Introduction Histoire du droit

Chapitre introductif : le leg juridique de la romanité

Le début d’Histoire juridique est marquée par l’impact de la Rome. En effet, la Gaule est
conquise en 52 avant J.-C. Par Jules César, on a donc des provinces romaines dans un Empire
romain en extension.
Le IV° et V°sont les symboles de l’apogée de l’Empire romain, lui-même centré sur la méditerranée
(Europe occidentale, Europe orientale, Proche et Moyen-Orient, Péninsule du Nil). L’Empire
romain ne réalise pas uniquement une conquête militaire mais également une conquête culturelle,
on appelle ce phénomène la romanité, celle-ci représente la culture classique sur laquelle repose la
culture romaine. De plus, la romanisation a un aspect juridique qui est représenté par la diffusion du
droit romain. Rome peut être également reconnue comme un monde de juristes, car elle possède un
droit technique, construit et efficace.

I/ Rome, un monde de juristes

En 753 avant J.-C se déroule la fondation légendaire (Romulus et Remus), débouchant sur la
construction de Rome. Ce noyau urbain va s’étendre à partir du VIII° siècle avant J.-C et va mettre
en place des institutions politiques. Ainsi Rome va connaître trois phases d’institutions :
→ Royauté qui va durer environ 250 ans jusqu’en 509 avant J.-C.
→ République qui va durer environ 500 ans jusqu’en 27 avant J.-C
→ Empire qui va durer environ 500 ans jusqu’en 467 après J.-C
L’organisation politique est structurée par un division de groupes sociaux :
• les patriciens symbole des familles puissantes occupant une fonction importante
• les plébéiens correspondant aux artisans, agriculteurs en marge de l’organisation politique.
Ainsi la lutte et le compromis entre ces deux groupes sociaux ont permis la construction juridique et
politique pendant 500 ans.

Le droit (jus) n’est pas vraiment détaché de la religion (Fas), en effet, le droit vient de
l’émanation de la divinité, c’est à dire que ce qui est interdit, est interdit car cela touche à la
divinité. C’est pourquoi, nous pouvons dire que les actes juridiques requiert des rituels religieux.

Pendant des siècles, la vie juridique a été contrôlée par des prêtres, qu’on nomme les
Pontifes, faisant partis de la famille des patriciens. En effet, les Pontifes contrôlent le calendrier
juridique (jour faste et néfaste aux jugements), et maîtrisent la procédure de jugement car ils
détiennent les formules judiciaires que les plaideurs doivent prononcer dans les procès sous peine
de nullité (ils vont garder ces formules privées). Cependant, quand les plébéiens commencent à
conquérir un rôle juridique, on assiste à un détachement du droit aux attaches religieuses. Le droit
devient alors la composante de toute la cité.
Au milieu du V° avant J.-C, on assiste au démarrage de l’aventure du droit romain qui va durer
pendant un millénaire.

A) Un millénaire de création juridique

 Le premier monument juridique est la loi des 12 tables écrite en 450 avant J.-C. C’est le
premier texte émanant de l’Assemblée du peuple appelée les comices. En effet, ce texte a été adopté
sous la pression des plébéiens. Cette loi met par écrit toutes les dispositions de droit, c’est donc le
début de l’égalité juridique des citoyens romains quelque soit leur origine, ainsi que le fondement
du droit civil appelé Jus civile ou cives (droit propre aux citoyens romains). Ainsi le droit civil
continue d’évoluer, du fait des réunions du peuple dans les comices et de leurs votes.
Pour les romains, la loi est l’expression la plus haute du droit civil, ainsi la loi est l’acte solennel
grave, c’est pourquoi la loi est rare (il y a eu 800 lois votées par l’Assemblée populaire en 500 ans
de République). De plus, ces lois portent essentiellement sur le droit public, plus particulièrement
sur l’organisation de l’État, alors que seulement 30 lois émanent du droit privé.

Les règles entre particuliers ne relèvent pas du domaine du droit civil mais du domaine des
coutumes, s’appelant le Mos Maiorun (« mœurs des anciens » ou « coutumes des ancêtres »).
La coutume est différente d’un groupe social à l’autre ainsi que d’une province à l’autre. Lorsque
Rome s’étend, les romains laissent substituer les coutumes des peuples vaincus.

A partir du II° avant J.-C, une troisième source de droit apparaît, c’est le droit prétorien.
Celui-ci correspond au droit qui émane du préteur, un magistrat en charge de la juridiction civile
quand l’on veut invoquer un droit à l’encontre d’un autre citoyen. En effet, le magistrat vérifie si
cette invocation de droit rentre dans le cadre des actions judiciaires, si oui, le magistrat délivre une
formule et ainsi le citoyen peut aller voir le juge. Cette étape est donc indispensable pour aller voir
un juge et réaliser un procès. Le droit prétorien est un système rigide car si le droit ne convient pas
au droit civil, alors il n’y aura pas de procès. Pour que le procès soit possible, il faut que la loi ait
prévu cette situation.
Cependant, à la même époque, on assiste à une multiplication des situations conflictuelles que la loi
n’a pas prévu. C‘est pourquoi, le prêteur va s’affranchir de la loi et va créer des formules d’actions
nouvelles pour tous les cas que la loi n’avait pas prévu. Ainsi, le prêteur devient le créateur d’un
droit neuf, évolutif et souple adapté aux besoins sociaux, c’est la naissance d’un droit prétorien. Ce
droit devient donc de plus en plus précis, de plus en plus technique car participe au droit des
contrats et donc adapté au monde des affaires.
Ainsi, le droit prétorien est la source la plus innovante, productive dans le droit romain pendant
plusieurs siècles.

La quatrième source de droit, est la Jurisprudencia, autrement dit la doctrine qui correspond
à la connaissance savante du droit. Les savants qui développent le droit sont les jurisconsultes,
ceux-ci donnent des consultations en droit. En effet, ils vont dépasser le cas par cas et vont
découvrir les notions abstraites qui justifient les constitutions du droit romain.
Ces consultations vont être publiées et des commentaires théoriques sur le droit civil et sur le droit
prétorien seront ajoutés dans ces consultations. Ainsi, ces juristes prennent une part active à titre de
conseillers de prêteurs et font un va-et-vient entre la théorie et la pratique. On assiste donc à la
naissance d’une doctrine d’une grande qualité développant une source de droit direct.

L’an 27 avant J.-C., est marqué par la mise en place d’un Empire, ce qui va transformer le
droit romain. En effet, celui-ci va passer sous la dépendance de l’empereur qui contrôle toutes les
sources de droit. Ainsi la loi connaît un déclin très rapide : il n’y a plus de réunions des comices
capables de voter les lois, il n’y a plus d’évolutions de droit prétorien car l’empereur n’autorise plus
le modifications. Celui-ci décide de faire rédiger une version définitive du droit prétorien.
A partir du II° siècle après J.-C., la seule source créatrice de droit est le princeps, appelé plus
communément l’empereur. Il crée des règles nouvelles à partir des constitutions impériales ayant
quatre natures :
→ les Édits qui sont des prescriptions d’ordre générale.
→ les décrets qui sont des jugements rendus par l’Empereur et qui valent pour l’avenir, ils
correspondent à une solution donnée qui peut être utilisée pour les futures affaires similaires.
→ les rescrits qui sont une réponse donnée par l’empereur à des question posés par des particuliers
qui valent pour l’avenir.
→ les mandats qui sont une instruction administrative adressée aux grands fonctionnaires de
l’empire et qui valent pour l’avenir.

Dans le milieu du II° siècle, ces règles sont égales au niveau de l’autorité aux anciennes lois de la
constitution.
Ulpien va inventer une formule : « Quod principi placuit legis habet vigoren », autrement dit « ce
qui plaît au prince à force de loi ». C’est à dire que ce que veut le prince, doit être considéré comme
une loi car le prince est la loi vivante « lex animata » (loi qui respire).
Les nouvelles règles créent par l’empereur sont un droit de grande qualité car tous les jurisconsultes
sont au service de l’empereur, fonctionnaires au sein de la chancellerie (administration). C’est donc
un moment d’apogée de la doctrine romaine.

Au IV° siècle, on assiste à une énorme inflation des textes juridiques, en effet, les
constitutions se multiplient, l’empereur légifère sur tout (famille, métier, etc.). La constitution
devient alors une masse difficile à manier, se pose donc la question de la synthèse du droit.

B) La synthèse du génie juridique romain, les compilations impériales

On voit apparaître des compilations à la fin du III° siècle pour mettre de l’ordre dans les
textes juridiques (initiative privée). Très vite, c’est l’empereur qui va prendre cette initiative, c’est
pourquoi, les compilations deviennent officielles :
→ la première compilation officielle est celle de Théodos II (438 après J.-C.)
On appelle cette compilation le code théodosien, celui-ci rassemble :
• une œuvre rassemblant toutes les constitutions des empereurs depuis un siècle
• une répartition des matières afin d’organiser le droit
• une reproduction seulement de ce qui est adapté à l’époque (supprime les contradictions)
Le code doit servir au présent et doit être adapté aux besoins de l’époque.

→ la deuxième compilation est celle de Justinien, on appelle cette compilation les compilations
justiniennes qui datent du milieu du VI° siècle.
Justinien arrive au pouvoir pendant la crise et décide de lancer une politique de restauration de
l’Empire, c’est pourquoi, il passe par une reconquête (idéologique) des territoires perdus. Son projet
est donc la refonte du droit romain.

Ainsi on assiste à la rénovation de l’ensemble du droit romain sous forme de compilations.

De plus, on peut parler d’une rénovation idéologique, Justinien voulait rendre sa grandeur au droit
romain, refondre ce droit, c’est pourquoi, il a chargé une commission de juristes de réaliser une
compilation du droit romain. Ce programme va ainsi aboutir à la promulgation de 4 ouvrages
appelés les compilations

• le code de Justinien : recueil de constitution (lois) impériale promulgué en 534. Ce code est
considéré comme supérieur au code de théodosien car celui-ci est plus complet (4 siècles de
constitution) et plus organisé (avec législation)
• le dijeste/ pandectes publié en 530 : énorme recueil d’extraits de la doctrine. Les membres
de la commission ont pris les œuvres d’une quarantaine de grands jurisconsultes, et au sein
de ces 40 œuvres, ils ont pris 9000 fragments (extraits de la doctrine) et insérés dans cet
ouvrage. Ils ont ensuite classés ces fragment en 50 livres contenant plus de 400 titres chacun
consacré a un thème différent du droit privé et du droit public.
• les institutes (de Justinien) : 530 : manuel à destination des étudiants résumant les
différences matières traitées dans les autres compilations en les répartissant en 4 livres (4
années d’études).
• les novelles : paraît en 560 et réunit les constitutions impériales prise par Justinien mais
après l’apparition du code (Mise à jour des constitutions de 30 années suivantes).

Ce travail sous Justinien correspond à une œuvre majeure du droit romain car ces compilations font
la synthèse de plusieurs siècles de création juridique très technique, très aboutit et très virtuose qui
est le droit romain. Ces compilations sont donc une énorme somme du droit romain antique dans ce
qu’il a de plus aboutit (monument du droit romain).
Ces compilations est aussi un travail destiné à défier le temps, c’est à dire que ce travail est
applicable pour l’avenir et adapté à son époque. On assiste au succès des compilations car celles-ci
sont promulguées par l empereur et s’appliquent. Cependant, au IV° siècle l’empire s’est divisé en
partie orientale et occidentale et les compilations ne vont s’appliquer uniquement dans la partie
orientale où règne l’empereur Justinien. Ainsi, en occident les compilations ne sont plus
promulguées car il n’y a plus d’empire romain d occident.

II) La fin de l’empire romain d’occident

Au IV° siècle, l’empire romain est un empire immense et riche car il possède un système
fiscale efficace, bien organisé (autorité impériale puissante) et une bonne organisation territoriale.
Cet empire est aussi un empire paranoïaque car celui-ci a peur de ce qui se trouve derrière ses
frontières, c’est à dire des populations hors de l empire, ces populations sont appelées les barbares
par les romains. A partir du III° les romains se protègent des barbares en construisant un immense
mur de fortification appelé le limes qui va couvrir tout le long de la frontière nord de l’empire.
A la fin du IV° siècle l’empire entre dans une crise qui dure une dizaine d’années qui va conduire à
la disparition de l’empire romain d’occident au milieu du V° siècle.

A) Les provinces d’occident au sein de l’empire

Les provinces d’occident, c’est à dire les provinces de l’ouest sont conquises tôt par Rome,
en 52 avant J.C. Dans ces provinces de gaule on va importer la culture romaine, ce phénomène
s’appelle la romanité, celle-ci est fondée sur l’urbanisation. En effet, tout l’empire de Rome va
construire des villes toujours sur le même modèle avec des infrastructures (piscine, mosaïque) et
institutions similaires (assemblée de citoyens, sénat local, deux magistrats, autrement dit deux
officiers publiques élus chaque année pour s’occuper de l’administration quotidienne). De plus, tous
ces organes sont contrôlés par Rome et donc par l’autorité centrale, en particulier par un
administrateur financier et un gouverneur. Tous les habitants vivent dans un cadre unique ce qui
permet la propagation de la civilisation romaine, c’est à dire la diffusion de la langue latine, de la
religion et du droit romain.
Ainsi en quelques générations la romanisation va être complexe, c’est à dire que les gaulois
(populations autochtones) abandonnent leur langue, leurs coutumes, leurs dieux pour adopter la
culture romaine, c’est le phénomène d’acculturation. Les romains ont diffusé le droit romain qui va
s’adapter selon les endroits. En effet, dans les provinces, on ne trouvera plus du droit romain pure
mais du droit romain vulgaire (droit romain adapté aux coutumes de provinces).
Ce processus est complètement achevé en 212, lorsque l’empereur Caracalla adopte un texte (édit
de Caracalla) accordant la citoyenneté romaine à tout l’Empire, ainsi les populations gauloises sont
devenues des gallo-romains à partir du premier siècle.

La puissance de l’empire va attirer les convoitises des populations à l’extérieur des

frontières et pendant plusieurs siècles, l’empire va faire face à des oppositions armées, à des
dispersions mouvantes, des raids, des razias, venant piller les villes à côté de la frontière. Pendant
deux siècles ce n’est pas vraiment un problème car l’armée romaine arrive à repousser les
oppositions armées mais a la fin du IV° siècle cette confrontation entre Rome et les barbares va
changer d’aspect et de nature.
En effet, elles vont être de véritable migrations car à l’est (venue d’Asie centrale) une pop agitée
appelée la peuplade des Huns arrivant à repousser les villes, les autres peuplades vers l’Empire.
A partir du IV° siècle, on a des populations entière qui qui veulent passer en territoire
romain pour être protéger des Huns.
Au même moment l’empire est en manque de soldats. C’est pourquoi un accords va être signer
entre l’Empire et les populations barbares (pauvres), celles-ci sont autorisées à s’installer dans
l’Empire mais doivent devenir des soldats romains et ainsi protéger les frontières. Au départ tous ce
barbares sont sous commandement romain mais petit à petit les officiers romains vont être
remplacés par des officiers barbares.
Ainsi au V° siècle, les frontières de l’Empire sont protégées par des barbares qui vivent dans
l’empire romain contre d’autres barbares. Ainsi les populations gallo-romaines sont amenées à
cohabiter avec des populations barbares pacifiques qui sont pacifiques les protègent. C’est
pourquoi, très vite ces barbares de l’intérieur ne sont plus perçus comme des menaces et ce
changement va se produire au moment ou le pouvoir central est en train de s affaiblir.

B) l’effondrement du V° siècle

Au début du V° siècle, le pouvoir impériale, centrale est en train de s’affaiblir :

• l’empire est frappé par une crise économique très importante. Il y a des conséquences
terribles : migrations et une très grande crise démographique (dénatalité)
• en 395, l’Empire est partagé en deux car après la mort de Theodose, celui-ci est partagé
entre ces deux fils reçoivent le titre d’Empereur romain : la partie occidentale dont la
capitale est Rome (latin) et orientale dont la capitale est costantinople (grec) (la ligne de
 partage passe au niveau Yougoslavie). Les deux parties ayant leur capitale, possèdent leur
administration et donc chacune mène sa propre politique sans aucunes concertations. Il y a
même parfois quelques oppositions autour de conflits armés. De plus, au sein des deux
parties qui se disent chacune Empire romain on retrouve deux productions normatives
différentes, les deux empereurs prennent chacun des constitutions impériales différentes sans
se soucier de l’autre. Ce n’est donc plus le même droit qui s applique en Occident et en
Orient.

Dans la partie occidentale les empereurs qui se succèdent sont particulièrement faibles car
ils sont jeunes, influencés par l’entourage, et vont souvent mal finir en état assassiné, renversé par
un coup d’État. Ainsi il y a une grande instabilité dans la partie occidentale car il n’y a plus
d’autorité centrale efficace et énergique.
Mais on a des peuplades barbares qui se sont installées avec leur propre rois, celles-ci sont bien
armées et apparaissant pour la population locale comme capable de la protéger car l’empereur est
impuissant.
Ces barbares de l’intérieur deviennent de plus en plus puissants et vont finir par se retourner contre
l’empereur car ils ne sont mécontent de leur condition matérielle au sein de l’armée. Ils organisent
donc des émeutes, des révoltent, par exemple en 410 une de ces peuplades, sous la conduite de leur
roi Alaric, est tellement mécontente de la politique de l’empereur menée à leur égard qu’elle va
jusqu’à Rome afin de la piller. L’idée de vivre plus en sécurité sous un roi barbare que sous un
empereur commence à faire son chemin au V° siècle.

Ainsi en 476 le coup de grâce est donné à l’empire, Odoacre un chef barbare et officier
romain va renverser l’empereur actuel Romulus- Augustule. Il va donc s’emparer des insignes
impériaux, de objets qui symbolisaient le pouvoir de l’empereur et les renvoient à l’empereur
d’orient, c’est une manière de dire qu’il n’y a plus d’empire en occident. A partir de cette date,
l’empire occidental est mort il n’y a plus d’autorité impériale en occident.
Ainsi on donne cette date pour marquer la fin de l’antiqué et le passage au Moyen-Age mais ce
n’est pas une date de rupture complète, car tout ne va pas disparaître, et certaines choses vont
changer :
• le système politique va changer : les rois barbares s’emparent du territoire sur lequel ils se
trouvent et se mettent à exercer une autorité sur les populations qui sont sur le territoire,
mais indépendamment des ethnies des populations. Le territoire de cet ancien empire romain
va se disloquer en une multitude royaumes barbares, comme le royaume des wisigoths, des
burgondes (long du Rhône jusqu’à Genève), et aussi le royaume des francs saliens qui
occupaient grosso modo au moment de la chute de l’Empire en 476, le territoire de la
Belgique actuelle.

• Les échanges deviennent plus rares (commerciaux, intellectuels), on rentre dans une période
de régression, la pensée va s’appauvrir. De plus, les villes vont perdre de leur rayonnement
au profit des campagnes et au profit d’un autre type d’habitat comme les hameaux autour
des monastères.

Cependant il y a des éléments qui ne changent pas :

• des éléments de droit romain (pure ou vulgaire) et des éléments du système institutionnel
romain vont perdurer malgré la disparition de l’Empire. Tous ces royaumes nouveaux le
 droit qui s’appliquer est une sorte de mélange des éléments de droit romain et des éléments
venus de la tradition juridique barbare. Il va y avoir une coexistence de plusieurs ordres
juridiques qui va s’organiser qui va durer des siècles, c’est ce qu’on va appeler le pluralisme
juridique. Tout le Moyen-Age va être caractériser par ce système de pluralisme juridique.

Partie 1 : Le pluralisme juridique médiéval (V° et XV° siècle)

Le Moyen-Age dure 10 siècles (de 476 à 1453 au moment de la chute de Constantinople

prise par les turques ou 1492 au moment de la découverte de l’Amérique) et est marqué d’un point
de vue juridique par ce pluralisme juridique (valable pour toute l’Europe continentale). Cependant,
du point de vue de l’histoire juridique, le Moyen-Age n’est pas fait d’un seul bloc, il y a des
coupures. C’est pourquoi, on peut le séparer en deux parties :
• la première partie du V° au XI° siècle est marquée par une période où le droit va être
relativement oublié, il s’efface, le phénomène juridique disparaît, et les grandes
constructions du droit romain sont oubliées et ce qui prédomine dans les rapports juridiques
sont les usages et les rapports de force.
• La deuxième partie est la période du XII° siècle, les choses changent car le droit fait son
grand retour, sur toute l’Europe occidentale et se développe du XII° au XV° siècle.

Chapitre 1 : Le temps des usages (V° et XI° siècle)

La période qui s’ouvre au V° siècle va être caractérisée par le déclin du droit écrit et par
l’importance que va prendre la coutume, c’est à dire que le droit va échapper à l’autorité étatique, ce
sont les usages qui vont prendre la place laissée libre par le droit de l’autorité centrale. Ainsi, la
conscience juridique va petit à petit disparaître dans presque toute l’Europe continentale.
Cependant, il y a une institution qui continue de faire un usage intensif du droit, c’est l’Église
catholique romaine.

Section 1 : le triomphe du pluralisme juridique

La période du V° et XI° siècle est une période complexe car il va se passer de nombreuses
choses. A la chute de l’Empire romain, celui-ci se démembre en une multitude de royaumes
barbares. Ce V° siècle est une période de commencement à bien des égard car on va expérimenter
de nouveaux modes de pouvoirs. En effet, vont se mettre en place de royautés dynastiques (familles
régnantes) et dans le royaume francs salien, il y a deux grandes familles qui vont occuper
successivement le pouvoir : mérovingiens (du V° siècle au VIII° siècle) et ensuite les carolingiens
(à partir du VIII° siècle)

Au IX° siècle l’autorité de la famille carolingienne s’effondre et partout dans ce royaume

des individus privés qu’on va appeler petit à petit des seigneurs vont s’emparer des prérogatives de
puissance publique (droit des impôts, de l’armée, de la Justice) pour les exercer dans leur intérêts
propres. Ce phénomène apparaît et s’appelle la féodalité qui correspond à un phénomène politique
et sociale qui va durer 250 ans.
Tous ces niveaux modes de pouvoir vont avoir une conséquence sur le droit. En effet, à la période
des royautés franques la loi, autrement dit la production normative de l’autorité centrale, va petit à
petit disparaître.
A la période féodale l’effacement du droit écrit va être complet, c’est à dire que le fait va triompher
sur le droit. Ainsi ce qui va créer les règles juridiques ce sont les rapports de force au sein d’un
espace dominé par un seigneur. La période de la féodalité est une période où va se développer la
coutume

Paragraphe 1 : le monde franc l’Éclipse de la loi (V° et IX° siècle)

Dans le royaume des francs saliens va s’instaurer pour la première fois une royauté
héréditaire, c’est à dire que les rois francs saliens vont se succéder de père en fils dans la même qui
s’appelle la famille des mérovingiens.
En 481 Clovis, un mérovingien monte sur le trône succédant à son père et en quelques décennies, va
conquérir et réunir sous son autorité presque tous les royaumes barbares qui se sont installées sur le
territoire de l’ancienne province romaine de gaule. Il va donc conquérir tout le territoire de la façade
occidentale de l’Europe, c’est qu’au début de son règne, son royaume représente à peu près
l’actuelle Belgique et à la fin, Clovis a étendu son royaume jusqu’au Pyrénées.

Ce royaume mérovingien a deux grandes caractéristiques :

• Sa composition ethnique. En effet, dans le royaume francs salien il y a une juxtaposition de
populations avec des origines ethnique très différentes, on va trouver la peuplade des francs
saliens qui représente environ 100 000 personnes, d’autres pop barbares représentant
environ 400 000 à 500 000 personnes, et tous les gallo romains autochtones, qui sont
environ 15 à 20 millions, et qui vivaient dans ces territoires avant que Clovis s’en emparent.
Tous ces groupes ethniques ont des usages juridiques qui leur sont spécifiques.

• La dynastie reçoit le soutien de l’Église chrétienne romaine catholique, ce qui débouche sur
une alliance entre la royauté et l’Église. L’Église chrétienne romaine avait une place de
choix sous l’empire car elle était la religion officielle de l’empire, c’est pourquoi, l’Église ne
s’est pas effondrée, elle a survécu et les cadres de l’Église ont pris la place des
fonctionnaires quand l’empire a commencé à s’effondrer. Ainsi, les évêques sont donc restés
en place et ont continué à exercer leurs pouvoirs même si l’empire avait disparu.

Au moment du règne de Clovis, les évêques sont des personnes puissantes et sont détenteurs d’une
véritable autorité morale, politique et économique. C’est pourquoi, les mérovingiens vont vite
comprendre que pour assurer la stabilité du pouvoir de la famille, ils ont besoin du soutient des
évêques et donc de l’Église catholique romaine. Donc, il va se convertir au christianisme romain à
la fin du V° siècle, il se fait baptisé 496 (selon la tradition) avec toute sont armées et ses officiers
(environ 3000 personnes). Il est donc le premier chef barbare à devenir chrétien romain car les
autres sont soit païens ou soit chrétien d’une autre obédience.
A partir de là, les évêques de Gaule et la papoté, c’est à dire le pape à Rome vont accorder un
soutien politique total, absolu à Clovis et à ses successeurs.
Ainsi, ce moment du baptême de Clovis marque le début d’une alliance entre l’Église et le pouvoir
royale qui va durer jusqu’à la Révolution française (fin XVIII° siècle). Il y a une formule qui va
émerger qui montre cette alliance, on parle de la France comme la fille aînée de l’Église.
C’est donc l’Église chrétienne romaine qui va fournir les cadres de la royauté mérovingienne
→ cadre humain : les hommes de l’entourage du roi qui vont le conseiller sont des hommes
d’Église.
→ cadres intellectuels : l’armature idéologique de la royauté qui va être inventé par l’Église.
Ainsi, il y a un soutien massif de l’Église chrétienne romaine à la royauté.

A quoi ressemble le droit dans ce royaume ?

La coexistence de plusieurs ethnies va donner un visage particulier au système juridique.

A) la difficile fusion des traditions juridiques romaines et germaniques

Les barbares comme gallo romains dans le royaume Mérovingien ont tous leur usages
différents et ces différences vont exister pendant toute la période franche (jusqu’au IX° siècle).
Ainsi les barbares vont conserver leurs usages germaniques et les gallo romains leurs usages
romains. On se trouve dans une situation de pluralisme juridique car il existe plusieurs ordres
juridiques qui coexistent.

1- la coexistence initiale des ordres juridiques

La coexistence de plusieurs ordres juridiques va conduire à un système appelé la

personnalité des lois, c’est à dire que sur un même territoire chaque ethnie va conserver son droit
propre et chaque individu va être juger selon le droit du groupe ethnique auquel il appartient.
Ainsi au tribunal il va falloir définir le droit applicable dans chaque procès qui vont commencer par
une question posée au plaideur : sous quelle loi vis tu ? et la réponse du plaideur va définir le droit
applicable dans le procès et ainsi la suite du jugement (parole contre parole). Cependant, ce système
pose quelques problèmes :

→ premier problème : quand les deux parties ont des origines ethniques différentes et donc vivent
sous des lois différentes, la situation se complique et on voit surgir des conflits de lois. A la période
mérovingienne et carolingienne, on ne va jamais trouver de solutions fixes, ni déterminer de règles
générales à ces conflits de lois, on trouve seulement une règle au cas par cas.
Ainsi, la détermination du droit applicable est en fonction de l’ethnie du justiciable, c’est donc un
critère personnelle, d’où la personnalité des lois.
Cependant, on trouve quelques règles générale, par exemple, un enfant suit la loi de son père quand
ses parents sont mariés sinon, il suivra la loi de sa mère. De plus, la femme mariée adopte la loi de
son mari même si celle-ci possède une ethnie différente et les clercs vont être placés sous les usages
romains (lois romaines qui s’appliquent pour eux).

→ deuxième problème : comment les juges peuvent connaître la loi qui doit être appliquer ? Pour
résoudre ce problème les rois barbares font rédiger à la fin du V° et début VI° siècle, des recueils de
règles, qu’on va appeler les lois barbares (recueils d’usages). Ainsi on va avoir des recueils de
règles à usage (généralement rédigées en latin) des gallo romains et des recueils de règles à usage
pour les différentes populations barbares.

Les recueils destinés aux populations gallo romaines sont des recueils d’usage tiré du droit
romain, qui sont la plupart du temps inspirés du code théodosien mais modifiés en fonction de la
situation.
Ainsi, le plus important de ces recueils destinés aux populations gallo romaines, est un ouvrage
appelé le bréviaire d’Alaric car il est rédigé à l’initiative du roi des wisigoths, Alaric II en 510. Ce
recueil est une compilation de fragments du code théodosien et d’autres textes circulant dan le
royaume des wisigoths.

