveraines.
Dans les 2 cas, le roi à le dernier mot car c’est le juge de l’opportunité de la loi.
• Le domaine naturel d’intervention de ces lettres comprend des matières tels que la justice,
les finances mais elles peuvent aussi concerner la police et le domaine militaire.

- les arrêts du Conseil :

• Ce sont des lois générales prises dans la forme simple d’un arrêt du Conseil
• la procédure est expéditive, l’arrêt n’a pas de sceau et n’est pas soumis à l’enregistrement
des cours.
• Il doit être exécuté par les autorités auxquelles il est adressé. Au 17 e siècle, les cours
souveraines les ignores. Le rôle de ces arrêts à été important dans la législation de l’Ancien
régime.
2) Les édits

Les édits, comme les ordonnances, sont datés par mois et années et scellé d'un sceau de cire
verte. En revanche, ils ont un objet bcp plus restreint et concernent un point particulier.

3) les déclarations

Elles permettent de préciser, interpréter, et éclairer une ordonnance ou un édit. Elles portent
l'indication du jour, du mois et de l'année. Elles sont scellées par un sceau de cire jaune.

B) la confection des ordonnances

Par principe, l'ordonnance exprime la volonté du roi. Dès lors, l'initiative de prendre une
ordonnance et la rédaction de celle-ci appartient au roi, mais ce n’est pas si simple.

1) L’initiative

En application de la règle du gouvernement par Conseil, le roi n’a pas le droit d’agir seul. Il
ne peut prendre l'initiative de tous les actes et à donc besoin d’un collaborateur et d'un
conseiller.
- Il a un collaborateur qui est un chancelier : c'est un officier qui est préposé à
l’administration de la justice et à la garde des sceaux. Parmi les plus connus, on trouve
Michel de l'Hospital, D'Aguesseau, Maupeou. Mais le chancelier n'est pas le seul agent
royal qui peut faire des normes.

- Aux côtés du chancelier on trouve les secrétaires d’État, le contrôleur général des finances
et les commissions spéciales, composés de magistrats et de jurisconsultes.

- La population peut être à l'origine de la prise d'actes normatifs. Les différentes corps du
royaume (les corps de métier, de ville) vont pouvoir intervenir, en demandant à la royauté de
prendre telle ou telle décision.
- Par le biais de leurs représentants au sein des États généraux (1560-1614) ou provinciaux,
la population va émettre des avis/souhaits/doléances sur la législation. Le roi n’est pas
obligé d’en tenir compte mais cela lui permet de s’informer sur l’opinion public.

Les État généraux sont réunis à partir de 1560, suite aux guerres de religions et ont profité
de l'occasion pour être à l'origine d'un certain nombre de texte très important. Leur dernière
réunion se fera en 1614 et ils ne seront plus réunis jusqu’à la Révolution française.
Ils sont à l’origine de la prise de texte importante :
- C’est le cas de l'ordonnance d'Orléans (1561) qui fait suite aux États généraux de 1560-
1561. Cette ordonnance réforme 150 articles sur l'organisation religieuse, judiciaire,
financière, économique et sociale du royaume. Cpdt, elle ne sera jamais appliquée.
- On a aussi l'ordonnance de Blois (1579) qui fait suite aux États généraux tenus à Blois en
1576. Cette ordonnance est importante en matière matrimoniale.
L’action des États généraux qui voudraient participer plus activement au pouvoir législatif
va finir par exaspérer la royauté. Donc à partir de 1614, la royauté décide de ne plus réunir
les États généraux, jusqu'en 1789.
2) La rédaction

Nous retrouvons le chancelier qui travaille au sein du Conseil. Lorsque l'initiative d’une
ordonnance est prise, elle aboutit devant le Conseil du roi pour y être examinée. Le Conseil
doit vérifier l’intérêt de la demande et ne l'accepte que si elle est fondée. En réalité, le
Conseil agit dans le plus grand secret.

Une fois la demande acceptée il faut la mettre en forme et cette tâche revient au chancelier
qui est en collaboration avec le Parlement, la chambre des comptes, les secrétaires d’État et
le contrôleur général des finances.
Mais parfois, le secrétaire d’État concerné ou le contrôleur général des finances rédige lui-
même le texte. Dans ce cas, le chancelier va intervenir mais a posteriori pour vérifier le
contenu du projet.

La délibération des projets d’ordonnance est toujours faite en grand Conseil. Le roi va
prendre avis de son Conseil ainsi que des corps du royaume qu’il juge opportun de
consulter.

Le chancelier va avoir pour rôle de vérifier les actes (rôle important et ancien), consacré par
une ordonnance de Philippe V en 1318. Le roi ne peut pas passer outre. La mission du
chancelier est de vérifier la conformité de l'acte par rapport aux lois fondamentales du
royaume. Si tel est le cas, l’ordonnance sera revêtue du grand sceau de France à l’occasion
d’une audience publique : Audience du sceau.

En revanche, lorsque le chancelier découvre que l’acte n’est pas conforme aux lois du
royaume, il va refuser l’enregistrement et va formuler au roi des remontrances en lui faisant
observer que les actes sont contraires aux traditions du gouvernement monarchique, que les
actes sont contraires aux intérêts du royaume. Le roi peut ne pas en tenir compte et ordonner
l’apposition du sceau. Le chancelier devra alors s’exécuter mais il va couvrir sa
responsabilité en faisant mettre à côté du sceau une mention spéciale : « Lettres scellées de
l’exprès mandement du roi ».

Le chancelier est un officier inamovible qui ne peut pas être révoqué. En cas de conflit
grave entre le chancelier et la royauté, la royauté peut laisser la charge du chancelier vacante
(après son décès par exemple) ou retirer au chancelier la garde du sceau.
Les Capétiens à plusieurs reprises ont laissé la chancellerie vacante (notamment entre 1180
et 1314). Louis VIII fait une exception avec Frère Guérin de 1223 à 1227.
La royauté peut aussi donner la garde des sceaux à ces légistes mais sans leur conférer le
titre de chancelier.
C) Le contenu des ordonnances

Au 16e siècle, le souverain légifère dans les domaines les plus variés. Jusqu'au règne de
Louis XIII (1610-1643), une suite d'ordonnances dites de réformation permet de revoir
certaines institutions du règne médiévale. À partir du règne de Louis XIV (1643-1715),
s'affirme une volonté de planification juridique, avec d’importantes ordonnances de
codification qui vont concrétiser cette volonté de planification juridique.

1) les ordonnances de réformation

→ Qu'est ce que le terme de réformation ?

le roi en accord avec les idées morales du 18 e se méfie des innovations radicales qui
rompent avec la tradition. Il sait également que les meilleurs institutions s’érodent avec le
temps. C’est pourquoi la royauté à toujours préféré aux brusques réformes des remises en
ordre. Elle va donc utiliser les ordonnances de réformation.

Le plus souvent, l’ordonnance de réformation suit la consultation d’une assemblée des États
ou d’une assemblée de notables du royaume ou elle est publiée sur leurs doléances ou de
requêtes.
La tradition des ordonnances de réformation remonte à Louis IX (Saint Louis : 1226-1270).
La 1ère ordonnance apparaît en 1254 après son retour de croisade.

Puis les ordonnances de réformation se sont multipliées : certaines très célèbres concernent
les sources du droit. On a l’ordonnance de Villers-Cotterêts, d'Orléans, de Moulins et de
Blois.

- Ordonnance de Villers-Cotterêts (1539) : due à François Ier (1515-1547). Son véritable

intitulé est « ordonnance sur les faits de la justice » mais elle dépasse le cadre judiciaire et
va même jusqu'au droit civil. Sa disposition la plus importante est celle qui substitue le
français au latin dans la rédaction des actes notariés (ex art.111)
Cette ordonnance imagine une 1ere organisation officielle des actes d'état civil : dans
chaque paroisse, le curé doit obligatoirement tenir des registres de baptêmes et de décès (art.
51).

- Ordonnance d'Orléans (1561) : elle fait suite aux doléances formulées par les États
généraux de la ville d’Orléans. Elle contient 150 articles qui traitent des affaires
ecclésiastiques, de la police, de l'armée et surtout de réorganisation du notariat.

- Ordonnance de Moulins (février 1566) : rédigée par le chancelier Michel de l'Hospital.

Elle contient 56 articles qui comportent des dispositions de droit public (la censure), de droit
privé (obligation de la preuve écrite pour tout contrat excédant 100 livres) mais elle fait
surtout triompher un adage « lettres passent témoins ». Ici, on préfère l'écriture au
témoignage contrairement à la tradition médiévale.

- Ordonnance de Blois (1579) : rendue par Henri III. Elle porte sur la police générale du
royaume. Composée de 360 articles, elle légifère sur les questions les plus diverses (les
universités, les hôpitaux, l'armée, les offices, la justice, l'état des personnes, la
réglementation du mariage). Ce texte reste célèbre pour avoir introduit en France les
différentes dispositions du Concile de Trente (1563) : dispositions relatives au mariage.
Désormais, le mariage devient un acte public et solennel qui doit être célébré après la
publication des bans, en présence du curé et de 4 témoins.
Ces exemples montrent l'importance et l’ampleur de cette législation de réformation. Toutes
ces ordonnances ne furent que partiellement appliquées. Leur présence témoigne de la
volonté de moderniser, d'adapter, de réformer les structures vieillies héritées du Moyen-Age
et dont l’emprise ne cesse de reculer avec les grandes ordonnances de codification.

2) les ordonnances de codification

Les ordonnances de réformation avaient un problème majeur : elles se touchaient les unes
des autres (n’avaient pas leur propre domaine). Les praticiens et les juges étaient souvent
embarrassés pour déterminer le texte applicable.
Alors certains juristes vont tenter de classer les textes par matière et c'est ainsi que naît l'idée
d'une grande ordonnance pour chaque matière.
Louis XIV, dès les premières années de son règne a pour soucis de fixer, unifier et de
codifier. Cette marche vers la codification sera poursuivit par Louis XV (1715-1774).

a) les ordonnances de Louis XIV (1643-1715)

Ces ordonnances sont dues principalement à Jean Baptiste Colbert (né à Reims en août
1619-mort à Paris en 1683). Pendant plus de 20 ans, il s'occupe de l'administration du
royaume. Il a été ministre d’État, intendant des finances, surintendant des
bâtiments/arts/manufactures, contrôleur général des finances, secrétaire d’État à la maison
du roi puis à la marine.

Il a pour mission, donnée par Louis XIV, de regrouper des lois existantes dans des codes. Il
va en même temps en profiter pour retravailler les lois, les réviser, les adapter aux nécessités
du temps et les rendre applicables à l’ensemble du royaume. Promulguées entre 1661 et
1685, elles sont préparées et débattues au sein de commissions spéciales, d'abord le Conseil
de réforme (praticiens et conseillers d’État). A ce conseil se substitue le Conseil de
réformation de la Justice (grands juristes).

- l’ordonnance civile pour la réformation de la justice (Ordonnance civile/Code Louis, avril

1667). Elle se présente comme un Code de procédure civile destiné à unifier les styles de
procédure pour tout le royaume. Cette ordonnance est très importante car elle sera reprise
par le Code civil de 1804 et le Code de procédure civile de 1806.

- l’ordonnance criminelle (août 1670). Cette ordonnance concerne l’ordre pénal et constitue
un véritable Code de procédure pénale. Elle vise à régulariser le cours de la justice
criminelle et à assurer une prompt répression des crimes de l’époque. L’ordonnance
criminelle servira au Code d’instructions criminelles de 1808.

