Chapitre 2 : La systématisation du droit privé

L’Etat moderne se construit progressivement en même temps que le droit privé

évolue et se rationalise. Sous l’influence du protestantisme, le droit de l’Eglise
voit sa force se réduire dans certains domaines comme la famille (autorisation
du divorce) ou les contrats (libéralisation du prêt à intérêt). Effectivement,
jusqu’à la fin du 16e siècle, le consentement des parents est encore nécessaire à
la conclusion du mariage conformément à l’article 40 de l’Ordonnance de Blois
de 1579. La laïcisation du mariage entraîne deux formes de mariage : un
mariage catholique, sacramental et indissoluble, relevant traditionnellement du
droit canonique et un mariage civil à l’usage des non-catholiques. Le droit
romain lui a servi d’appui mais pas dans son intégralité. En conséquence, le
droit romain perdit toute valeur positive en cessant d’être le droit commun, le jus
commune, même s’il continue de demeurer toujours une grande source
d’inspiration de la science juridique, notamment avec la notion de propriété
individuelle (article 544 du Code civil).

Aussi la loi romaine Aquila servit-elle de construction à la théorie de la

responsabilité civile : quiconque cause un dommage à autrui est tenu de le
réparer (art. 1382 du Code Civil français ; 118 du COCC du Sénégal).

Dans ces conditions, le droit français a du se compléter pour pouvoir se codifier.

Et cette codification, après la rédaction des coutumes, a consolidé l’autorité de la
loi, en tant que source directe du droit (Section 1). Par ailleurs, les sources
indirectes à savoir la doctrine et la jurisprudence, ont joué un rôle considérable
dans la systématisation du droit privé (Section 2).

Section 1 : La loi : source directe du droit privé

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Le développement de la législation française est rendu possible par son
unification souhaitée par le Roi. D’une manière générale, ce développement
s’est traduit par la rédaction des coutumes, d’une part et leur codification,
d’autre part, sans toutefois empêcher la renaissance du droit romain.

Paragraphe 1 : La rédaction des coutumes

Une place fondamentale est reconnue à la coutume comme expression juridique

des pratiques populaires. En effet, la coutume fut la source principale du droit
français durant plusieurs siècles : par exemple la réforme de la justice en Avril
1454. Il s’y ajoute l’ordonnance d’Amboise du 15 mars 1498 de Charles VIII.
Le roi Charles VII qui décide que : « (…) les coutumes, usages et stiles de tous
les pays de nostre royaume soyent rédigez et mis par écrit accordés par les
praticiens et gens de chacun desdiz pays de nostre royaume ».

Comment les coutumes ont été rédigées ? Pourquoi elles l’ont-elles été ?

1) La procédure de la rédaction :

La rédaction des coutumes a démarré à l’époque médiévale. Mais à cette

période, les coutumes demeurent vieilles et toutes ne sont pas visées. L’Ancien
Régime voit la compilation de quelques coutumes mais sans être nombreuses et
complètes. Or, pour pallier les difficultés qui s’attachent à la connaissance et à
l’application des coutumes, il faut, conformément au souhait de Charles VII,
ordonner leur rédaction.

 Dans un premier temps, la rédaction était accomplie, sous la direction de

commissaires désignés par le roi, par les autorités locales dans chaque

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 province ou baillage et ce sous le contrôle des députés de province. C’est
une exigence de l’Edit de 1498.

 Dans un second temps, les parlements procédaient à leur vérification,

avant qu’elles ne soient promulguées par le roi

On peut citer, par exemple, en 1510, les coutumes d’Auvergne et la coutume de

paris ; en 1508 Troyes et Orléans.

2) La valeur de la rédaction des coutumes :

En unifiant le droit coutumier, comme le souhaitait ardemment Louis XI, la

rédaction a permis aux tribunaux de connaître les coutumes et d’en assurer
l’application. Une fois rédigées et promulguées, les coutumes deviennent
obligatoires ; elles acquièrent l’autorité de loi. En conséquence, la coutume non
rédigée ne s’impose pas au juge, même si les grands principes se dégagent des
coutumes.

La question de savoir quel sort réserver à la coutume qui naît après

l’achèvement de la rédaction des coutumes ?

Il semble que la jurisprudence a admis la possibilité d’invoquer une coutume

orale apparue postérieurement à la rédaction. Mais dans cette hypothèse, il faut
produire, conformément à l’ordonnance civile de 1667, un certificat d’usage ou
un acte de notoriété délivré par les patriciens du droit. En droit de la famille,
traditionnellement régi par les coutumes, on a constaté plus particulièrement une
forte influence du droit romain dont les effets de la renaissance sont très
remarqués surtout dans les pays de droit écrit, dans la partie méridionale de la

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France. Aussi, la lex mercatoria, la coutume des marchands a-t-elle souvent été
citée comme un exemple remarquable.