Ce bréviaire est important car il est fait par le roi wisigoth et également, repris par Clovis. Il
devient donc le texte de droit romain applicable dans le royaume mérovingien, et va s’appliquer
jusqu’au XX° siècle tout en évoluant et connaissant plusieurs rédactions. Les versions sont de plus
en plus sommaires, résumées et locales. Au fur et à mesure du temps le bréviaire d’Alaric va
s’appauvrir en perdant de plus en plus de sa technicité, c’est le phénomène de dévalorisation, de
déliquescence.

Pour les populations barbares, on retrouve le même phénomène, les rois barbares font mettre
par écrit leurs usages et profitent de cette mise par écrit pour les modifier. Cela donne naissance à :
→ loi des wisigoths (fin V°)
→ loi des burgondes (début VI°)
→ loi des ripuaires (VI°)
→ loi salique (loi pour les franc-aliens) rédigée sous Clovis vers 510. Cette loi contient un
paragraphe traitant de la transmission des terres et certaines terres ne peuvent pas être transmises
aux femmes dès lors qu’il y a des héritiers masculins.
Toutes ces lois vont être transformées et réécrites pendant 300 ans jusqu’au IX°.

Toutes ces lois barbares se ressemblent (on a à chaque fois quelques articles traitant du droit
privée mais également une très longue énumération d’infraction, en particulier d’atteinte aux biens
et personnes). Pour chaque infraction est fixé un montant que le coupable doit payer.
Pour déterminer la somme de l’infraction, la loi va prendre en compte une multitude de facteurs
(l’ethnie de la victime, sa qualité d’hommes libres ou esclaves, son sexe, son age, la nature du délit).
De plus il y a des circonstances aggravantes.
Le but est d’en finir avec la vengeances privées en la remplaçant par une amende (la famille
renonce à la vengeance en échange d’une somme d’argent). Ces lois permettent d’éviter toutes
discussions et problème d’interprétation pour rétablir la paix.

Ces lois barbares s’appliquent pendant des siècles, du V° au IX° dans le cadre de la
personnalité des lois. Cependant, le système de personnalité va changer pour se transformer en un
système appelé la territorialité

2- L’affirmation progressive de la territorialité du droit

Ce système de personnalité des lois est un système compliqué à mettre en œuvre et génère
des conflits de lois et va se heurter à l’ignorance des juges, des praticiens du droit (on est dans une
société où les gens sont de moins en moins capable d’écrire). On va avoir une régression générale
de la lecture et écriture, les juges qui sont pas des professionnels, ne savent plus écrire.
Ce système de personnalité des lois va devenir de plus en plus difficile à appliquer car les
ethniques vont se mélanger grâce à la diffusion du christianisme qui va élaborer une nouvelle
conception du mariage. L’église va interdire de se marier dans son clan familial proche, il faut donc
aller chercher son conjoint dans une autre ethnie. Avec la multiplication des mariages mixtes, il
devient très difficile de déterminer l’origine ethnique des justiciables.
A partir de la fin du VII° et début VIII° les habitants vont commencer à perdre leur
souvenirs de ces différences entre ethnies. On ne se définit plus par ethnie mais par le lieu dans
lequel on vit : on arrête de se définir par le sang, on se définit par le sol.

Face à ces évolutions le système de personnalité des lois commencent à se transformer, il

continue à être utiliser jusqu’à la fin du IX° mais dés le VIII° il est concurrencé par un autre
système, on voit apparaître un système concurrent, c’est la territorialité du droit, ainsi sur un même
territoire, tous les habitats vont suivre les même usages indépendamment de leur origine ethnique.
Ce qui compte est le critère territoriale. Les normes juridiques vont avoir tendance à s’unifier à
l’intérieur de limites géographiques plus ou moins étendues. Ainsi à la fin du IX°, il n’y a plus de
lois personnelles, on applique désormais des usages territoriaux.

B) Le déclin du droit écrit

Du V° au IX°, la période est marquée par le déclin du droit écrit, au sens du déclin de la
norme produite par l’autorité centrale, on n’aura plus de normes produites par l’autorité centrale,
comme on en avait sous l’empire romain avec les constitutions impériales .
Ce déclin est directement lié à l’incapacité des rois francs d’instaurer une unité politique stable.

1- L’échec de la construction d’une unité politique

Les mérovingiens ont une conception particulière du pouvoir, pour eux le pouvoir est
personnel et appartient au roi, ainsi le royaume est la chose privée du roi.
Le roi mérovingien est d’abord le maître, le roi d’une population et non pas le chef d’un territoire,
ainsi il y a vraiment un rapport très personnel entre les sujets et le roi, on obéit au roi car il a des
qualités personnelles particulières.
Ainsi, le fait que le pouvoir soit inhérent à la personne du chef, le territoire n’est ainsi
qu’une chose personnelle du roi, ceci a deux conséquences juridiques :
→ le roi peut aliéner des morceaux du royaume (vendre, donner terres et droits sur ces terres,
donner de juger sur ce territoire, donner le droit de relever des impôts sur ces terres), ceci favorise le
démembrement du royaume ainsi que l’émergence de famille aristocratique qui vont engranger ces
terres.

→ la transmission du royaume à la mort du roi est réglée par le droit du privée de la succession,
ainsi à chaque génération on va avoir un partage du royaume entre les fils du roi. Ces partages sont
des sources de conflits sans fin car à chaque génération, cela va durer 250 ans, les frères vont entrer
en conflits avec les autres pour essayer de réunir le royaume sous une seule autorité.
Ainsi pendant 250 ans on dans une guerre quasi permanente. A chaque génération un des frères est
plus puissant et réussit à réunir le royaume mais quand il meurt on repartage du royaume entre ses
fils.
On a des périodes où il y a plusieurs rois dans plusieurs royaumes et d’autres dans lesquelles il n’ y
a qu’un roi mérovingien car il battu tous les autres.

Le caractère patrimonial du pouvoir conduit à un affaiblissement structurel de la royauté.

Tant que le roi est fort et capable d’éliminer ses royaux on aura donc un royaume stable, une unité
politique, quand le roi est fiable alors le royaume est morcelé.
Cette situation a une conséquence : l’activité législative des mérovingiens est faible, les rois
mérovingiens ne sont pas des législateurs et les quelques textes qu’ils vont pendre, et rédiger sont
des textes qui se limitent au droit public, notamment sur le fiscalité et la procédure judiciaire.

Le dernier grand roi puissant est Dagobert car après lui les rois mérovingiens sont
incapables de gouverner, ce sont les rois fainéants, ainsi l’activité législative va complètement
décliner voir disparaître sous le règne de certains rois.
Le plus grave dans cette situation est qu’elle amène à la dilution du pouvoir, le roi est incapable de
gouverner il va donc déléguer son pouvoir à des aristocrates qui vont s’accaparer du pouvoir. Ce
pouvoir passe dans les mais d’une aristocratie de plus en plus riche et puissant ua contraire des rois
qui sont de plus en plus faibles, on assiste donc à un transfert du pouvoir.

2- l’éphémère renaissance Carolingienne et le recul des X° et XI°

Au début du VIII° la famille qui va s’accaparer du pouvoir est la famille des pippinides qui
s’appellera ensuite la famille des carolingiens. Elle monopolise les postes les plus importants du
royaume pendant plusieurs générations, comme celui de maire du palais, c’est à dire chef de
l’administration. Cette famille monte puissance et en 751 elle s’empare du pouvoir par un coup
d’État (le chef de famille étant Pépin le Bref) en se débarrassant des mérovingiens. La famille des
pippinides s’installe sur le trône et Pépin le bref devient le roi puis c’est au tour de son fils Charles
en 768 qui est tellement grand qu’on appellera Charlemagne.
Pour assurer leur légitimité ils vont inventer un nouveau rituel, ils vont se faire sacrer pour la
première fois. Avec Pépin de le bref et Charlemagne le royaume va connaître un moment d’apogée.

Charlemagne est tellement puissant qu’il se fait proclamer et couronner Empereur par le
pape à Rome le 25 Décembre de l’an 800, il est à la fois roi des carolingiens et Empereur.
Ce couronnement est important d’un point de vue juridique et institutionnel car il marque la
restauration de l’empire, 350 ans après la chute de l’Empire romain d’occident. On a à nouveau u
Empire, Charlemagne se veut l’héritier de cet empire romain

Le règne de Charlemagne est marqué par une très grande renaissance intellectuelle qui va
toucher tout l’empire carolingien et tous les aspects de la vie politique. Charlemagne va s’entourer
de lettrés qui vont élaborer une doctrine politique très ambitieuse, ils vont ainsi ressusciter l’idée
romaine « res publica », c’est à dire de la chose publique, le roi est désormais perçu comme le
garant de l’intérêt commun, de la res publica, ainsi si c’est une chose publique alors cela
n’appartient pas au roi, il n’est pas le propriétaire du royaume.
 Ces lettrés vont ressusciter une certaine éthique de la fonction royale, qu’on avait perdu
depuis la chute de Rome, qui va s’incarner dans le sacre, en vertu du sacre l’empereur carolingien
devient loin du seigneur car il a reçu l’onction, il est recouvert par la grâce divine, c’est à dire qu’il
a une responsabilité morale envers son peuple, le roi ne peut pas faire faire n’importe quoi, c’est
pourquoi le roi a un ministère, il est serviteur et doit donc servir quelque chose. Il a une mission
divine qu’il doit remplir au service de son peuple, de la chose publique (res publica).

Ils vont rénover la pensée politique de l’époque, c’est la pensée augustinienne (pensée qui
s’inspire de augustin d’Hiponne, Augustin est un penseur du début du V° qu’on redécouvre sous les
carolingiens). Cette pensée est une façon de considérer le pouvoir politique qui est très inspirer du
christianisme. Augustin considère que les Hommes évoluent dans un univers dans lequel il y a deux
cités :
→ une cité terrestre, c’est le monde tel qu’il est, dans lequel on vit
→ une cité céleste, c’est le monde tel qu’il serait si tout le monde suivait les préceptes divins.
Augustin considère que le rôle du politique est de faciliter l’avènement et la révélation de
cette cité céleste. Cette pensée augustinienne a pour conséquence de dire que l’action politique a
une fin/ un but religieux, c’est de faire sorte que la cité terrestre devienne une cité céleste, autrement
dit que les hommes accèdent au salut. Le roi doit donc suivre une certaine fin, qui est religieuse.

Toute cette théorie de l’État va s’accompagnait d’un soucis de mieux administrer les
affaires du royaumes, c’est comme cela par exemple que Charlemagne va créer les agents
administratifs, appelés les missi dominici (les envoyés du roi), correspondant aux fidèles du roi
dotés de pouvoirs extraordinaire et qui vont être chargés de contrôler tous les agents locaux, ce sont
des agents que l’on va placer à la tête de circonscriptions appelées « pagi » en leur donnant des
titres de ducs, comptes, marquis, ils vont administrer une certaine circonscription, un pagus, au nom
du roi.

On va aussi avoir, sous les carolingiens, une grande profusion de l’activité législative,
Charlemagne va se doter d’une chancellerie, c’est à dire d’un bureau chargé de rédiger des actes
législatifs, composé de clercs (d’Hommes d’Église). Le règne de Charlemagne et après lui, le règne
de son fils Louis le Pieux, sont des règnes où le roi légifère énormément.

Mais cet empire malgré son idéologie très constructive ne va survivre que pendant deux
générations (Charlemagne et son fils, Louis le Pieux). A la mort de Louis le Pieux, ses fils vont
s’affronter dans une guerre civile longue qui se terminera par un traité entre les fils. Ce traité est le
traité de Verdun né en 843 prévoyant le partage de l’Empire. A la suite de ce traité, plusieurs entité
politique vont naître, on aura les noyaux (Francie occidentale) de ce qui sera plus tard la France et
l’Allemagne (Francie occidentale) et puis au milieu il y aura la lontarigis, qui n’existera pas
longtemps. Ce partage est important car c’est une fracture définitive dans le monde franc entre
l’entité française et l’entité allemande, plus jamais ces deux entités ne seront réunis sous une seule
autorité.

Dans cet empire carolingien, les aristocrates deviennent de plus en plus puissant, et très vite
avec leur montée un temps nouveau va commencer.
Paragraphe 2 : le monde féodal, la privatisation des rapports juridiques (IX° au XII°)

A partir du IX° va s’ouvrir en Europe une période nouvelle qui commence, elle marqué par
la féodalité, appelé aussi système féodaux seigneurial ou système féodaux vassalique. Cette
féodalité est une rupture, on parle aussi de mutations féodale. On n’avait pas eu de mutations entre
le V° et IX°. Cette féodalité vient transformer absolument tout car c’est un nouveau mode
d’organisation politique, mais aussi un nouveau mode de structuration de terres et des hommes. En
effet, elle met en place une autorité reposant sur des rapports d’Hommes à Hommes. C’est un
phénomène complexe car il brouille les catégories du public et du privé. Cela va durer environ 300
ans, et va toucher toutes les couches de la société.

Comment apparaît la féodalité ?

Verdun 843, l’empire carolingiens éclate en plusieurs entités, c’est le début d’un phénomène
de dissociation et dislocation territoriale, ce phénomène ne s’arrête pas au partage de Verdun mais
va continuer. A l’intérieur de chacun de ces royaumes, crées par le partage de Verdun, l’autorité
politique va s’affaiblir très vite et à partir de 850 va commencer une très longue période
d’insécurité. Elle est due à l’incursion des vikings qui entrent très en profondeur dans les terres,
c’est le phénomène d’insécurité.
Les rois qui se succèdent sont totalement impuissants face à cette situation. Ce sont les chefs
régionaux qui vont organiser la Résistance face à cette insécurité (comptes, ducs), ils sont
théoriquement des agents du pouvoir royal, depuis Charlemagne, le roi leur a conférer l’exercice de
prérogative de puissance publique pour administrer un territoire au nom du roi. Mais de plus en plus
ces grands chefs régionaux vont exercer ces pouvoirs pour leur propre compte, il exercent ces
prérogatives de puissance publique de façon privative. C’est pourquoi à partir du X° on voit
apparaître de grandes principautés territoriales qui sont dirigées par d’anciens agents royaux
devenus autonomes.
Le roi, étant de plus en plus faible face à ces aristocrates, doit négocier à chaque génération
sa montée sur le trône avec les grands aristocrates. C’est pourquoi, à partir du IX° le roi n’est plus
roi par hérédité, mais par élections et par négociation. Dans les négociations entre le roi et les
grands aristocrates, ceux-ci obtiennent le pouvoir de ne plus être révoqués par le roi et que leur
charges deviennent héréditaires.

A chaque génération les aristocrates obtiennent de plus en plus de pouvoir et de concessions

car ils font monter les enchères entre deux familles concurrentes. A partir du X° ils ne choisissent
plus les rois chez les carolingiens mais chez les robertiens qu’on appellera ensuite les capétiens.
Cela va durer quelques dizaines d’années. Après une période dans laquelle les deux familles
concurrentes alternent sur le trône, la nouvelle dynastie finie par s’imposer toute seule. La date
symbolique est 987, Hugues Capet était le roi. Cette date montre que le monde a changé.
Quelle conséquence a sur le droit ? La vie juridique va se morceler sous l’influence de la
féodalité, elle va se resserrer à l’intérieur d’espaces territoriaux de plus en plus étroits, le droit est
désormais secrété, crée par les rapports de force (le fait triomphe sur le droit).

A) le morcellement de la vie juridique

 L‘effacement de l’autorité royale a pour conséquence que les acteurs du droit vont se
transformer et l’espace du droit va se rétrécir, c’est à dire que les rapports juridiques s’inscrivent
dans un cadre proche qui est marqué par la présence d’un seigneur et d’un château.

1- le nouvel espace du droit, la dislocation du territoire

A partir du X° on a un phénomène de dilution de l’autorité, le roi n’est plus capable

d’assurer la protection de la population donc l’autorité passe dans les mains d’aristocrates, ce qu’on
appelle les princes territoriaux.
Au XI°, on va avoir une accentuation de ce phénomène avec une deuxième phase de dilution de
l’autorité, ainsi, les principautés territoriales, à leur tour, vont se fractionnent en entités de plus en
plus petites, on les appellera les seigneuries. L’autorité s’émiette encre plus et passe dans les mains
des grands princes aux mains des petits seigneurs. Cette seconde phase se traduit par le phénomène
d’enchâtellement, c’est à dire l’apparition massive de châteaux sur tout le territoire du royaume.
Au X°, les princes territoriaux ont construit des châteaux, symbole de leur puissance
(militaire) face aux rois, ils représentent, un lieu de rassemblement, de justice (lieu où se tient le
tribunal) et l’expression d’un pouvoir (lieu où se trouvent les trésors, les archives du prince).
Jusque dans les années 1020 les princes territoriaux contrôlent le droit de fortification, les
châteaux sont construits sur leur ordre et sont confiés à des agents qui ont reçu une délégation de
leur part.
A partir de 1020, les agents locaux se révoltent et remettent en cause l’autorité des princes.
Ils vont privatiser leur châteaux et deviennent leur propre seigneur. Certains agents vont faire
construire leur propre château sans aucunes autorisation, on parlera de châteaux adultérins. La a
Francis va se couvrir de châteaux qui sont tous sous l’autorité de celui qui les tient, du châtelain qui
le tient. C’est un phénomène massif, qui entraîne une impression de chaos.
Tous ces seigneurs confisquent l’autorité qui se trouvait dans les mains des princes territoriaux et
vont se mettre à exercer les prérogatives de puissance publique de façon héréditaire en transmettant
à leurs fils en les exerçant sans aucun contrôle, ils vont exercer le droit de Ban, c’est le droit de
contrôler, de contraindre et de punir, c’est la seigneurie banale.

Les cadres politiques se resserrent ainsi que les cadres juridiques autour du château et de la
seigneurie, car les acteurs du droit sont les seigneurs locaux et dans une moindre mesure les princes
territoriaux.

2 – les nouveaux acteurs du droit, les seigneurs et les princes

Dans ce nouveau système féodaux-seigneurial, tous les individus ne vont voir les mêmes
contraintes, l’emprise juridique sur les individus va avoir une nature différente selon la place de
chacun dans la société.
Les habitants de la seigneurie, autrement dit les hommes du commun (habitants de ville, les
bourgeois, mais minoritairement, les habitants de campagne appelés les vilains qui sont
majoritaires) sont sous l’emprise du droit de ban de leurs seigneurs. On appelle ces hommes les
hommes de la Poesté (cela vient de « in Potestate », signifiant dans la puissance du seigneur), ils
sont donc sous la dépendance juridique de leur seigneur. Ainsi, sur tous les Hommes de la poeste le
seigneur va s’imposer par la force (certains historiens vont parler de terrorisme seigneurial), les
hommes sont contraints d’obéir au seigneur comme à un souverain.
 Le seigneur va aussi exercer son autorité sur des Hommes non libres, appelés les serfs (le
sont par naissance), ce sont des hommes attachés à la terre du seigneur, juridiquement ce sont des
immeubles, et sont liés au seigneur par un lien réel.
Ils sont dans la dépendance compète du seigneur et cette condition servile est le pire état social de
l’époque, on dit que les serfs sont corvéables à merci (soumis à toutes les corvées que le seigneur
veut leur imposer) et sont frappés d’incapacité juridique (ils ne peuvent pas transmettre leur
patrimoine, et ne peuvent pas se marier sans le consentement du seigneur).
Sur tous ces Hommes, libres ou non, le seigneur va exercer son droit de ban, sa puissance
banale, ce qui lui permet de réglementer tous les aspects de la vie de la seigneurie, les habitants, en
vertu de ce droit de ban, vont être assujettis à un certains nombres de contraintes :
→ à des impôts directs et indirects (taxes sur l’utilisation de certaines ressources comme le bois,
taxes sur la circulation des marchandises, taxes sur les banalités, c’est à dire sur des instruments
agricoles dont l’utilisation est imposée par le seigneur comme le moulin ou le four et le seigneur
reçoit des taxes sur cette utilisation).
→ à de corvées, qui sont des journées de travail gratuite pour le seigneur.
→ à un service militaire, théoriquement tous les Hommes de la Proeste sont les hommes d’armes du
seigneur mais ceci est transformé en corvées.
→ à la justice du seigneur, c’est à dire que le seigneur est également leur juge, c’est la justice
ordinaire, de droit commun.

A la période féodale, on va avoir un autre type de relations juridiques entre individu, on va

avoir des liens juridique de seigneurs à seigneurs qui ne reposent pas sur la domination mais sur un
contrat appelé le contrat féodaux-vassalique. C’est un contrat par lequel un homme, le vassal
s’engage à devenir le dépendant d‘un autre homme qu’on va appeler le seigneur. Le terme seigneur
a plusieurs sens, dans la relations féodaux-vassaliques est un homme qui a un autre homme dans sa
dépendance. Ils se mettent d’accord par un principe de réalité.
Ce contrat est un contrat formaliste, il faut respecter certaines formes pour qu’ils soient valables, il
est conclu par deux formes essentielles :
→ l’hommage = marque publique que le vassal se donne à un seigneur
→ le serment = serment de fidélité, la vassal jure fidélité au seigneur
De chacune de ces normes, vont naître des droits et des obligations pour les deux parties.
Au cours de ce contrat le seigneur remet à son vassal un fief, c’est à dire une chose qui lui est
concédé pour qu’il subvienne à ces besoins (généralement une terre). Ce fief est remis en échanges
de services nobles que la vassal doit réaliser pour son seigneur :
• l’aide militaire
• l’aide financière
• le vassal doit participer à la cour de justice de son seigneur

Toute la caste guerrière, des seigneurs est organisée sur la base de ce contrat féodaux-
vassaliques, qui va lié des seigneur locaux à des seigneurs territoriaux un peu plus puissant. Le lien
féodaux-vassaliques a une dimension politique et sociale, il organise toute la dévolution des
pouvoirs ainsi que toute la caste des seigneurs.
Ce contrat féodaux-vassaliques existe depuis le IX° siècle, et ente le IX° et le XI°,
l’important dans le contrat féodaux-vassaliques est la vassalité, l’engagement de fidélité, ce qui
dompte est d’être dans la clientèle d’un seigneur. A la fin du contrat, quand l’un de deux parties
meure, le fief retourne au seigneur.
 A partir du XI°, un changement va se produire, petit à petit le fief entre dans le patrimoine
du vassal (il pet le vendre et l’aliéner) et cette évolution va induire un changement de mentalité
absolument considérable car à partir du XI°, on devient vassal afin d’obtenir un fief, qui va
l’enrichir.
Ainsi, les vassaux vont se mettre à multiplier les contrats féodaux vassaliques pour avoir le
plus de fiefs possibles, on appelle ce phénomène la soif des fiefs.
Cette pratique va introduire un grand désordre dans la hiérarchie féodale car les liens de fidélités
vont se superposer. Il y a une grande confusion lorsqu’on se demande à quel seigneur le vassal doit
ses obligations, notamment en tant de guerre, dans l’armée de qui le vassal doit aller se battre
lorsque deux seigneurs entre en guerre ?
Cette confusion est renforcée qui apparaît au XI° « le vassal de mon vassal n’est pas mon
vassal », c’est à dire qu’il n’y a aucuns liens juridiques entre un seigneur et le vassal de son vassal
et entre le vassal et le seigneur de son seigneur, et donc il n’y a plus de hiérarchie, il y a une
nébuleuse de liens.

Le morcellement politique s’accompagne d’un éclatement juridique, la sphère politique

éclate en multitude de privilèges. A partir de l’an 1000 commence une longue période dans laquelle
le fait domine sur le droit qui résulte désormais de rapports de force au sein des rapports sociaux et
va s’émietter en multitudes de situations particulières.

B) Le triomphe du fait sur le droit

Le droit du XI° n’émane pas d’une institution centralisée mais est le reflet des rapports de
force locaux, c’est un droit concret car il exclue la réflexion théorique et est produit spontanément
par le groupe social qu’il est destiné à régir (il n’est pas imposé par l’État). Des usages vont se
former en donnant naissance à la coutume qui va devenir la première source de droit français.

1- la vigueur du phénomène coutumier

Autour de l’an 1000 on voit apparaître les coutumes (consuetudo), le terme de coutume
désigne d’abord un rapport de droit public, il va désigner les rapports entre les seigneurs qui exerce
l’autorité et les habitants de sa seigneurie, ce terme désigne ce qui doit être versé au seigneur ainsi
que les privilèges dont dispose certains de ne pas verser des taxes au seigneur.
Les coutumes vont désigner les redevances qu’on doit au seigneur, la nature et les durées des
corvées, les obligations des Hommes non libres, les contours de la justice du seigneur, autrement dit
tous les aspects du droit de ban du seigneur. Elles s’établissent par habitude.
Le terme de coutume à partir du XI° va désigner des rapports de droit privé, c’est à dire les
règles qui régissent les rapports des habitants de la seigneurie entre eux. Afin de régler les relations
entre les individus lorsque les autres système politiques sont tombés en désuétude on trouve des
solutions ponctuelles qui sont reprises d’une génération à l’autre.
Après quelques décennies, apparaît le sentiment que ces règles sont obligatoire, ce qui donne
naissance à la coutume.
Ces coutumes vont régir le droit de la famille (sauf le mariage), le droit des biens, des
successions, des obligations, etc.
 L’élaboration de coutumes de droit public aspect droit privé sont liés car dans les deux cas,
la création de ces règles a lieu dans l’espace de la seigneurie, les règles seront donc différentes
d’une seigneurie à l’autre.
Ainsi, les contraintes juridiques qui s’exercent sur les individus sont territorialisées, c’est à dire
qu’elles vont varier d’un territoire à l‘autre. A la désagrégation territoriale, va s’ajouter un système
juridique qui repose sur un droit territorial différent d’une seigneurie à l’autre. La zone
géographique dans laquelle s’étend les coutumes s’appelle les ressorts. Les limites des ressorts
coutumiers se fixent très lentement (elles sont fixées au XII°) elles correspondent le plus souvent
aux limites des seigneuries, mais elles peuvent avoir des contours flous. La complexité coutumière
est absolument considérable (en Bretagne au XII° on a 3905 ressorts).

Dans le contenant des coutumes on trouve de grandes zones d’influence : le sud du royaume
va être très influencé par le droit romain, et beaucoup moins dans le nord. Ainsi on va appeler le sud
du royaume, pays de droit écrit et le nord du royaume comme d’un pays de coutumes (la ligne de
séparation va des Charentes jusqu’au la de Genève).

Cependant, les coutumes vont poser des difficultés pour les mettre en application, c’est le
problème de l’oralité qui va poser le problème de la preuve des coutumes. Très vite, dés le milieu du
XII° on voit donc apparaître le souci de mettre les coutume par écrit :
→ dans le sud se sont les institutions municipales qui vont se charger de mettre par écrit les
coutumes.
→ dans le nord du royaume, se sont des particuliers qui prennent ces initiatives, et ces ouvrages
seront appelés les coutumiers (le plus ancien est rédigé à la fin du XII °, le très ancien coutumier de
Normandie, il est toujours appliqué dans les îles anglo-normandes).

De plus, on voit apparaître des ouvrages qui non seulement mettent par écrit des règles mais
qui les ont commenter doctrinalement. Il y a toute une série qui va sortir mais le plus important est
l’ouvrage « les coutumes de beauvaisis » (1283) rédigée par un juge : Philippe de Beaumanoir. Cet
ouvrage est l’apogée des coutumes car il a recueilli 2000 dispositions coutumières et les commente,
les compare à d’autres coutumes, au droit romain, et au droit canonique et fait état de la
jurisprudence qui applique es coutumes.

Cependant, tous ces recueils ne font pas foi en justice, ainsi pour apporter la preuve de la
coutume en justice il va falloir faire appelle à la mémoire des Hommes. Lorsqu’on invoque une
coutume, on doit prouver que la coutume existe par le vraiment en rassemblant le plus de témoins
possibles, c’est ce qu’on appelle l’enquête par TURBE. Cette pratique va être réglementée en 1270
(par une ordonnance du roi Louis 9).
Ainsi, en cas d’incertitude de la coutume, le juge doit appelé 10 hommes (bons, respectés, sages
avec une bonne réputation), qui vont témoigner qu’ils ont vu l’application de la coutume pour
qu’elle puisse être invoquée en coutume. Ainsi, la coutume a une certaine péremption. Cela va durer
jusqu’au XVII°.
La caractère volatile de la coutume est un problème pour l’application de la justice mais ce n’est pas
le seul.
2- le morcellement des structures judiciaires

Ce ne sont pas seulement les sources de droit qui vont se diversifier, l’exercice de la justice
va se partager entre plusieurs autorités, comme le roi, les villes, l’Église et les seigneurs.
La justice la plus importante au quotidien est la justice seigneuriale qui a plusieurs visages :
le seigneur va exercer plusieurs types de justice :
→ la justice banale au titre de son pouvoir de droit de ban.
→ la justice féodale (titre de son emprise sur les vassaux).