- l’ordonnance du commerce (mars 1673, Code Marchand ou Code Savary du nom de

Jacques Savary, ancien marchand parisien). Le code traite de tous les aspects du commerce
et essaie de régulariser et d’unifier l’ensemble des lois et des usages qui régissent le
commerce. Ce projet est soumis aux communautés de métier ainsi qu’aux juges et consules
des principales places de commerce du royaume. Les rédacteurs du Code du commerce de
1807 s’en inspireront (voir plagiat).
- l’ordonnance des eaux et forets (1669). Cette ordonnance est un Code forestier permettant
la restauration des forets françaises au 18e siècle.

- l’ordonnance de la marine (août 1681) qui comprend toutes les règles maritimes.
Certaines dispositions sont encore en vigueur aujourd'hui.
- l’ordonnance de mars 1685 (Code noir) enregistré à Cayenne en 1704 relative à la
réglementation de l'esclavage dans les colonies. Elle prend fin en 1848. Ce code a d’abord
été publié aux Antilles.
b) les ordonnances de Louis XV (1715-1774)

Sous le règne de Louis XV, le chancelier Henri d’Aguesseau (chancelier de 1717-1750) rêve
de reprendre toute la législation pour la perfectionner. Il n’aura que des résultats partiels
mais assez intéressants.
Les ordonnances de Louis XV concernent le droit privé : un domaine dans lequel les
coutumes et le droit romain ont dominé. Les plus connues ont aboutit à l’unification de
matières pratiques, matières jusque là régis par le droit romain et extrêmement compliquées
en raison d’interprétations divergentes de la part des parlements.

Le chancelier va alors procéder à l’unification en consultant au préalable les parlements au

moyen d’un questionnaire préparé par des spécialistes.

Parmi ces ordonnances, on a :

- Ordonnance sur les donations (février 1731)
- Ordonnance sur les testaments (1735)
- Ordonnance sur les substitutions (1747) : on parle ici de substitutions fidéicommissaires,
c’est une institution de droit privé. Elles permettent de passer le patrimoine d’une personne
(disposant) à 2 autres personnes : tout d’abord la 1ère au décès du disposant puis à la 2nde
appelée à l’ouverture de la substitution (en principe au décès du grevé).

Ces ordonnances tentent de faire disparaître les diversités de législation entre les différentes
régions. D’ailleurs, différents articles du Code civil de 1804 dérivent de ces ordonnances.

A l’aube de la Révolution, l’effort entrepris par la royauté a porté ses fruits. Dans les pays
du Nord, la notion de droit commun coutumier a ouvert la marge vers l’unité tandis que
dans les pays du Midi, le droit romain constitue un axe fédérateur non négligeable.
Entre ces deux ordres, les différences vont en s’amenuisant et ce sous l’influence de l’action
menée par la royauté et la codification conduite par les juristes.

III- Les cours souveraines et la création des règles de droit

Les cours souveraines sont des juridictions placées au sommet de la hiérarchie des tribunaux
royaux. Ces cours émettent des arrêts qui ne sont pas susceptibles d’être réformées par voie
de l’appel : on dit que ces décisions sont prises en dernier ressort.

Ex : les parlements. Ils vont œuvrer en matière de jurisprudence et vont participer au

pouvoir législatif.
 A) La jurisprudence

Les décisions rendues par les cours souveraines constituent des précédents: par leurs
répétitions, elles fondent de nouvelles règles de droit. Cpdt, elles peuvent aussi rendre des
décisions en équité. Celles-ci portent aujourd’hui le nom de jugement en équité. Ce
jugement permet donc dans le silence de la loi civile à la juridiction compétente de juger
selon l’équité.

Sous l’Ancien régime, les cours souveraines ont le droit d’écarter la règle de droit (droit
positif, coutume, droit romain) pour faire triompher l’équité. En raison des abus que cela
peut entraîner, le recours à l’équité sera interdit en 1667. Mais dans la pratique, il
perdurera.

Les cours souveraines prennent aussi des arrêts de règlement permettant, à l’occasion
d’un litige, de poser une règle de droit applicable dans le ressort de la juridiction ou à toute
situation semblable. Mais l’autorité de ces arrêts est une autorité supplétive : ils ne peuvent
intervenir que sur des matières qui ne sont pas réglées par les ordonnance ou par la coutume.
Leur autorité est provisoire, ils peuvent être abrogés par une ordonnance ou être cassés par
un arrêt du conseil. Ces arrêts de règlement seront écartés par l’article 5 du Code civil de
1804 :
« il est défendu aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire
sur les causes qui leur sont soumises » : Les juges ne peuvent, en jugeant un cas particulier,
décider quel avenir tous les faits identiques seront pas rejugés de la même manière.

Les tribunaux, à partir de 1804, ne peuvent plus se lier pour l’avenir. En effet, si chaque
tribunal pouvait rendre des décisions générales et réglementaires, il existerait autant de lois
particulières qu’il y aurait de manière différente d’interpréter une même loi.
On retomberait alors dans la diversité des coutumes et des statuts locaux qui régissaient
autrefois le territoire et l’unité de la loi serait détruite.

B) La participation des cours souveraines à la fonction normative

Cette participation résulte de l’enregistrement des actes royaux et de la pratique des

remontrances.

1) l’enregistrement des actes normatifs

A l’origine, le roi prend ses ordonnances au sein de la Curia regis (cour du roi) ce qui
permet une délibération à grand conseil.
Après le morcellement de la Curia Regis sous Saint Louis (1226-1270), l’usage s’est
maintenue de la lecture solennelle des décisions royales au sein du Parlement de Paris.
L’apparition d’autres parlements en province et l’émergence de cours souveraines (Cour des
aides, Chambre des comptes) amène à ce que chaque cour souveraine, pour l’étendu de son
ressort et les matières de sa compétence, enregistre des actes royaux.

La lecture solennelle et l’enregistrement avaient pour objectif de permettre de faire

connaître les nouveaux actes et de les diffuser auprès des juridictions inférieures et aux
administrations locales pour que ces ordonnances soient appliquées. Mais la procédure
 devait assez rapidement devenir un prétexte à vérification et un moyen pour les cours de
manifester leur volonté ainsi que participer au pouvoir normatif (législatif).

Tous les actes expédiés en forme de lettre patente vont être soumis à la formalité de
l’enregistrement au sein des parlements. Les conséquences sont assez néfastes pour la
royauté car l’ordonnance n’est exécutoire qu’après l’enregistrement, de sorte qu’elle n’est
pas applicable au même moment dans tout le royaume et que les parlements peuvent
retarder l’application de l’ordonnance par le biais des remontrances.
2) La pratique des remontrances

Le Parlement ou les autres cours souveraines peuvent refuser d’enregistrer une ordonnance
mais lorsqu’elles refusent de le faire, il va falloir qu’elles motivent leur refus. Elles vont
modifier son refus au sein de remontrances adressées à la royauté. C’est ainsi que les cours
souveraines vont exercer un contrôle des actes royaux.

Royauté qui Transfert au Parlement

Fait un acte Pour qu’il
royal Refus d’enregistrer
l’enregistre
L’acte

Refus motivé via des remontrances adressées à la royauté

L’origine des remontrances doit être recherchée en réalité dans le devoir de conseil imposé
au Moyen-Age au sujet du roi et en particulier aux magistrats. Lorsque ces derniers
pensaient qu’un ordre du roi était contraire aux intérêts de l’État, ils devaient exprimer leur
désaccord mais le roi avait toujours le dernier mot à l’époque.

→ Qu’en est-il sous l’Ancien régime ?

Sous l’Ancien régime, il en est de même : la royauté aura le dernier mot.

En cas de contestation, la royauté va expédier au 1er président du Parlement une lettre de

jussion : par le biais de celle-ci, elle ordonne au Parlement l’enregistrement de son
ordonnance. Le Parlement a alors une possibilité :

- soit il se plie à la demande de la royauté : en dégageant sa responsabilité. Aussi la Cour

souveraine et le Parlement devront mentionner sur les registres qu’elle n’enregistre l’acte
que sur exprès commandement du roi.

- soit il refuse de nouveau et dans ce cas, le Parlement enverra à la royauté des itératives
remontrances qui vont justifier à nouveau le refus. Face à ces itératives, la royauté va tenir
un lit de justice (le roi, quand il siège au Parlement, va être sur un trône sous un ciel de lit).
En tenant lit de justice, la royauté va imposer l’enregistrement et là aucune discussion n’est
possible.
Sous la monarchie absolue, les cours souveraines abusent de leur pouvoir et vont
transformer leur devoir de conseil en un véritable droit. Les cours, en réalité, auraient voulu
participer beaucoup plus activement au pouvoir normatif. A la fin du 16e siècle, les cours
souveraines prétendent participer à l’élaboration de la loi. Elles se disent constituer un seul
et unique Parlement dépositaire du droit de vérification et d’enregistrement de la législation
royale.
A ces prétentions, la royauté répond que ces cours souveraines disposent d’un droit qui leur
a été concédé, délégué. Dans de telles conditions, bcp de tensions apparaissent entre la
royauté et les cours. La royauté prend d’importantes restrictions à l’égard des cours
souveraines.

Ainsi, en 1566, Michel de l’Hospital est à l’initiative de l’ordonnance de Moulin qui

stipule dans ses articles 1 et 2 que les édits royaux auront désormais force de loi en dehors
de toute publication et quelques soient les remontrances qui aient pu être formulé (édit de
Moulin).

Le droit de remontrance existait toujours mais était limité et réglementé. Par ailleurs, toute
modification, restriction et tout changement d’acte est interdit. Il est dit que si les
remontrances ne sont pas acceptées par la royauté, les cours souveraines doivent obtempérer
immédiatement. Les dispositions de l’édit de Moulin étaient sévères et n’ont pas été
appliquées et à plusieurs reprises, la royauté a du rappeler aux parlementaires et aux autres
membres des cours souveraines leur devoir d’obéissance.

Dans ce conflit, l’année 1641 est une année charnière. Face au refus des parlementaires
d’enregistrer un édit de Louis XIII, Richelieu va prendre l’initiative d’une ordonnance au
contenu drastique à l’égard du Parlement et des cours souveraines.

Cependant, les parlementaires vont profiter de la faiblesse de la royauté pour s’imposer : cas
en mai 1648 sous la régence d’Anne d’Autriche (mère de Louis XIV) avec ce que l’on a
appelé la Fronde parlementaire. C’est une révolte des parlementaires contre les réformes
voulues par Mazarin dans le domaine de la justice et de la finance.

IV- Les lois fondamentales

On retrouve les lois du royaume devenues lois fondamentales en 1576. Sous l’Ancien
régime, il n’existe aucun texte constitutionnel au sens moderne du terme et cela a permis à
Turgot « Sire, votre royaume n’a point de Constitution ».
Cpdt, il existe des règles dégagées au cour des circonstances historiques et ont été fixé en
coutume constitutionnelle : elles forment une constitution coutumière, connue sous le nom
de lois fondamentales du royaume. En tant que constitution coutumière, les lois
fondamentales sont bcp plus souples qu’une constitution écrite. Elles représentent une
norme supérieur qui vient s’imposer au roi et viennent limiter l’autorité royale. Leur garde
est confiée au Parlement de Paris.

Les lois fondamentales se divisent en 2 catégories : les lois relatives à la dévolution de la

couronne et celles qui concernent le domaine de la couronne.