De plus, à la naissance postérieure des coutumes, s’ajoute le problème de la

résistance des usages locaux non pris en compte dans le cadre de la rédaction,
notamment les pratiques paysannes en matière familiale.

En outre, une coutume rédigée n’évolue pas et perd sa popularité, ce qui entraîne
leur diminution. C’est pourquoi la pratique judiciaire des parlements et les
ordonnances de réformation ont tenté de remédier à l’insuffisance des coutumes
et à leur caducité.

Aussi la force juridique des coutumes dépend –t- elle de la volonté du prince.
Même dans les régimes républicains elles traduisent concrètement la force de la
loi, expression de la volonté du peuple, comme l’atteste la codification de la
législation.

Paragraphe 2 : La codification de la législation royale

Grâce au phénomène de la codification, le droit privé a été l’objet d’une

abondance législative. Ainsi s’enchaînent sous l’ancien régime les ordonnances
de réformation suivies d’une série de codifications napoléoniennes.

 Les ordonnances de réformation :

Rappelons que, sous l’Ancien Régime, le souverain est titulaire du pouvoir

exécutif et qu’il a des prérogatives dans les domaines législatif et judiciaire. En

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exerçant ses prérogatives de législateur, il édicte des lois générales, à savoir les
ordonnances et édits, enregistrés par les Parlements de province qui disposent
d’un droit de remontrance. Par conséquent, la législation royale est
incontestablement une source de droit sous l’Ancien Régime.

Mais il est nécessaire avec le temps de remédier aux insuffisances des lois, de
les adapter aux circonstances nouvelles. D’ailleurs, en droit privé, des
ordonnances royales sont intervenues pour légiférer sur certaines matières. Faute
de pouvoir entrer dans les détails, nous nous bornerons à en indiquer les textes
de base. Déjà on peut énumérer à partir du 16 e siècle, les ordonnances de
Montils-les-Tours (1454), de Villers-Cotterêts (1539), de Moulins (1566) et de
Blois (1579, Henri III, importante en matière de mariage). De même, il faut
mentionner les édits de 1567, ayant empêché la mère de bénéficier, dans la
succession de ses enfants, des biens venus de la ligne paternelle, ainsi que les
édits de 1584 relatifs au retrait lignager.

Par ailleurs, nous pouvons évoquer ici les ordonnances de Louis XIV et de
D’Aguesseau qui ont beaucoup contribué à la codification législative. En effet,
durant le règne de Louis XIV, assisté par Jean-Baptiste Colbert, furent édictées
de grandes ordonnances : notamment l’ordonnance civile de 1667 qui décrit la
procédure civile, l’ordonnance criminelle d’août 1670, l’ordonnance du
commerce de mars 1673, rédigée par un commerçant, Savigny, et celle de la
marine d’août 1681. Toutefois, le Code noir, encore appelé ordonnance
coloniale, de 1685, mérite une attention particulière parce qu’il traduit le droit
applicable dans les colonies. Vers la fin de la première moitié du 18 e siècle, le
chancelier Henri François D’Aguesseau s’est penché sur le droit des donations
(1731), les testaments (1735) et les substitutions (1747). En juin 1771 apparaît le
régime des hypothèques.

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Face à cet engouement législatif, le droit romain est relégué au statut de coutume
écrite. Néanmoins, en se modernisant en tant que raison écrite, le droit justinien
est toujours invoqué, surtout dans le Midi, à défaut de coutumes rédigées,
spécialement dans le domaine des obligations et des contrats. En outre, le droit
romain est toujours demeuré la base de l’enseignement des juristes, bien que
simple méthode de raisonnement.

Par conséquent, nonobstant la volonté du prince, le droit français est encore sous
le pluralisme : ordonnance royale, droit romain dans le Midi et droit coutumier
au Nord, sans négliger la jurisprudence des parlements. C’est justement la
Révolution qui jettera les bases d’une véritable unification du droit français.

Mais il importe de souligner que les ordonnances de codification royale ont

provoqué dans le même domaine l’enthousiasme napoléonien.