La justice banale est la justice qi est exercée sur les hommes de la Proesté, elle est
compétente pour toutes les causes qui prennent naissance sur les territoires de la seigneurie et dans
cette justice banale il existe deux degrés :
• haute justice pour les crimes les plus importants (vol, meurtre, rapte, l’incendie)
• la basse justice pour les crimes les moins importants.

C’est important de faire une distinction car les seigneurs banaux n’exercent pas tous les deux degrés
de justice. Certains seigneurs détiennent uniquement la haute justice et d’autres que la basse justice.
De plus, le droit de rendre justice est dé membrable, le seigneur peut vendre, ou donner toute partie
de rendre justice.
Toutes ces justices seigneuriales sont lucratives car tout est payant dans la justice, payé par
le justiciable, les profits judiciaires sont très importants seigneurs relèvent des taxes pour tenir leur
trin, pour accepter les témoignages et la condamnation entraîne aussi un profit judiciaire pour le
juge seigneur, les amendes vont dans la poche du juge seigneur et les biens du condamné à mort
reviennent au seigneur.
Ainsi, il y a des rivalités féroces opposant une juridiction banale à l’autre : les seigneurs se disputent
les affaires en raison des profits lucratifs.
Ces juridictions sont aussi autonomes, c’est à dire que chaque seigneur justicier est
parfaitement indépendant des autres, il n’y a donc pas de rapports hiérarchiques entre ces
juridictions. Du fait de cette non hiérarchie, il n’y a pas de voix de recours, aucunes voies d’appel
possible. Il n’y a donc pas de concordance, cohérence des décisions entre les juridictions sur les
mêmes questions de droit, cet éclatement contribue à ce que le fait prévale sur le droit. Les
décisions judiciaires sont uniquement le reflet de rapport de force entre les parties.

La procédure devant ces juridictions seigneuriales repose sur un système de preuve qu’on
appelle système de preuve irrationnelles, qu’on appelle aussi les Ordalies, quand une partie accuse
l’autre, c’est parole contre parole, on va donc soumettre l’accusé à une épreuve physique qui va
permettre à la divinité de se manifester afin de montrer, sans aucunes contestations possibles, qui a
menti et qui a dit la vérité. C’est le juge qui choisi l’ordalie à laquelle l’accusé sera soumis,
certaines ordalies sont favorables, c’est à dire que si le cours normal des choses se passent alors
l’accusé ne ment pas.
Tout le processus judiciaire est une procédure arbitraire, c’est à dire qu’il n’y a pas de peines fixées
pour un type défini d’infractions, c’est le seigneur qui détermine la peine, il arbitre la peine.
Section 2 : la persistance d’une conception juridique, l’Église le réservoir de l humanité

L’Église va se maintenir avant et pendant la période féodale comme une autorité capable de
créer du droit, le droit canonique.
Pendant des siècles, face à l’émiettement provoqué par le feo dalisme l elise incanre l’universalisme
Elle va conserver son droit, ses institutions, sa féo dalité, elle va etre un grad réservoir culturel, une
grande force sociale. Elle est une puissance politique et juridiue impt.
L eglise = seule institution en occident qui cotrole sur une vte echelle un pvr normatif

Paragraphe 1 : le renforcement de l’autorité normative de l’Église

l eglise chertienne romaine a commence à legiferer tot (des le 1 er siècle du chritiannisme),

elle légifère sur les insti de l’eglise mais ussi sur tous les aspects de la vie des fidèles sur lquelle la
morale religieuse a son mot à dire. Elle a élaboré un droit extrement complet, mais aussi mis en
place un système juridictionnel extrement efficace.

A) le maintien de l autorit egesiastie m source du droit

L’eglise est restée la seule structure capable de produire du droit en occident (à la hute de l
empre romain et à la ériode féodale).
Elle a donc élaboré tout un arsenal juridique très complet et les moyens de le diffuser.

1- l’élaboration progressive du droit canonique

Dès le premier siècle de son existence elle commence à mettre en place des normes
normatives, fixer ces règles est le fait de plusieurs autorités normatives dans l’Église : deux grandes
autorités :
→ assemblées d’évêques = conciles (législation conciliaire)
→ pape
Il y a donc deux pouvoirs : c’est un pouvoir collégial et monarchique

Les conciles apparaissent dés le premier siècle, et ça va être l’autorité normative la plus productive.
Ils fixent des règles sur des points très pratiques, ils sont toujours réunis à répondre à des questions
très pragmatiques à des questions qui se posent à ce moment là.
→ ils vont être confronter à des questions de dogmes afin de lutter contre les hérésies
→ ils vont légiférer sur la vie des croyants/ fidèles (vie familiale)
Cette législation et un instrument normatif très souple car il répond à des questions très concrètes
=> instrument normatif le plus utilisé dan l’Église (jusqu au 10°)

Le pape (évêque de Rome) a une autorité particulière dans l’église car il est le successeur de Pierre
(fondateur de l’église), cette autorité = primauté romaine.
=> il a un pouvoir normatif que n’ont pas les autres évêques, il peut légiférer tout seul.
Son activité législative va prendre la forme de textes = les décrétales qui ressemblent trait pour trait
aux constitutions impériales. (elles ont une durée illimitée)

A partir du IX° la législation canonique se resserre autour initiative locale, les statuts des évêques,
dans son diocèse l’évêque va compléter le droit canonique par des statuts locaux, qui sont l’oeuvre
des l’évêque proche de la législation locale. Cette législation est un guide de la vie sociale et
familiale, c’est une sorte de guide moral sur le mariage, sur l’éducation des enfants, etc.
A côté du statut des évèques, il y a le statut des ordres religieux qui vont formuler un droit qui est
propre à certains groupes religieux (les franscains). Les décision consulaires, tous ces textes
jrifiques vont former le droit de l’Église. Et entre le deuxième et et 10 ° siècle l’eglisebv produire
des dizaine de miliers de textes juridiques, ainsi elle possède un corpus de textes exptrèment riche.
Cela lui donne un équipement juridique complet et supérieur à celui produit par les rois. Cependant,
face à cette masse de textes, l’eglise va etre confronté au problème de diffusion et de connaissances
de textes => on va onstituer des recueils des confections canoniques

2- la confession des premières confections canoniques

on voit apparaître des recueils appelé des connections canoniques, ils vont recueillir des
textes qui ont des origines diverses, de nature et de portée différente. Ils ont quasiment tous des
origines privées.
Le choix de texte est effectué par le compilateur qui laisse entrevoir sa position personnelle sur telle
ou telle question sur le choix des textes (reflet ds choix du compilateur). Toutes ces collections
canoniques ne vont pas avoir le même sort : certaines vont avoir un grand succès et vont être
recopiées et diffusées et d’autres vont être oubliées. Ce ne sont pas des ouvrages théoriques, le but
est de mettre les textes à disposition des praticiens ? Jusqu’au 11 ° siècle dans ces collections
canoniques on va regrouper les textes en fonction de leur nature. Et à partir du 11° siècle, le nombre
de collections augmentent très fortement et on va les regrouper par matière = collection
méthodique. Les principales collections méthodiques sont dues à deux grands auteurs :
• Burchard de worms : le décret de burchard de worms
• Ives de chartes : le décret d’yves de chartes
On a donc une église qui légifère avec des autorités normatives à l’intérieur de l’église et on a une
église qui à l’intérieur à l’aide d’initiative privée va diffuser ces textes et les organiser sous forme
de collections canoniques.

B) l’emprise croissance de la juridiction religieuse

Tous ces textes trouvent à s’appliquer devant les justice d’Église qu’on appelle les
officialités. Cette justice va atteindre son apogée à l’époque féodale et va s’étendre entre le 10 ET
13 ° siècle (elles vont élargir leurs compétences et renforcement de la procédure)
1- une compétence élargie

Les cours d’Église ont une double compétence :

→elles sont compétentes en raison de la qualité des parties/ de certaines personnes = compétence
rationne personae.
= elles sont compétentes pour toutes les affaires impliquant des clercs, des gens d’Église = le
privilège du fort. Ils sont protégés contre la justice laïque : seules les juridictions d’Église vont
pouvoir connaître un crime commis par un clerc, les juges laïques ne sont jamais compétents. C’est
une énorme protection, mais c‘est aussi une obligation : un clerc ne peut se soustraire à la justice
d’Église. Mais se pose la question de qu’est-ce qu’u clerc ? Au M-A , « l’habit fait le moine », il
suffit de porter les signes distinctifs (ports d’habits d’une certaine couleur, le tonsure = crâne rasé).
Ainsi la preuve est assez fragile et assez large. C’est tout à fait volontaire car à partir du 10 ° siècle,
l’Elise va avoir une interprétation de plus en plus extensible du clerc, on va considérer que les
pèlerins, les étudiants et les croisés sont de clercs.
Les juridictions d’Église sont compétentes aussi pour les misérables personnes, les personnes sans
secours (veuves, orphelins, pauvres, les malades, les faibles de manière générale). ‘est une caégorie
qui a les contours flous) et à partir du 10 ° siècle cette catégorie s’étend. On va étendre ces
catégories jusqu’à étendre un bloc de compétence en faveur des justices d’Église.
L’Église se lance dans une extension de sa compétence.

L’Église peut être compétente à raison de la matière (Ratione Materiae)= certaines matières
vont être de la compétence de l’Église par nature, ce sont toutes les infractions ui touchent à la
religion et à la foi (sacrilège, blasphème, vol d’objets religieux). Progressivement l’Église va attirer
des causes mixtes = causes ne concernant qu la religion (délit contre les mœurs, tout ce qui toucher
l’usure, le mariage → à partir du 11° siècle, l’Église considère que puisque le mariage comprend un
sacrement, tout ce qui touche au mariage doit être de la compétence de la cours d’Eglise
(fiançailles, rupture des fiançailles, séparation de corps, l’affiliation, légitimité des enfants). A partir
du 11° 12° siècle, les cours d’Eglise ont un pouvoir de contrôle de l’ensemble de la société, cette
situation est plébiscitée par les justiciables car la procédure qui suit dans ces cours est de qualité qui
va offrir de véritable garantie au justiciable.

2- une procédure enrichie

A la période féodale,cette justice donne de véritables avantages par rapport au juridiction

seigneuriales :
→ la justice d’Église est rendue des professionnels du droit, juges qui ont le sens du devoir (certain
sens éthique et morale)
→ elle applique un droit sur, un droit certian car les juges d’Eglise applique les textes sans les
moduler => le justiciable sait ce qu’il risque
→ elle est dotée d’une procédure très efficace qui ne ressemble pas aux procédures seigneuriales,
elle se caractérise par 4 grands éléments :
• c’est une procédure inquisitoire = le juge peut agir seul sans avoir besoin d’accusation, le
juge va mener un enquête en menant une instruction, il va interrogé les experts, témoins et
après l’instruction, l’accusé peut présenter sa défense.
 • Elle abandonne les preuves irrationnelles (les ordalies) => l’Église s’appuie sur l’aveu, sur
le témoignage et sur la preuve écrite = innovation procédurale.
• La justice d’Eglie pratique le principe d’appel, il existe des voix de recours. C’est une
justice avec un système pyramidale.
• Elle touche les peines → les peines sont clémentes, le juge d’Église ne peut jamais
prononcer une peine capitale, ni de mutilations = aucunes peines de sang car la peine ne doit
pas seulement punir mais doit aussi repentir (peines les moins graves = peines de pénitence
et pour les cas les plus graves = peine de prison, la peine la plus grande = perpétuité en étant
nourrit au pain et à l’eau
Pour les cas exceptionnels, pour les personnes pas susceptibles de repentir => le confie à la
justice séculière = abandon au bras séculier (qui sera condamné à mort). Mais ces cas sont
relativement rares.
Toutes cette procédure sont directement inspirée du droit romain , on va parler du droit romano-
canonique, elle a contribué à la sauvegarde de ces mécanosmes. c’est pour ca qu’on dit que eglise
est réservoir de la romainté.

A l’époque féodale, l’Église n’est pas que une autorité judiciaire mais a joué un rôle social et
politique

Paragraphe 2 : l’affirmation sociale et politique de L’Église

L’Église se place en rival de l’ordre féodal car c’est une force sociale qui va réguler la vie
quotidienne des laïque et va prétendre jouer un rôle politique et

A) l’encadrement des laïque

L’Église encadre tous les aspects de vie quotidiene des laïques (de la vie familaile aux
rapports de force de la société)

1- le contrôle de la famille

La famille est l’un de domaines por lequel L’Église a produit le plus de textes normatifs. A
partir du 9° siècle va être la seule institution qui légifère sur la famille et sur le mariage.
Toute la legslation de la famille est marquée par une grande méfiance, cont^role => législation très
contraingnaite qui a pour but de disipliner les laiques et leur imposer une manière saine de mode de
vie. L’Église cherche à réformer les mœurs, elle veut disicpliner les désordres des laiques et em 54
MIN
Ainsi, L’Église va construire et diffuser une certaine idée du mariage qui repose sur une certaine
idée du mariage, elle a réussi ànimposer trois grandes idées :
• pas de familles sans mariage
• le mariage est un sacrement (e n’est pas un ontrat) = rituel religieux qui va attirer la grâce
=> le mariage est indissoluble. Jusqu’au 11° siècle c’était un conseil de vie mais à partir du
12 ° indissolubilité du mariage devient une norme, il y a des sanctions, ainsi L’Église
contrôle la formation est la rupture du mariage.
 • Le mariage a une fin qui est de procréer des enfants légitimes ainsi L’Église à partr du 11°
siècle va s’efforcer de controler la procration alors que dans la réalité sociale, l’enfant n’est
pas toujours souhaité => pratique cotraceptve et pratique avortive (L’Église condmne ces
pratiques) Au debut c’est une condmanaton morale mais à partir du 11 ° sircle toutes ces
pratiques sont traitées comme des homicides = arsenal juridique très important. L’Église
santionne les déviances et elles promeus de bonnes pratiques y compris au sein du couple et
de la famille car il faut faire de la famille la préparation au salut.

2- le contôle de la violnce

L’Église veut conroler les déboreemnts et désordres entraiané par la féodalité dans la société,
mais un des prbl engendré par la féodlaité = violence auquel sont livrés le seigneur pour imposer
leur drot de ban. L’Église condamne la violence féodal et donc va s’opposer en dernier secours pour
les populations civiles victmes de cette violence. A la fin du 10° siècle, les évèques lancen un
mouvment de paix. Ils vont tenir de grandes assemblées, de grands concilent devant des foules
immenses, de facon solenel avce des rituels qui vont marquer les esprits. Et au cours de ces
assemblées les eveques condamment la violence et posent des itrdictions dy recourir sous peine de
sanctions judiciares (amendes, incapacités). Progressivement, L’Église va réussir à soumettre les
seigneurs à respter ces interdictions qui sont de deux ordres :
→ prescritption qui relève de la pai de dieu = interdiction de s’en prendre au inermes (sans armes)
et à leurs biens (ajd la pop civile) = interdiction de s’en prendre au paysan, artisant, marchand,
bétails, vignobles
→ precritipn relevant de la trève de dieu = limite temporairemet la violence (on interdti la violence
du mercredi soir au lundi matin, et en période religieuse = paques, noel) => au 11° ièle, l’activité
guerrière est parlisée pdt les 2/3 de l’année.
Ces ménimss amenent une certiane stabilité dans la société.

L’Église va utilisé d’autres moyens pour réguler la violence féodale = moraliser la noblesse
guerrière en organisant la chevalerie et va fournir tous les cadres conceptuels. A partir du 11° elle
développe cette conception de la chevalerie, un chevalier est un guerrier bien faisant, il a des
valeurs morales, se bat pour les causes de l’Église (guerrier avec une ethnique, tourner la violence
au service de causes de l’eglise). Cette organisation va permettre de détourner la violence des
chevaleirs vers d’atres cibles, on va les envoyer en croisades = moyens pour l’lise d’éloiger les
chevaliers trop violets (premiere croisade est lancée en 1095, 1099 jerusalem est aux maisn des
croiées et devient un royaume cretien et franc, et pdt 250 1 H 15 MIN

B) l’affirmation de prétention politiques

Très tot dans l hsioire, l eglise a renvendiqué une position politique forte et c’est à la période
féodale qu’elle prend forme

1- les premières prétentions

des la période carolingienne, l eglise prétend etre une autort temprelle (autorité politique). Ainsi
certianes autorités vont fabriquer de faux (fausses preuves). c’est pouquoi au 8° sièce vont
fonctionner des ateliers des faussaires (nor de la fraci occidentak et rome), ils vont mettre en
circulation des recueils de textes canoniques, contenant des faux documents = fausses décrétales. Es
faux txtes vont irculer pendant des siècles sans etre remis en cause. Toutes ces impostures
poursuivent un but politique :
→ soustraire l eglise aux prétentions des laiques
→ lutter contre les violences seigneurailes
→ renfocer leur champ eglesiastique
→ affirmer l’autorité du pape sur toutes les autres autorités de l’Église (au détriment de l’autorit »
des évèques). Le droit devient alors un instrument politique dans les mains du pape. La plus célèbre
forgerie est la donation de Constantin = fin 8° siècle, réalisé dans un atelier du nord de la france et
inséré dans une connextion canonique et va avoir une diffusion consiérable. Il se présente cm u
texte du 4° ou l’emperuer du 4° constantin uait donné au pape et à ses successeurs le pouvoir sur
l’occident. Pris au pied de la lettre, cette donnation aboutit à faire du pape, le chef politique de
l’Occident, le titutlaire du pvr temporel, politique. Ce texte va être très largement utiisé par les
juristes de l’netourage du pape pendant plusieurs siècles et particulierement mobilisé à partir du 11°
sièle pour appuyer des revedcations pontifales

2- la cristaisation des prétntions de l’eglise

11° siècle = revendication de l’Eglise deviennent de plus en plus frtes car l elie va lancer
une profonde réforme de ses isntitutiions (va durer un siècle) au milieu du 11° siècle = réforme
grégorienne (gregoire II)
Elle résulte de la lutte du pape pour pvr s’imposer à la tête de l‘eglise, à partir du 11°, le pape
impose son autorité sur toute les strates de l’elise (contraire a la tradition de l’ Eglise). Ceka viet
contrarier l’autorité des évèques. Dans cette lutte le pape va s’allier à une partie du clergé (moines)
contre les évèques = diviser porur mieux régner. Cette alliance remet en cuse la forme traditionnelle
de l’Église qui s’appuie sur la préeminence de l’éveque sur son diocèse. Le ressort de la réforme =
le pape est au dessus des évèques. Ce combat va predre pls déennies et fin 11° le pape a renversé les
structures internes de l’Église, l’autorité des eveques et soumise à l’autorité du pape.
Cette réforme grégorienne est aussi une lutte politique, les pactes de cette époque veulent imposer
l’Etlise comme structure politique indépendante des autres structures politiques (seinguers,
emperueurs, etc.), voire même supérieure. Ainsi les papes vont affirmer leur droit à intrvenir dans
les afires politiques des différents royaumes. Ces affimartions politiques vont se fiare e deux grads
temps :

→ lutte menée par le pape pour empécher le grands laiques de pvr nommer aux postes 21 MIN
(celui qui est visé = saint empire romain germanique = fondé en 962 autour de la franci orientale
qui se présete comme l’hritier de l empir romain et carolingien car il avait réussit à imposer comme
désigant du pape (il avait droit à internveir dans la ésignation du pape). Les papes du 11° siècle ne
vulent plus de cette situation et en 1059, le pape nicolas II modifie la facon dont le pape est désigné
pour que l’emperueur ne puisse plu intervneir. Il montre la puissance aquise par le pape à cette
époque. Ainsi, un long conflit = querelle des investitutres va démarer entre le pape et l’emperueru.
Le pape finit par l’emporter, et l’emperer s’incline. Ce décret a aussi une conséquence à long
terme : ce decret retentit comme un signal dans l ‘eglise = il est temps de rejeter les grands laiques
en dehor des affiares de l’eglise. En partant du cas du pape, ce principe va s’étendre à tous les
niveau de la hiérarchie de l’eglise. Le coup de grâce est donné en 1075 par le pape gregoie VII qui
prend à son tour un texte interdisant outes investitures laiques, les clercs ne peuvent plus etre
commé par des laïques.

→ le pape va revendiquer le droit d’intervenir dans les affires politiques des royaumes, qui se font
petit à petit, cs revendications sont ensuit synthétisées, cristalisées dans un texte (1075) de gregoire
16 = dicatus pape = série de 27 revendcations assez brèves qui synthetisent toutes les drois qe
revendiquent le pape. Il y a 5 grandes revendictions :
• tout pvr vient de dieu donc le pape a vocatio à jouer un rôle intermédiaire entre dieu et les
grands princes (pouvoir théocratique du pape).
• Les rois et les pincipes font « partis des brebis » = fidèle comme les autres et donc ils
relèvent du pvr de jridiction du pape => le pape peut les juger alor que lui ne pet etre juger
par personne sur terre. Le pape peut déposer les rois, mais aussi délier leurs sujets de leurs
devoirs de fidélité. A pls reprises le pape va excommunier les rois dont il estime que le cmpt
est problématique et va relever leur suejts de leur devoirs d’obéissance (rois d’angletrre
début du 13° siècle).
• Le pape a vocation à être présent dans toute la chétienneté par l’intermédiare de ses
représentants qu’on appelle les Legat, cette omnprésence = conséq pratique impt car les
legat vont etre envoyer partout dans les royaumes cretient et envoyé avec un pvr
juriditionnel = le pape se démuliplie à travers de ses legat. L’envoie des legat va permettre
de d’étendre l’at juridictionnelle de l’eglise à partir du 11° siècle
• le pape est l’autorité normative supérieure dans l ‘eglise = il peut légiférer sans contrainte,
l‘activité légilsation des papes explosent à partir du 12° siècle.
• Les évèques sont sous le contrôle du pape => le pape peut les déposer => la surveillance des
eveques dans leur diocèse va aboutir à un encadrement de plus en plus étroit à lintérieur des
diocèse.

Cette réforme a eu pour effets de renforcer la présene de l’eglise à tous les niveaux de la société.

A partir du début du 12° siècle, on voit des changemnts se profilier = on va redécrouvir le

phénomène juridique

Chapitre 2 : le retour du droit (XI° ET XV° siècle)

On voit se profiler une rupture dans l’histoire du monde occidentale à la fin du XI° et début
XII° siècle. On assiste à une reprise dans toutes les secteurs de l’activité humaine = phase
d’extension = Renaissance du XII° siècle. On va la voir à travers l’économique
= réouverture des circuits d’échanges en méditerranée
= réouverture des circuits économique dans le nord
C’est l’apparition des systèmes bancaires + développement des villes dans lesquelles vit la
population bourgeoise marchande cherchant à faire du profit. Ces villes deviennent le moteur de la
vie économique mondiale.

La renaissance du XII° siècle se traduit au niveau politique car la puissance des seigneurs va
s’affaiblir car elle n’est plus adaptée à cette nouvelle économie => desserrement de cet étaux
seigneurial sur les population. Ainsi on assiste à la reconstitution d’ensemble territoriaux de plus en
plus importants et partout en Europe : la monarchie s’impose par dessus la féodalité.

Elle va aussi être importante au niveau intellectuelle, un des moteur de cette renaissance =
redécouverte des écrits d’Aristote (grâce aux penseurs arabes)
=> bouleversement des cadres mentaux du XII° siècle = façon de pensée totalement différente, on
commence à penser le phénomène politique différemment. Avec Aristote on va penser 54 MIN 50 s.
Cette redécouverte => élan de curiosité, poussée sans précédent de la rationalité politique. Le droit
va s’inscrire dans ce vaste mouvement dynamique. Sous cette impulsion = révolution juridique qui
va transformer tous les cadres juridiques => celui qui s’imposer comme l’acteur politique c’est le
roi.

Section 1 : la révolution juridique (XI°-XIII° siècle)

A la fin du XI° siècle, l’occident redécouvre le droit romain = révolution dans tout l’occident
médiéval car un nouveau savoir va s’élaborer = le droit savant. Pour la première fois depuis
l’époque romaine, le droit va être un objet de réflexion guidé par la nouvelle exigence de rationalité,
le droit va complètement se renouveler grâce à ces nouvelles interprétations du droit romain.

Paragraphe 1 : l’apparition des droits savants

Le droit savant correspond au droit romain et au droit canonique tel que les hm du M-A les
ont compris.
= phénomène scolaire, le droit va faire l’objet d’une étude au sein d’institutions spécialisées. Ce
phénomène scolaire va toucher le droit romain et le droit canonique qui va vont connaître un grand
renouvellement majeur au XI° et XII ° car les deux disciplines vont connaître un événement
majeur :
→ droit romain = 1075 = redécouverte des compilations de Justinien => droit romain se réveille
→ droit canonique = ers 1040 est rédigé le décret de Gratien = connexion canonique d’un gère
nouveau => efface tout e qu’il y avait avant et marque le début d’un démarrage du droit canonique.

A) la renaissance du droit romain

L’occident n’avait pas perdu tout contact avec le droit romain, le code théodosien a été
conservé via le bréviaire d’Alaric, mais ce droit romain était un droit incomplet, appauvri. Les
années 1070 vont marquer un nouvel essor de la pensée juridique car redécouverte des compilations
justiennnes. On redécouvre le droit romain grâce à la réforme grégorienne dans laquelle chaque
camp a besoin d’arguments juridiques pour appuyer sa position.
On va les diffuser, cette redécouverte va provoquer le réveil de la science du droit.

1- la redécouverte des compilations de Justinien

La première trace qu’on a de cette redécouverte date de 1076, on a pour la première fois
dans le Nord de l’Italie un acte juridique dans lequel le digeste de Justinien est cité expressément .
Cette redécouverte s’accompagne d’un autre phénomène, qui est l’enseignement de ce texte. Dès la
fin du 11° , on a une école de droit qui fonctionne dans le nord de l’Italie, à Bologne. Parti de cette
Italie du Nord, les doctrines produites dans ces écoles de Bologne vont se diffuser d’abord en
Provence (Languedoc), puis vers la péninsule ibérique, vers les terres germaniques, vers
l’Angleterre. Ainsi on voit se multiplier les écoles de droit au 12 ° et 13° siècle. L’enseignement du
droit est un phénomène décisif, car ces textes de droit romain sont des textes très anciens pour les
Hommes du 12 ° et 13°, (textes qui ont 1000 ans de décalage) et ce sont des textes qui décrivent une
société qui n’est pas la leur, eux ils vivent dans un monde féodale (violence, déliquescence de
l’autorité juridique et contexte marqué par le coutume).

Avec cette redécouverte ils reçoivent d’un coup un ensemble complet de règles juridiques
écrites, et qui sont d’une très grande technicité. Ils découvrent la possibilité d’une société
entièrement régi par le droit, tout est pris en charge par une norme écrite. En plus de ça, ces textes
antiques vont leur faire découvrir une civilisation totalement dominée par le soucis de la justice =
société qui donne des droits à chacun, et ces droits sont protégés par des institutions judiciaires =>
année lumière du monde féodale qu’ils sont en train de vivre. Pour tous ces homme ce droit romain
devient un modèle à suivre, devient un modèle à appliquer.

A partir du début du XII° siècle, ces textes vont être lu par des savants (docteur en droit) qui
vont essayer de les comprendre = phénomène de lecture. Le droit romain est enseigné pour faire
comprendre tous ces textes, cet enseignement sert aussi à tirer du droit romain des solutions très
pratiques, ce droit romain va être étudier dans une perspective utilitaire (pour l’appliquer aux
problèmes de l’époque). On va enseigner le droit romain tel qu’il pourrait utile pour les
contemporains, on va fabriquer un droit néo-romain pour apporter la justice aux hommes du 12 °.
Partout en Europe on des docteurs en droit, savants qui commentent ce droit afin de fabriquer un
néo-romain. Ce droit va être étudier selon deux méthodes :
• début XII° jusqu’au XIII° siècle = méthode des glossateurs → ils vont produire un
commentaire littérale, ils vont étudier chaque fragment dans l’ordre du texte et sur chaque
fragment ils prennent une interprétation, une explication du texte qui sont appelés Glose qui
vont rapportées dans la marge du manuscrit (autour du texte), elles vont passer de mains en
mains de génération en génération => les Gloses vont s’empiler les unes sur les autres
(parfois en se compétant, parfois en se contredisant).
Va apparaître un soucis d’ordres => grande synthèse de toutes ces Gloses = grande glose
d’accurse (juriste accurse). Mais cela ne suffit pas donc une autre étude va apparaître :

• milieu du 13° siècle = les glossateurs vont être remplacés par des commentateurs qui ont une
vision synthétique du texte (ils vont sortir une explication littérale du texte et vont produire
de la conceptualisation = ils vont théoriser le droit en sortant du texte).