A) Les lois relatives à la dévolution de la couronne

Les règles de transmission de la couronne ont été progressivement fixées entre le 10 e et le
14e siècle. Elles forment la loi salique et ont été articulées en théorie statutaire qui précise
les caractères de la succession au trône. Parmi ces règles, on compte l’hérédité, la
masculinité, la loi de primogéniture avec représentation à l’infini, l’indisponibilité de la
couronne et l’instantanéité de la succession.
Certaines de ces règles ont été réaffirmées au cour du 16 e siècle tandis que ‘autres sont
venues les compléter.

1) La réaffirmation des lois fondamentales établies

Avec le temps, de nouvelles situations se sont présentées, ce qui a permis au parlement

parisien de réaffirmer certaines lois fondamentales, particulièrement celles relatives à
l’indisponibilité de la couronne. Le roi ne pourra pas abdiquer et le cas s’est présenté en
1525 lorsque François Ier (1515-1547), prisonnier de l’empereur Charles Quint à Madrid, a
voulu renoncer à la couronne. Le Parlement de Paris lui fait savoir qu’une abdication serait
irrecevable car contraire aux lois du royaume.

De même, les successeurs ne peuvent renoncer à la couronne, ils sont dit successeurs
nécessaires. En 1700, un petit fils de Louis XIV (le duc d’Anjou) est choisis comme roi
d’Espagne (Philippe V d’Espagne). Or, tous les autres héritiers directs de Louis XIV
disparaissent les uns après les autres de maladies sauf son arrière petit-fils. Il ne reste donc
plus que 2 successeurs possibles. Cpdt, en cas de mort de l’arrière petit-fils, la France et
l’Espagne auraient pu avoir le même roi.
Les puissances étrangères vont alors s’opposer à cette éventualité et demandent au roi
d’Espagne de renoncer à ses droits au trône de France (il va le faire). Cpdt, les juristes
français ont tjrs considéré cette renonciation comme nulle.

Enfin, le roi ne peut modifier l’ordre des successibles : il ne peut pas habiliter à régner des
individus que n’appelle pas la coutume du royaume.
Une règle est posée lors de l’affaire des fils légitimés de Louis XIV (1643-1715) : édit de
juillet 1714. Par ce texte, il va habiliter à succéder à la couronne, à défaut de prince du sang
légitime, ses fils naturels (qu’il a eu avec Madame de Montespan). Il s’agit du Duc du
Maine et du Comte de Toulouse qui avait été préalablement légitimé.
Après la mort de Louis XIV, ces dispositions seront annulées par un édit de juillet 1717 : il
rappelle que les lois fondamentales placent le roi dans « l’heureuse impuissance de disposer
de sa couronne ».

2) La catholicité du titulaire de la couronne

L’édit d’Union de juillet 1588, accepté par Henri III ainsi que les États généraux, exclue le
principe d’un prince hérétique à la tête du royaume. La loi fondamentale née de cet édit est
appelée loi de l’orthodoxie du roi. Cette loi avait été implicite car il n’était pas concevable
que le roi ne fasse pas partie de la religion catholique. Le sacre faisait du roi une personne
quasi-ecclésiastique : le serment qu’il prêtait comportait depuis le 13 e siècle l’engagement
de lutter contre l’hérésie. Or, au 16 e siècle, le milieu religieux est troublé par la réforme
protestante (réforme qui gagne la famille royale puisque les princes de la maison des
Bourbons sont protestants).
La mort d’Henri III (assassiné par le moine Jacques Clément le 1 er août 1589) met en conflit
2 lois fondamentales : le principe héréditaire et l’orthodoxie royale car le successeur
d’Henri III, Henri de Bourbon est protestant. Le conflit sera résolu puisque Henri IV abjure
et accepte la foi catholique en 1593.

B) Les lois relatives au domaine de la couronne

La consécration du principe de l’inaliénabilité de la couronne se fait en 2 étapes :

- La 1ère est concrétisée lors du sacre d’Henri II en 1547 : les juristes de l’époque voient
dans la remise de l’anneau le mariage de la royauté avec la Res Publica et considèrent le
domaine de la couronne comme une dote. Ils transposent alors la règle de l’inaliénabilité
dotale du droit romain au domaine de la couronne.
La dote est un ensemble de biens apportés par la femme à son mari lors du mariage. Or, en
droit romain la dote est devenue inaliénable dans certaines conditions, ils vont donc
reprendre le principe de l’inaliénabilité de la dote par le mari fixé par le droit romain et vont
l’appliquer au domaine de la couronne.

- La 2nde étape va être concrétisée par l’édit de Moulins de 1566 puis confirmée par
l’ordonnance de Blois de 1579. L’édit de Moulins fixe par écrit la condition juridique du
domaine de la couronne et proclame l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité du domaine de la
couronne. Cet édit est pris sous le règne de Charles IX (1560-1574) qui n’a que 16 ans en
1566. Il est donc majeur mais ne décide pas seul en prenant conseil auprès de sa mère
Catherine de Médicis.

Début du préambule de l’édit de Moulins : « De l’avis de notre très honorée dame et mère,
des princes de notre sang, officiers principaux de notre couronne, et autres de notre
conseil… avons statué et ordonné… ce qui suit ».

Du texte de l’édit se dégagent 2 idées : le principe de l’inaliénabilité du domaine et ses

exceptions.

1) Le principe de l’inaliénabilité

Selon l’article 1er de l’édit de 1566, « le domaine de notre couronne ne peut être aliéné » :
cela pose le principe de l’inaliénabilité de la couronne. On ne peut pas vendre ce domaine.

a) les raisons

- le roi doit rester fidèle à l’engagement du sacre : « comme à notre sacre, nous avons…
promis et juré de garder… le domaine de notre couronne »

- élément fiscal : l’édit présente l’inaliénabilité du domaine comme l’unique moyen pour
soulager le peuple fiscalement. Le domaine ne pouvant plus être diminué, la charge des
impôts ne devra plus être menaçante pour le peuple.

- argument juridique : le domaine a une nature particulière, il appartient à la couronne et

non au roi. Le roi n’est qu’un simple usufruitier du domaine (usus + fructus – abusus). Il n’a
pas le droit d’aliéner, d’en récolter les fruits (loyers) ni d’en abuser, d’en disposer et de le
vendre. A cette théorie s’ajoute l’idée que le roi ne peut rien avoir en propre. Tout ce que le
roi possédait avant de devenir roi tombe dans le domaine de la couronne et devient
inaliénable.

La formulation de cette idée date de l’avènement d’Henri IV qui possédait des biens
personnels importants dont le Béarn et la Navarre et qui était donc hostile à la réunion de
ces biens à la couronne. Pour vaincre sa résistance, on va invoquer l’idée d’un mariage
mystique entre le roi et la couronne.

b) La portée du principe

L’édit de Moulins va par la suite préciser son champ d’application et va faire une distinction
entre 2 domaines : le domaine fixe et le domaine casuel.

- le domaine fixe : formé par des biens et des droits appartenant à la couronne au moment
de l’avènement du roi. Ce domaine est inaliénable et imprescriptible. Tout aliénation faite
est considérée comme nulle. D’autre part, personne ne peut acquérir un bien du domaine
fixe par prescription : on ne peut pas acquérir un bien du domaine fixe par une possession
prolongée (même supérieure à 100 ans).

- le domaine casuel : il représente les biens acquis par le roi pdt son règne (succession,
conquête, achat, confiscation). Le roi va pouvoir disposer de son domaine casuel SAUF si
les biens ont été incorporé au domaine fixe par une déclaration expresse ou encore si ils ont
été administré pendant 10 ans par les officiers domaniaux. Mais dans tous les cas, le droit de
disposition du roi sur le domaine casuel disparaît au bout de 10 ans : les biens du domaine
casuel vont tomber automatiquement après 10 ans dans le domaine fixe.

2) Les exceptions au principe de l’inaliénabilité

Ces exceptions sont 2 : les apanages et les engagements.

- les apanages : le terme vient du latin ad panem (pour le pain), les légistes vont alors
former une théorie cohérente de l’apanage aux intérêts de la couronne. L’apanage est
devenu un patrimoine indivisible, inaliénable et réversible de plein droit au domaine royal si
l’apanagiste meurt sans héritier direct de sexe masculin. Les droits de l’apanagiste sont
examinés comme des droits de jouissance ou d’usufruit : l’apanagiste n’a pas la propriété de
l’apanage qui reste à la couronne.

- les engagements : aliénation temporaire d’une partie du domaine. L’engagement est une
opération par laquelle le roi va emprunter de l’argent. Il va emprunter de l’argent en
remettant au prêteur la jouissance d’une partie du domaine qui sert alors de garantie. Une
partie du domaine est mise en gage. Cpdt, cette opération est encadrée et soumise à des
conditions : l’engagement ne peut avoir lieu que dans des circonstances exceptionnelles
(guerre), les sommes prêtées doivent être versées comptant, l’engagement doit être constaté
par lettres patentes (publiées et enregistrées par le parlement), l’aliénation n’est jamais
définitive car le roi conserve tjrs une faculté de rachat perpétuelle du domaine engagé.
 §2- les sources canoniques

Sous l’Ancien régime, elles se résument au droit tridentin et à la doctrine. Cette dernière ne
cesse de décliner.

Le concile de Trente de 1563 restera pendant 4 siècles la référence majeure du droit

canonique. Ces décrets de réforme envisagent toutes les grandes questions de la discipline
ecclésiastique. Ils constituent l’autorité à laquelle les législateurs feront référence. Aussi
peut-on parler de droit tridentin.

A partir du 16e siècle, la doctrine canonique est abondante mais s’appuyant sur la loi
tridentine, la doctrine se fait défenseur de la foi et garante de la discipline. L’originalité de la
pensée canonique décline.

I- le droit Tridentin

La royauté intervient grâce à la doctrine gallicane.

→ Qu’est-ce que le gallicanisme ? Affirmation sur les plans théologiques et juridiques de la
liberté de l’Église française et de la supériorité du pouvoir royal face aux prétentions du
Pape visant à la théocratie pontificale.
Dans bcp de domaines, pour fixer la discipline de l’Église en France, les sources canoniques
se résument : à la législation pontificale (concile de Trente) et à la législation particulière.

A) La législation pontificale

En 1542, le Pape Paul III convoque un concile œcuménique à Trente dans les Alpes
(aujourd’hui appartenant à l’Italie). Suite aux départs de catholiques pour rejoindre les
protestants, le Pape comprend la nécessité de réformer l’Église catholique : le mouvement
va adopter le nom de contre-réforme et va débuter le 13 décembre 1545. Ce concile va
imposer des règles de conduite au clergé et en particulier aux évêques, promeut
l’enseignement du catéchisme et confirme la préséance du Saint-Siège (Pape) à la tête de la
hiérarchie catholique.

L’organisation du culte est rénovée : la confession devient un acte intime se pratiquant toute
l’année, les nouveaux prêtres se montrent plus instruits et plus rigides sur le plan des mœurs
et sont plus respectueux du vœu de chasteté. Le concile confirme aussi le caractère
sacramentel du mariage ainsi que son indissolubilité. Il réaffirme aussi le libre consentement
au mariage des époux et condamne les mariages forcés.
Enfin, pour prévenir les mariages clandestins, le Pape exige 4 témoins pour y assister ainsi
que du curé de la paroisse.