 Les codifications napoléoniennes :

La codification d’ensemble du droit demeure, en effet, un vœu constitutionnel

du 18e siècle (Ainsi proclamé solennellement par l’Assemblée constituante du 3
septembre 1789, suivant la loi des 16-24 août 1790, d’où le code pénal du 25
septembre 1791). Suite à l’échec de la codification révolutionnaire, à la prise
d’importance du pouvoir exécutif, en même temps qu’a la survivance du pouvoir
réglementaire à partir du Directoire, les codifications napoléoniennes viennent
s’imposer. Il s’agit d’une synthèse des différentes contributions réalisées dans le
mouvement d’élaboration du droit privé français, en essayant d’édulcorer
nettement le pluralisme juridique.
Un code civil qui sera promulgué le 21 mars 1804 (30 ventôse en XII) est issu
de la politique napoléonienne sous le Consulat. Parmi les dispositions civilistes
de base, il y a la responsabilité délictuelle, la propriété exclusive, les successions

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ab intestat, le rétablissement de la séparation de corps, le maintien du divorce et
la puissance paternelle. Naturellement la société évoluant, ce code civil sera
remanié à plusieurs reprises, récemment le droit du divorce, avec l’allègement
du divorce-sanction, le droit de la filiation, avec l’égalité des enfants légitimes et
des enfants naturels, donc légitimation inutile.

Pour être transmis, le droit doit être codifié. Mais, dans toutes les époques, le
travail de codification est apparu pratiquement impossible sans l’œuvre de la
doctrine qui commente et de la jurisprudence qui interprète, bien que
considérées comme étant des sources indirectes du droit.

Section 2 : Le développement des sources indirectes du droit privé

La doctrine et la jurisprudence françaises ont joué un rôle fondamental dans la

construction du droit moderne, l’auteur de la règle de droit ne pouvant
l’interpréter.

Paragraphe 1 : Le rôle de la doctrine

La rédaction des coutumes a permis à la doctrine française, à la plupart des

avocats et des magistrats, de participer largement au renouvellement du droit
français. Pour s’en convaincre, il suffit de citer quelques travaux et les théories
qui en découlent réellement. Donc nous nous limitons aux travaux de doctrine et
à la réalité de sa contribution.

 Les travaux de doctrine :

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Les travaux de doctrine sont, entre autres, en droit coutumier ceux de Charles
Du Moulin sur la coutume de Paris (1539), de Guy Coquille sur les articles des
coutumes de Nivernais et d’Antoine Loisel (les Institutions coutumières parues
en 1607), en droit canonique (le Dictionnaire de droit canonique de Durand de
Maillane de 1761) et les lois ecclésiastiques de la France de Louis de Héricourt
(1719), en droit romain, Jean Bodin, d’Aguesseau (avocat du roi en 1787), Jean
Imbert, Domat (lois civiles dans leur ordre naturel), Jean Pothier (avec les
Pandectes), avec l’esprit philosophique de Descartes, Hobbes, Leibniz et Locke,
Grotius (droit international), Rousseau (loi, expression de la volonté générale) et
de Montesquieu (séparation des pouvoirs).

 La réalité de la contribution doctrinale :

La contribution de la doctrine est diverse. Il en est résulté, en fait, un droit

coutumier riche d’emprunts au droit romain et au droit canonique, plus
particulièrement un droit français. Alors, comme le permet l’édit de Saint-
Germain-en-Laye d’avril 1679, il devient possible d’enseigner globalement le
droit français, en préparant de grands traités dans les différents domaines du
droit, notamment en droit de la famille (Philippe de Renusson sur la
communauté conjugale en 1692, Dénise Lebrun sur les successions en 1692) et
en procédure civile (Eustache Nicolas Pigeau).

A la fin du XIXe siècle, l’enseignement du droit se développe, grâce à des

travaux scientifiques de grande qualité, en droit public principalement Léon
Duguit et Maurice Hauriou, en droit constitutionnel et en droit administratif :
Edouard Laferrière, en droit privé, particulièrement droit civil Marcel Planiol,
Georges Ripert, droit du travail et droit commercial, avec Charles Lyon-Caen.
La jurisprudence, aussi, a participé à la construction du droit français moderne.

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 Paragraphe 2 : Le rôle de la jurisprudence

Jusqu’à la Révolution française, le terme jurisprudence visait toutes les activités

du droit, aussi bien les décisions de justice que les opinions doctrinales. A partir
de la Révolution, la notion de jurisprudence concerne seulement les décisions
rendues par les tribunaux. C’est dans ce sens que nous envisageons de traiter le
rôle de la jurisprudence aux 17e et 18e siècles. Cela dit, le rôle de la
jurisprudence française s’apprécie à travers deux notions : la concordance de la
justice et l’équité.