Avec ces deux techniques, va se développer une doctrine juridique très prolifique qui va avoir une
portée considérable

2- l’influence durable de la science juridique romaine

Avec tous ces savants romanesque, un vocabulaire juridique va sortir. Leur travail est donner
des définitions précises qu’ils trouvent dans les compilations de Justinien, et en même temps ils les
adaptent à la réalité de leur temps (ils vont décrire avec ce vocabulaire juridique les différences et
ressemblances du monde autour d’eux et les compilations) => langue juridique qui va se diviser et
se développer dans la pratique (juge, notaire se mettent à employer petit à petit tout ce vocabulaire
romain).
Ils vont mettre au point une nouvelle manière de raisonner, et petit à petit le raisonnement juridique
va se construire autour de classifications afin de définir les notions on se met à diviser la matière
juridique => apparition du raisonnement juridique mettant l’accent sur des oppositions binaires. Les
concepts sont pensés en binôme définissant des régimes juridiques différents. A partir du 12° siècle,
les classifications vont constituer le fondement de la science juridique. Les praticiens du droit
résonnent à partir de division successive qui vont produire des arborescences.

Ce goût de la division va amener les juristes du M-A à scinder le droit en deux parties : droit
public et le droit privé. Cette division ne relève pas uniquement d’une chose théorique mais cette
division permet de résoudre des problèmes concrets (elle a une raison d’être), il s’agit de trouver un
critère qui va explique que certain droits ont un caractère particulier, ils cherchent un critère qui
justifie que les règles de biens communs ne vont ps s’appliquer à certains droits. Ce critère va etre
trouver en observant la finalité des actes et des biens qui relèvent du droit public ou privé (quand un
acte est destiné à l’utilité publique => droit public).

Cette distinction va permettre la promotion du droit public, à partir de cette utilité de droit publique,
les juristes vont pouvoir préciser les pouvoirs du prince, il va pouvoir particulier par ses actions sont
guidées par les actions d’utilité publique. Les juristes vont ressusciter les idées que le prince est
l’unique créateur du droit.

Le premier qui profite de cette idée est l’empereur du saint empire romain-germanique car
au milieu du 13° siècle, tous ces juristes de Boulogne vont déclarer que l’empereur est la loi
vivante, qu’il est délié du respect des lois et ils vont dire qu’il a tout let droit dans l’archive de sa
poitrine.

Très rapidement les mêmes pouvoirs vont être reconnus au pape par les juristes canoniques
et puis dans le courant du 13° siècle, c’est le roi de France qui va se déclarer prince dans son
royaume et dira plus tard qu’il est empereur de son royaume = il a les mêmes droits de l’empereur.
Le droit romain devient un des moyens de la construction de l’État, d’un droit propre de l’État.

La doctrine romaine a eu d’autres effets importants, elle a réactivé des notions, techniques
juridiques oubliées qui vont avoir des effets durables. La doctrine s’est intéressée à l’institution de
la tutelle et aux mécanismes par lequel les actes effectués sur le patrimoine d’un mineur doivent être
soumis à l’approbation de tous des tuteurs (cette disposition dans le code de Justinien est libellée
avec la formule : « ce qui concerne tous doit être approuvé par tous ». Les juristes médiévaux vont
sortir ce texte de son contexte d’origine et vont l’appliquer aux institutions représentatives, à la
prise de décision. Il va connaître un grand succès en Angleterre, cette théorie va servir à appuyer les
prétentions du Parlement contre le roi à partir du 13°.

Le droit des contrats va aussi être retravaillé, les juristes vont retravailler les contrats des
mandats = contrat par laquelle une personne (le mandat), va en charger une autre (le mandataire) de
faire quelque chose pour lui. Cette technique du mandat, les juristes vont le sortir de son contexte et
vont théorisé d’autres notions juridiques : obligation juridique qui oblige l’inférieur à obéir à un
supérieur dans la hiérarchie. Cela va jouer un rôle essentiel dans l’organisation de la Justice, cela va
être le fondement juridique de l’organisation hiérarchique de la justice.

Ces doctrines vont avoir une portée politique, elles deviennent très vite un instrument de
lutte et d’émancipation contre les contraintes seigneuriales. Au 13° la victoire du droit romain est
totale dans tous les niveaux de la société, il s’est immiscé dans la pratique quotidienne car il a une
supériorité technique par rapport aux coutumes => les praticiens utilisent ce droit => pénétré dans le
contenu des coutume. Ainsi, le droit a été acculturé.

B) le renouveau du droit canonique

Au milieu du 12°, 1140 un évènement important se déroule en droit romain : une collection
canonique est rédigée = le décret de Gratien, c’est une collection canonique d’un genre nouveau qui
va bouleverser le droit conique. Il va être suivi d’autres collections canoniques.

1- le renouveau des collections canoniques

Vers 1140 est rédigé le décret de Gratien à Bologne (nord de l’Italie), qui va rénover la
science du droit canonique. Il est novateur car pur la première fois il ne s’agit pas seulement de
réunir es textes, l’ouvrage a comme ambition de résoudre les contradictions qui peuvent exister
entre les textes (résoudre les contradictions fin de trouver une harmonie entre les textes
canoniques). Pour éliminer le contradictions l’auteur va utiliser plusieurs mécanismes :
→ il va établir une hiérarchie des sources = pour la première fois on a une collection canonique qui
commence par une hiérarchie des sources.
→ Gratien va accompagner les textes d’indications qui résument le contenu du texte, l’intérêt du
texte au regard de différents problèmes juridiques = comment on doit comprendre le texte
→ il rajoute des cas fictifs pour lesquels il va donner sa solution.
Le décret n’est pas seulement un regroupement de texte mais aussi une œuvre de doctrine. Le sucés
du décret est important qu’il va être reconnu par la papoté et va obtenir une autorité officielle et
devient la base de l’enseignement du droit canonique.
On va étudier ce texte par la méthode des glossateurs et des commentateurs 47 MIN

Ce décret été suivi d’une explosion de la législation ecclésiastique = on rentre dan une période
d’intense activité législative pendant tout le siècle qui suit => les textes deviennent tellement
nombreux qu’en 1234 on va faire une nouvelle collection qui vient compléter le décret de Gratien =
les décrétales de Grégoire 9. Le pape qui fait réaliser sa compilation envoie son recueil directement
des universités pour qu’elles deviennent un sujet d’enseignement. De nouvelles compilations pour
compléter es compilations :
→ 1298 ; sexte de Bonifaste VIII
→ 1314 : les clémentines de clément V
→ 1324 : les etravagantes de jean XXII
= le corps de droit canonique
Ces textes font l’objet d’un enseignement autonome qui va délivrer cet enseignement de
diplôme spécifiques. Les canonistes vont forger des doctrines très importantes qui vont permettre le
développement de pans entiers de la science juridiques.
2- les apports fondamentaux de la science canonique

La doctrine canonique forgée dans l’école de droit canonique a transformé des pan entiers de
la pratique quotidienne de droit.
Les canonistes vont faire émerger la notion de personnalité juridique et personne morales à travers
deux concepts
→ Communitas
→ universitas
= ensemble de personnes considérer comme une seule entité doté de droit et d’obligations qui sont
distinctes des droits et obligations des personnes l’etité = droit de posséder des biens, d’agir en
justice (droits) et une responsabilité civile et pénale dans tous les domaine de la vie juridique
(obligations)

Les canonistes vont aussi élaborer la représentation parfaite = procédé juridique grâce
auquel une personne peut agir sous le compte d’une autre personne et que les actes auront le même
effet. Cela prend des siècles pour être élaboré. Cela va avoir grande incidence en matière de
représentation diplomatique, sur les questions de tutelle et de mandats.

Le mariage va être complètement transformé par la doctrine canonique car à partir du XII°
siècle les canonistes vont dire que le mariage se forme uniquement sur le consentement des époux,
cela implique des mécanismes juridiques poussés (échanges des volontés) = la mariage est un
engagement purement personnel. l’Église va dire que l’accord des familles n’est pas nécessaire.

Il va y avoir toute une série de mécanismes complexes pour apporter la preuve du mariage
clandestin, il va y avoir des mécanismes juridiques mis en place pour s’opposer aux mariages
conclus avec l’accord d’autres personnes autre que les époux, en particulier les familles.

Les canonistes vont jouer un rôle central dans la procédure romano-canonique développée
devant les juridictions, ils vont produire une doctrine, et poser un principe il est de l’intérêt public
que les crimes graves ne restent pas impunis = c’est ce qui va fonder toute la procédure inquisitoire,
reconstitution d’un droit pénal public.

Tout ce travail intellectuel va être à l’origine d’un renouvellement des institutions juridiques.

Paragraphe 2 : la transformation de l’espace du droit

Lentement, sous l’influence de ce droit savant, le système féodal va décliner petit à petit et
on va voir surgir de nouvelles formes juridiques qui vont concurrence les seigneuries. Elles
inscrivent dans de nouveaux espaces qui dépassent le cadre de la seigneurie (la ville avec la
naissance d’un droit urbain puis le royaume avec e redressement du pouvoir royale)

A) Le droit dans la ville naissance d’un droit urbain

Les villes existe dans l’empire romain mais à sa chute elles se sont rétractées à l’intérieur de
leur muraille et pendant des siècles elles ont perdu leur attractivité et faisant offices de parasites
dans les campagnes (moteur de développement).
 Mais au XI°, elles vont redevenir moteur de développement car elles accueillent une
population nouvelle, qui va former une classe sociale très dynamique qui est la bourgeoisie.
Principalement composée de marchands et d’artisans.

Jusqu au XI°, les villes sont comme les campagnes c’est à dire sous l’emprise de la
féodalité, les villes font parties du territoire des seigneuries et les bourgeois sont sous domination
des seigneurs et doivent les mêmes devoirs et obligations que les habitants des campagnes. Mais
progressivement, le villes vont échapper à la féodalité et se libérer de l’emprise des seigneurs et
vont réussir a imposer l’idée qu’«elles ne sont soumises à cette domination des seigneur. Elles vont
s’imposer comme un espace de liberté = phénomène massif d’émancipation des villes = le
mouvement urbain/ mouvement communale, mouvement qui va toucher toute l’Europe. Les ville
deviennent des espaces de libertés.

1- l’apparition des libertés urbaines

Au cour du XI° siècle la bourgeoisie des ville se heurte à l’ordre féodale, aux seigneurs car
imposition de taxes. Mais elle va comprendre que ses intérêts sont différents que ceux des seigneurs
et va prendre conscience que la féodalité est nuisible au développement du capitalisme moderne qui
est en train de les enrichir. Il faut donc résister à l’ordre féodale. On va voir apparaître des
mécanismes d’entraide et de solidarité (association) qui ont pour but de protéger les intérêts des
citadins face aux intérêts des seigneurs. Les citadins se regroupent en associations professionnelles
qui cherchent à organiser le travail et l’économie en dehors du seigneur féodale. Elles vont devenir
très vite la base d un contestation anti seigneuriale.

Face à ces revendications portées par ces associations, certains seigneurs acceptent de
négocier l’émancipation plus ou moins importante de certaines villes. Certains se mettent à créer
des villes nouvelles, qui, dès leur naissance sont dotées d’un statut privilégié.

L’intérêt est économique, une commune émancipée va s’enrichir car elle est libérée des
taxes. Quand l’émancipation est négociée alors le seigneur va pouvoir toucher sa part sur cet
enrichissement. Cependant, beaucoup de seigneurs refusent l’émancipation des villes et donc c’est
par la force que le villes vont se libérer, on a d’immenses émeutes urbaines partout en Europe (les
habitants prennent les armes contre leur seigneurs → en 1111 les citadins se révoltent et le seigneur
va être tué au cours de l’émeute dans un tonneau dans lequel il s’était protégé dans la ville de Laon).

Toute l’Europe voit la création de villes libres et se dotent d’institutions nouvelles, ces
institutions sont dotées de personne morale, c’est à dire qu’elle ont une existence distincte de celle
des habitants, on va parler de communitas qui va devenir commune = entité libre qui va disposer de
droits et de privilèges. Tous ces droits de ces entités vont être mis par écrit dans des documents
qu’on appelle des chartes (chartes urbaines) et donc chaque ville est dotée d’une charte (la charte de
Lorris en gatinais qui date de 1155 qui va être un modèle).

2- la protection des libertés acquises : les chartes et la justice communale

Ces libertés vont différées d’une ville à l’autre, mais il y a un tronc commun de privilèges acquis
par le communes, on va trouver plusieurs grands types de libertés (présentes dans beaucoup de
chartes) :
• libertés constitutionnelles : la charte décrit les institutions propres de la commune mais
toutes les villes ne vont ps avoir les mêmes institution car le rapport entre les citadins et le
seigneur n’est ps le même dans toutes les villes.

Plusieurs villes se sont complètement libérées du seigneur = villes de communes dans le nord et
villes de consulats dans le sud → elles vont se doter d’organes de décision, organisation municipale
qui fonctionnent en deux niveaux : une assemblée avec l’ensemble des citadins et un exécutif
collégial composé d’un certain nombres de membres (appelés les échevins dans le nord et les
consuls/capitous dans les villes du sud).
Ce système est au début relativement démocratique car tous les conseillers sont des membres élus.
Mais assez rapidement le pouvoir va être concentré dans les mins d’une élite oligarchique.

D’autres villes qui n’ont pas rompu avec la domination du seigneur = villes se simples franchises ou
villes de seigneuries. Ainsi, le seigneur garde une tutelle sur ces villes et nomme un agent appelé un
prévôt du seigneur qui va gérer les affaires publiques de la ville (il est parfois assisté d’un conseil
représentant les habitants).

• Énumération détallée des droits qui touchent à la liberté individuelle car dans les villes il n’a
que des hommes libres, un cerf peut devenir un homme libre 19 MIN

• statut personnel des citoyens : le droit d’être protégé par la milice, le droit d’aller librement,
droit d’exercer tout ce qui relève du statut personnel du citoyen,

• droits qui touchent à la matière fiscale :

→ énumération de ce que doit ou pas au seigneur (quand villes pas libre)
→ droit de succession, taxes de ce que les citadins doivent à la commune (villes libres)
Ce régime fiscale est moins lourd que la fiscalité seigneuriale

• énumération de ces droits qui touchent à l’activité commerciale : réglementation des

métiers, des corps de métiers, la réglementation qui organise les foires et les marchés, et sur
le contrôle des poids et des mesures.

• Administration urbaine : réglementation de l’avoirie, défense de la ville (milice urbaine,

entretient des murailles) et les citadins sont sollicités.

Ces chartes décrivent l’ensemble de la vie des citoyens et ces textes sont vus comme une
protection car ils instaurent un régime beaucoup moins durs que la domination seigneurial
Ce sont les villes qui vont assurer le respect de ces libertés car disposent de l’autorité judiciaire et
ont le droit de juger les citadins. Les habitants sont jugés par un tribunal municipal composé d’agent
de la municipalité. Chaque commune a son tribunal qui suit la procédure plus professionnelle que
celle seigneuriale. Et le tribunal va être compétent pour toutes
Il va pouvoir sanctionner les violations des dispositions de la charte.
En donnant des privilèges aux bourgeois les seigneurs ont donc moins d’autorité.

Ce mouvement va profiter au monde royale car va permettre la mise en place du redressement de

l’autorité du roi.

B) Le droit dans le royaume le début du redressement royale

La monarchie va connaître une renaissance à partir du début du règne de Louis VI (monte

sur le trône en 1108) et accentue sous le règne de Philippe auguste

La manifestation de ce renouveau se concrétise par l’affirmation de la législation royale

1- les premières manifestions d’une timide autorité royale

Hugues Capet arrive sur le trône et on v voir se manifester timidement mais de façon
continu, l’idée d’affirmer l’hérédité des rois. Quelques mois après son arrivée il réunit le
aristocrates et fait sacrer son fils Robert le pieux.
=> on a deux rois (un roi couronné et le roi désigné)

Quand Hugues Capet meurt en 996, son fils lui succède car sacrer. Robert va faire pareil
avec son fils. Jusqu’au 13° siècle tous les rois capétiens vont faire sacrer de leur vivant leurs fils et
le véritable coup de chance est qu’ils ont toujours eu un fils ayant l’age d’être sacrer sous le vivant
du père = miracle capétien => remettent dans les esprits l’hérédité qui s’installe coutumièrement,
par la pratique. S’installe aussi la règle de la primogéniture.
On voit venir une véritable idée dynastique.

Tout au long de la féodalité, va persister l’idée qu’il y a une singularité royale, la royauté est
une situation particulière dans ce monde féodal. Elle repose sur deux éléments :
→ le roi a une place particulière dans les rapports féodaux-vassaliques, sous le règne de Louis VI
on va affirmer que le roi et à la tête de la hiérarchie féodale.
Cette idée a été confirmé par Suger (conseiller de Louis 6) → pour lui il existe une
hiérarchie des fiefs, des terres = la mouvance des terres
Il y a une chaîne de dépendance des fiefs et le fief ultime est le royaume de France => le roi qui
tient le fief ultime est l’ultime maillon de la chaîne.
Cette construction théorique va imprégner le droit féodale et va permettre de renverser la
règle « le vassal de mon vassal n’est pas mon vassal » = règle qui va petit à petit s’effacer et le roi
va commencer à dire qu’il va agir sur ses arrière vassaux.
Le roi va se reconnaître compétent pour juger de toute plainte d’un vassal contre son
seigneur quelque soit leur place dans la hiérarchie féodale.

Le roi finit par profite de ces procès pour juger à son avantage. Nous pouvons prendre
l’exemple du conflit entre Philippe Auguste et Jean sans Terre, roi d’Angleterre, un des vassaux de
Jean se plaint de son comportement comme duc d’aquitaine, c’est un conflit féodal, et le roi de
France va se reconnaître compétent, s’empare de l’affaire, la juge et condamne jean senterre et le
condamne à la confiscation de tous ses fiefs (de la Normandie, limousin, Poitou, Auvergne) et fait
appliquer la sentence => il se lance dans une guerre de reconquête qui va durer jusqu’en 1214 et qui
va être gagner par Philippe auguste. Jean sans Terre a perdu tous ces fiefs français à la fin de cette
guerre.

Le roi est donc en mesure de condamner les plus puissants, et il est au dessus de tout le
monde dans la hiérarchie féodale au 12° siècle. Le roi n’est pas seigneur. Sous les premiers
capétiens, réflexion sur le sacre, comment il doit se dérouler, quelles missions il va conférer au roi.
Le sacre = élément fondateur de la mission du roi car par le sacre le roi est censé avoir été choisi par
dieu => le sacre manifeste le choix destin => le sacre constitue. Jusqu au 14° le sacre est un acte
créateur. Le roi devient alors un sur homme. Période de grande réflexion sur le rôle du roi, perte de
prestige incitait à une réflexion très poussée.
Cette réflexion va tendre à affirmer le pouvoir législatif du roi

2- la lente affirmation du pouvoir législatif des premiers capétiens.

Cette réflexion met en avant le fait que le roi a trois rôles a remplir : il est gardien,
protecteur et juge. C’est grâce à ces trois rôles qu’ il va gagner plus de pouvoir.
→ il est protecteur de ses sujets => il va développer des techniques de protections = sauvegardes
royales = il place par des textes des catégories d’individus sous sa protection et la violation de cette
sauvegarde est sanctionnée par la justice du roi et par des peines de plus en plus lourde.

→ il est gardien → le roi doit assurer l’intégrité du territoire => en cas d’invasion il a le droit de
lever l’armée pour défendre son territoire. En 1224 Louis 6 prend toutes ses troupes pour repousser
les troupes de l’empereur romain germanique.

32 MIN

→ il est législateur, le roi est assez puissant pour prendre le relais des mouvements de paix de
l’église = le roi va légiférer pour assurer cette paix en 1155 louis 7
paix pendant 5 ans et sur la forme de ce texte = premier texte législatif général adopté par tout le
royaume (ordonnance de paix dans tout le royaume)
Le roi est le juge ultime = le roi est source de toute justice et rendre la justice est une fonction
essentielle dans l’exercice de son pouvoir.
Les capétiens vont en faire la mission premier du roi = rendre justice. A partir du 12 ° = cette
mission va être au cœur de la construction royale.
Ce mouvement va s’accélérer et le roi va reprendre en main le phénomène juridique, la justice et la
normativité.

Section 2 : la prise en main du phénomène juridique par le pouvoir royal (XIII° - XV° siècle)

Le roi capétien va sortir de son cas d’impuissance et va réussir à reconquérir le contrôle de

son territoire contre les grands seigneurs féodaux, il va réussir à imposer la permanence des
institutions.
Ces 300 ans le roi va s’imposer dans la durée et s’impose dans le champ du droit et ce mouvement
de reprise en main démarre à partir de Philippe II (1080-1123).
Les rois reprennent l’offensive et devienne acteur des événements. Au XIII° le roi dispose
d’une puissance suprême qui s’étend sur tous les habitants du royaume et cette idée va être
approfondi par des juristes de l’entourage du roi, appelé légistes, ils vont s’appuyer sur la
reconnaissance de droit romain.
On va s’intéresser aux sources du droit. La royauté va s’imposer comme l’autorité unique qui a
compétence sur le pouvoir normatif en général, le roi va imposer sa main mise sur les sources du
droit, le roi va petit à petit poser sa main sur le judiciaire, et va maîtriser la production normative.

Paragraphe 1 : la maîtrise progressive de l’appareil judiciaire par le roi

La question de la justice fait parti des fonctions importantes dans l’idéologie royale. Cette
fonction est très liée à la notion de paix que dit assurer le roi. C’est parce qu’il doit assurer la paix
qu’il est le grand débiteur de justice, il a une dette de justice à l’égard de ses sujets, il leur doit la
justice et cette dette est contracté lors de son avènement au trône. C’est cette dette qui fait du roi =
un roi juge.
Au XIII° siècle, on assiste à l’émergence du monopole de la justice du roi, c’est à dire qu’il va
réussir à s’imposer face à toutes les justices compétentes.

A) la justice royale face aux justices concurrentes

La justice royale va réussir à progresser en s’imposant face à ses concurrents, et la lutte

contre la justice va se faire en deux temps : lutte contre la justice urbaine et seigneurs (XIII°) puis
contre les justices d’église.

1- la justice du roi face à la justice de villes et des seigneurs

Au XIII° siècle, les justices seigneuriales sont mal organisées et sont relativement peu
performantes. Elles vont subir en premier la concurrence de la justice du roi.
Ces justices sont archaïques = personnels incompétents et procédures dépassées. Ainsi la justice du
roi va s’imposer en utilisant deux grands moyens :
→ subordonner hiérarchiquement les justices seigneuriales : elle va passer par le mécanisme de
l’appel, ainsi à partir des années 1250, les légistes vont mettre en avant l’idée que la place
particulière du roi dans la place féodale, lui donne une place particulière dans la justice. Puisque
tous les fiefs du royaume relèvent du roi cela doit être la même chose pour la justice. Toutes les
justices seigneuriales dépendent du roi, et un seigneur ne peut pas exercer une justice souveraine
même si très haut dans la hiérarchie. Le principe de l’appel devient donc possible. A partir du milieu
du XIII° siècle on peut faire appel des décisions prises par une justice seigneuriale devant une
justice royale.

→ Elles vont s’imposer en réduisant les cours seigneuriales : la justice royale va attirer à elle des
causes qui sont retirées de la compétence des justices seigneuriales. Cette réduction de compétence
va être réalisée par deux moyens :
• la prévention : les juges royaux obtiennent le droit de se saisir d’une affaire qui
normalement relevée de la compétence du juge seigneurial à condition qu’ils soient les plus
rapides à s’en emparer. Le roi vient avant, il prévient en disant que le juge seigneurial a
tellement traîné à juger l’affaire qu’il y a un déni de justice.
 • les cas royaux : on va reconnaître des causes dont la compétence est réserve aux juges
royaux en raison de leur nature sans qu’aucuns juges seigneuriaux puissent intervenir, il n’y
a pas de limitation de ces , il y a une liste qui va en augmentant.
Dans ces cas royaux on va trouver toutes les atteintes au roi, ou aux biens de roi, aux
atteintes des biens des agents royaux, atteintes à la personne et ou bien aux individus placés
sous la sauvegarde du roi, toutes les atteintes portées à l’ordre public (port d’armes), toutes
les atteintes au droit du (fabrication de monnaie, falsification des sceaux du roi).
Les mêmes mécanismes vont être utilisés contre les justice urbaines, dans les deux cas la
justice va s’avérer très efficace. Par tous ces mécanismes, la justice du roi va placer dans sa
dépendance, placer sous son contrôle la justice seigneuriale et la justice urbaine. Elles
continuent d’exister mais avec des compétences de plus en plus limitées et sous le contrôle
des cours royales.
Au début du XIV ces justices sont complètement subordonné au justice royale.

2- la justice du roi face à la justice d’Église

La lutte contre la justice d’Église va être compliqué car la justice d’Église a connu une
apogée. La justice royale va commencer par jouer sur la réduction des compétences. Cette réduction
des compétences sous le règne de Philippe le bel (Philippe IV), la lutte commence début XIV° et
dure pendant tout le XIV. Elle va porter ses fruits à la fin du XIV°.

Le roi instaure des cas privilégiés, c’est à dire des causes qui échappent à la justice de
l’église, ils ne peuvent être jugés que par la juridiction du roi => pour ces cas le privilège du fort
(juge d’Église seulement jugé par Homme d’Église) ne peut plus s’appliquer. Le clerc qui commet
une infraction est jugé par la justice royale.

En même temps, les juges royaux vont aussi concurrencés la justice d’église en se
reconnaissant compétent pour un nombre de plus en plus important des causes mixtes (causes à
cheval sur justice royale et justice d’église), les juges vont imposer leur matière laïque. Fin XIV° les
justices d’église sont confrontées à une baisse durable de compétence.

Fin XIV° siècle, va être élaboré un autre mécanisme : les justices royales vont élaborer la
notion d’abus pour lutter contre la justice d’église = notion qui peut être invoquer par les juges
royaux à chaque fois qu’une décision d’une cour d’église paraît empiéter sur le domaine de la
justice royale ou à chaque fois qu’une décision parait aller en sens contraire que celle aurait prise
les juges du rois.
Cette notion va être utilisée de deux façons différentes
- quand le juge royal considère que l’abus est constitué, il va prononcer la saisi du temporel, il va
prononcer la saisie des biens et des revenus du juge ecclésiastique, qui doit réformer ou annuler sa
première décision s’il veut récupérer son temporel (biens et revenus). C’est un moyen de pression
extrêmement efficace.

- à partir du XV° l’abus va servir à fonder un appel = toute décision de la cour de lors qu’elle paraît
abusive peut faire l’objet d’un appel devant la cour du roi, on va parler d’appel comme d’abus.
Si l’abus est constaté la décision ecclésiastique est cassée et l’affaire est renvoyée devant une
juridiction royale.

L’ensemble des décisions des cour d’Église sont soumises au contrôle des cours du roi.
Les cours d’Église continuent d’exister jusqu’à la révolution mais dominées.

B) le développement croissant des juridictions royales

Cette mise au pas des concurrents => accroissement des activités de juridiction royale. Cela
va pousser à la multiplication des structures. Début XIII° les structures de justice royale sont
rudimentaires et tout au long du XIII et XIV° les justices royales vont s’organiser et se multiplier.
Le roi pour rendre sa justice, a plusieurs mécanismes à sa disposition :
→ il peut retenir l’exercice de la justice = « justice retenue » c’est à dire que c’est une justice
exercée personnellement par le roi. Cela reste occasionnel. C’est aussi une justice rendue par le
conseil du roi par le mécanisme de l’évocation = le conseil du roi enlève une affaire a un juge qui
aurait du connaître l’affaire.

→ le roi peut aussi décider de confier l’exercice de la justice à des agents qui reçoivent une
délégation = justice déléguée = elle va connaître plusieurs formes :
• elle peut être confiée à des juges dotés d’une compétence générale et permanente = justice
déléguée ordinaire
• elle peut être confiée à des juges d’exception qui ont une compétence d attribution = justice
déléguée d’exception

La justice déléguée ordinaire va organiser en trois nivaux :

- le niveau de base ce sont les prévôts/viguiers/ bayes qui existent des la période capétienne
- au dessus d’eux = les baillis et les sénéchaux = apparaissant au courant du XIII° siècle
- troisième niveau = parlement = institution judiciaire suprême du royaume (tribunal)
Il y en a qu’un = tribunal de paris jusqu’au XV° et à partir du XV° à cause de l’accroissement de la
compétence judiciaire, on va créer des parlements en provinces (Toulouse = milieu XV°) jusqu’ au
XVI °, on aura 13 parlements en province et 4 conseils souverains.
= décentralisation de la justice souveraine.