Les orientations données par le concile de Trente assurent à la papauté la maîtrise de la

législation pour toute l’Église mais le pontife romain peut légiférer pour une église
particulière, une religion ou un groupe social.
Les actes qui émanent du pontife ne sont pas tous des lois au sens strict, cela peut être des
actes administratifs, des déclarations dogmatiques, des instructions morales, de prise de
position sur de grands problèmes sociaux et internationaux. Cpdt, parce que ces actes
émanent du pontife suprême, ils jouissent d’une grande autorité.
En droit canonique, la loi émane du pontife seul mais le Pape peut quand même s’entourer
d’avis. La terminologie utilisée pour désigner ces actes législatifs est riche : sont employés
les termes de Constitution, de lettres encycliques (documents solennelles), de motu proprio
(seule initiative pontificale). D’après la réforme, une distinction est faite parmi les actes
législatifs pontificaux entre les bulles et les brefs.

- les bulles : elles doivent leur nom à celui de la capsule protégeant le sceau de plomb. Elles
sont celées par un sceau papale/pontificale et ont pour objet la création d’un diocèse, la
nomination d’évêque et l’attribution des biens attachés aux fonctions.

- les brefs apostoliques : moins solennelles que les bulles, ils sont munis seulement du
cachet de l’anneau du pêcheur. Il représente Saint Pierre dans sa barque.

Du 16e au 18e siècle, la législation pontificale est dominée par le soucis d’assurer
l’application du droit tridentin et au besoin d’en expliciter les principes. Elle a pour objet de
mettre un terme aux incertitudes et aux conflits et de veiller à l’organisation interne de
l’Église et au développement des missions. Elle condamne les erreurs dogmatiques et les
groupements suspects.

B) La législation particulière

Après le concile de Trente, la vie conciliaire entre en sommeil. Le concile de Trente avait
prévu la tenue d’un concile provincial tous les 3 ans mais bcp d’obstacles compromettent la
régularité de ces réunions. Les conciles provinciaux deviennent alors moins fréquents aux
16e et 17e siècles. Ils assurent la diffusion des décrets tridentins spécialement en ce qui
concerne la discipline du clergé. Par la suite, ils deviennent de plus en plus rares.

Juridiquement subordonnée à la législation générale, la législation particulière ne fait

souvent que la répéter parfois l’adapter aux situations locales.

II- la doctrine canonique

Les méthodes et les modes d’expression de la doctrine canonique ont rompu avec les formes
médiévales de l’exégétique et de la glose. Place est faite maintenant à d’amples
monographies et à des traités plus volumineux qui, sous le titre de lus canonicum sont
connus. Ils portent essentiellement sur les décrétales de Grégoire IX que complètent les
traités tridentins.

Gratien, le Sexte et les Clémentines sont abandonnés. Des traités plus sommaires, les
institutiones, suivent l’exemple des institutions de Justinien. Elles ont été inaugurées au 16 e
siècle par Paolo Lancelotti (1522-1590), auteur de l’ouvrage «Institutiones iuris canonici».
Ce type d’ouvrage va connaître une large diffusion.

En France, du 16e au 18e siècle, les études canoniques vont être victimes de la crise que
connaissent les universités mais l’Espagne (avec Salamanque) et l’Allemagne ont des
universités catholiques très actives.
PARTIE 3 : LES SOURCES DU DROIT A L’ÉPOQUE CONTEMPORAINE
(1789-1814)

- Époque contemporaine (1789-1814)

- Révolution française (1789-1799)
- Coup d’État du 18 brumaire de l’an VIII (1799) : 9 novembre 1799
- Époque napoléonienne (1799-1814)
- Abdication de Napoléon (1814)
- Apparition du Code civil (1804)

Les sources du droit canonique ont été fixé à la veille de la Révolution et une codification
est réalisée. Il en est loin d’être de même pour le droit laïc. Malgré les efforts, le pluralisme
des sources du droit laïc persiste. De nouvelles notions voient le jour. Les révolutionnaires
vont délaisser la codification et il faudra attendre Napoléon Bonaparte pour que la
codification de notre droit laïc ai enfin lieu.

Chapitre I : Les sources du droit laïc à l’époque révolutionnaire

(1789-1799)

Au pluralisme juridique de l’ancienne France succède un monisme radical qui repose sur la
loi. Si la loi est à l’honneur, la variété des lois françaises est importante : le travail
d’unification s’avère être long.

Section 1- le règne de la loi

Sous la Révolution française, la loi est mise à l’honneur au détriment des autres sources de
droit. Un état de fait dû au rationalisme et à l’utilitarisme révolutionnaire. A l’inverse de la
coutume, la loi apparaît comme un pur produit de la raison. Elle est présentée comme
l’expression de la volonté générale et présumée « irréfragablement » bonne et infaillible.

Pourtant aux côtés de la loi subsistent d’autres sources

§1- de la Constitution à la loi ordinaire

Sous l’Ancien régime, l’exercice du pouvoir royal était restreint par des lois fondamentales.
Cpdt, leur objet était très limité et leur origine était coutumière.
Pour garantir la liberté politique, sous la Révolution, il faut obéir à la loi. D’abord, à la
Constitution puis aux lois ordinaires égales pour tous.

I- La Constitution

C’est un ensemble de règles claires, fixes et permanentes. Elle est envisagée comme un frein
contre l’autorité, une protection contre les abus et un moyen d’éducation civique.
La Constitution est envisagée comme un instrument de liberté. C’est un moyen de procurer,
aux droits individuels la sûreté qui leur est dû.
Ex : la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen

La Constitution tire de l’écrit un aspect impératif et créateur. Elle est l’œuvre du pouvoir
constituant (appartenant à la nation, seule souveraine).

La 1ère Constitution en France est votée par l’Assemblée constituante (qui aura
gouverné du 17 juin 1789 au 30 décembre 1791) le 3 septembre 1791.

On voit au début de la Constitution « Louis par la grâce de Dieu », on retrouve la

formulation des lettres patentes. La France connaîtra 15 constitutions avant celle de 1958.

II- La suprématie du pouvoir législatif

La Révolution cultive l’amour de la loi. Elle invente la notion de législateur (anonyme,

abstrait) censé traduire les volontés de l’ensemble du corps social. Dans les faits, on assiste
à un légicentrisme absolu tempéré par la réalité et l’impuissance à codifier le droit.

A) le pouvoir législatif

Les changements de régimes politiques et de Constitution sous la Révolution ne mettront

jamais en cause le respect formel du dogme indiscuté de la séparation des pouvoirs
législatif, exécutif et judiciaire (chère à Montesquieu). Cette séparation des pouvoirs va être
mise en œuvre au profit du législatif. De l’histoire romaine et des institutions anglaises,
Montesquieu en avait déduit que l’unique moyen de garantir la liberté était la séparation des
différentes fonctions politiques : faire les lois, les exécuter et juger pour faire respecter.
Ces fonctions devaient être exercées par des organes distincts amenés à collaborer et à se
limiter mutuellement. Pour limiter la domination du législatif, Montesquieu prône sa
division entre plusieurs chambres et surtout l’octroi à l’exécutif d’un veto absolu.

→Qu’est ce que le veto ?

Acte par lequel un individu ou un organe s’oppose temporairement ou définitivement à
l’entrée en vigueur d’une décision d’un autre individu ou d’un autre organe.

La Révolution va adhérer au principe de séparation des pouvoirs mais elle l’entend comme
un arme dirigée contre le roi. Elle va donc s’en servir pour abaisser l’exécutif et élever le
législatif.
La mission du pouvoir législatif est de faire la loi mais aussi interpréter les lois.
L’interprétation des lois revenait donc au législateur. Celle-ci se faisait par le système du
référé législatif, pouvant être confié à l’Assemblée législative : en cas de doute sur la loi,
les juges devaient s’adresser obligatoirement à l’Assemblée législative (les juges n’avaient
pas de pouvoir d’interprétation pour éviter tout arbitraire). Par ailleurs, le corps législatif
devait être saisi lorsqu’un désaccord persistait entre le Tribunal de cassation et les juges du
donc (après deux cassations).

B) La toute puissance de la loi

La suprématie du pouvoir législatif implique l’omnipotence de la loi. La puissance absolue

de la loi est fondée sur la souveraineté nationale. La souveraineté nationale est la seule
expression constitutionnellement valable de la volonté générale. Elle est l’unique autorité
capable de créer le droit.
Mais les révolutionnaires n’ont vu dans la loi qu’un instrument de protection et n’ont jamais
vu un instrument d’oppression. Il était donc inutile selon eux de se protéger de la loi. C’est
la raison pour laquelle jusqu’en 1958, le contrôle de la constitutionnalité des lois est resté
étranger à la tradition politique française. Aux côtés de la lois, d’autres sources du droit
persistent.

§2- les autres sources du droit

La loi est envisagée comme un acte parfait par les révolutionnaires. Aussi, la loi doit être
supérieure aux autres sources. En réalité, les révolutionnaires auraient voulu qu’elle se
substitue à toutes les autres sources du droit mais la codification du Code civil a été un
échec. Les autres sources ont subsisté.

Parmi les autres sources, certaines sont anciennes et d’autres sont nouvelles.

I- Une nouvelle source : les règlements du pouvoir exécutif

Le pouvoir exécutif intervient en principe dans l’exécution des lois : il n’a pas de pouvoir
réglementaire. Cependant, sous la Révolution, son rôle ne se borne pas seulement à
l’exécution des lois. Il a ses interprétations des textes complémentaires. Ces actes prennent
le nom de règlements. La prise de règlement par le pouvoir exécutif est en théorie interdite à
l’époque dans les constitutions mais dans la pratique, la nécessité s’impose de prendre des
règlements. Les révolutionnaires s’aperçoivent que pour une application efficace de la loi,
l’interprétation est nécessaire.

L’exécutif va émettre des règlements sous la Convention (entre le 21 septembre 1792 et le

26 octobre 1795). Les règlements du pouvoir exécutif seront reconnus sous le Directoire
(du 26 octobre 1795 au 9 novembre 1799).
Ils vont aussi recevoir une consécration constitutionnelle dès le Consulat à l’article 44 de la
Constitution de l’an VIII (Constitution de Napoléon Bonaparte) : « Le gouvernement
propose les lois et fait les règlements nécessaires pour assurer leur exécution ».

II- la survie des sources anciennes

La loi est simple, parfaite et claire et par la force des choses, elle ne peut être concurrencée
par les autres sources anciennes. La coutume ne peut faire échec à la loi et la loi n’a pas
besoin d’être interprétée. Aussi, la doctrine et la jurisprudence sont superflues. Si cette
vision de la loi fait végéter les anciennes sources, la jurisprudence va en tirer profit.

A) les sources en sursis

Parmi les sources anciennes sont dénombrées la coutume ainsi que la doctrine. Elles
amorcent un certain déclin.

1) les coutumes
Face à la puissance de la loi, la coutume est concurrencée. Elle est amenée à disparaître à
mesure que les lois nouvelles viennent régir et réformer les matières que les coutumes
traitaient auparavant. Par la force des choses, son domaine d’application est réduit.
Toutefois, les coutumes continuent à régir les matières n’ayant pas encore fait l’objet de
réformes législatives (exemple des régimes matrimoniaux).

La coutume fait l’objet de vives critiques. Elle est difficile à connaître, à établir avec
certitude : elle est imprécise et changeante. Il lui est reproché de ne pas toujours répondre
aux exigences de la raison. Un reproche permettant aux juges de l’écarter.
En réalité, les coutumes ne doivent leur maintien provisoire qu’à l’impuissance de la
révolution à codifier.
2) la doctrine

Les révolutionnaires ne vont laisser aucune place à la doctrine car elle interprétait
auparavant le droit. Or, la loi n’a pas besoin d’être interprétée. Le jurisconsulte est donc
inutile. Aussi l’enseignement du droit a été le grand oublié des réformes de la Révolution.

D’ailleurs un décret du 15 septembre 1793 aboli les anciennes facultés. En revanche, les
enfants sot initiés à la loi. Dans les écoles primaires, la loi est présentée comme « une petite
maman ».
Sous le Directoire, le programme de l’enseignement 2ndaire comprend un cour de
législation (cour dispensé par les anciens professeurs des facultés). Il faudra attendre 1804
pour qu’un renouveau s’amorce au niveau de la doctrine.

B) La jurisprudence

Dans un univers où la loi règne en maître et qui ne reconnaît d’autres sources du droit que la
volonté générale, aucune place ne peut être faite aux décisions judiciaires. En tant que
source du droit, la jurisprudence est desservie à l’époque par différents éléments :

- la loi des 16-24 août 1790 sur l’organisation de la justice :

Cette loi devait empêcher le maintien d’une autorité jurisprudentielle effective.
• Elle a supprimé les parlements, a répudié toute idée de hiérarchie judiciaire et à la place
des anciens tribunaux on y substitue des tribunaux et des assemblées de famille pour le
règlement des conflits domestiques. Ces tribunaux et assemblées avaient pour mission de
connaître de toutes les contestations qui pouvaient avoir lieu au sein d’une même famille
(exemple : entre les époux, entre les parents/enfants, à propos des tutelles). Ces tribunaux
avaient la particularité d’être composés de parents et à leur défaut d’amis ou de voisins qui
devaient arbitrer les conflits de famille.
• Cette loi met en place les juges de paix pour les petits litiges (hommes âgés au moins de
30 ans éligibles aux fonctions administratives). Ils ont une fonction conciliatrice et
contentieuse. C’est leur fonction conciliatrice qui est nouveau car la mission conciliatrice a
pour mission d’éviter les procès et de désengorger les tribunaux.
Il existe aussi des tribunaux de district tous égaux entre eux. Les révolutionnaires ont
supprimé l’appel hiérarchique.

• De l’ancien système judiciaire, la constituante a conservé la cassation (terme apparu par un

décret en 1684). Toutefois, la cassation de l’Ancien régime est très éloigné de la cassation
que nous connaissons aujourd'hui. Elle avait pour fonction de défendre la personne et
l’autorité du roi et non pas l’intérêt des parties.

• Le Tribunal de cassation a été crée par la loi du 27 novembre-1er décembre 1790. Il a

pour mission d’être le gardien suprême de la loi en rendant de véritables jugements sur les
recours intentés par les plaideurs contre les décisions des tribunaux inférieurs. Attention: le
Tribunal de cassation est placé au sommet des juridictions en tant que gardien et protecteur
des lois. Il n’est pas une juridiction de même nature que les juridictions inférieures. Il ne
peut pas connaître du fond des affaires et doit après la cassation renvoyer les plaideurs
devant un autre tribunal pour que le litige soit définitivement tranché. La nature particulière
de ce tribunal le place auprès du corps législatif à qui il va devoir rendre compte chaque
année de ses jugements.
Il a également pour mission de sanctionner les fautes et erreurs des juges mais il est tenu de
référer au pouvoir législatif en cas de silence ou obscurité de la loi : les juges du tribunal
n’ont pas autorité pour interpréter ou compléter la loi.
De plus, après 2 cassations, si le tribunal de renvoi refuse de s’incliner, la loi doit être
modifiée et le Tribunal de cassation doit en référer aux législateurs : par le référé législatif.

Au terme du référé législatif, le corps législatif doit prendre un décret déclaratif de la loi.
Le système est beaucoup trop lourd et le législateur ne pourra pas y faire face. Le Tribunal
de cassation est entièrement chapeauté par le tribunal législatif alors que la loi en faisait un
organe indépendant.

• Seulement contre toute attente, la jurisprudence n’a pas disparu des sources du droit : elle
a amorcée à l’époque révolutionnaire l’évolution qui devait conduire à sa forme moderne.
La législation a indirectement servie la jurisprudence en imposant la motivation des
jugements pour vérifier que les juges se soumettaient bien à la loi.
Parallèlement, le fait de décréter l’impression et la publication des décisions du Tribunal de
cassation a favorisé le développement de la jurisprudence.
Le bulletin officiel des arrêts du Tribunal de cassation commence a paraître en 1798.

Contrairement aux prévisions, le Tribunal de cassation est saisi de plus en plus de pourvois
donc le bulletin officiel est de plus en plus complet.
Sous le Directoire, le Tribunal de cassation s’est montré très actif et en est venu à réduire la
pratique du référé législatif et à s’affranchir de la tutelle des Assemblées.
Il a profité de beaucoup de lacunes de la loi pour s’arroger, malgré les restrictions
législatives, d’un véritable pouvoir d’interprétation et ainsi faire prévaloir ses propres
théories jurisprudentielles.
Section 2- la codification révolutionnaire

La Révolution, en brisant les particularismes sociaux et territoriaux, en supprimant les

privilèges des ordres et des corps et en étendant sans limite le domaine de la loi, créée des
conditions propices à la codification de tout le droit.

L’Assemblée constituante (a gouverné du 17 juin 1789 au 30 décembre 1791), dans la loi

des 16-24 août 1790 puis dans la Constitution du 3 septembre 1791 proclame qu’il sera fait
un Code des lois civiles communes à tout le royaume.
L’engagement est repris en 1793 et reçoit un début de concrétisation par la création d’un
comité de législation civile et criminelle. Ce comité était chargé de préparer la réforme des
lois et la codification. Mais il va connaître un échec et ne pourra pas faire paraître un
ensemble de lois civiles.

§1- L’échec de la codification civile

La rédaction d’un Code civil ne fait pas partie des priorités de la Constituante (17 juin
1789-30 décembre 1791). Il en sera de même pour la Législative (30 décembre 1791-21
septembre 1792) ainsi que la Convention (21 septembre 1792-26 octobre 1795) et le
Directoire (26 octobre 1795-9 novembre 1799).

Pourtant, de nombreux projets vont voir le jour.

I- Des projets sans avenir

Plusieurs projets privés sont composés sous la Révolution dont :

- ceux du jurisconsulte Olivier (1789)
- ceux du canoniste et conventionnel Durand du Maillane (1793) : jugé trop complexe en
matière successorale et trop favorables à la liberté testamentaire.
Ces projets seront refusés. Il faudra attendre la Convention et le Directoire pour qu’on
trouve des projets officiels.

La Convention eu à examiner deux projets préparés par son commité de législation sous la
direction de Jean-Jacques Régis Cambacérès (1753-1824). Il est juriste, conseiller à la
chambre des comptes de Montpellier avant la Révolution et devient plus tard 2ème consul
puis archichancelier de l’Empire.
- Son 1er projet est présenté en août 1793 à l’Assemblée : il est ambitieux et a pour but de
tout régénérer et est composé de 719 articles marqués par l’idéologie révolutionnaire. Ce
projet est en rupture totale avec la tradition. En matière de droit des personnes et de la
famille, les idées émises sont modernes mais il est critiqué, jugé trop long, trop complexe,
trop abstrait et trop juridique. L’Assemblée le rejette.

Cependant, quelques unes de ses dispositions vont faire l’objet d’une publication. 2 lois sont
promulguées en l’an II, issues de ce projet. Elles concernent le droit des successions en
établissant l’égalité entre les enfants naturels reconnus et les enfants légitimes.
Ces lois ne seront pas sans conséquences puisqu’elles prévoyaient une rétroactivité depuis le
14 juillet 1789.

→ En l’an II, les successions ouvertes depuis 1789 devaient être revues puisque jusque là il
n’y avait pas d’égalité entre les enfants naturels et légitimes. Les enfants légitimes prenaient
la succession et les enfants naturels reconnus prendront part à la succession au même
niveau que les autres.

- Son 2e projet est présenté le 23 fructidor an II (9 septembre 1794). Il s’agit d’un Code
de la nature sanctionné par la raison et garanti par la liberté. Il est moins volumineux, ne
comprend que 297 articles et accentue les caractères du 1er projet en y ajoutant une touche
d’esprit philosophique. Cpdt, il est présenté au cour d’une période dont les idées vont à
l’encontre de celles véhiculées par ce projet.

- Un 3e projet apparaît sous le Directoire le 24 prairial an IV (14 juin 1796). Il est plus
long que les deux autres (1104 articles) mais il est moins novateur. Il renoue avec les
traditions et se réfère au droit romain et aux coutumes (coutume de Paris particulièrement).
Il connaît le même sort que les deux autres projets face à une majorité de députés royalistes
dont un certain Portalis.

II- Les raisons de l’échec de la codification

L’échec de la codification révolutionnaire tient à la conjoncture politique. L’évolution rapide

des idées ainsi que le poids idéologique rendent les projets caduques rapidement dès leur
arrivée à l’Assemblée.
Un échec est aussi dû à l’incapacité des Assemblées qui sont trop nombreuses à élaborer des
textes de grande ampleur exigeant une cohérence et une suite dans les idées. Une autre
cause d’échec est l’ambition démesuré qu’on assigne à la codification sous la Convention.

Il ne suffisait pas d’unifier le droit en synthétisant les règles juridiques existantes selon les
révolutionnaires, mais il fallait un droit entièrement nouveau pour une société nouvelle.
Mais l’effort de codification n’est pas vain. A défaut d’un Code civil sont votées plusieurs
lois de droit privé qui ont été appliquées pour certaines uniformément dans toute la France à
la place des dispositions canoniques, romaines et coutumières.
C’est le cas de la loi du 20 septembre 1792 sur l’État civil, le mariage et le divorce.

Les lois révolutionnaires n’ont fait accomplir à l’unification du droit que des progrès
ponctuels, limités par la médiocrité des textes.
Si la codification civile n’a pas été une réussite, il n’en a pas été de même pour le droit
pénal.
§2- Le succès de la codification pénale

A la fin de l’Ancien régime, l’inhumanité de la matière pénale et des peines ainsi que
l’inégalité des traitements liée à l’état des personnes sont dénoncées.
Les penseurs des Lumières protestent contre ces inégalités mais protestent aussi contre la
latitude dont disposent les juges dans la détermination de la peine. Ils voudraient une loi fixe
précisant les incriminations et les peines. Le plus connu de ces réformateurs est Cesare
Beccaria (1738-1794).

En 1764, il dénonce dans une brochure intitulée « Traité des délits et des peines » tous les
défauts du système pénal de l’Ancien régime. Ses critiques portent sur la procédure,
l’absence de conseils auprès de l’accusé, la torture judiciaire, l’inutilité, l’inhumanité et et la
dureté de certaines peines. Ces idées vont inspirer la codification révolutionnaire.

La justice pénale a pris un tour particulier avec la justice révolutionnaire et notamment à

l’époque de la terreur. Une fois les outrances passées, les grands principes de la Constituante
sont demeurés et ont constitué le fondement d’une nouvelle tradition qui est toujours
migrante.
L’Assemblée constituante va insérer dans la Déclaration des droits de l’Homme et du
citoyen (26 août 1789) le principe de la légalité des délits et des peines (articles 7 et 8).
Un principe fondamental d’après lequel aucun crime et aucune peine ne peuvent être
prononcés si il n’est déterminé par la loi : Nullum crimen, nulla poena, sine lege = Nul
crime, nulle peine sans loi.

L’Assemblée adopte le 1er Code pénal français par la loi du 25 septembre-6 octobre 1791.
Il sera ensuite suivi d’un autre Code adopté par la Convention en 1795.