Ces trois niveaux juridictionnels sont hiérarchisés, ainsi chaque niveau rend des décisions
susceptibles d’appel devant le niveau supérieur, le parlement reçoit les appels formés contre les
décisions des baillis et les sénéchaux, les baillis et les sénéchaux reçoivent les appels formés contre
les décisions des prévôts, et les prévôts reçoivent les appels formés contre les décisions des justices
seigneuriale et ecclésiastique.

La justice déléguée d’exception = compétence d’attribution = compétent pour un domaine

spécifique et à partir du XIV° et XV° le roi les multiplient => il en existe une multitude et chacune
est compétente pour sa sphère d’activité.
Il y en a une qui est particulièrement importante = justice du prévôt des maréchaux. Au départ, elle
est chargée de la justice militaire mais petit à petit le roi va étendre sa compétente = compétente
pour juger les vagabonds, les violences avec armes, récidivistes = justice compétente pour les
marginaux = justice extrêmement dure et expéditive qui condamne très durement. L’idée de cette
justice est de contenir les marginaux.
Elles vont de plus en plus se professionnaliser avec un personnel de mieux en mieux formé,
plus spécialisé et ces différentes juridictions s’organisent avec des chambres spécialisées = ce
mouvement aboutit au XV° = le roi contrôle l’appareil judiciaire de tout le royaume.

Paragraphe 2 : l’appropriation progressive du pouvoir normatif par le roi

Cette reconquête se traduit de deux façons :

- le législation royale va connaître un véritable renouveau à partir du
- le roi va mettre la main sur le coutume = source dont il n’est pas le créateur

A) l’appropriation du pouvoir de faire la loi

La législation royale après plusieurs siècles d’ellipse commence à apparaître au milieu du

XII°, cette réapparition va se nourrir d’une réflexion théorique sur le pouvoir normatif.

1- l’affirmation doctrinale de la puissance législative du roi

Le pouvoir législatif a fait l’objet de très nombreux débats entre le XIII° et XV° chez les
juristes et les théologiens car dans cette fin du Moyen-Age il na va pas de soi que le pouvoir
législatif soit un attribut de l’État. Il va falloir plusieurs siècles pour que petit à petit on mette en
avant l’idée qu’il peut exister une norme générale applicable à l’ensemble de la collectivité publique
au nom de l’intérêt général. Une telle conception de la norme c’est à des années lumières de ce
qu’est la coutume au M-A, ce coutume est un droit territoriale qui s’attache à un intérêt particulier.
Petit à petit les juristes et théologiens vont réussir à dire que la loi a une particularité = c’est la seule
norme qui est universelle car elle est la seule à avoir cette caractéristique => elle doit être au
sommet de la hiérarchie des normes.

Autre basculement = changement de manière de considérer la chose politique. Jusqu’au

XIII° la vision de la politique est largement tributaire de la théologie (la théorie politique s’appuie
sur les écrits de saint augustin). Au XIII° on va avoir un basculement, ce qui va tut changer dans la
conception de la chose politique.

A partir du XIII ° on redécouvre Aristote qui est vu comme le penseur de l’autonomie de la

chose politique, on commence à penser la possibilité l’autonomie de l’État par rapport à la sphère
religieuse. Thomas d’Aquin va rénover la réflexion politique des théologiens et des juristes en
reprenant la pensée d’Aristote et va lui donner une coloration catholique qui la rend acceptable pour
les esprits du moyen-age. On commence à penser autonomie de la sphère religieuse. On a toute une
nouvelle façon de penser et le droit se substitue à la théologie, à la pensée politique. En se
nourrissant de cette réflexion, le pouvoir législatif du roi va aller en augmenter tout au long de la fin
du Moyen-Age.

2- les proprets de la législation royale à la fin du Moyen-Age

 La va connaître plusieurs évolutions entre le et le XV° siècle. Au XII° siècle, le roi va
légiférer sur des questions d’ordres publiques (pacification) mais au départ il ne peut le faire
qu’avec le consentement de ses vassaux. Le roi doit réunir l’assemblée plénière de ses vassaux.
La première transformation de cette procédure, au XIII° siècle, le roi va se contenter de l’opinion
majoritaire de ses vassaux. A la fin du XIII° siècle sous le règne de Philippe le bel, le roi va prendre
l’habitude de consulter quelques vassaux en les réunissant dans un conseil, et dan ce conseil le roi
va réunir des techniciens du droit. L’avis du conseil est consultatif, c’est à dire qu’il est un avis qui
ne va pas lier le roi, le roi se passe du consentement des vassaux.
Toute cette avancée d pouvoir législatif va de paire avec le développement du gouvernement
par écrit. La chancellerie va faire rentrer du personnel laïque. On voit se dessiner deux grandes
catégories d’actes que prendre le roi :
→ des actes à valeurs spéciales qui sont destinées à un groupe particulier = les lettres royaux qui
vont connaître un grand développement au XIII° - XIV° siècle
→ des actes à porté générale géographique ou en terme de dentinaire qui seront désignés au XIII°,
ils sont appelés les Édits ou les ordonnances = acte pris sous forme de lettres ouvertes/lettres
patentes.

Le roi va aussi s’efforcer de contrôler la coutume

B) la domestication de la coutume

La coutume est la source dominante du droit jusqu’à la fin du Moyen-Age, elle échappe au
pouvoir politique par sa forme. Le roi veut mettre sa marque sur cette source de droit au fur et à fur
que son pouvoir s’étend, il veut imposer des correctifs dans ce libre jeu des coutumiers.

1- le contrôle progressif des usages

Au départ ce contrôle s’est fait de manière marginale, c’est à dire que très tôt va se
proclamer gardien des coutumes et à ce titre, il lui appartint de protéger le coutumes et de garantir
leur application devant les tribunaux, en justice. Ceci est une obligation dans le serment du sacre.
Petit à petit, ce rôle de gardien de coutume se transforme le gardien des bonnes coutumes, le roi
protège uniquement le bonnes coutumes et cette distinction entre les bonnes et le mauvaises
coutumes donne au roi et aux tribunaux du roi, un premier contrôle de la coutume, il va donc
supprimer les mauvaises coutumes.

Il va également user un droit de censure de coutume à la demande des sujets = les coutumes
injustes, iniques. Ces interventions vont se multiplier au XII° et XIII° siècle surtout en matière
pénale dans le sud. Le roi donner une sorte de certification royale, une garantie, une sécurité
juridique. Cette manière de procédé ça donne au roi un moyen très efficace dans l’ordre coutumier
car le roi peut rejeter toutes coutumes qui lui paait inique ou injuste.
Au milieu du XV° siècle, le roi va donner un nouveau développement à son rpole de gardein des
coutumes qui va passer par la mise par écrite des coutumes => tranformtion du contenu des
coutumes. C’est le roi Charles VII qui va donner ce developpement à la fin de la gerre des 100 ans

2- la transformation des usages par leur mise par l’écrit.

 Charles VII en 1454 va prendre une ordonnance appelée Montils-lès -tours et va ordonner
C’est un moment où la royauté est assez forte pour intervenir directement sur l’ordre coutumier.
C’est Charles VII, Charles le victorieux a réunifié le royaume, et a complètement réduit l’autorité
des seigneurs féodaux. C’est le roi qui va domestiquer les seigneurs féodaux et la coutume.

Cette ordonnance est la marque de la main mise du droit de la coutume, c’est une mise par
écrit des différentes coutumes. Cette procédure est extrêmement dure et extrêmement complexe car
elle implique la concertation des habitants et ds praticiens locaux réunis au sein d’assemblées qu’on
va appeler les assemblée de bailliage.

Cependant, la procédure est transformée en 1497, 1498 sous le règne de Charles 8, elle va
donner un rôle centrale des agents du roi dans cette mise par écrit. Elle prévoit la rédaction d’un
avant projet par ceux qui assurent la justice (juges royaux, avocats, notaires) et des agents envoyés
par le roi = commissaires du roi examinent le projet sur place et vont transformer le texte dans le
sens des intérêts du roi.
Dans cette procédure, l’assemblée du bailliage n’intervient que secondairement pour voter le
projet qui a été transformer. Et si elle refuse de voter le texte, c’est le parlement qui regarde le texte
et le vote à sa place. Une fois le texte voté, il est publié par les agents du roi qui va donner à la
coutume mise par écrit, force de loi dans la forme dans laquelle elle a été écrite. Elle est dépose au
grief des tribunaux.
Les résultats de cette nouvelle procédure ont été très très largement positif, = rédaction des
coutumes officiellement décrétée.
Influence très forte sur le droit français : c’est ma fixation définitive du droit coutumiers, désormais
il ne va plus évoluer mais tendance à se scléroser. Avec cette mise par écrite, le roi a gagner la
bataille de la coutume qui est prise en charge par l’autorité royale.

Les sources de droit continue d’être plurielle car continue d’émaner de plusieurs institutions,
mais le rois s‘est affirmé comme celui qui peut les contrôler à défaut de pouvoir les créer, ce
mouvement va aller en s’accélérant au XVI° siècle.

Partie 2 : les synthèses de la modernité

A cette période la France connaît des mutations très importantes, notamment au plan
institutionnel et juridique. Le XVI° siècle est un moment de grande transformation, on entre dans la
modernité. Celle-ci commence avec la renaissance qui est un entreprise de rénovation des savoirs
qui va transformer profondément la manière de penser et les valeurs des hommes du XVI° siècle.
Elle se caractérise par un retour des valeurs de l’Antiquité et par une très grande expansion
démographique, le monde a un nouvel horizon avec les grandes découvertes. C‘est une période de
profond bouleversements religieux puisque va apparaître au début du XVI° siècle la réforme
protestante. On a une transformation du tissu social dans les sociétés européennes car ce siècle est
un siècle du progrès de l’économie de marché et ‘est aussi le siècle de la montée en puissance d’un
nouvelle élite, montée e puissance de la bourgeoisie. On est donc dans une période de basculements.
 Au XVI° siècle, le pouvoir de l’État est absolu = désigne un régime politique dans lequel le
détenteur d’une puissance va concentrer tous les pouvoirs dans ses mains et va gouverner sans
contrôle, qui ne veut pas dire sans limites. Il y a des limites qui vont s’imposer au roi absolu, il doit
respecter les lois fondamentales du royaume, c’est à dire les lois qui relèvent de l’ordre
constitutionnel (ce qui régit l’intégrité du royaume, et la dévolution de la couronne).

Le XVI° est le moment qui marque le début de l’ascension de la loi, sous l’ancien régime, la
loi gagne en puissance mais est toujours dans un contexte de pluralisme juridique. En revanche à
partir du XVIII° siècle, sous la poussée des philosophies des lumières, la loi est vu comme le garant
de la raison, de l’uniformité, de l’égalité entre les justiciables. La manière de concevoir la loi
inspirée des philosophes des lumières va avoir une conséquence importante au moment de la
révolution qui va être une rupture car à parti de la révolution, la loi est la seule expression de la
volonté du souveraineté.

Chapitre 1 : l’ascension irrésistible de la loi (XVI° et XVIII°)

Les rois vont affirmer le caractère particulier de leur lois par rapport aux autres sources de
droit. Cette affirmation se fait où le pluralisme juridique continue d’exister car il existe encore des
une multitude de sources de droit issues d’institutions très diverses. A partir du XVI°, on commence
à voir de tendances de plus en plus marquer par unification du droit.

Section 1 : la persistance d’un pluralisme juridique sous l’ancien régime

Les sources de droit produite par des autorités différentes vont coexister, la loi royale va
coexister avec les sources produites par d’autres ordres juridiques. La fait marquant de ce
pluralisme juridique est que la loi du roi va prendre une importance grandissante.

Paragraphe 1 : importance grandissante de la législation royale

Le pouvoir de légiférer qui appartient au roi va croître énormément sous l’ancien régime.
A partir du XVI° siècle, les lois royales se multiplient, la loi est la source la plus caractéristique de
la période. La montée en puissance va se caractérisée par une réflexion théorique sur la souveraineté
législative, et on va avoir des moyens d’élaboration de la loi qui sont de plus en plus efficace.

A) affirmation de la souveraineté législative

Au XVI° la théorie de la loi va être rénover.

1- les soubassement théoriques renforcer

Le développement du pouvoir législatif du roi est parallèle au développement de la théorie

absolutiste. Au milieu du XVI° siècle, est théorisée l’idée selon laquelle la souveraineté du roi est
totale. Jean Bodin (six livres de la république), qui pose la définition moderne de la souveraineté =
elle est consubstantielle à l’État et va définir la puissance du souverain comme ayant des
caractéristiques. C’est une puissance perpétuelle, indivisible, absolue (déliée de tout), aucune
puissance s’exerce sur elle.
 Cette souveraineté se manifeste par certaines capacités que Bodin appelle les marques de la
souveraineté, la première marque de la souveraineté est le pouvoir législatif (pouvoir de donner et
de casser la loi). Fin XVI° avec Bodin on a une définition moderne de la souveraineté qui s’appuie
sur la puissance législative. La théorie de Bodin correspond à des revendications et à des pratiques
du pouvoir royal pendant la fin du XVI°. Pendant 200 ans le roi défend l’absolutisme, du point de
vue de la source de droit, elle aboutit à placer tout l’ordre juridique dans les mains du souverain, le
souverain n’est pas lié par les normes et par loi, ni les siennes ni celles des autres. Le souverain est
le fondateur de l’ordre juridique, ainsi il ne peut pas y avoir une autre origine à l’ordre juridique.
C’est dans ce cadre que va se développer la législation royale.

La famille devient un enjeu politique, l’organisation de la famille est une image miniature du
royaume, avec un père autoritaire (souverains) et ses sujets obéissants (mère et ses enfants). Dans
l’idéologie absolutiste, on a cet amalgame, le roi est le père de ses sujets et le royaume est comme
une famille (théorie de l’absolutisme).

La famille devient un lieu d’obéissance, le pouvoir du roi se répercute dans les familles via
le père de famille, et pour que le royaume soit bien ordonné il faut ordonner la famille. On a alors
toute une législation prise par le roi pour modérer la famille à l’image du royaume avec une
hiérarchisation.
Il va y avoir toute une série de lois qui vont toucher au mariage, à la filiation, à la
succession, et le roi impose que le consentement des parents représente une condition de validité du
mariage. Au XVI° siècle il y a une grande rigueur morale qui conduit à faire prévaloir le lien
institutionnel au-delà de la vérité biloque, la constitution familiale compte plus que la vérité. C’est
une présomption impossible à renverser.
On va avoir toute une législation qui vient déconsidérer le batardisme, rupture avec la
conception bienveillante que l’on avait à l’égard des bâtards du Moyen-Age, c’est un trouble à
l’ordre de la famille. On a toute une législation qui stigmatise les bâtards et les mères célibataires.
Le roi prend des lois pour renforcer l’autorité paternelle et d’un renforcement de l’autorité maritale,
la condition de la femme diminue puisque la femme a beaucoup moins de droits que celle du
moyen-age. On a un droit séculier, et royale qui remplace le droit canonique.

C’est la loi qui transforme l’ordre social, non plus la coutume, la loi devient un outils de progrès.

B) le mode d’élaboration de la législation royale

Le roi peut adopter plusieurs types d’actes qui deviennent de plus en plus précis. Il sont
adoptés selon une certaine procédure qui implique une vérification qui pose problème au roi. A
partir du XVII° siècle il y a des formes nouvelles qui apparaissent pour contourner cette procédure.

1- les formes traditionnelles de la législation royale

= loi patente = lettres ouvertes

On a les grandes lettres qui ont une portée générale et les lettres à portée individuelle
On va distinguer plusieurs catégories d’actes :
→ au sein des lettres patentes, on a trois catégories d’actes :
 • ordonnance = loi générale par son champ matériel et territorial, c’est l’acte le plus solennel
du roi qu’il utilise pour réformer, ce sont des textes fourre tout.
• Édits = traite d’un sujet particulier, défini
• déclaration = acte interprétatif des édits et de l’ordonnance, il va étendre ou restreindre un
acte déjà existant, c’est un aménagement du droit existant.

→ au sein des petites lettres patentes , on a trois catégories d’actes :

• lettres royaux = textes qui accordent un droit nouveau à un particulier à la demande du
particulier concerné (ex. la lettre de grâce, le roi peut répondre à un condamné à sa
demande).
• lettres de nomination et de privilège = concession de droit nouveau, de privilège spontané
(ce n’est pas une réponse à une demande).
• lettres de sceau = actes concernant administration publique adressée à un agent du roi.

Toutes ces lettres partagent une même procédure, qui se fait en 4 temps :
→ l’initiative appartient au roi
→ la mise en forme de l’acte est faite par des spécialistes, à la chancellerie ou dans des bureaux de
ministère.
→ l’adoption, le texte est adopté par le roi et son conseil
→ la vérification qui va rendre l’acte exécutoire, l’acte est envoyé au parlement pour être
enregistré, l’enregistrement consiste à inscrire une copie de l’acte dans le registre concerné au grief
du parlement

Jusqu’au XVI° siècle, cet enregistrement est une formalité purement technique, son but est
de porter l’acte à la connaissance de tous, les parlements ont la possibilité d’adresser au roi des
remarques sur son texte = des remontrances au départ techniques.
Les parlements vont passer d’un contrôle technique à un contrôle politique, c’est un moyen pour le
parlement de contrôler le roi, ils vont donner un avis politique sur le bien fondé de l’acte. S’ils ne
sont pas d’accords avec l’acte, ils peuvent décider de ne pas l’enregistrer.

Le roi peut écarter les remontrances = lit de justice = le roi se déplace au parlement et le
force à enregistrer l’acte, c’est un moyen extrême qui intervient toujours après un long processus de
de navette de textes. C’est la marque que le roi n’a pas réussi à convaincre ses parlementaires, il est
obliger d’utiliser la force.

Plus on avance dans le XVII° et XVIII°, plus les parlementaires exercent leur droit de
remontrances dans un sens politique. Les parlementaires prétendent avoir leurs morts à dire sur les
lois du roi, faire parti du processus législatif.

Le roi va mettre en place de nouvelles formes de législation pur contourner le contrôle du

parlement.

2- l’apparition de nouvelles formes législatives

A partir du XVII° le roi met en place de nouvelles formes de législation qui ne vont pas être
contrôlée par le parlement. Ces nouvelles forment vont se multipliées au XVIII°, elles sortent de la
procédure normale, c’est donc la manifestation d’un pouvoir extraordinaire et devient la manière la
plus fréquente de légiférer.
Ces nouvelles formes concernent des actes à portée générale et particulière :
→ acte à portée générale :
• arrêt du conseil du roi = simples textes revêtus de la signature du roi et des membres du
conseil (aucuns formalisme) = phénomène massif avec environ 800 000 arrêts en conseil du
roi pris entre le XVI° et XVIII°. Le lieu normal est le conseil.
• Ordonnances sans adresse ni seau = textes revêtus de la signature du roi seulement et le roi
veut et ordonne.

→ actes à portée individuelle

• brevets du roi
• lettres closes = ordres exécutoires recouvertes du sceau du secret (personne d’autres que le
destinataire ne sait ce qu’il y a dans ces lettres). Les plus connues = lettres de cachet =
mesure d’arrêter d’une personne désignée.
Le phénomène marquant est la monté en puissance de la législation royale qui démarre au XVI°.

Paragraphe 2 : l’importance persistante des autres sources du droit

A la période de l’ancien régime = système pluraliste avec des ordres juridiques différents qui
continuent à coexister.

A) la réalité du droit coutumier

La majeure partie du droit privé continue d’être régie par des coutumes jusqu’à la fin de
l’ancien régime. Elles ont été mises par écrit à la fin du XV° à la demande du roi. Mais dés le milieu
du XVI° siècle ces premières coutumes apparaissent dépassées, va donc être la seconde vague de
mise par écrit = la réformation des coutumes.

1- la réformation des coutumes

La seconde moitié du XVI° est une période de changement et de croissance économique,

avec une transformation des structures économiques, financières, commerciales. Dans ce contexte,
les coutumes rédigés 50 ans plus tôt apparaissent comme étant dépassées et inadaptées aux besoins
sociaux et économiques.
On réalise qu’elles ont été rédigées trop vites (lacunes, défauts), les juges qui doivent
appliqués ces coutumes sont confrontés à des difficultés concrètes et pour pouvoir trancher les
incertitudes, la jurisprudence a développé des règles qui s’écartent de plus en plus du texte de la
coutume. Les coutumes sont multiples et elles sont parfois contradictoires entre elles, les mêmes
parlementaire va être appelé à résoudre un même litige de manière différente selon la localité
concernée.

Les imperfections sont de plus en plus décriées par les praticiens et par les justiciables qui
réclament une adaptation de ces coutumes à leur époque. Pour répondre à ces critiques, le pouvoir
royale décide de réformer les coutumes écrites = mouvement de réformation entre 1555 et 1580
 Les agents du roi vont jouer un rôle fondamentale, ce que le roi va envoyer = parlementaires
ils vont harmoniser les textes.

La réformation va dominer le nombre des coutumes aussi, on compte 65 coutumes générales

et à coté 300 coutume locales.
Le droit coutumier est un droit composite = la version écrite de la coutume n’est plus le reflet des
usages juridiques d’un lieu, on va donc rajouter d’autres éléments. Le droit coutumier sort
profondément réformé de cette étape de réformation, on y a intégré des règles nouvelles tirées de la
jurisprudence et du droit romain et on l’a modernisé, on a supprimé les dispositions les plus
archaïques.
Le chef d’œuvre = réformation de la coutume de Paris en 1580 = lors de sa première mise
par écrit = 120 articles, après sa réformation elle en compte 372 lors de sa réformation, on a intégré
des coutumes la plupart des avancées doctrinales et jurisprudentiel de l’époque.

En plus, les réformateur ont aussi décidé que dans son contenu, la coutume de paris
présenterait une position médiane entre des coutumes opposées = coutumes de juristes,
elle va pouvoir servir de dénominateur commun, elle est exportable, on va pouvoir s’en servir de
modèle quand les autres coutumes sont silencieuses ou exiguës, elle devient le texte de droit
coutumier dans les Antilles, Canada. Ce mouvement de réformation aboutit à actualisation et à la
clarification des coutumes. Il correspond à un mouvement de l’essor de l’imprimerie, ces coutumes
qui donc être imprimées vont connaître une vaste diffusion.

2- les coutumes devant la justice

Le droit coutumier du 17 et 18° est un droit évolutif, qui a récupéré une série d’innovation
de jurisprudence. Ce sont les cours royales parlementaire qui disent ce qu’il faut comprendre dans le
texte coutumier. Les juges ont le pouvoir d’interpréter le texte.

Comment les coutumes réformées vont évoluer devant les tribunaux dans la jurisprudence ?
Il y a trois grandes lignes de force :
→ les juges vont soient interpréter la coutume au moyen de la technicité du droit romain, quand une
règle nécessite d’être interprétée, l’inspiration viendra du droit romain, en particulier, le domaine
des régimes matrimoniaux.

→ la jurisprudence a un grand soucis de conserver la splendeur de familles, l’intuition familiale, les

interprétations que vont donner les juges vont renforcer l’autorité du père et du mari, les juges vont
se soucier d’éviter le morcellement du patrimoine (conserver le patrimoine familial) => ils vont
venir limiter certaines mécanismes testamentaires = la volonté de l’individu doit s’effacer devant
devant l’intérêt des familles.

→ les juges entre le XVI° et XVIII° vont interpréter la coutume dans un sens hostile au droit
féodaux et seigneuriaux.
A la fin du Moyen-Age les seigneurs féodaux ont perdu leur pouvoir politique et judiciaire
mais ont continué à exercer leurs droits fiscaux. Jusqu’à la Révolution va subsister la féodalité
civile, c’est à dire que les seigneurs continuent de lever des taxes sur les habitants de la seigneurie.
Ils continuent à réclamer le droit de toucher le droit de mutation (droit des achats et ventes),
corvées, les banalités (usages d’outils collectifs) et continuent les droits de chasse.
Jusqu’au milieu du 18° siècle, l’interprétation des juges royaux va dans le sens des habitants
de la seigneurie contre les seigneurs. Milieu XVIII° il y a un phénomène de réaction seigneuriale =
les seigneurs vont chercher à réactiver leurs anciens droits afin d’augmenter leurs revenus ainsi ils
fouillés leur archive et vont mettre à jour la liste de leurs droits, on a toute une série de métiers =
feudistes, arpenteurs.
Avec ces nouveaux documents les seigneurs vont aller en justice, la jurisprudence se
transforme et les juges royaux vont aller de plus en plus vers les seigneur, on a donc une résurgence
des droits coutumiers féodaux que la justice royale appui.

B) le caractère complémentaire des droits savants

La montée en puissance de la loi royale va faire reculer ces droits savants mais ne va pas les
faire disparaître (comme la coutume).
A partir du 16° le droit romain et le droit canonique vont avoir des destins différents.

1- la réception de nouvelles sources canoniques

Au 16° le paysage européen est transformé par la réforme protestante qui met fin à des
siècles d’unité religieuse (elle part d’Allemagne en 1517 où Luther publie les 95 thèses et le
mouvement se diffuse dans toute l’Europe et la carte politique se morcelle sur le point religieux =
pays du nord protestant et sud catholique). Dés 1530 on a une forte minorité de protestant dans l’est
et dans le sud.

La diffusion du protestantisme va avoir des conséquences en matière juridique. En France

elle entraîne un nouvel essor = le gallicanisme = doctrine apparue au XIV° (Moyen-Age) dans un
contexte d’opposition entre le roi de France et le pape. Celle-ci affirme indépendance temporelle de
l’Église de France par apport au pape. Et pour ces matières temporelles, l’Église de France est
soumise au roi. Elle considère que l église de France a deux chefs :
• le pape pour les affaires spirituelles
• le roi pour les affaires temporelles = affaire fiscale, biens matériels, affaire disciplinaire (à
quelle justice sont soumis les clercs).

Ainsi tout ce qui touche au temporel relève de la législation royale et des juridiction royale,
ceci apparaît au Moyen-Age avec l’accord des évêques et la nouveauté du XVI° c’est qu’on va en
tirer des conséquences juridiques :
→ le droit canonique est un système juridique étranger, donc les dispositions canoniques ne sont
plus d’application automatique dans le royaume de France à partir du XVI°, c’est le roi qui va dire
s’il leur donne une force obligatoire. Le droit canonique ne s’applique que s’il a fait l’objet d’une
réception par le pouvoir royale, qui prend la forme d’un enregistrement de l’acte par le Parlement.

Il y a une exception qui concernent les collections canoniques médiévales, elles font l’objet
d’une réception tacite car utilisées depuis très longtemps. Mais pour toute la législation récente, la
règle est qu’elle n’a pas de valeur obligatoire en France. Sauf si le roi fait un acte d’enregistrement.
 Le roi n’a aucunes obligations de l’accepter, il est libre de son choix et libre de décider s’il
reçoit intégralité de textes, il n’a aucune obligation d’appliquer la législation canonique dans son
royaume. C’est pour ça qu’un roi va décider de ne peut appliquer un grand texte texte canonique =
décrets du concile de trente en 1563, il va durer 18 ans, c’est le concile de la contre réforme,
l’Église qui se sent menacer par le protestantisme réaffirme les points du dogme et les grades lignes
de la législation canonique qui sont contestées par les protestants.

La France est le seul état catholique dans lequel le texte ne sera pas intégrer à la législation
du royaume.

→ 16° = apparaît une nouvelle législation sur les matières ecclésiastiques, une législation séculière
= le roi légifère désormais sur les affaires religieuses et participe à la création d’un droit
ecclésiastique national qui ne s’applique que dans les limites du royaume de France. On a des
domaine entier de droit qui passe dans les mains du roi (le mariage = domaine exclusif de la
législation de l’église et à partir de là, législation du roi qui impose le consentement des parents
pour toutes les filles de moins de 25 ans et 30 ans pour les garçons, et plusieurs ordonnances qui
vont assimiler le défaut de consentement des parents à un rapt = crime passible de la peine de mort
et relève de la compétence des juges royaux).
Le droit canonique n’impose aucunes formalités, il suffit que la volonté soit certaine.

le roi va légiférer sur la question du testament afin de protéger les familles contre les volontés
individuelles.

Tout ce droit ecclésiastique est appliqué dans le royaume par les tribunaux royaux et aussi
par les juridictions d’Église. Le roi vient intervenir à plusieurs reprises pour mieux contrôler et
définir les compétences des juridictions d’Église. En 1695 = édit royale qui vient placer l’ensemble
des tribunaux ecclésiastique sous la tutelle de la monarchie. Le droit canonique qui s’applique dans
le royaume ce n’est pas le droit canonique ecclésiastique mais un droit canonique national avec
comme base les lois royales et la jurisprudence du parlement.