I- le Code pénal de 1791

Le projet de Code pénal a été élaboré par le comité de législation criminelle de la

Constituante où siègent des savants juristes. Le projet est présenté par Michel le Peletier de
Saint- Fargeau. La codification met en forme juridique les nouvelles valeurs. Le Code du 25
septembre-6 octobre 1791 est le 1er Code pénal officiel. Attention : il ne concerne que les
crimes au sens étroit du terme.

Les peines des infractions municipales et correctionnelles avaient déjà été fixé par une loi
du 19-22 juillet 1791.
Le régime des peines dans le Code de 1791 s’inscrit en réalité dans le fil des Lumières et
dans l’esprit de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Les peines sont fixes et
plus humaines.

A) la fixité des peines criminelles : l’arme contre l’arbitraire

La peine change de caractère en 1791 : elle est égale pour tous, personnelle et fixe. Par
réaction contre l’arbitraire, le nouveau droit pénal connaît plus que des peines déterminées à
l’avance par la loi.

- Crimes contre les personnes (meurtre) : article 8, section 1, titre 2 « L’homicide commis
sans préméditation sera qualifié de meurtre, et puni de 20 années de fer ».

- Crimes contre les biens :

• article 1er, section 2, titre 2 « Tout vol commis à force ouverte et par violence envers les
personnes, sera puni de 10 années de fer »
• article 2, section 2, titre 2 « Si le vol, à force ouverte et par violence envers les personnes
est commis, soit dans un grand chemin, rue ou place publique, soit dans l’intérieur d’une
maison, la peine sera de 14 années de fer »
• article 3, section 2, titre 2 « Le crime mentionné à l’article précédent sera puni de 18
années de fer, si le coupable s’est introduit dans l’intérieur de la maison ou du logement où
il a commis le crime, à l’aide d’effraction faite par lui-même, ou par ses complices »

• article 4, section 2, titre 2 « La durée de la peine pour les crimes mentionnés aux 3
articles précédents, sera argumentée de 4 années par chacune des circonstances suivantes
qui s’y trouvera réunie » (si le crime a été commis de nuit, si il a été commis par deux ou
plusieurs personnes, si le/les coupables étaient porteurs d’armes à feu ou de toute arme
meurtrière).

→Quels sont les pouvoirs du juge ?

Il n’a plus aucun pouvoir d’appréciation, ce n’est plus un arbitre, c’est un simple applicateur
de la loi. Sa seule fonction est de vérifier la preuve du fait. En réalité, la peine est fixe
comme dans la loi salique. Le juge ne tient compte ni des circonstances de fait, ni des
entraînements possibles, ni des antécédents.
Le système se résume ainsi :
« La peine pour un même crime, doit être la même, car la responsabilité est la même. C’est
un système de responsabilité objective appréciée par le mal extérieur qui est produit et
nullement d’après l’état d’âme de celui qui l’a produit ».

Ce système pénal à coup sur a pour lui un grand mérite : il est égalitaire et c’est une arme
contre l’arbitraire. Pourtant, l’égalité qu’il réalise est la plus inégale. Elle crée une inégalité
qui consiste à traiter tous les Hommes comme des numéros.
Ce système pénal issu de l’école classique devait se heurter à la pratique, au bon sens
populaire. Face à la fixité des peines, les jurys et les tribunaux criminels sont indulgents. Ils
n’hésitent pas à déclarer un individu innocent alors qu’il est coupable.

Les jurés ne disposaient pas du pouvoir de prononcer des circonstances atténuantes et

étaient là pour dire si l’individu était coupable ou non.

B) L’humanisation des peines : vers l’amélioration des condamnés

Pour les constituants, le premier fondement des peines est leur utilité sociale. La peine est
d’abord un exemple (elle doit être publique). Mais cet objectif va de paire avec le désir de
favoriser l’amélioration des condamnés.
Cette idée d’amélioration n’est pas nouvelle mais c’est la 1ère fois qu’on en fait un principe
du droit pénal laïc. Le principe est le suivant : « Si on veut améliorer les condamnés, il ne
faut pas les désespérer ».
Mais la peine doit inspirer l’habitude et l’amour du travail.
- Il va falloir une condition préalable : « Abolir tout ce qui imprime aux peines un caractère
de perpétuité ».
- Il va aussi falloir un principe : « Rendre décroissante dans le temps la rigueur des peines »

La perpétuité des peines est abolie dans le Code de 1791 car elle paraît pire que la mort. La
peine la plus lourde est une peine de 24 années de travaux forcés (peine des fers). Toutefois,
les peines s’ajoutant les unes aux autres en cas d’infractions concomitantes, les rédacteurs
du Code pénal ont été obligé de limiter le nombre d’années (limitation à 99 ans).
Quand aux autres peines privatives de liberté, le Code pénal de 1791 met en place la peine
de la « gêne » (condamné enfermé seul sans fer, isolement total, son ordinaire se réduit au
pain et à l’eau). Si il veut améliorer son ordinaire, il doit le faire grâce au travail.

Il y a ensuite la détention, la déportation, la dégradation civique, le carcan et la peine de

mort. Le champ d’application de la peine de mort va être réduit. Son exécution est
aménagée. La majorité de l’Assemblée étant hostile à toute peine corporelle, le principe de
la simple privation de la vie est adoptée. Pour les mêmes raisons, toutes les marques
physiques sont supprimées (flétrissure : marque au fer avec une fleur de lys).
Enfin, les modalités d’exécution de la peine capitale vont être démocratisées. Le droit de
grâce disparaît pour tous les crimes.

II- Le Code des délits et des peines de 1795

Afin de faire oublier les lois d’exception du gouvernement révolutionnaire, la Convention a

voulu revenir au grand principe de l’Assemblée constituante. Aussi la Convention va
charger son comité de législation de préparer un nouveau Code pénal qui devait remplacer
celui de 1791. Le travail est dirigé par Philippe-Antoine Merlin (1754-1838) dit Merlin de
Douai.
Il s’agit d’un homme politique, d’un jurisconsulte. Le nouveau Code contient surtout des
dispositions procédurales. Le Code des délits et des peines est voté le 3 brumaire an IV (25
octobre 1795) par la Convention.
Parmi les modifications il faut noter l’abaissement du droit des particuliers dans la poursuite
des infractions.
Chapitre II : les sources du droit laïc à l’époque napoléonienne (1799-1814)

En 1799 la France va mal, elle ne se sort pas de la Révolution et un rapport de police

rapporte que la dépravation des mœurs est extrême. Les riches parisiens éclaboussent de
leur luxe ceux qui ne peuvent pas manger. Les brigands, bandits de grands chemins,
fraudeurs, les criminelles sont de mieux en mieux organisés alors que l’administration est
dépassée. En l’espace de 10 ans, la France semble être revenue à l’état sauvage.

Bonaparte était pour la bourgeoisie celui qui pouvait leur faire profiter des avantages acquis
au moment de la Révolution française. Les bourgeois étaient pour un régime d’autorité
fondé sur un exécutif renforcé. On peut dire que le coup d’État du 18 brumaire an VIII (9
novembre 1799) a été préparé par la bourgeoisie, elle a d’ailleurs mis en première ligne
Bonaparte sans jamais penser qu’il garderait la première place.

Ce coup d’État est l’histoire d’un militaire, d’un général politicien qui allait donner un
nouveau visage à la société française en restructurant le cadre constitutionnel et la société.

La codification est souvent attachée à l’idée d’Empire car elle est souvent l’apparat de
souverains volontaires et autoritaires (cas avec Justinien). On comprend alors pourquoi
Napoléon Bonaparte ne va pas résister à la codification. Elle a toujours été une manière de
se sécuriser en assurant aux citoyens et à l’État un ordre établi par écrit.

→Est-ce que les autres sources du droit devaient disparaître ?

Section 1-La codification napoléonienne

Le coup d’État offre les conditions favorables à la codification : il met en place un pouvoir
exécutif fort, un carnet dans trois consuls (Bonaparte, Cambacérès et Lebrun). Cependant
seul Bonaparte exerce une autorité effective.

La rédaction des Codes va devenir un objectif politique prioritaire. 5 codes vont naitre sous
Napoléon : le Code civil (1804), le Code de procédure civile (1806), le Code de
commerce (1807 qui comprend dans son livre IV la procédure), le Code d’instruction
criminelle (1808) et le Code pénal (1810).

§1- le droit civil codifié

Dès le début du Consulat, Bonaparte veut son Code civil. Il doit constituer l’un des
fondements sur lequel doit reposer la société. Une nouvelle société qu’il faut construire et
stabiliser après les évènements révolutionnaires. Il faudra 4 ans avant que le Code civil voit
le jour.

I- Le Code civil

Conformément à la Constitution de l’an VIII, l’initiative de faire un code est dévolue au

gouvernement. Aussi, le 24 thermidor an VIII (13 août 1800), Cambacérès (2e Consul)
désigne ne commission de 4 membres pour rédiger le Code civil.
 A) La rédaction du Code civil

Les 4 praticiens choisis sont très différents les uns des autres.

1) les pères du Code civil

La commission chargée de ce projet est composée de 4 personnes :

- François Denis Tronchet (1726-1806) : originaire des pays de coutume, avocat à Paris
sous l’Ancien régime, devient député sous la Constituante, membre des défenseurs de Louis
XVI devant la Convention et dès le 18 brumaire il devient membre puis président du
Tribunal de cassation, membre du Sénat dès 1801.

- Jean Marie Étienne Portalis (1745-1807) : originaire des pays de droit écrit, avocat au
Parlement d’Aix sous l’Ancien régime, royaliste, s’est exilé à l’étranger et revient en France
après le 18 brumaire, nommé commissaire du gouvernement en 1800 puis chargé de
l’élaboration du Code civil. Il aura pour mission d’exposer devant le Conseil d’État la
philosophie du Code civil. Il meurt en 1807 après avoir été nommé ministre des Cultes.

- Félix Julien Jean Bigot de Préameneu (1747-1825) : juriste de droit coutumier, avocat
au Parlement de Rennes puis à celui de Paris sous l’Ancien régime. Après la Révolution il
est élu député à la législative et devient Président de l’Assemblée législative. En l’an VIII il
est nommé Commissaire du gouvernement près du Tribunal de cassation, il défendra le
Code civil devant le corps législatif. Il remplace Portalis en 1808 en temps que ministre des
Cultes. Il restera fidèle à Napoléon Bonaparte et sera privé de ses charges sous la
Restauration.

- Jacques de Maleville (1741-1824) : originaire des pays de droit écrit, avocat au Parlement
de Bordeaux sous l’Ancien régime. En 1791 il est nommé membre du Tribunal de cassation
puis est nommé par un arrêté de l’an VIII secrétaire rédacteur de la commission du Code
civil. En 1806 il entre au Sénat où il votera la déchéance de Napoléon en 1814.

Ils connaissent tous le droit intermédiaire pour avoir remplis des fonctions judiciaires ou
législatives sous la Révolution.

2) Le travail des rédacteurs

Les pères du Code civil utilisent des sources diverses : le droit romain, droit coutumier, les
ordonnances des rois de France ainsi que le droit révolutionnaire (pour le mariage, le
divorce, les successions, les hypothèques).

Ils vont être aidés par des magistrats et les consuls eux-mêmes (Bonaparte et Cambacérès).
Bonaparte est surnommé « l’Achille du Conseil d’État ». Il préside de nombreuses séances
au Conseil et prend une part active aux travaux. Il n’est pas juriste mais va avoir un rôle
essentiel dans le projet de rédaction du Code civil. Il intervient en réalité dans les matières
qui l’intéressent personnellement ou politiquement (cas du maintien du divorce, introduction
de l’adoption, autorité du père de famille : reflet de l’autorité du chef de l’État, infériorité de
la femme et exclusion des enfants naturels).
Pour Bonaparte, la femme doit obéissance à son mari. Une difficulté subsistait sur cette
obéissance au Conseil : Comment contraindre une femme à obéir à son mari et à regagner
son domicile conjugal quand elle l’avait abandonné ?