2- la seconde renaissance du droit romain

A patir du 16° le DR connaît une évolution complexe car il est d’abord toché par un grnd
renoveau = seconde renaissace du DR = lien directe ave la rennaissnace humanise (révoltion des
savoirs) qui touche l’Europe à ce moment, car l’humanisme se cartérise par une grande
adminiration de la cuture antique et une volonté de retrouver cette pureté de l’antoquité, le Dr va
etre touché par ce mvm car c’est un héritag de l’antoquité aux yeux des hmanistes. Leur idée est de
retrouver la pureté du Dr d’orifine en le débrssant des apports et inteptéations du moyen-age =
terme qui apparaît au 16° (période obscure ou l’antiquité a été oubliée).

Ainsi les humasites vont élaborer une bouvelle méthode d’études des textes = mos gallicus
(manière de faire frnaaise) (par opposition à la manière de faire ilienne = mos italicus) ; L’idée est
de rconstinuer le DR classique, ils vont donc utilisr tous les nouveaux savoirs quiapparaissent au
16°, cette reconsituton va passer par une approche linguistiqu, histoique, philosophiue, l’idé qui les
guide = le Dr ne doit plus etre considéré comme valble, il doit etre replacé dans son contexte de
création et si on replace les concepstes juridique dans leur contexte de crétation => on les comprend
différent. Le humanistes vont comprendre le drot romain d’une manière différente par rapport aux
hommes du Moyen-Age. Ceci conduit au renovellement de la pensée juridique, on les redéfinit.
Ce mos gallicus va se développer en frnace mais se diffuse très vite dans toute l’europe. Va naitre
une noivelle disicipline juridique = le droit des gens (jus gentum) ancetres du DIP, son fondateur est
l’hollandais grotius qui est connu pour son ouvrage le droit de la guerre et de la paix il expose un
système de règles qui fond les reltions entre les Etats en les souemmtet au droit. Le point de départ
de sa théorie = il existe un droit de nature commun à tous les hommes qui doit etre observé par tous
qui fonde les relations entre Etats. Pour Grotius ce droit de nature trouve ses fodeents dans le droit
romain.

Toutes ces idées sont importantes car vont reprises dans la secode moitié du 17° par un
grand mouvement de dotrine juridique = l’écoe du droit naturel. La sciece du doit progress d’une
manière incontestable, on a une nouvelle maière de concevoir le droit.
Mais cette évolution va ete paradoxale car en isitant sur le caraère historique du droit romain, les
humanistes ot aussi mis en avant le cara tère relatif du droit romain, ils soulignet que le DR est le
droit d’une époque et civilisation détermniée. Le droit romain apprait de plus en plus comme le
droit des romains, des anciens romais. Pour les hommes du Moyen-Age le DR était une boite à otils,
pour les hmmes du temps modernes le Dr est un droit pssé, étranger, certes il a des choses à
eseigner mais il ne peut plus etre considérér comme un droit directement applicable dans le
royaume de fr,ace. Indirectement, les humanistes ont contrbu au déclin du Dr comme droit positif
sans l’avoir voulu. En essayant de retoruver un Dr pur, les humanistes font un droit romain qui est
trop eoigné de la réalité de leur époque, donc le droit romain n’est plus un droit direct. Ce DR va
etre réduit au rôle de « raison écrite », il peut inspirer le législateur, le juge , il peut aider mais n’a
pas vocation à s’appliquer en bloc à une autre époque.

On a ce aradoxe, la rennaissnace hmaniste en retravaillant le DR il lui a été dommageable, il ‘ apas

renforcer l’autorité du Dr. Le droit rom rt droit anonique on arrive finakement à la même idée = ces
deux droits oient leur autorité s’effriter. Ce sont des droits de complément, ils sont des sources
indirectes.

Ce qui est perçu comme un droit légitime est le droit qui troue sa source dans leroyaume, les droit
supranationaux s’effritent. A partir du 16° le droit se nationalise. Cette nationalisation du droit va de
pare avec une tendance à l’unification du droit

Section 2 : les tendances à l’unification du droit

Fin 16° au fur et à mesure que décline les droits supranationaux, le droit national s’impose
de plus en plus. On a un mouvement qui dessine, on aperçoit des tendances à l’unification du droit
au sein du royaume. Cette tendance est nette et lente, les premières traces apparaissent au 16° et
début 17° et vont se renforcer au 17 et 18° autour de l’idée de codification.

Paragraphe 1 : les vecteurs de l’unification du droit

Deux grands éléments poussent à l’unification du droit à l’intérieur du royaume :

→ le rôle joué par la doctrine qui va élaboré un droit coutumier de plus en plus uniforme
→ le rôle joué par la jurisprudence des parlements qui diffusé une interprétation uniforme des
règles applicable sur le territoire.

A) l’effort doctrinal

Au milieu du 16° on voit apparaître dans la doctrine qu’à côté du droit romain (droit
étranger), il existe « un vrai droit naturel », et réside dans les coutumes, les auteurs vont faire
émerger la notion de droit commun coutumier qui va déboucher sur la notion de droit français.

1- l’émergence de l’idée de droit commun coutumier

Au 16° siècle, la rédaction et la reformation de coutumes ont donné naissance à une doctrine
coutumière prolifique = caue coutume va avoir un commentateur de coutumes qui sont des
praticiens (pas d’universitaires, à la différence du drot romain), ils vont s’attacher à ces coutumes en
appliquant les memees méthodes et technies que celle utulsiée pour le Dr et canoouqe, ils utulisent
donc la méthode du mos gallicus. Cela va tr,aformer le droit coutumier qui était une simple pratique
t désormais le droit coutimer devient l’objet d’une vraie réflexion. Ils vont comparr les règles
coutuières pourbessyer de dégager les règles géénrales au-delà des particularités locales, ce travaux
vont les merner dans deux directions :
→ une partie de ces auetrus sont persuadés quil existait en gaule avant l’arrivée des romains, une
coutume originelle unique et que chaque coutume de leur époque garde la tcae de cette coutume
originelle. Ils entreprennet de cherher cette coutume d’origine unique et uirforme sur tut le
territoire.

→ d’autres auteur vont chrcher à dégager les princpes généraux communs à toutes les otuumes, un
auteur va dire …………
Le comparatisme peut permetre de dégager les pincipes générau coutumiers applicable à tout le
royaume. Ils ont vraiemt l’idée que la multiplicité peut etre réduite à des principes généraux. On
arrivera à attenidre l’unification du droit coutumier.

Dans ce trvaimde rapporcment et de comparaison, ………

Cette coutue a été patclièrement retravailé et va deveir la coutume de référence, on cosiit la
dispositio de la outume de paris.

Dans les deux cas (retrover ou fabriquer un coutume) l’ambition est de parvenir à un droit
coutumier commun du royaume qui soit capable de combler les lacunes et les imperfections de
chacune des coutumes particulire. Cette expression de droit commun coutier va se répandre a partie
des années 1530 dans la pratique et dans ……..

Ces réflexions sont lancées au 16° et vont s’approfondi 17° et 18°, plus on avane plus les analyses
de coutumes sont compltéées par des apprt extérieur venu du Dr, de la jurisprudence, tous ces
auteurs ont une très grade culture juridiqe, ils maniet la jurisp, le droit, la coutume, etc. Cette dctrine
coutimère qui deveit de plus en plus imprante en volmune et en qualoté va petit à petit renoyveler la
éflexion sur les sources du droit car ette doctrin affirme la volonté d’unification juridiue et afforme
la volonté d’inscrire cette unification dans une unification juridiqe « réduire la conformaité d’un
seule les cotumes plongée sous l’autorit d’un sel roi », l’unification juridique et politique sont
ompltement indissiblaes à la fin du 16°.

Ce dessin de lier les deux, est une pérode très troubler (8 guerres de religions 1562 et 1598), periode
ou l’auroté du roi est en permanabe conestée, c’est e qi va pusser les défesenurs la morchie vers
l’abslutisme. l’affrmtio de l’unité du droit coutumier participe à ce movement de soutien. Vers 1580
l expressio droit commun cutumier vient laisseer lentement la plce à l’expression d »droit
francais », ce passge est plus qu’u changement d expression, ceci traduit une nouelle idée = il exite
un droit national obéissant à des principes commun sur tout leroayume, et que ce droit natinal
dépasse le cadre coutumier.

2- la naissance d’un droit français

Cette exprs apparaît au fin 16° et va s’épaouir tout au long du 17°, c’est une expresso plus
large que le droit commu coutmier, elle aprit a la fos danle dctrinet dans la jurisprudence mais le
sens de cette expresion ne va pas etre fixe pedant toute une aprtie du 17°. C’et une epression passe
partoutbqui désign à la fois les principes généraux coutmiers et de mnière un pue vague l’odre
juridique dan les mains du roi.

Au dla de grand trait, chaue auteur et chaue tribaunal va avoir son avis. Cette sitution va perdurer
jusque dans la seconde moitié du 17° siècel, ce ui donner du sens et du contenu à cette xpression est
le pouvoir royale. En 1679, Louis XIV va procéder à une grande éforme des études de droits = édit
de saint-gemain-en-laye. Dans ce texte, pour la première fos, un enseignement de drot fr,avais est
introduit da,s les uiveristés du royaume, l’enseignement du droit frnavais est prévu dans les
univeistés à cote du droit canonique, et l’objet de ce cors est l’étude de ordonnaces royales,
cutumles et jurisprudence. On a vraiment une défintio très large de ce qu’est le drot francais.

Cette définition est le résultat de cette idéee qui véhiculée pr la dotrine depuis us d’un siècle,
l’unificatio du droit dépasse la cdre de l’unification des coutumes, l’unificatio jurisiqque relève
aussi de la jurisprudence et l’activité légslaive.

Le droit frnavais est enseigné à l’univeristé, ce texte était réclamé depus plus d’un siècle par les
auteus de la doctrine coutumière. L’dit vient règlementer cet enseignement du droit frnavais, il est
confié à des proffesseurs roayus dotés ‘un statu particulier, qui sont rémunée par le roi, ils n’ont pas
boi d’etre docteru en droit, en revanche ils doivent etre praticens. Ils continent leurs activité de
pratics en emem temps que elurscours en univeristé.

Les cours son dispensés en frnavais à la différence des cours canoniue qui sotn en latin. Cette plac
qui est fiate est relativeent limité (5 h de cours pr semaine en troisème année). Cette réforme est
vraiemet inovante car pour la première on a un enseignement qui est rouné ver un droit positif
national. En 1679 c’est un esituation inédite en europe. Ce texte a pour effet immédiat de donner un
nouvel élan àla doctrine du droit frnavais et on entre dans l ‘age d’or de la doctrie du droit francais,
les uteu de droit commun coutulier tait tres logné de univeristés,les ueurs de droit frnavais vont etre
des piliers de l’univeristé sans jamais se couper de la pratique. Le recrutement de ces prof v s’avérer
tres excellents et les f=grandes qualités de ces profs vont donner nassance à des ouvrage de
doctriqui vont revivifier des pans entier sdu droit. Tous ces travaux du 18° vont faire évoluer le droit
frnacis, ce sont de trvaux écrits par des paticins et por des pratice=iens, et témoignent d’une
connaissance d=très profnde d’une réalité du droit, d’un soucis d’application concrète des théories
juridiques. Cela va contribué à donner à cette période un esprit très pragmatique et très judiciaire,
qui est très différent qu’on peut trouvé dans la doctrine allemande du 18°. Avec cette littérature, le
commentaire de droit coutumier va gagner les lettres de noblesses, début 16° le commentaire de
cutume était considré comme un genre mineur, et au 17°-18°, le commentaire emporte en nombre et
en qualité de travaux de beaucoup sur les commentaires de droits savants. Le juriste R. Pothier qui
est l’auteur de dizaine de traités sur des points précis du droit privé et qui va être un très grand
inspirateur du code civil du XIX°, un quart des articles du code civil sont des reprises de Pothier.

Tous ces prof de droit frnaaus ont ouevré à l’unifaction du droit frnaais et au meme moment
va toucher la jurisprudence.

B) le parlementarisation de la jurisprudence

La jurisprudence a contribué à la création du droit français, tout particulièrement des

parlements qui sont les cours souveraines de la justice du roi qui sont compétentes pour statuer en
dernier ressort et qui vont donner à leurs arrêts une très grande autorité et donc créer des solutions
juridiques nouvelles. A partir du XVI° les parlements prennent une très grande place dans la
rédaction du droit.

1- la place prépondérante des cours souveraines dans l’appareil judiciaire

Ces parlements de provinces sont chacun la plus haute juridiction de délégué du droit
commun et cette place vont leur permettre de contrôler hiérarchiquement l’intégralité de la
jurisprudence des cours royales et chaque parlement sous l’ancien régime a eu de manière très nette
le soucis d’harmoniser les jugements à l’intérieur de son ressort (soucis marqué au parlement de
paris) car il exerce sa compétence territoriale sur un immense ressort qui recourt sur un tiers du
royaume, et a rarement fait progresser l’unité du droit en imposant des interprétations convergentes
pour toues coutumes qui relevaient de lui. Les revirements de jurisprudence sont rares.

L’autorité de la jurisprudence parlementaire a quand même des limites :

→ défaut 1 : les arrêts des parlements ne sont pas motivés (aucunes raisons qui a pu pousser à
prendre telle ou telle décision)
= raison pratique → éviter rebondissement
= raison politique → les parlements agissent par délégation du roi et donc la délégation du roi ne se
discute pas.

→ défaut 2 : la connaissance des arrêts restent difficiles, il n’y a pas de publication systématique
des décisions prises par la parlement. Des la fin du XVI° on va avoir des initiatives prouvées
(praticiens) qui consistent à recueillir les arrêts les plus importants = arrêtistes. Ceci va s’accélérer
au XVII° mais cela reste de l’initiative privée.

Malgré ces deux limites, les parlements façonnent le droit et contribuent à son évolution car
introduisent beaucoup de solutions nouvelles dans le silence des textes, ils vont procéder à des
création jurisprudentielle.
→ à la formation de la responsabilité civile, droit des obligations, ils vont élargir les responsabilité
du fait des choses, et du fait d’autrui et donc les possibilités de droit à réparation

→ dans la transformation du droit de la famille, le fait d’assimiler le défaut de consentement des

parents au rapt est une création jurisprudentielle.

→ la jurisprudence parlementaire joue un rôle essentiel en matière de droit pénal. Sous l’ancien
régime le droit pénal est dan une situation contradictoire, il n’existe presque pas de normes pénales
avant la révolution.
D’une part, le roi ne légifère quasiment pas en matière pénale et d’autres part, les dispositions de
droit pénal contenues dans les coutumes ont été supprimées au moment de la réformation des
coutumes.

Ce sont les parlements qui doivent suppléer cette absence de normes, en droit pénal tout
relève de la jurisprudence, les délits comme les peines sont laissées à la libre appréciation du juge =
système d’arbitraire du juge. Le seul élément unificateur est l’action du parement.

2- la participation des cours souveraines à la création du droit

Si les parlements peuvent participer à la création du droit c’est parce qu’une certaine autorité
est reconnue à certains des arrêts pris par le parlement, celui -ci est autorisé a prendre deux types
d’arrêts que les cours ne peuvent pas prendre :
→ arrêts en équités = à l’occasion d’un procès, le parlement se reconnaît de droit de s’écarter du
texte de la loi et de la coutume pour le modérer ou étendre. Il se reconnaît de juger en équité, il se
reconnaît de ne pas être lié au texte stricte. Les arrêts en équité est une manifestation de la
souveraineté des parlements, ils vont appliquer le droit en vigueur mais ne pas lié au texte. Ce
procédé est de plus en plus décrié car les justiciables réclament une application stricte des normes
écrites et le réclament au nom de la sécurité juridique, au 18° « dieu nous garde de l’équité des
parlements ». A plusieurs reprises le roi va en restreindre la pratique et l’encadre et finit par
l’interdire définitivement au 18°.

→ arrêts de règlement = arrêts en robe rouge (caractère solennel)

Les arrêts ordinaires du parlement n’ont autorité d’être jugé qu’entre les parties tandis que les arrêts
de règlement n’ont autorité à l’égard de tous

C’est donc pour le Parlement un moyen d’énoncer une règle à caractère générale, une règle qui
s’impose à tous. Ils vont être de plusieurs types :
• rendus à l’occasion d’un procès, le parlement tranche le litige et crée une règle qui dispose
pour l’avenir.
• Arrêts de police = administration générale → ils sont pris spontanément et pris pour
compléter l’action de administration royale en prenant des décisions qui vont toucher à la
tranquillité publique (réglementation de lutte contre les incendies, épidémie, de métier de
l’alimentation, de surveillance des cabarets). Le parlement s’auto saisi et va par un arrêt de
police compléter l’action de l’administration royale pour tout ce qui touche à la tranquillité
publique.
 Sous cette forme les parlements de l’ancien régime ont fait adopté des centaines de mesures
très concrètes.
• arrêts de règlement à portée politique (parlement de Paris) = en période de crise le Parlement
est arrogé de droit pour statuer sur le sort de l’État. Le roi refuse de reconnaître que c’est
une compétence du parlement mais a toujours suivi quand ils ont été pris (arrêt lemaistre en
1693 = crise de succession , le Parlement pose le principe selon lequel le roi de France ne
peut être que catholique = règle de catholicité) Henri de Navarre se convertit.

Le parlement va participer à l’harmonisation du droit applicable dans le royaume et la jurisprudence

est vraiment l’élément qui donne cohérence à ce droit français entre 16 et 18° siècle.

Paragraphe 2 : la marche vers la codification

La codification et l’unification du droit sont différentes : la codification représente quelque

chose de plus que l’unification, le droit peut être unifier sans être codifier. Le droit est codifier
quand il est contenu dans un recueil unique qui prétend à exhaustivité. Mettre le droit en code
conduit à faire du droit un ensemble condensé et construit. La codification est un acte politique, on
va refonder des règles et en créer de nouvelles = acte politique. Par ces nouvelles règles créées, on
peut parler de modernisation des codifications.

En France ce processus de codification est effectif au XVIII°, mais les premiers mécanismes
apparaissent de le XVI°, c’est un mouvement européen, toute l’Europe continentale aspire à la
codification dés le XVI°.

A) une entreprise dans l’aire du temps

Plusieurs entreprises de codification apparaissent dés le XVI° et accélération au XVII° et

XVIII°, la France ne va pas rester à l’écart de cette tendance générale.

1- la tendance générale à la codification en Europe

Une grande partie des rois et princes en Europe empruntent la voie de la codification, ils
recherchent tous une plus grande unification juridique et une consolidation de l’État
Toutes ces entreprises sont les prémices aux entreprises modernes de la codification. Ce qui va
préoccupé les monarques est la question de la codification pénale, qui voit le jour en 1632 dans le
sait empire romain germanique et c’est le roi Charles quint qui fait promulguer cette première
codification = la caroline = grande qualité juridique => il va être repris et être diffusé dans de
nombreuses codifications pénales au long du 16 et 17° en = Europe centrale ……..
Ce mouvement va s’accélérer et au 16 ce qui va préoccuper …………
Ce mouvement est mené partout en Europe sus l ‘égide de monarque = despote déclairé =
souveraineté étendu et puissance et souveraineté abslus aquis …………..
= en Bavière Maximilien joseph III qui va décider de lancer une codification permettant d’unifier et
d’améliorer le droit existant, en 1750 on aboutit à trois codes impotnt: un code de procédure pénale,
civile et un code de droit civil………
 Même chose en Autriche, l’impératrice lance une codification qui s’inspire du droit positif
existant et du droit romain aboutissant en 1780 à la promulgation de trois codes : procédure civile,
droit pénal, civil.
Même chose en Prusse en 1740 le mouvement est ambitieux car empereur Philippe II va abroger par
ce code tout le droit antérieur = perspective révolutionnaire.

En 1790 = grande codification générale concernant le droit public pénal et privé. Ce même
mouvement va ticher la péninsule italienne …………
Le mouvement touche les pays nordiques dans les années 1680, le Danemark et la Norvège codifie
leur droit tout la Suède dans les années 1730………….. ;

2- les appels à la codification en France

En France l’idée d’une codification apparaît dés le XVI°, cette codification du droit est
portée par plusieurs voies au XVI° et XVII°.
→ première grande institution à réclamer la codification = État généraux = institutions existantes
depuis le moyen- généraux (XIV°) = assemblée formée de représentants des trois ordres du
royaumes (clergés, noblesse, tiers états), cette assemblée est réunie par le roi e période en crise et
est compétente pour traiter des réformes fiscales. Les états généraux vont attirer de plus en plus de
compétences car tout concerne les questions fiscales.
Les États émettent de demandes = doléances, et réclament la mise en ordre la législation royale =>
réclame la codification de la législation.

Cette demande de codification est faite par les États généraux de 1576 et en réponse le roi de
France, Henri III va chargé le président du Parlement de Paris de réunir toutes les lois en un seul
volumes, de les réunir et de le mettre à jour.

Ce volume est achevé en 1787 et regroupe 6000 textes classés par matière et cet ouvrage est
publié sous le nom de Code Henri III mais il ne sera jamais appliqué. La codification est aussi une
demande récurrente des praticiens, on va avoir une série d’initiative privée (praticiens) qui élaborent
des projets de codifications, ils veulent codifier toutes les sources de droit et proposent de faire table
race de ce qui existe pour proposer un nouveau système juridique. Ce projet est utopique mais on a
des projets plus aboutis : projet de codification de législation royale, et la branche du droit dans son
entier. Ils vont rester sans application officielle.

Cette question de codification va connaître une accélération au cours du XVIII° car :

→ l’opinion publique va s’émouvoir de plusieurs affaires pénales retentissantes (affaire calas =
protestant accusé d’avoir incité son fils au suicide, affaire la barre, = affaire de liberté de religion.
Elle s’émeut car ces affaires ont mis en avant toutes les failles de la législation criminelle et pénale.
On a un grand mouvement mené par voltaire qui réclame une codification pénale vue comme une
garantie contre l’arbitraire du juge et une garantie contre l’insécurité juridique. On prend l’exemple
de la codification britannique avec l’Habeas corpus (1679), elle touche aussi la doctrine qui est très
influencé par un juriste italien (Beccaria) : le traité des peines 10 MIN. celui-ci dénonce les peines
imprévisibles et préconise des peines légales fixes (fixées par la loi)
→ nouvelle conception de la loi au XVIII° = les hommes du 18° voient dans la loi la manifestation
de la raison et la garantie de l’équité entre les justiciables. Il y a un grand mouvement de remise en
cause du pluralisme juridique . On critique la diversité des coutumes et on considère les privilèges
comme des normes qui vont à l’encontre de uniformisation du droit, à la rationalité juridique. On a
un mouvement qui se développe autour du caractère parfait qu’aurait la loi = la nomophilie (amour
de la loi). La codification est vue comme un moyen d’imposer un ordre fondé sur la loi, un ordre
plus juste et plus rationnel.

B) les premières tentatives royales de codification

Dés le XVI° la monarchie va étendre ces demandes de la rationalisation du droit et lance des
entreprises pour rassembler les dispositions législatives dans des ensembles plus ou moins
cohérents, on parle alors d’ordonnance de réforme ou ordonnance de réformation. Ce n’est qu’à
partir du XVII° que es entreprises du pouvoir royale vont prendre la forme de codification sur le
modèle moderne.

1- les ordonnances de réforme générale

Entre 1539 et 1629 → plusieurs ordonnances de réformes qui viennent regrouper les règles
antérieurs pour les rappeler et les adapter au goût du jour et introduire des innovations. Ce sont des
réponses aux doléances des États généraux et portent souvent sur des matières extrêmement variées,
une même ordonnance de réforme peut concerner la justice, la religion, le statut personnel, etc.
Dans ces ordonnances il n’a pas de soucis de classification. Toutes cette législation est très
novatrice car des aspects entier de l’organisation administration et de la justice sont transformées
par ces textes. Le premier grand texte date de 1539, c’est l’ordonnance de Villers-Cotterets qu’on va
appelé réformation générale, elle va apporter des innovations dans toute une série de domaine, elle
est importante :
→ en matière de procédure car il introduit la procédure inquisitoire en matière pénale = la puissance
publique va instruire les procès même si aucunes peines a été posées.

→ en matière d’administration = elle rend obligatoire la tenue de registre de baptême et de

sépulture. Première organisation de l’État civile

→ c’est le texte qui remplace le latin par le français.

→ elle va réorganiser la hiérarchie judiciaire

L’ordonnance de Moulins en 1666 (Charles IX), c’est une ordonnance de 200 articles qui portent
sur des domaines variés du domaine privé et public, on va trouver :
→ réforme du droit de la preuve, c’est ‘ordonnance qui pose l’interdiction de prouver contre les
actes écrits (les lettres passent témoin). La preuve écrite devient i renversable.

Les ordonnances sont très bien accepter et ces textes fourre tout sont une manière habile de faire
passer des textes qui vont heurter personne. Cela permet de faire de grandes innovations.
Cependant en 1629, Louis XIII fait promulguer la dernière grande ordonnance de réformation qui
contient 500 articles, c’est la première fois que le pouvoir royale aborde autant de réforme en un
seul texte mais il va e heurter aux ordres privilégiés, la noblesse et le clergé protestent contre le
textes et le roi est obligé de le retirer = code micho (grande ouvre que le roi n’a pas réussi à
imposer).

Au milieu du XVII° on va avoir d’autres types d’ordonnances = ordonnances de codification.

2- les grandes ordonnances de codification

A partir de Louis XIV la multiplicité des sources du droit apparaît comme une source de
complexité, comme une source d’insécurité juridique, une cause de divergence dans la
jurisprudence. La monarchie a vraiment cette volonté d’unifier certains aspects du droit dans le
royaume et on va abandonner cette idée de réforme générale pour se concentrer sur des ordonnances
bien précises qui abordent qu’un sujet à la fois => texte précis. Ces ordonnances sont claires et bien
construites qui sont pensées avec un soucis de cohérence. Chacune constitue un code dans un
domaine particulier du droit.
L’impulsion de ce mouvement vient du principal ministre de Louis XIV, s’appelant Colbert qui a
vraiment cette volonté de réunir toutes les normes dans des codes pour :
→ pouvoir introduire des réformes valables sur l’intégralité du royaume
→ il veut s’en prendre au Parlement = si les textes sont plus textes est un moyen de limiter les
interprétions par les parlementaires.

Ce travail va être confié à des commissions de praticiens et on va aboutir à cinq grandes

ordonnances de codifications :
• ordonnance civile de 1667 = code de procédure civile, pour la première on a une même
procédure civile imposée à tous les tribunaux du royaume.
• Ordonnance criminelle de 1670 = code de procédure pénale, même procédure imposée à
tous les tribunaux pénaux du royaume
• ordonnance de commerce de 1673
• ordonnance sur les eaux et forêts = domanialité publique
• ordonnance de la marine de 1681
• code noir en 1685 = code réglementant l’esclavage

Ce sont des textes de références qui vont rester en vigueur jusqu’à la Révolution/ fin de
l’Ancien régime et certaines de leurs dispositions seront reprises par les codifications
napoléoniennes.

Avec ces ordonnances, le roi codifie certaines branches du droit. Il s’est penché sur la
procédure, soit sur des domaines dans lesquels il n’y avait pas de coutumes. Ainsi le roi ne s’est pas
préoccupé au fond du droit civile. Il faut attendre règne de Louis XVI, pour avoir un second
mouvement de codification mené par François d’Aguesseau qui a un projet ambitieux, il veut
s’attaquer à la coutume et veut établir un grand code de toutes les lois civiles du royaume pour
aboutir à un droit civile commun afin de remplacer le droit coutumier. Le projet est extrêmement
difficile à réaliser mais après une quinzaine d’années ce projet va aboutir à trois grandes
ordonnances :
→ une ordonnance sur les donations 1731
→ une ordonnance sur les testaments 1735
→ une ordonnance sur les substitutions 1747 = mécanismes de libéralités par lequel on pet confier
les biens à un tierce personne qui a une obligation de les conserver pour les converser à son tour.

Ce sont des domaines très importants de transmission de biens. Ces trois ordonnances sont
de vraies réussite car viennent harmoniser le droit et reprennent des solutions jurisprudentielles et le
clarifie, on a un droit clair. Cependant, il n’y en a eu que trois, le travail d’harmonisation réclamé
était un travail tellement énorme qu’il n’y a pas pu aller plus loin. Le mouvement est lancé, les
codifications vont servir de modèle pour la suite et manifestent cette idée que la loi codifiée doit
être au cœur du système normatif. C’est sur cette idée que va s’organiser le système juridique à
partir de la Révolution = légiscentrisme.

Chapitre 2 : le règne du légicentrisme (XIX° et XX° siècle)

Dans la seconde moitié du XVIII° la France entre en crise importante car c’est une crise qui
a plusieurs aspects ;
→ crise financière = depuis 1777 = déficit ne cesse pas de croître et correspond au quart des revenu
annuel. A cause :
• guerre
• mauvaise organisation des système fiscaux d’imposition = société qui se caractérise par
l’absence d’égalité, l’impôt qui est très difficile à relever. 55 MIN
A partir de 1786, l’État est au bord de

→ crise sociale = hiver terribles => récoltes gèlent (le blé ne pousse pas) => augmentation du prix
du pain => disette => émeute (misère est partout car plus de 20 % des habitants de paris sont des
indigents)

→ crise institutionnelle = le pouvoir royale est incapable de mener à bien des réformes importantes
depuis 1770 (ni de la justice, ni du système fiscal, administratif) car les ordres privilégiés font une
résistance.

→ crise politique = toutes ces difficultés entraînent un rejet de plus en plus important dans la
société de privilège, et critique absolutisme monarchique. Cette critique est portée par les idées
nouvelles des lumières. Ce n’est pas une critique du régime monarchique mais sur l’absolutisme =
système dans lequel tous les pouvoirs sont dans les mains du roi qui est le seul titulaire de la
souveraineté. On retrouve en particulier Montesquieu qui critique la concentration des pouvoirs
dans les mains d’un seul et il vient à poser l’idée de la séparation des pouvoirs afin d’éviter le
despotisme (inspiré de J. Locke). Et on retrouve Rousseau qui développe l’idée d’un modèle
démocratique où la souveraineté résulte de l volonté générale.

Toutes ces idées nouvelles ont des conséquences sur les sources du droit, les philosophes des
lumières proclament la croyance de la loi, le droit ne peut plus avoir d’autres sources que la loi car l
loi est parfaite, lorsqu’elle est faite par le souverain. Puisque les lois sont parfaites alors leur autorité
doit être absolue. C’est une idée commune à tous les philosophes des lumières.
 Dans ce contexte de crise de 1780, comment réagit la monarchie ?
Elle se révèle incapable de réaliser des réformes et face à cette terrible situation, tout le monde au
cours de l’été 1788, la seule solution ultime est la convocation des États Généraux
(traditionnellement convoqués par le roi en tant de crise) qui n’ont pas été réunis depuis 1614, ils
apparaissent donc comme la seule issue possible pour mettre fin à la crise. Quand le roi annonce
leur convocation à l’été 1788, cela provoque un élan d’espoir
La campagne électorale est lancée pour élire les représentants et est très agitée. Les États généraux
sont réunis en mai 1789 à Versailles avec cette idée qu’ils pourront mettre fin à la crise. Très vite les
députés aux États généraux refusent de s’en tenir à cette question fiscale et inconstitutionnelle, ils
veulent de réformes plus vastes et décident de dépasser leurs mandats. C’est pourquoi le 17 juin
1789 ils se proclament assemblée nationale, c’est une révolution juridique, car la souveraineté est
transféré du roi à la nation, c’est la fin de la souveraineté absolue du droit divin, le souverain est la
nation et le députés sont les représenter de la nation.

Sont annoncés de grands travaux pour :

→ le 20 juin les députés s’engagent à donner une constitution au pays = serment du jeux de Pomme
→ le 9 juillet ils se proclament assemblée constituante, donc commencent à travailler sur la
constitution
→ le 4 août l’assemblée vote l’abolition de tous les privilèges, l’ancienne société s’effondre.
Ainsi tous les obstacles à l’unification du droit disparaisse, il n’y a plus de normes particulières
applicables à un groupe ou à une communauté. Une nouvelle société se profile. Les grands
principes sont posés dans la DDHC le 26 août, c’est la fondation d’un ordre juridique qui place la
loi en son centre.

Paragraphe 1 : les principes d’un ordre juridique nouveau

La grande révolution du système juridique est la nouvelle conception de la loi, qui

s’accompagne d’une nouvelle finalité assignée à l’ordre juridique , qui est l’individu. Ceci va
déboucher sur de nouveaux principes juridiques.

A) la loi source exclusive du droit

Très vite et sans aucunes hésitations les révolutionnaires assurent que la loi est et doit être la
source exclusive du droit car la loi est vue comme l’expression de la volonté générale. O va tirer de
très longues conséquences.

1- la loi expression de la volonté générale

Cette affirmation on l’on retrouve dés la DDHC, l’article 6 : « la loi est l’expression de la
volonté générale », cette formule tirée de la théorie du Contrat Social de Rousseau.
Cela signifie deux choses :

→ la loi est un acte de volonté, c’est à dire que l’ordre de la loi n’est pas un ordre préexistant à
l’homme mais est un ordre construit par la volonté humaine, la loi est do un processus de création
volontaire du droit.
→ la loi est le fruit d’une volonté générale, la loi n’émane pas de la volonté d’un seul individu mais
d’une volonté collective par la participation des citoyens à son élaboration (participe en personnes
ou par leurs représentants). C’est parce qu’elle et l’émanation de tous qu’elle s’imposera à tous.
La loi doit régner sans partage, en principe il n’y a plus de place pour une autre source de droit.
Ainsi pour les révolutionnaires la loi a un rôle très important : c’est la loi qui régénère la société,
c’est l’instrument de l’innovation. Elle est donc parer de toutes les vertus :
• la loi et infaillible, elle ne peut pas se tromper car elle exprime la volonté générale.
• la loi est égale pour tous

A partir de là, la loi devient l’instrument de mesure de la liberté, pour les révolutionnaires, obéir à la
loi c’est d’être libre. La loi est l’ordre juridique.

La suprématie de la loi tient de la suprématie de son auteur, du souverain. On est dans une période
où les régimes vont se succéder très rapidement et où les Constitutions vont se succéder rapidement.
Mais dans tous les cs l’organisation du processus législatif est la principale préoccupation de des
révolutionnaires.
→ 1789- 17791 : assemblée nationale constituante fait des réformes et élabore une Constitution qui
est votée en septembre 1791 (constitution monarchique car Louis XVI est au pouvoir mais n’est
plus souverain, c’est le peuple qui l’est).

→ le 10 août 1792 la constitution et renversée

→ septembre 1792 = république
On décide qu’on va élire une nouvelle assemblée 19 MIN
→ juin 1793 = nouvelle constitution de l’an 1 ou constitution montagnarde, elle est ultra
démocratique mais le seul problème c’est qu’elle ne sera jamais appliquée car on est dans un
contexte de guerre, les montagnards décident de suspendre la constitution et à la place ils décident
de dirige par un gouvernement d’exception = gouvernement révolutionnaire = pouvoir dans les
mains d’un petit commité = comité de salut public (dirigé e parti par Robespierre) 22 MIN
→ juillet 1794, le comité est reversé par une parti des membres de l’assemblée = moi de thermidor,
23 MIN
Les thermidoriens élaborent une troisième constitution
→ août 1795 = constitution thermidorienne ou constitution de l’an 3, elle établit un nouveau régime
appelé le directoire qui reste e place jusqu’en 1799. Ce directoire repose sur deux chambres
législatives (conseil des anciens et le conseil des 500) et un exécutif collégiale, confié à 5 directeurs.
Cette constitution vient tempérer les principes révolutionnaires, elle est plus bourgeoise que
populiste, elle va être en retrait sur les principes démocratiques. Elle reste en vigueur jusqu’au coup
d’état de Bonaparte en 1799.

26 MIN

Il y a une primauté de la fonction législative qui met en avant le fait qu’il ne faut pas abandonner la
loi dans les mais d’un organe unique et dans chaque constitution jamais le processus de création de
la loi n’est confié dans les mais d’une seule personne. On associe le roi et l’assemblé qui vote un
texte qui n’est qu’un décret qui doit avoir une du roi pour devenir une loi. Pour qu’un texte
devienne une loi, l’assemblée vote un texte qui n’est qu’une loi proposée et ne devient une loi que si
dans un délai de 40 jour si un % de citoyens ne s’y est pas opposer.
→ 1795 on choisit la voie de deux assemblées :
• conseil des 500 votent des résolutions qui deviennent en loi lorsque le conseil des anciens
acceptent.

2- les conséquences de la doctrine légaliste

Cette affirmation vient dés l’été 1789 va avoir des conséquences importantes car après voir
renversé l’ordre ancien, c’est sur la base de la loi que les révolutionnaires vont reconstruire un ordre
nouveau, ils vont orienter toute la société autour de la loi qui devient l’instrument de transformation
de l’ordre politique et social. Cela veut dire :
→ la loi transforme l’organisation politique de la société en matière de droit public, rien n’entrave
l’action du législateur. Les assemblées ont légiférées de manière massive pour abolir les institutions
anciennes.

→ la loi transforme, c’est le moyen par lequel les révolutionnaires 34 MIN

« si les lois sont bonnes alors les mœurs sont bonnes », la loi a la vocation à intervenir dans la
sphère privée et elle concrétise les grandes déclarations posées dans la DDH

La loi est doté d’une autorité incontestable, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire
appliquent la loi, ils ne doivent pas interpréter la li, le rôle du juge doit seulement appliquer la loi :
le juge automate ou bouche de la loi. La puissance de la loi est telle u personne ne peut contrôler
l’action du législateur, c’est une idée qui s’enracine en 1789 qui va durer extrêmement longtemps
jusqu’à 1958 pour qu’on accepte l’idée qu’il faut une cour constitutionnelle pour contrôler la loi.

B) De nouveaux principes juridiques

Cette nouvelle conception de la loi ‘accompagne de nouveaux principes, ce qui prime dans
le droit c’est l’individu, c’est un changement .. on a une individualisation du droit qui découle
directement de l’affirmation de l’existence du droit naturel de l’Homme à partir de 1789.

1- l’affirmation des droits naturels de l’Homme

La société de l’ancien régime était une société corporative, ces corps rassemblaient les
individus selon leurs origines, critères sociaux, professionnels, géographiques.
Tous ces corps disposaient de privilèges.
La révolution va détruire ces corps, cette destruction de fait au nom de la nation car elle est vue
comme un agrégat de citoyens réputés comme étant identiques et égaux entre eux et qui sont
dégagés de tous liens sociaux entre eux. C’est un agrégat individuelle
Avec la nuit du 4 août 1789, le clergé et noblesse sont privés de leurs privilèges fiscaux, dans les
mois qui suivent on supprime les ordres en tant que tels, on supprime les corps territoriaux et les
corps professionnels.
On a u droit privé qui se fonde sur l’individualiste et toutes les libertés proclamées sont des libertés
individuelles qui sont perçues comme des droits naturels de l’individu. La nature a doté l’Homme
de droit et l’ordre juridique doit respecter ces droits. Ce n’est pas une idée nouvelle, la nature
humaine remonte à la pensée grecque en pensant les romains et connaît une revivification avec T.
d’Aquin qui va cristalliser ce droit naturel qui découle d’un autre des choses voulu par dieu. Cet
ordre est inscrit dans la nature que dieu a crée, c’est donc un ordre bon et la loi humaine doit s’en
inspirer. On a cette idée qu’il y a un ordre social naturel.

Au XVI° on a une autre conception du droit naturel qui voit le jour portée par l’école du
droit de gens (jus gentium) et l’école du droit naturel. Rien n’existe dans la nature au dessus des
individus, l société est artificielle car l’état de nature ne connaît que des individus insolés. Le droit
qui existe dans ce droit naturel consiste en la liberté de faire quelque chose. A l’état naturel, le droit
n’est pas une somme de devoirs mais de libertés individuelles. Il y a des droits dont l’homme peut
jouir à l’état naturel, cela va être la liberté, mais aussi tout ce qui lui permettre d’assurer sa propre
conservation (droit de se protéger, le droit d’avoir une propriété). Les hommes peuvent décider de
quitter l’état de nature pour mieux protéger leur droit et donc de créer une société. L’État qui en
résulte est le frit d’un contrat entre les individus, contrat social qui est conçu dans l’intérêt des
Hommes.
L’État ne peut donc pas porter préjudice à l’individu, il ne peut pas être affranchi du respect
des droit que la nature a donné à l’individu. Donc le respect des droits naturels de l’homme
s’impose à l’État.

Ces idées triomphes dans la DDHC de 1789 qui va énoncer des droits sans les créer. C’est
une déclaration des droits de l’Homme. C’est une déclaration qui se veut intemporelle et
universelle. L’article 2 de la DDHC sont reconnus la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à
l’oppression ils existent en dehors de toute connaissance par le droit positif. Ces droits sont donc
inaliénable et imprescriptibles (on ne peut pas les perdre). Les pouvoirs publics ne peuvent pas
porter atteinte. La liberté reçoit une définition extrêmement large, la déclaration la déclare comme
le pouvoir de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui et puis la DDHC va aussi lister certains aspects
particuliers de la liberté (liberté d’opinion, d’expression, de conscience) qui sont des libertés
individuelles. L
→ le droit de propriété est un droit naturel mais aussi sacré.
→ la sûreté est le droit naturel dans lequel vont être posé les grands principes du droit pénal
(principe de non rétroactivité des lois pénales, et le principe d’ 1H 05).
→ le droit à a résistance est posé en 1789 qui permet un équilibre en le droit naturel et le droit
positif : si la loi positive ne respecte pas les droits naturels, tout individu a droit de résister.
L’égalité ne prend pas place dans les droits naturels de l’Homme.

1H08

2₋ l’individualisation du droit

Entre 1790 et 1793, la loi transforme les droits individuels, à chaque nouvelle liberté
reconnue ou proclamée vont correspondre de nouveaux droits et permet 1H 09
Au nom de la liberté individuelle tout le droit de la famille est refondu car on considère que la
famille n’existe pas en tant que telle, ce qui existe ce sont les relations individuelles au sein de la
famille. On va réorganiser tout le droit de la famille sur la volonté des individus
=> disparition de la puissance paternelle
=> mise en en place de l’adoption
Au nom du principe d’égalité on va transformer le droit successorale, on va abolir le droit des
aînesses, on proclame l’égalité absolue de succession. On a aussi au nom de la liberté individuelle,
transformer le droit du travail, on ne reconnaît plus les corporation, on va interdire les
regroupements professionnelles et les actions concertées collectives (interdiction des grèves et
manifestations).

Au nom de la liberté e conscience, le mariage est laïciser, il n’est qu’un contrat entre individu. On
aura aussi la création du divorce en 1791 au nom de la liberté individuelle.

Le droit à la propriété est le domaine…………….L révolution a consacré la propriété moderne.

Toutes les anciennes conceptions de la propriété ont disparu on ne conçoit plus la
chacun est libre de disposer de ses biens (en particulier de sa terre) et la revolton consacrer au
propriétaire fait ce qu’il veut de sa terre et est libre de commercialiser ses produits comme il le
souhaite 1H 18

Paragraphe 2 : le poids de la réalité

La loi est censée se substituer à toutes les autres sources du droit, et quand la loi a parlé il
n’y a plus de concurrence, c’est la principe posé par les révolutionnaires. Dans la réalité le
légicentrisme a été tempéré : les autres sources du droit ont survécu et les révolutionnaires n’ont pas
réussi à codifier le droit.

A) La survie des autres sources juridiques

Les anciennes sources du droit vont conserver une certaine place et on va avoir une nouvelle
source qui va apparaître.

1- la survie des anciennes sources

Ce monopole normatif a du composé avec la coutume et le jurisprudence, qui ont survécu de

manière différente.
Dans l’esprit des révolutionnaires la coutume est condamnée à disparaître au fur et à mesure que de
nouvelles lois viendraient prendre en charge les matières prises en charge par la coutume. Dans la
réalité, le domaine de la coutume a été réduit mais elles ont continué à exister pour toutes les
matières qui n’ont ps eu de réformes par la loi (domaine des régimes matrimoniaux, baux ruraux).
La survie de la coutume vient dans le vide la loi.

La survie de la jurisprudence se fait malgré les préventions de la loi, dans le droit

révolutionnaire la fonction assignée au juge. Ce principe est cristallisé dans une grande loi des 6 et
24 août 1790, cette grande loi va supprimer les parlements. Elle a un article qui interdit
expressément au juge de faire des règlements, c’est le souverain des abus des arrêts de règlement
dans l’Ancien régime, ce même texte a une autre disposition, elle invite aussi les juges a s’adresser
au corps législatif toutes les fois qu’ils croiront que c’est nécessaire d’interpréter la loi, on appelle
ce système un référé législatif.
 On va prévoir le cas où la loi est claire mais le juge peut l’appliquer de manière incorrecte,
on va donc créer en décembre 1790 une institution, le tribunal de cassation. Il a pour mission d’être
le gardien suprême de la loi. Ce tribunal est doté d’une procédure complexe qui le place sous le
regarde de l’assemblée, du pouvoir législatif. Malgré ces surveillances, le tribunal de cassation n’a
pas cessé d’étendre ses compétences, et va faire revivre la jurisprudence car il va profiter des
nombreuses lacunes de la législation pour s’arroger un véritable pouvoir d’interprétation et va réussi
à faire prévaloir ses théories jurisprudentielles. C’est une institution très active et imaginative et qui
a réussi à faire connaître toutes ces théories jurisprudentielles en imposant la publication de ces
décisions dans un bulletin officiel ce qui va permettre une grande diffusion. L’atout majeur de ce
tribunal de cassation est sa permanence : les assemblées législatives sont changeantes alors que le
tribunal est stable.

2- l’apparition d’une nouvelle source

Le pouvoir exécutif est destiné à faire exécuter la loi en vertu du légicentrisme, mais très
vite on va réaliser que pour assurer efficacement l’application des lois, le pouvoir exécutif a besoin
d’édicter des textes complémentaires. On va voir apparaître une nouvelle source de droit : les
règlements exécutifs qui ne se contente pas de faire l’application de la loi mais vont très vite ajouter
des dispositions complémentaires à la loi, cela devient une source autonome du droit.
Ils prennent leur essor de manière officieuse et se développe sous la convention et encore plus sous
le directoire, le terme de règlement apparaît. Les fidèles du monopole législatif vont condamner ces
actes car ils envahissement le pouvoir législatif. Cependant, très vite ces règlements vont recevoir
une consécration constitutionnelle en 1799 car la IV° constitution française est rédigée en 1799
(après le coup d’état de Bonaparte) on l’appelle la constitution de l’an 8, o a un article qui énonce
que « le gouvernement propose des lois et fait les règlements nécessaires pour assurer leur
application ». On est dans un moment où le principe et la réalité ne coïncident pas.

B) l’échec des codifications révolutionnaires

La conception du légicentrisme par les révolutionnaires est que la loi doit permettre de
supprimer tout le droit antérieur, pas de droit en dehors de la loi et très vite on a une autre idée,
toute la loi doit être dans un code. Donc si on arrive à réaliser une codification alors ce sera un
moyen de régénérer le droit. Cette ambition est très vite proclamée dés la Révolution (été 1789)
mais ne va être réaliser que partiellement, la Révolution ne va réussir à codifier que le droit pénal en
revanche la codification en matière civile est un échec. Ainsi, le droit ne sera pas régénérer, ce qui
permettra la survie des autres sources du droit.

1- une réalisation modeste : la codification pénale

La codification pénale devient une priorité dés l’été 1789 car dans la DDHC on proclame le
principe de l’égalité des délits et des peines, ils doivent être contenus dans la loi, sauf que le droit
pénal est le grand oublié de la législation de l’Ancien régime. Il s’attéle alors à la rédaction du code
pénal avec à l’esprit les critiques faites par les hommes du XVIII° qui dénoncent :
→ l’inhumanité en particulier la pratique de torture et les mises à mort douloureuse.
→ l’arbitraire du juge pour dénoncer les peines
Les révolutionnaires entendent les critiques 35 MIN
Le code pénal des 25 septembre et 6 octobre 1791. C’est le premier texte fracais qui s’appelle
officiellement code, il concerne uniquement les crimes mais va être complété par une loi sur les
délits et une loi sur les contraventions, cet ensemble forme la première nomenclature française des
infractions.

Il est rédigé par une commission de juristes qui se sont tenus au courant des débats
nationaux et vont même auditionner beaucoup de spécialistes étrangers (en particulier des anglais)
pour comprendre comment fonctionne leur système (habeas corpus). Ils s’inspirent aussi de tout ce
que Beccaria avait mis par écrit.

Ce code est porté par des valeurs révolutionnaires, cela se voit dans deux aspects du code:
→ on a toue une série d’incrimations nouvelles qui défendent les valeurs de la révolution
→ on voit que des incriminations disparaissent, comme la disparition des crimes religieux en raison
de la liberté de consience 41 MIN

42 MIN

Est proclamé le principe de l’égalité des peines qui est même poussé à l’extrême car des peines
fixent sont instaurées, rien laisser à l’appréciation du juge, ainsi le code fixe une peine de base pour
chaque infraction et précise de façon minutieuse toutes les circonstances aggravantes susceptibles
d’augmenter la peine. L’exécution de la peine ne doit pas variée en fonction de la bienveillance ou
de la sévérité de celui qui fait exécuter les peines, on va donc entrer dans le détail des peines
(question de la peine de mort qui est réglée par l’article 2 « la peine de mort consistera dans la
simple privation de la vie sans qu’il puisse jamais être exercé une torture envers les condamnés » et
l’article 3 « tout condamné aura la tête tranchée ». C’est pourquoi on invente la guillotine, mettant
en avant le principe de l’égalité des peines poussée à l’extrême.

En 1795, un nouveau code est rédigé (code des délits et des peines) qui est un code de procédure
pénale.

En 1796, le code de droit pénal militaire est rédigé pour prendre en charge le gros problème de
l’époque qi est les désertions.

2- un échec cuisant : la codification civile

Le principe de la codification civile est posé très tôt puisqu’on le prévoit dans le loi des 16 et
24 août 1790 qui prévoir de faire un code général des lois civiles et on exactement la même
promesse dans la constitution de 1791. Mais elle ne va être tenue par les assemblées
révolutionnaires. ON aura aucunes projets examinés avant 1793, et entre 1793 et 1796 on a trois
projets de code civil rédigé par Jean Jacques Cambacérès (grand juriste issu d’une longue lignée de
juristes et a été magistrat dans la révolution, il sera membre de tous les conseils jusqu’au directoire
et va devenir un dignitaire du régime napoléonien. Il présente plusieurs projets :
→ projet de 1793 et est très ambitieux et doit tout régénérer et explique que c’est un projet qu’il
doit servir de modèle à l’humanité entière, il comporte 800 articles, un plan classique mais un fond
très marqué par les valeurs révolutionnaires. On a donc une rupture totale avec l’ancien régime
notamment en matière du droit de la famille. Ce texte va apparaître beaucoup trop long, juridique,
complexe pour l’assemblée et donc on le rejette et on le demande de le modifier.

→ projet de 1794, la situation politique a changé, il le présente à la fin de l’année alors que le
gouvernement révolutionnaire est tombé. C’est un projet beaucoup plus philosophique, il s’appelle
le Code de la nature sanctionné par la raison et la liberté.

→ projet de 1796, sous le directoire, c’est un projet plus long que les péédents, moins novateurs,
très en retrait sur les idées révolutionnaires et c’est un code qui n’hésite pas à se référer à l’ancien
régime et à la coutume. Cepednant, il est reheté pour des riaosn joncture politiques car la majorité
au dircetoire est devener royalistes et ne veulent pas d’un code.
Les chgements idéologiques rend les projets dépassaietn. *

La codification est un acte politique, elle ne peut aboutir que si il y a une volonté politique t que si
les codificateurs sont sur la même ligne politique du moment.

Cependant, cela n’a pas été vain car cela a ouvert la voie aux codifications napoléoniennes adoptées
dans un contexte différente

Section 2 : le règne du code

En 1795, c’est le début du directoire et sous le directoire la vie politique est déchirée par les
coups d’état car la constitution est impraticable, elle ne fonctionne pas et les différents politiques se
règlent à coup de coup d’état militaire, qui arrive une fois par an.
L’ultime coup d’état est le coup d’état de napoléon Bonaparte (fin 1799), du 18 brumaire, il met fin
à la décennie révolutionnaire. Après son coup d’état il dit « la révolution est fixée au principes
qu’ils l’ont commencée, elle est finit ». Commence donc un nouveau appelé le consulat qui se dote
d’une nouvelle constitution, constitution de l’an 8 (4ième) et met en avant le pouvoir exécutif, il
prend sa revanche et est porté par trois consuls mais il n’y a que le premier consul (Bonaparte) qui
exerce vraiment l’autorité. Le régime est dominé par la personnalité du premier consul et en face de
cet exécutif fort, on a un pouvoir législatif atomisé et éparpillé et réparti en trois assemblées qui se
neutralisent mutuellement. Ce système est tellement dominé par Bonaparte qu’il ne va même pas
avoir à changer de constitution, il va pouvoir se déclarer consulat à vie en 1802 et proclame
l’empire en 1804.

Après cette décennie de trouble révolutionnaire, ce régime apporte une relative stabilité à l’intérieur
du pays. Ce régime repose sur un pouvoir fort confié à l’exécutif qu va avoir des effets sur notre
question de la codification, car c’est ce pouvoir fort qui va permettre de réaliser la codification du
droit.

Paragraphe 1 : l’œuvre codificatrice napoléonienne

La codification est un aspect majeur de l’ œuvre napoléonienne car cette rédaction de code
est son objectif en arrivant au pouvoir car c’est l’une de bases sur lesquelles doit reposer la société.
 A) l’ampleur de la codification

Ce mouvement de codification va toucher toutes les branches du droit et cette vaste

codification va s’avérer particulièrement stable car elle va connaître peu de modification dans les
décennies qui vont suivre

1- le mouvement d’élaboration des codes

Il y a 5 codes qui vont être élaboré :

→ code civil en 1804
→ code de procédure civile en 1806
→ code de commerce en 1807
→ code d’instruction pénale en 1808
→ code pénal en 1810

Dans cette vaste codification, c’est le code civil qui est le plus prestigieux, il est rédigé par 4 juristes
qui sont des anciens praticiens et appartenaient aux deux grandes traditions du droit de l’ancienne
France (Portalis qui prononce le fameux discours devant les chambres).
Il commence à l’été 1800 et en 6 mois le projet est bouclé, puis discuté devant les assemblées
législatives pendant plu de trois ans, il est voté par petits bouts, en 36 lois qui correspondent au
titres du code civil, et on promulgue le code civil dans son ensemble par la loi générale du 21 mars
1804. Ce code est long (2281 articles).
Il se présente comme une œuvre de synthèse qui s’appuie à la fois sur la tradition mais aussi sur
l’innovation, cette volonté de synthèse est revendiquée par les rédacteurs du code civil. Le code
s’appuie s’appuie sur l’esprit des siècles par opposition de l’esprit du siècle.
Dans ce code civil ona fait appelle à une multiplicité de tradition juridique et les codificateurs ont
réalisés une opération de tri à la fois dans l’ancien droit et dans le droit révolutionnaire. Les grandes
traditions :
→ celle de l’ancien droit, le code va faire des emprunts :
• aux ordonnances royales pour tout ce qui touche aux donations et testaments et aux actes
d’état civil.
• droit coutumier, notamment à la coutume de paris (autorité du mari, puissance paternel,
mitoyenneté)
• droit romain tel qu’il était appliqué dans le sud du royaume (succession Ab intestat)
• droit canonique royale (pour certains aspects du droit matrimonial)
• doctrine de la fin de l’ancien régime, particulièrement à la doctrine de R. Pothier car on lui
doit le dernier état de la littérature juridique de …… 15 MIN (obligation, propriété foncière,
contrat, vice du consentement).

→ tradition du droit révolutionnaire, tous les grands principes libéraux de la révolution figure dans
le code, cela se traduit par :
• le propriété est protégée car c’est un droit naturel de l’homme
• l’égalité dans le droit successoral, notamment dans le partage de la succession est de droit
entre tous les héritiers légitimes.
• droit révolutionnaire (mariage qui est un contrat civil)
• droit au divorce (même si accès réduit)
Cette volonté e trier et de synthétiser et aussi à l’oeuvre dan chacun des autres codes et à chaque on
aura un avant projet confié à une commission de juristes 19 MIN
Le code civil a deux grandes inspirations :
→ ordonnance civile de 1767
→ héritage révolutionnaire (comme l’obligation des juges de motiver leur

Même chose pour le code commerce de 1807, sa base est les ordonnances de Colbert (les
ordonnances de 1673 et 1681) et on va y insérer des dispositions issus du droit révolutionnaire. Le
droit commercial est donné comme une exception au droit civil.

Le code d’instruction criminelle est une transaction entre :

→ du droit ancien : il va retenir le principe d’une instruction préparatoire et secrète
→ du droit révolutionnaire on retient le principe du jury, des débats oraux et publics et la pleine
liberté de la défense.