Merlin de Douai proposait une sommation. Bonaparte s’est mis à rire face à cette
proposition. Bonaparte avait confondu assommer quelqu’un et une sommation : ce n’était
pas un vrai juriste. Ce lapsus devait faire ajourner la séance pour un fou rire généralisé.

L’article 213 du Code civil régnera en maître au sein des familles pendant plusieurs années
« le mari doit protection à sa femme, la femme doit obéissance à son mari ».

La participation active de Bonaparte explique par deux fois que l’ouvrage ait pris le nom de
Code Napoléon (en 1807 et en 1852). Le projet est rédigé rapidement (4 mois) mais suscite
de vives discussions entre les partisans du droit romain et ceux du droit coutumier, entre les
hommes du Nord et ceux du Midi et entre les révolutionnaires acharnés et les modérés.
Bonaparte jouera un rôle de catalyseur car il avait toute autorité sur la direction des débats.

B) l’adoption du Code civil

La procédure mise en place sous la Constitution de l’an VIII prévoyait que le Conseil d’État
rédige des projets de loi avant de les soumettre aux Assemblées législatives.

1) Le Conseil d’État

Il est une institution fondée par Napoléon Bonaparte sur l’ancien modèle du Conseil du roi.
Son rôle va être d’examiner tous les projets de loi et pendant 3 ans, il va débattre du projet
de Code civil. Après l’établissement d’un projet définitif par le Conseil d’État, il restait à le
faire adopter par les assemblées législatives.

2) Les assemblées législatives

La Constitution de l’an VIII avait institué 2 chambres qui se répartissaient les fonctions de
délibérer et de voter.
- Le Tribunat délibérait
- Le Corps législatif votait après avoir entendu les rapporteurs du Conseil d’État et du
Tribunat. Les difficultés allaient naître du Tribunat.

A l’époque, le Tribunat était composé de jeunes hommes (tribuns) attachés aux principes de
1789. Ils critiquent la forme du Code en dénonçant sa platitude, son manque d’originalité,
son plagiat du droit romain et des coutumes. Ils critiquent aussi le fond en mettant le doigt
sur le retour aux pratiques de l’Ancien régime et à l’abandon de la législation
révolutionnaire. Devant cette opposition du Tribunat (qui a assez de puissance pour rejeter
complètement le projet), Bonaparte va retirer le Code et attendre des jours meilleurs. Le
Tribunat sera mis au pas par le sénatus-consulte de l’an X. Désormais, le Tribunat ne devait
plus s’opposer aux projets de codification et le 30 ventôse an XII (21 mars 1804), le Code
civil des français voit le jour, étant composé de 2281 articles.
Dorénavant, comme le souligne l’article 7 de la loi du 30 ventôse an XII, « à compter de
ce jour où ces lois sont exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes
générales ou locales, les statuts, les règlements, cessent d’avoir force de loi générale ou
particulière dans les matières qui sont l’objet desdites lois composant le présent Code ».

C) Le Code civil de 1804

Il est une œuvre transactionnel entre l’ancien droit et le droit révolutionnaire. C’est un Code
qui alliait le meilleur de la tradition de l’Ancien régime avec le droit intermédiaire. Il veut
également opérer une transaction entre droit écrit et coutumier. Sa forme est claire, précise
et les 2281 articles sont réunis en un titre préliminaire et 3 livres chacun consacré à un sujet.

- livre 1er : consacré aux personnes, divisé en 10 titres sur les droits civils, l’état civil, la
famille et les incapacités.
- livre 2e : relatif aux biens et à la propriété (ses démembrements et les servitudes)
- livre 3e : il sert de fourre-tout (successions, donations, testaments, contrats, quasi-contrats,
quasi-délits, contrats de mariage, contrats spéciaux, etc).

En ce qui concerne on fond, le Code civil va mettre en évidence les principes révélateurs du
siècle des Lumières. Il a été rédigé par des bourgeois pour les bourgeois (il va privilégier la
classe dominante et ses intérêts).
Si l’égalité et la liberté dans le Code civil sont des principes écornés, l’individualisme et la
laïcité sont mis à l’honneur.

1) La laïcité

Dans le Code civil de 1804, le droit civil et le droit canonique sont dissociés définitivement.
La sécularisation du droit est visible dans le maintien de l’État civil aux municipalités, dans
les règles du mariage où la célébration civile doit précéder obligatoirement la célébration
religieuse (aujourd'hui facultative).
La laïcisation se voit également dans le consentement nécessaire des parents jusqu’à la
majorité de l’enfant.

Elle se constate aussi dans le maintien du divorce. Cependant, on ne parle plus de divorce
pour une incompatibilité du mœurs (mis en place sous la Révolution par la loi du 20
septembre 1792). En revanche, les divorces par consentement mutuel ou pour motif
déterminé sont maintenus. L’un de ces motifs déterminés est l’infidélité (adultère). Le Code
civil va permettre au mari de demander le divorce pour l’adultère reconnu de son épouse
alors que son épouse ne peut pas demander le divorce, sauf si son mari a cohabité avec sa
maîtresse dans la maison commune.

La laïcité se constate aussi dans la permission du prêt à intérêt qui jusqu’alors était interdit
par l’Église catholique qui n’envisageait que le prêt gratuit.

2) l’individualisme
C’est une théorie visant à développer les droits et les responsabilités des individus. Dans le
Code civil, l’Homme est considéré comme un animal qui pense et qui est doué d’un libre
arbitre. Il est libre de faire ou de ne pas faire. On le voit dans la définition du contrat.

Selon le Code civil, le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s’engagent envers une ou plusieurs autres à faire, à ne pas faire ou à donner quelque chose.

3) la liberté, l’égalité et l’autoritarisme

• la liberté : l’Homme est reconnu libre dans le Code civil mais il faut protéger sa liberté
(protection de la liberté individuelle et économique de l’individu). Par la force des choses,
cette liberté va être relative.
- Exemple de la liberté de tester (faire un testament et léguer son patrimoine). Le testateur
n’a pas le droit de léguer tous ses biens à la personne de son choix. Il existe une part (la
réserve) et une autre part (la quotité disponible). La réserve est une part de la succession
calculée en fonction de la succession et obligatoirement pour les descendants et ascendants
du testateur. La quotité disponible peut être utilisée comme le testateur le souhaite.

• l’égalité : dans le Code civil, c’est une égalité civile où tous les citoyens sont égaux devant
la loi, devant l’État, devant la justice, devant les finances et devant l’armée. Il n’existe plus
de discriminations sociales et juridiques et de différences par l’octroi de privilèges. Il existe
de plus une égalité successorale.
Tous ces grands principes énoncés n’empêchait pas le fait que les Hommes n’étaient pas
tous égaux entre eux.
- Exemple de la famille : le Code civil l’organise sur le principe de l’autorité masculine
(art.213 du Code civil). La femme doit obéissance à son mari et ne participe pas à
l’administration des biens à la communauté.
- Exemple en matière successorale : les enfants naturels sont écartés, la quotité disponible ne
peut être attribuée qu’à une seule et unique personne.

La législation napoléonienne en matière civile est contraire aux principes de l’égalité

proclamé dans la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789.
A St Hélène, Napoléon confiera à ses proches « Ma vraie gloire n’est pas d’avoir gagné
quarante batailles. Ce que rien n’effacera, ce qui vivra éternellement, c’est mon Code
civil».

II- Le Code de procédure civile

Les cahiers de doléances rédigés en 1789 pour les États généraux avaient demandé une
réformation des ordonnances de 1667 et de 1670 (ordonnances sur la procédure civile et
criminelle). Cette réformation paraissait urgente, bien plus que la codification du droit civil.

En 1802, l’avant projet du Code de procédure civile est confié à une commission de 5
membres (comprenant Treilhard, conseiller d’État et Pigeau, ancien avocat parisien).
Formés à l’ancien droit, les rédacteurs se sont inspirés de l’ordonnance civile de 1667. En
revanche, l’héritage révolutionnaire transparaît sur certains points.
Le Code de procédure civile est publié en 1806 et entre en application le 1er janvier 1807. Il
est composé de 1042 articles et règle l’instance devant les tribunaux et les différentes
procédures.

L’un des grands principes directeurs de ce Code est que le procès est la « chose » des parties
et non plus du juge. Aussi, le rôle du juge va être limité : il doit surveiller le bon
déroulement de l’instance et de contribuer à la recherche de la vérité (il est le gardien neutre
de l’ordre public).

- Les caractères du Code de procédure civile : sa principale caractéristique est son caractère
oral qui va de paire avec le principe de la publicité des audiences assuré par l’obligation
faite au juge de motiver ses décisions.
Le Code de procédure civile a toujours traîné une réputation de médiocrité et de plagiat de
l’ordonnance de 1667. Néanmoins, il ne se résume pas à une simple copie et intègre
beaucoup d’innovations de la Révolution. A son tour, il est une œuvre de compromis dont le
mérite est d’avoir conçu une procédure orale simple et rapide. Mais ce principe d’oralité
s’accorde avec une volonté de contrôler le juge et d’assurer sa neutralité.

Aux côtés du droit civil, on a d’autres droits ayant été codifiés à cette époque.

§2- les autres droits codifiés

Le droit commercial et le droit pénal ne vont pas échapper la codification. Néanmoins le

Code de commerce est sûrement le plus médiocre des codes napoléoniens. En revanche, le
Code pénal de 1810 correspond aux mentalités de l’époque.

A) le droit commercial codifié

L’ordonnance sur le commerce de l’Ancien régime de 1673 appelé Code marchand faisait
l’objet de controverses pendant le 18e siècle. Aussi, une révision générale de l’ordonnance
se faisait ressentir. A cet effet, le garde des Sceaux Hue de Miromesnil va nommer en 1778
une commission de 6 membres (3 intendants et 3 députés du commerce), présidée par
Hugues de Montaran. Le projet est achevé en 1782 et transmis au Parlement de Paris en
1783 mais lorsque la Révolution commence, le Parlement ne s’est pas encore prononcé. Il
faudra donc attendre Napoléon pour avoir un Code de commerce.

Le Code de commerce s’est lancé en avril 1801 et la commission de rédaction est composée
de 7 membres dont : Gorneau (juge au tribunal d’appel de Paris),Vignon (Président du
tribunal de commerce), Boursier (Ancien juge du commerce), Legras (Jurisconsulte), Roux
(Négociant lyonnais), Coulomb (Ancien magistrat) et Mourgues (Administrateur des
hospices).

Pour préparer le Code, les rédacteurs ont à leur disposition l’ordonnance du commerce de
1673 et de la marine de 1681. Or, ces deux monuments juridiques vont empêcher la
commission d’innover. Les travaux vont avancer rapidement, le projet est présenté au
Gouvernement dès décembre 1801 puis il est communiqué aux conseils, aux tribunaux de
commerce, aux tribunaux d’appel et au tribunal de cassation afin que tous donnent leur avis.
Il est publié en 1803 sous le nom de « Révision du projet de Code de commerce ».
Pendant 3 ans, ce projet sera archivé. Napoléon Bonaparte se focalise sur le Code civil
uniquement. Il faudra attendre les faillites de 1806 pour qu’il ressorte des archives. A
nouveau modifié, il est enfin promulgué le 15 septembre 1807. Il comprend 648 articles
consacrés au droit commercial, terrestre et maritime et entre en vigueur le 1er janvier 1808.