Le code pénal s’inscrit dans la lignée des codifications faites à l’époque révolutionnaire, l’article 1
on distingue pour la première fois les crimes délits et contraventions, cette distinction est établie. Ce
code pénal est marqué par une volonté de sévérité, d’intimidation car c’est un code qui commence
par les peines. On élargit le champ de la peine de mort on instaure des peines plus dures (peine
perpétuelle) et on réintroduit des peines de mutilations (châtiments corporels). Et en même temps
on reprend des principes révolutionnaires (égalité des délits et des peines, principe de non-
rétroactivité, mais le code redonne au juge une certaine latitude pour fixer la peine, c’est çà die que
le code fixe une peine maximale et minimal pour chaque incrimination et c’est le juge qui arbitre).

Ces 5 codes ont la particularité d’abroger le droit antérieur dans le dernier article du code civil. Ils
vont s’avérer particulièrement stable.

2- la stabilité de la codification napoléonienne

Ces codifications vont s’imposer dans le durée, elle ont été très bien rédigées. Les
codificateurs ont cherché à ménager l’avenir car ces codes ont été prévus pour fixer les principes,
aucuns détails car ils sont changeants. Ce qui fait le pérennité d’un code est son caractère général du
code. C’est ce qui explique que le code sera très maniable. La codification de Napoléon s’éloigne de
l’idéal du légicentrisme de la révolutionnaire car en fixant les grades lignes cela laisse à d’autres
sources de droit de fixer les détails, en particulier la jurisprudence. Portalis va appeler ça le
supplément de la législation, il doit exister un dépôt de maximes, de décisions et de doctrines issus
du débat judiciaire.
La faculté d’interpréter la loi est reconnue au juge selon l’article 4 du code civil. Ainsi on a un
rétablissement de l’autorité de la jurisprudence. On va mettre autour toute une série de dispositifs
qui visent à permettre cette restauration de la jurisprudence, c’est comme ça qu’on va revenir au
juge professionnel à partir de l’an 8. On rétablie une hiérarchie où tous les tribunaux du pays
finissent sous l’autorité du tribunal de Cassation.

C’est un changement de perspective dans le paysage juridique, avec un système nouveau de sources
du droit. La loi reste l’élément central mais la jurisprudence fait partie des sources du droit.
Tout au long du XIX° les codifications se maintiennent alors que les changements politiques
changent fréquemment. 40 MIN

Le seul changement intervient en 1816, on supprime le droit de divorce.

Il va falloir la fin du XIX° pour voir des modifications substantielles des codes en particulier du
code civil.
→ Le droit de propriété change sous l’influence de l’industrialisation
→ début XX°, le droit de la famille change, émancipation des femmes, soucis d’amélioration de la
condition des enfants
→ prendre en compte les enfants naturels dans les succession (pas seulement les enfants légitimes)
Apparaissent aussi des champs entier du droit que le codification n’avait as pris en compte : droit
rural, législation du travail et tout ce qui touche à l’urbanisme au début XX°.

Quand la société commence à réclamer des changements, 45 MIN

B) la diffusion de la codification napoléonienne

Ce modèle juridique français a connu une grande fortune au XIX°, la codification française
se diffuse et influence les systèmes juridiques en Europe et hors de l’Europe. Cette influence de la
codification est concurrencée par un nouveau type de codification venant d’Allemagne.

1- l’influence international de la codification française

Ce modèle se répand très vite en Europe, en premier lieu car les conquêtes militaires de
l’empire vont le répandre. Au fur et à mesure de la conquête militaire, le code civil est imposé aux
territoires conquis. Le code civil est imposé à tous les peuples incorporés au grand empire
(Belgique, Luxembourg, nord de l’Italie, une partie des territoires allemands et suisses). De plus, il
est imposé dans les états satellites, vassaux, état qui soutienne le régime de napoléon (Pologne, pays
bas, sud de l’Italie, l’autre partie de la Suisse, et autre parti des territoires germaniques).

Entre 1804 et 1814, près de la moitié de la population européenne vit sous l’emprise du code civil.
Pour tous ces pays la réception du code civil est un immense bouleversement de leurs systèmes
juridiques (abolition des droits féodaux, obligation de séculier la mariage, légitimer le divorce et de
morceler les héritages).

L’énormité du bouleversement explique qu’une parti de ces pays, après la chute de Napoléon en
1814 de garder le code civil français (Belgique, Pologne, canton suisse, quelques régions
allemandes). Ailleurs le code civil est abrogé mais va inspiré les codifications qui vont être rédigées
tout au long du XIX° (différents états italiens et en 1870 dans l’Italie réunifiée, pour des pays bas,
Serbie, Bulgarie, Espagne, Roumanie, Bulgarie). Toutes ces régions empruntes le plan, une partie
des règles de fond et aussi son symbole fort (affirmation de l’identité nationale car code rédigé
dans la langue du pays).

Ce rayonnement du code civil va aussi franchir les mers, car va servir d’inspiration à beaucoup
d’anciennes colonies qui après la présence coloniale, se mettent à rédiger leur code (anciennes
colonies espagnoles, et française, Louisiane, Haïti). On va avoir une influence du code français
jusqu’en Égypte et l’empire ottoman rédige 5 codes en s’inspirant du code français.

Ces codifications ont été réalisée au moment où s’est constitué l’État-nation, il y a donc eu un usage
politique du code comparable à la rédaction de la constitution. En même temps on s’aperçoit que les
aspects les plus révolutionnaires ont eu tendance a être gommés (divorce et mariage).

A partir de la fin du XIX°, le modèle de codification à la française va se heurter à une autre

réflexion.

2- la confrontation au modèle allemand

Au moment où s’effondre l’empire de Napoléon une polémique démarre au sein des États
allemands groupés au sein de plusieurs confédérations. La question qui se pose est de savoir si il
faut qu’ils se dotent d’un code civil civil alors qu’ils forment 40 entités étatiques différentes.
Derrière la question du code, l’unification de l’Allemagne est la question qui est en jeu. C’est parce
que les deux sont liés que les débats vont être très virulents et vont duerer pendant toute une partie
du XX°.

Savigny met en avant que la codification est néfaste car elle est artificielle car il défend l’idée qu’il
n’y a pas de nature humaine universelle à toutes les sociétés, les hommes n’ont pas vocation à être
régis par les mêmes lois. De plus, chaque peuple a un esprit particulier qu le distingue de chaque
peuple et que le droit trouve ses origines est le produit de cette conscience collective, ce n’est donc
pas une donnée universelle, il prendre naissance dan la tradition particulière de chaque peuple « le
droit c’est le produit des forces profondes qui agissent en silence ». On ne peut pas arrêter
l’évolution du droit, il ne pas être donné par le caprice d’un codificateur, pour lui le codification est
une opération artificielle qui trahit l’esprit du peuple. Celui qui doit révéler l’esprit du droit est le
juriste consulte, c’est le savant du droit. Le droit national est découvert, précisé par les savants, il
n’est pas fabriqué par les codificateurs. Savigny s’oppose fermement à cette volonté de codifier.

L’influence de Savigny a été considérable en Allemagne, il est à l’origine de tous les courants de
pensée juridique du XIX°, les jurisconsultes doivent avoir un rôle prépondérant par apport au
législateur, ainsi, si un éventuel code doit voir le jour, il doit être fabriqué par la doctrine pas par le
législateur et doit transcrire un esprit du droit, il ne doit pas transformer la société, c’est ce qu’on
appelle aujourd’hui un code à droit constant.

A partir des années 1831, va démarrer un mouvement qui appelle à la codification du droit
allemand, c’est appuyer sur les principes de Savigny. Ce mouvement va aboutir à une codification
pénale et commerciale mais le code civil allemand, s’appelant BGB entrant en vigueur en 1900, et
entre temps la situation politique a changé, l’unité allemande s’est faite avec la proclamation de
l’empire allemand en 1871. Dans ce nouveau contexte, la codification est vue comme un vecteur
d’unification juridique qui vient parachever l’unification politique.

La structure du code civil allemand est différent car il commence par une partie qu s’appelle partie
générale et qu rappelle les grands concepts du droit allemand, comme la personne juridique, le
volonté. Vont suivre des parties sur les grandes règles de droit 1 MIN 53
Ce BGB va incorporer dans ce code, des règles de l’ancien droit, c’est un code qui reprend le droit
préexistant. Ce code met fin au monopole du code français, on a désormais u autre type de
codification. Il va donc inspirer toute ue série de code européen, comme la Suisse pour son code
civile et le code d’obligations, la Turquie, la Grèce (code civil de 1946) et va avoir un rayonnement
sur le code civil japonnais et chinois et même sur le code brésilien en 1916.

Cette codification va soulever de nouveaux problèmes à partir du XIX°, c’est à partir du moment où
le droit est mis en code, est-ce qu’il peut exister des sources du droit en dehors de code, la réponse à
cette question va être complexe et variée tout au long du XIX° et XX°.

Paragraphe 2 : les autres sources de droit après la codification

La codification en France repose sur l’idée que tout le droit est contenu dans la loi et toute la
loi est dans le code. Elle est donc l’expression absolue du légicentrisme, c’est une manière de dire
qu’aucunes réalités juridique ne peut exister en dehors du code, cette idée va tenir pendant toute une
partie du XIX°. A partir de 1870, une autre idée va s’imposer : le droit est un objet mouvant, le droit
doit pouvoir évoluer et petit à petit, les praticiens vont oser réhabiliter d’autres sources de droit pour
prendre en compte ce caractère vivant du droit.

A) les lentes évolutions du premier XIX°

On raconte que Napoléon est opposée à un commentaire doctrinal et en 1805 va paraître le

premier commentaire sur le code civil qui dû à l’un des rédacteurs, Melville. En apprenant la
nouvelle, Napoléon aurait dit « un commentaire, mon code est perdu », interpréter le code est le
trahir, un commentaire tue le code, cette idée que le code est parfait va s’imposer pendant plusieurs
décennies. La doctrine va avoir un respect absolu du code et la jurisprudence va avoir beaucoup de
mal à trouver une place.

1- le respect doctrinal du code

Pour comprendre la doctrine, il faut comprendre le contexte. Les facultés ont été supprimées
par la révolution en 1793 mais vont être rétablies en 1804 par Napoléon qui organise 12 écoles de
droit sur le territoire. Il y a un lien très étroit entre la réorganisation des écoles et l’élaboration des
codes. La loi qui fixe le programme de l’enseignement e 1805, dans ces écoles il s’agit «
d’enseigner le droit civil en suivant le code civil ». On enseigne donc le droit civil dans l’ordre
établi dans le code civil.

Toutes ces écoles de droit, qu’on appellera plus tard facultés, sont au service d’une culture
juridique officielle, il s’agit de former à partir de ces nouveaux codes à partir des nouveaux codes
napoléoniens. C’est la particularité de la doctrine de ce premier XIX°, quand les auteurs vont
commenter ce droit positif, ils vont avoir un absolu respect envers le code en particulier envers le
code civil.

Le code civil pendant des décennies est étudier à la manière d’une Bible laïque et jusque
dans les années 1860, 1870, le code n’est pas remis en cause, il n’est pas critiquable, la doctrine
commente le code sans le critiquer. Le droit n’est plus dispersé dans une multitude de sources, et ce
présupposé là va les mener à avoir une doctrine très respectueuse du contenu du code.
Mais quel est le rôle de la doctrine ? Ce qui l’occupait est la question de l’uniformité. Désormais la
doctrine est dans une position nouvelle, elle n’a pas besoin de s’occuper de cette question de l’unité
du droit qui est donné par le législateur.
Les premiers commentaires sont dus à des auteurs, ils doivent comprendre le contexte
d’élaboration, quelles étaient les sources d’inspiration du législateur. La doctrine va essayer de
comprendre ce que les codifications doivent au droit préexistant. Cette démarche leur permettre
d’expliquer comment le code est une fin de l’histoire juridique.

Merlin de Douai (praticien de très haut niveau) va publier un ouvrage s’appelant le «

répertoire universel et raisonnée de droit et jurisprudence ». Il met en avant les choix faits par les
codificateurs, il explique donc le droit fait par les codificateurs, il claire le contenu du code à partir
des choix des codificateurs.

A partir des années 1830, va apparaître une nouvelle tendance dans la doctrine qui
correspond à un changement de génération, on passe dans la doctrine des auteurs qui ont connu le
droit de l’ancien régime qui passent le relai à une nouvelle génération qui est née avec le code, cette
nouvelle génération ne se pose plus la question de l’origine des dispositions du code celle-ci va
resserrer l’analyse du texte du code. Ils ont cette idée que la codification est une œuvre créatrice et
novatrice et il faut l’expliquer pour elle-même sans tenir compte du droit antérieur car c’est
l’innovation qui domine. La seule chose qu’on peut utiliser pour expliquer le code est le code. Les
textes avant out, l’interprétation doit être attachée au texte du code. On voit apparaître une doctrine
fondée entièrement sur une analyse littérale du code, c’est une méthode exégétique, qui suit la
méthode du texte, cela consiste à expliquer chaque article dans l’ordre du code, et on éclaire
l’article par les autres articles.
Tous ces auteurs réalisant cette méthode ont une admiration absolue pour le code. Cette
méthode est confortée par les structures institutionnelles de l’enseignement du droit car le
programmes des facultés de droit prévoit des cours consacrés à l’explication de code, on ne parle
pas de cours civil, on parle de cours d’explication de code de Napoléon. Certains auteurs disent que
le droit civil n’existe pas, c’est le code civil qui existe « je ne connais pas le droit civil, j’enseigne le
code de Napoléon ». ce sont des temples élevés en l’honneur des codes impériaux.

On va s’élaborer une doctrine volumineuse et prolifique qui explique le code pour expliquer
le droit. L’exemple parfait est Charles Demolombe qui été considéré comme le plus grand civiliste
de l’époque et publie un énorme traité à partir de 1844 « qui fera 31 volumes pour expliquer
chaque article.
Toute cette doctrine partage des points communs, on retrouve des traits généraux jusque
dans les années 1860, 1870, ces points communs sont tellement importants qu’au début du XX° on
considère que tous ces auteurs formaient qu’un seul mouvement, ils formaient une école de de
l’exégèse. Toute leur doctrine est marquée par trois grands traits :
→ il y a une absence d’esprit spéculatifs et un grand goût de la technicité, ces auteurs ne théorisent
pas le droit.

→ ils aiment la controverse, les citations, ce sont des ouvrages où les auteurs vont s’opposer à tous
les autres auteurs contemporains, c’est un goût de l’érudition.
→ la jurisprudence est réduite à un rôle mineur car elle n’est pas étudiée pour elle-même, elle est
seulement un élément permettant de comprendre le code, c’est une illustration.
Elle n’est jamais analysée en détails, systématiquement, ils ont cette idée qu’on ne peut pas en tirer
de principes juridiques. Si on étudiait la jurisprudence, on risquerait de réintroduire du désordre
dans des matières où le code a mis de l’ordre, cela va contre l’unité voulu par les codificateurs.

2- la lente revalorisation de la jurisprudence

Le code civil en 1804 a réhabilité la capacité du juge à interpréter la loi, l’article 4 du code
civil dit que le juge ne peut pas refuser de statuer même dans le silence ou l’insuffisance de la loi, il
doit nécessairement interpréter la loi. A l’exception de la loi pénale. Que se passe t’il si tous les
juges n’ont pas la même interprétation ? Que peut-on faire quand les juges d’appel et les juges de
cassation n’ont pas la même interprétation ?
On décide de maintenir le système du référé législatif, situation dans laquelle on va renvoyer
l’affaire au législateur pour qu’il donne l’interprétation définitive. Ce système est maintenu pendant
plusieurs décennies avec quelques modifications liées aux régimes politiques :

→ en 1807 sous l’empire napoléonien on décide que cette interprétation est confiée à l’une des
chambres législative, c’est le Conseil d’État (4 chambres législatives, une qui rédige, une qui 49
MIN), qui rédige la loi.

→ en 1815, c’est le roi qui répond à leur référé

→ en 1828, c’est le parlement qui répondra à ce référé législatif

Dans tous les cas, on s’aperçoit que toutes ces situations ont très vote se ressembler, quelque
que soit l’institution à laquelle s’adresse la Cour de cassation, ce sont toujours des questions sans
intérêt politique, ce sont toujours des problèmes très techniques. Le législateur finit par s’en
désintéresser car ce système n’est jamais l’occasion de prendre une grande loi qui serait réellement
interprétative. Ce référé demande au juge de répondre à des questions techniques.
En 1837 on décide de changer les choses, par la loi du 1 avril 1837 de on supprime le référé
législatif et on reconnaît l’autorité des arrêts de Cassation, ainsi en cas de divergence c’est la cour
de cassation qui fixe l’interprétation, son opinion l’emporte. Désormais la cour de cassation est la
juridiction suprême pour interpréter la loi. Elle va pouvoir unifier l’application de la loi, les cours
d’appel vont éviter de se mettre en désaccord avec la Cour de Cassation car elles sont soucieuses de
voir leurs arrêts confirmés. Tous les tribunaux inférieurs de manière assez naturelle vont être portés
à suivre la décision de l cour de cassation. Elle va donc contribuer à la fixité du droit.
A partir de 1837, le juge va petit à petit se mettre à créer un droit nouveau mais toujours à
partir de la loi, donc du code, par exemple, à partir de l’interprétation de l’article 1384 (1242), qui
va permettre à la cour de cassation va pouvoir élaborer tout un système général de responsabilité
des faits des choses. La jurisprudence devient réellement une source de droit.

B) l’audace du second XIX° et du début du XX°

 A partir du dernier tiers du XIX°, la doctrine et la jurisprudence vont faire preuve d’une
grande audace pour s’éloigner de l’emprise de la codification.

1- les transformations de la doctrine

A partir du milieu du siècle, la doctrine s’émancipe du cadre codificateur, on a quelques

auteurs qui vont opérer une révolution dans la manière de commenter le code, c’est un mouvement
qui apparaît timidement vers 1850 et s’impose comme le mouvement doctrinal majoritaire vers
1880. Ces auteurs décident d’abandonner l’exposition d’articles par articles au profit d’un
commentaire synthétiques organisés dans un plan qui leur est personnel (pas celui du code) et qui
s’appuie sur des constructions doctrinales qui sont forgées. Tous ces auteurs sont très inspirés par la
doctrine allemande, en particulier par Savigny car ils sont convaincus que le code est l’expression
d’aspiration momentané, et le code ne doit pas engagé l’avenir. Cela les conduit à revendiquer le
droit de dévoiler les défauts et les manquement du code et de proposer des améliorations car les
nouveaux besoins sociaux font naître un besoin d’amélioration du code et c’est le rôle de la
doctrine. Il faut prendre en compte les réalités sociales, le code a 50 ans donc l’interprétation doit
nécessairement évoluer.

Ils revendiquent le droit de faire appelle à des sciences auxiliaires, cela va être l’histoire, car
elle permet de comprendre la relativité historique du droit, la sociologie, il faut mobiliser le droit
comparé car cela permet de voir une application juridique différente d’un endroit à un autre et la
jurisprudence car permet de mesurer les réels besoins juridiques de la société. Il faut donc sortir du
code.

Le droit est changeant et fait parti d’un ensemble de sciences humaines, on va parler de ce
mouvement doctrinal, on va parler de l’école historique de droit et d’école scientifique du droit, on
a donc une nouvelle manière de concevoir la doctrine.

Il faut mobiliser les autres sciences et les connaissances de la jurisprudence. Les grands
auteurs qui vont porter ce courant est Raymond Saleilles, Planiol et Geny fin 1890, ils ont un point
commun, ils sont tous partisans d’une théorie pluraliste des sources et il faut aller « au delà du
code » (Geny). Ils n’hésitent pas à critiquer le fond et le forme des différents codes. Le code civil
est le code de la bourgeois et il estime que l’individualisme abstrait dans le code est complémentent
dépassé.
Il est très virulent à l’égard du code pénal, il affirme que les besoins sociaux de son époque
devrait justifier que le juge ait le pouvoir individualiser la peine en fonction du caractère de
délinquant, le code pénal est trop légaliste.

Cette volonté de dépasser le code s’affirme lorsqu’ils commencent la jurisprudence, ils se

mettent à commenter les décisions de justice car ils sont persuadés qu’on peut en tirer des règles
juridiques. Ces décisions de justice ne sont pas simplement une application de la loi mais sont
persuadés que dans les arrêts il y a une potentialité de création de justice. Ils en viennent à théoriser
que la jurisprudence est une source de droit et correspond à la forme vivante du droit.
La doctrine va venir produire une systématisation du droit, une théorie, à partir de la
jurisprudence et des autres sciences qui vient se superposer aux textes de la loi. Tout ce travail
doctrinal concerne le droit civil mais pas seulement, ils vont s’attacher à d’autres champs. Le
produit le plus accompli de cette construction scientifique et doctrinal du droit et le droit
administratif. L’une des grandes figures emblématiques du droit administratif est Edouard
Laferrière, qui est à la fois un praticien mais aussi un enseignant qui va cire des œuvres de doctrine.
E 1887 il va rédiger traité de la juridiction administrative qui sera la Bible du droit administratif. Il
explique que la codification en droit administratif est impossible à réaliser car les lois
d’administrations n’ont pas la même nature que les lois civiles qui sont des percepts juridiques que
le juge va devoir appliquer tandis que les lois administratives sont des règles d’actions et
d’organiser des services publiques. Pour comprendre la réalité du droit administratif, il faut se
tourner vers la jurisprudence, il n’y a que la jurisprudence qui permet de dégager les principes
généraux, permanents du droit administratif qu’on ne peut pas voir dans les lois administratives.
Tout le projet de Laferrière est d’organiser une théorie complète du droit administratif à
partie de la jurisprudence, il organise un droit parfaitement organisé uniquement à partie de la
jurisprudence. Il a posé les bases du droit administratif moderne ne recherchant dans la
jurisprudence toute la logique du droit administratif.
Le droit administratif est devenu une discipline autonome.

Ainsi la jurisprudence et la doctrine ont un lien très étroit.

La jurisprudence construit empiriquement le droit pendant que la doctrine le construit en regardant
les arrêts.

2- les innovations de la jurisprudence

Au même moment, on va avoir une évolution similaire car les juges partagent le même état
d’esprit. Pour pouvoir adapter le texte, le juge dot avoir une certaine émancipation. En 1837, le juge
judiciaire s’est émancipé du législateur et dans la seconde moitié du XIX° on va avoir une évolution
similaire dans le droit public, il va avoir trois grandes étapes de l’évolution de la juridiction
administrative :
→ à la période révolutionnaire, on avait décider que les juges ne peuvent pas intervenir dans les
affaires de l’administration, c’est la principe de la séparation des autorités administratives et
judiciaires. Mais on ne crée pas de tribunal administratif, c’est à dire que quand un administré est en
conflit avec l’administration, il doit s’adresser au ministre, on appelle ce système du ministre juge.

→ sous la période napoléonienne, on rajoute un autre système car en 1799 est crée le Conseil
d’État, et on le charge de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative, il est
compétent pour le contentieux administratif mais sa compétence est consultative : le conseil d’État
donne un avis mais la décision finale est prise par le chef de l’État. On appelle ce système la justice
retenue.

→ en 1872, on décide d’en finir avec ce système et le loi du 24 mai 872 transforme le Conseil
d’État en juge administratif, il peut désormais décider lui-même sans l’intervention du pouvoir
exécutif, c’est le système de la justice déléguée. Le conseil statue souverainement à tout ce qui
touche au domaine administratif. Cette loi va créer le tribunal des conflits, qui a pour mission de
trancher les conflits entre juridictions administratives et juridictions judiciaires.
 Avec cette autonomie, le juge administratif va pouvoir construire le droit administratif et son
autonomie est affirmée en 1873 par un arrêt très célèbre : l’arrêt Blanco, pris par le tribunal des
conflits du 8 février 1873, par et arrêt il est décider que les règles du code civil relative à la
responsabilité ne peuvent pas s’appliquer dans le cadre de la responsabilité de l’État, des règles
spécifiques doivent s’appliquer, à cause du besoin du service public. C’est donc la juridiction
administrative compétente quand il s’agit de juger la responsabilité de l’État. Le droit administratif
est né.
Ces deux juges vont se livrer à une véritable œuvre prétorienne, ils vont créer du droit et le
faire évoluer en le complétant et vont même le modifier le droit contre les termes de la loi. Cela
devient une jurisprudence très ambitieuse.

On avoir de remarquable création jurisprudentielle, comme la notion d’abus de droit, qui est
consacrée par la cour de cassation dans un arrêt de 1915, afin de limiter l’absolutisme de la
propriété tel qu’il figure dans le code civil qui avait consacré une définition de la propriété
extrêmement large permettent au propriétaire de faire ce qu’il veut de on bien. La Cour quand elle
invente cette notion, met fin à cette toute puissance du propriétaire car sa responsabilité peut être
engagée quand il use son bien dans l’intention de nuire et quand il cause des dommages qui
excèdent les inconvénients ordinaires du voisinage. Cela va s’appliquer :
→ aux nuisances causées par un établissement industriel. Le législateur va suivre la jurisprudence à
partir des années 1930, on va avoir des lois qui établissent des servitudes (certaines utilisation du
bien sont interdite) spéciales pour les établissements industriels qui viennent limiter le droit de
propriété.

→ droit de la famille, en particulier les tribunaux de leur propre autorité contre le texte de la loi qui
ont soumis à leur contrôle l’exercice du droit de correction paternelle, dans le code civil de 1804, il
est prévu que le père peut administrer des punitions domestiques (punitions physiques) et prévoit
que le père a le droit de faire emprisonner son enfant. L’autorité paternelle est discrétionnaire,
personne ne peut aller vérifier comment est exercé ce droit et si ce droit est justifié. Pourtant le juge
va réussir à imposer deux choses contre le texte du code civil :
• il faut une autorisation judiciaire pour emprisonner les mineures
• l’autorité paternelle ne doit pas excéder certaines limites, si le père abuse de son autorité
paternelle, il peut être déchu partiellement de cette autorité.

→ domaine du droit des assurances, les juges ont été actifs car les assurances sont absentes du code
civil et donc les juges en partant d’articles vont réussir à développer le droit des assurances et en
particulier à rendre légal l’assurance vie.

Cette audace jurisprudentielle se retrouve devant les tribunaux, c’est le moment ou on va

développer la théorie de la voix de fait, qui correspond à une mesure ou une action légale de
l’administration qui porte une atteinte grave à une liberté individuelle, dans ce cas elle sera
sanctionnée. Ceci est une invention du Conseil d’État à la fin du XIX°.
C’est la jurisprudence qui fait évoluer le droit fin XIX° et début XX°, toutes ces évolutions
sont reprises plus tard par le législateur pus insérées dans la loi.
 Pendant tout le XIX°, la codification est considérée comme la cristallisation parfaite du
système juridique, petit à petit, ce modèle a commencé à montrer ses défauts. Le code de commerce
est le code qui a connu le plus tôt la modification de son contenu, dés 1838, on réécrit tout ce qui est
consacré à la faillite, mais cela est compliqué de récrire un code par petits bouts. On décide dés les
années 1860 en dehors du code de commerce toutes les réformes qui touchent la matière, en
particulier la très grande loi de 1867 qui porte sur la société, qui et laissée en dehors du code de
commerce. A partir de là, démarre un processus de dé codification, car cette branche du droit par
nature, est évolutive et ne supporte pas être enfermé dans un code. Petit à petit, le code de
commerce est vidé de son contenu tout au long du XIX°, et au final ce ode finit par être réduit à
moins d’un quart de ce qu’il était au départ. Après la seconde guerre mondiale qu’il va falloir le
réviser, mais il va falloir l’an 2000 pour que ce code de commerce soit revu, cette nouvelle
codification est très différente de celle qu’on avait eu au XIX°, c’est un mouvement général de la
codification après la 2GM.

La France a connu une vaste vague de codification, entre 1948 et aujourd’hui, on a rédigé 75
codes. Mais ces codes sont adoptés par décret en conseil d’État, ils sont adoptés par l’exécutif et
non pas le législatif, c’est une codification de nature administrative, et ce sont des codes qui
n’abrogent pas les lois antérieures. Cette situation soulève un fond juridique, dés la fin des années
40, pour essayer de le résoudre on s’est mis à distinguer dans ces codes les parties législatives et
réglementaires qui n’ont pas la même valeur juridique.
Dans les années 80 on a essayé d’expérimenter une nouvelle procédure qui fait intervenir le
parlement pour donner une valeur législative à ces nouveaux codes mais trop longe donc on est
revenu à une adoption par l’exécutif.

La deuxième grande différence : la codification est à droit constant, il s’agit de regrouper

dans un document, des règles qui existent mais ce n’est plus une codification qui cherche à modifier
le droit, ce ne sont plus des œuvres créatrices ni exhaustives. On en a finit avec ces grandes
codifications absolutives et intangibles.