Le Code de commerce révèle des lacunes : pas de refonte complète du droit des affaires, les
rédacteurs n’ont pas prévu l’expansion économique du 19e siècle et aucun article ne régit les
opérations de bourse, il ne connaît pas les moyens de crédit, le chèque, les assurances (sauf
maritimes). Il est plutôt un instrument de contrôle que de développement.

Dans ces conditions, le Code de 1807 a été dépassé, il a donc fallu le transformer, le
compléter par beaucoup d’autres lois successives à partir du 1er tiers du 19e siècle : cas de la
loi de 1838 sur les faillites et toute la législation de 1856, de 1863 et de 1867 sur les
sociétés.

B) le droit pénal codifié

La Révolution avait élaborée 2 Codes pénaux successifs (1791 et 1795). Mais Napoléon
voulait aussi son Code pénal. Un arrêté est pris le 21 mars 1801 venant constituer une
commission de 5 juristes ayant pour mission de rédiger un seul Code pour le droit pénal et la
procédure criminelle.
- Parmi les juristes, on trouve : Treilhard, Viellart (président de la section criminelle du
Tribunal de cassation) et Target (juge du Tribunal de cassation).

En 1804, les travaux sont interrompus et l’élaboration de 2 codes est décidé.

- Le Code d’instructions criminelles est adopté le 1er en 1808 : code transactionnel
reprenant des institutions de l’Ancien régime et du droit révolutionnaire.
Exemple : il reprend le principe de l’instruction préparatoire (instruction secrète), il reprend
aussi le jury, les débats oraux et publics ainsi que la liberté de la défense.

- Le Code pénal est adopté en 1810 : il contient moins de 500 articles répartis en 4 livres
(livre 1er: peines, livre 2e: personnes punissables, livre 3e: crimes et délits et livre 4e: les
contraventions). Il correspond aux mentalités de l’époque qui resteront celles de tout le 19e
siècle. Ce code présente deux caractères (il est utilitaire et transactionnel).

1) Un Code pénal utilitaire

Dans le code napoléonien, la justice est reléguée au 2nd plan. La peine est considérée
comme nécessaire, dissuasive et préventive. Elle est légitime si elle est nécessaire pour le
bien commun. Les peines sont divisées en 3 catégories :
- les peines de police : prononcées par les tribunaux de simple police, applicables aux
contraventions.
- les peines correctionnelles : prononcées par les tribunaux correctionnels, applicables aux
délits.
- les peines criminelles : prononcées par la Cour d’assise, applicables aux crimes.
Cette conception de la pénalité entraîne la reprise des peines définitives comme la peine de
mort, les travaux forcés à perpétuité ainsi que la mort civile (individu vivant mais considéré
comme mort par la société, sa succession sera ouverte mais il ne pourra plus rien donner ni
recevoir, le conjoint sera considéré comme veuf). La mort civile est abolie en 1854.

En considérant comme un mal nécessaire, les rédacteurs n’hésitent pas à renouer avec le
retour des peines de l’Ancien régime qui avaient été abandonnées à la Révolution française.

2) Un Code pénal transactionnel

Les rédacteurs ont essayé de concilier les conceptions de l’Ancien régime et celles du droit
révolutionnaire. De la Révolution, ils gardent la classification des infractions mais de
l’Ancien régime ils reprennent la souplesse en abandonnant la fixité des peines criminelles.

Le Code de 1810 établi un minimum pour chaque peine temporaire. L’introduction de

peines variables à limites fixes dans le Code impérial donne aux magistrats la faculté de
proportionner la peine à l’infraction commise et e proportionner la peine au coupable.
Le Code prévoit la possibilité pour le juge de prononcer des circonstances atténuantes
(délits avec un préjudice<25 francs). C’est un début de l’individualisation de la peine.

Il faudra attendre 1832 pour que ce soit le jury qui puisse reconnaître les circonstances
atténuantes au condamné.
Le Code pénal corrige certaines erreurs du passé mais en fait apparaître d’autres comme
l’inégalité des peines selon la profession du coupable. Le Code pénal de 1810 est un code
bourgeois où l’idée de justice y est sacrifiée au profit de la bourgeoisie.

→Cette codification du loi a-t-elle éteint les autres sources du droit ?

Section 2- les autres sources du droit

Le Code civil fait une place à la coutume quand il renvoi à l’usage du lieu ou des parties.
Cependant, pendant longtemps, la coutume a été frappée d’un ostracisme officiel (rejet
officiel) contre garant du principe de souveraineté nationale qui confie la règle de droit au
mandataire de la nation. En revanche, la jurisprudence progresse et connaît un essor
important. Quant à la doctrine, elle devient tributaire des Codes.

§1- la jurisprudence

Les rédacteurs du Code civil sont conscients de la relativité de leur œuvre et savent qu’il
faut laisser une place à l’interprétation par le juge. Toutefois, il ne s’agissait pas de redonner
tout pouvoir au juge comme sous l’Ancien régime. Il fallait contrôler l’interprétation du
juge (mission confiée à la Cour de cassation). La loi n’étant plus considérée comme parfaite,
la jurisprudence allait retrouver ses lettres de noblesse. On assiste à son développement.

I- l’interprétation de la loi par le juge

Un nouveau principe est fixé à l’article 4 du Code civil, qui ne résistera pas à l’autoritarisme
impérial.
 A) Le principe de l’article 4 du Code civil

Il dispose que « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de
l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

Dès lors, quand la loi est obscure, le juge doit s’efforcer à en rechercher le sens en recourant
aux règles d’interprétation.
→Si la loi ne dit rien, quelle partie devra prendre le juge ? Le juge peut-il recourir aux
règles de l’équité naturelle ?

- En matière criminelle, il n’a pas le droit de recourir aux règles de l’équité naturelle car
tout ce qui n’est pas défendu directement est licite. Les arguments par analogie ne sont pas
tolérées aux criminels, on ne tolère pas non plus les arguments a fortiori. Il n’y a pas de
peines applicables que celles prononcées par une loi.
Le juge doit rendre un jugement, mais celui ci devra être favorable à l’accusé (qui devra être
absout), et ce en vertu de l’adage Nulum crimen.

- En matière civile, le juge pourra recourir aux règles de l’équité naturelle. Les juges
devront admettre la prétention du demandeur si elle leur paraît juste.

B) L’autoritarisme impérial

Le principe bien que fixé devait se révéler d’une application difficile. Suite à un conflit
persistant entre la Cour de cassation et les Cour d’appel en 1806, l’interprétation va être
confiée à Napoléon par la loi du 16 septembre 1807.

II- Le contrôle de la Cour de cassation

Dès la 1re moitie du siècle, pour interpréter, les tribunaux font appel à des arguments
d’autorité, à l’histoire, au droit naturel, aux principes généraux du droit. Il fallait
impérativement éviter les abus.
La Cour de cassation s’affirme comme l’instance suprême de régulation de la justice. Grâce
à la loi du 1er avril 1837, la Cour de cassation est débarrassée du référé législatif et va
pouvoir imposer sa jurisprudence. Elle dicte sa vision des choses aux juges du fond en
statuant toutes chambres réunies après un 2e pourvoi. Les décisions motivées de cette cour
vont constituer une doctrine reprise et commentée par les juristes. La jurisprudence de la
Cour de cassation est importante, les principes qu’elle y formule vont parfois jusqu’à
modifier la portée d’une loi.

III- La connaissance de la jurisprudence et sa portée

La création de grands recueils et périodiques d’arrêts vont permettre aux juristes de prendre
connaissance des décisions les plus importantes. Parmi les plus anciens on retrouve le
Journal du palais (1801), le Sirey (1802), le Journal des audiences (1804) et d’autres
apparus par la suite comme le Bulletin des arrêts du Conseil d’État ou Recueil Lebon
(1821) et le recueil Dalloz (1845).
A l’origine, les décisions étaient reprise telles quelles puis au milieu du 19e siècle, l’habitude
commence à être prise de sortir de ces décisions des commentaires brefs : les notes d’arrêt.
Leur rédaction est confiée à des jurisconsultes renommés et parallèlement paraissent des
revues généralistes qui font une place importante à la jurisprudence. La jurisprudence a
contribué à l’évolution du droit, elle l’a complété et l’a modifié.

Parmi les créations de la jurisprudence, on a :

- la notion d’abus de droit : les tribunaux vont s’en servir pour atténuer l’absolutisme de la
propriété en engageant la responsabilité du propriétaire quand il utilise son droit pour nuire
à quelqu’un.
- la notion d’autorité paternelle : les tribunaux ont limité le droit de correction paternelle,
ainsi a été imposé une autorisation judiciaire pour l’emprisonnement d’un mineur.
- la notion d’assurance vie

§2- la doctrine

La doctrine française au 19e siècle subi la fascination des Codes ce qui lui a valu la
dénomination d’École de l’exégèse. La doctrine est axée de légicentrisme, de positivisme
étroit. Les ouvrages des principaux auteurs comme Toullier, Duranton, Trolong, Marcadé et
Demolobe prennent la forme de commentaires où le Code civil est suivi à la lettre article par
article.
- L’analyse de chaque article doit faire apparaître l’intention du législateur. Faute de
pouvoir la découvrir dans les travaux préparatoires, on a recours à des procédés logiques de
raisonnement comme l’argumentation à contrario, a fortiori, ou en rapprochant des articles
entre eux.
- L’examen de questions pratiques s’ajoute à l’analyse textuelle venant préciser la portée de
la règle, déterminer les cas auxquels elle s’applique et ceux auxquels elle ne s’applique pas.

Cette interprétation exégétique donne aux juges un guide pour appliquer la loi dans le sens
voulu par le législateur. La méthode est imposée par les textes officiels dans l’enseignement
du droit.

- La loi du 22 ventôse an XII (13 mars 1804) qui établit les écoles de droit puis les facultés
de droit (en 1808) conçoit les cours comme des commentaires littéraux des Codes.
- La doctrine de Savigny sur l’historicité du droit commence à faire des adeptes.
Des auteurs comme Athanase Jourdan veulent démontrer que le Code est sur de nombreux
points l’expression d’aspirations momentanées et qu’il ne doit pas engager l’avenir.

La tâche des juristes est de dévoiler les défauts du Code et de chercher les améliorations
nécessités par les besoins nouveaux. On refuse d’enfermer l’interprétation du Code civil
dans l’intention des rédacteurs de 1804. La société évolue et c’est l’intention du législateur
actuel qu’il faut découvrir. Dès lors, la méthode d’interprétation devient beaucoup plus
souple et fait appel à des éléments existants au-delà du Code lui-même (c’est l’école
scientifique).

L’école scientifique supplante l’école de l’exégèse (fin 19e). Des auteurs comme Raymond
Saleilles et Marcel Planiol renouvellent l’interprétation juridique en faisant appel à l’histoire
du droit, à la sociologie et au droit comparé.
→Et la coutume ?

A la fin du 19e siècle, la coutume va être revalorisée. Toutefois, elle apparaît comme un
complément et une source subsidiaire. Elle est différemment représentée selon les branches
du droit.

- En droit pénal, elle n’a pas le droit de citer, en raison du principe de la légalité des délits
et des peines.
- En droit commercial, elle est essentielle, le législateur est amené à légaliser après coût
des usages en les corrigeant afin de s’adapter aux pratiques qui évoluent.
- En droit constitutionnel, elle va jouer un rôle décisif, c’est elle qui instaure un président
du Conseil, inconnu des textes constitutionnels de 1875.