 La concordance de la justice :

La jurisprudence est source véritable du droit lorsque les décisions sont

concordantes. En d’autres termes, l’autorité de la jurisprudence suppose une
concordance des solutions rendues. D’ailleurs, l’organisation de la justice en
juridictions supérieures et en tribunaux inférieurs s’inscrit dans cette logique.
Non seulement l’avantage d’une telle organisation est de garantir la bonne
justice, mais encore elle permet aux juges supérieurs d’imposer un sens et une
portée précis de la règle de droit.

En particulier, les arrêts de règlement ont favorisé le développement de la

jurisprudence, en ce sens que ces décisions à caractère général et ayant force de
chose jugée, complétaient la coutume ou la loi, en comblant leurs lacunes, en les
adaptant à l’évolution de la société. Le Parlement de Paris, par exemple, a été
cité dans la construction du droit de la famille, spécialement pour le principe de
l’incapacité de la femme mariée. On peut citer également l’arrêt des Boulards du
14 mai 1562 qui a admis la charge des dettes mobilières de la succession sur
tous les héritiers en fonction de leurs parts. L’une des limites apportées

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fortement à l’efficacité de la jurisprudence des parlements se trouve dans leur
diversité, une diversité accentuée par la force des particularismes locaux.

Aussi faut-il relever que pour contrecarrer le gouvernement des juges, une
nouvelle organisation judiciaire a été mise en place en août 1790, avec la
suppression des arrêts de règlement, la création des juges de paix, l’élection des
magistrats (qui sera supprimée sous la Convention) et la création d’un Tribunal
de cassation. En tout état de cause, on ne peut pas nier l’autorité de la
jurisprudence, en présence d’une loi insuffisante, d’une loi obscure ou d’une
vieille loi. C’est pourquoi la jurisprudence retrouve sa force au début du 19 e
siècle avec l’élaboration du code civil français et l’effectivité du principe de
l’inamovibilité. L’autorité des magistrats a été réellement restaurée dans la
mesure où la décision de la haute juridiction, à savoir la Cour de Cassation,
s’impose lorsque les juges du fond sont en désaccord. Cette vérité contrarie
fortement le référé législatif, que la Constituante avait adopté pour régler le
conflit entre les juges de fond et le tribunal de cassation. C’est pourquoi l’affaire
ne sera pas soumise au législateur, mais à la haute juridiction.

L’équité est aussi une qualité de la jurisprudence.

 La notion d’équité :

L’expression « ex aequo et bono » signifie que est équitable et bon.

L’autorisation accordée aux juges français de statuer dans une certaine mesure
en équité tire sa force de l’autorité de la jurisprudence des parlements. En effet,
ces cours souveraines avaient le pouvoir de statuer en équité, c'est-à-dire
qu’elles pouvaient écarter la règle de droit lorsque son application conduisait à
une injustice au sein de la société. Le code civil reconduira ce pouvoir pour
condamner le référé législatif et pour obliger le juge à statuer, nonobstant le

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silence, l’insuffisance et l’obscurité de la loi, sous peine de déni de justice.
Actuellement, le législateur français autorise même le juge civil à se fonder sur
l’équité. Parallèlement le Conseil d’Etat développe le recours pour excès de
pouvoir contre les décisions des autorités administratives. Et le recueil Sirey
fondé en 1802, le recueil Lebon (en 1821) et le Dalloz depuis 1845 ont facilité la
connaissance des arrêts rendus par les hautes juridictions.

Néanmoins il importe de préciser que le juge, tant en droit public qu’en droit
privé, n’a pas le choix entre la loi et l’équité. En effet, il se fonde sur la loi, mais
utilise l’équité pour compléter celle-ci, l’améliorer et, pour rendre une bonne
justice, il se doit d’en évaluer les conséquences inégalitaires et déraisonnables.

Par ailleurs, la jurisprudence a créé au XIXe siècle la notion d’abus du droit.

Ainsi, si être propriétaire signifie pouvoir exercer son droit de manière absolue
et exclusive, cet exercice ne doit cependant pas se faire abusivement, c'est-à-dire
dans le sens de nuire à autrui. Pareillement, la responsabilité du fait des choses
sans faute relève de l’autorité de la jurisprudence sur le fondement de l’article
1384 al 1 du code civil.

Il résulte de ce qui précède que la coutume a joué un rôle fondamental dans la

construction du droit, grâce à la doctrine et à la pratique judiciaire des
parlements, nonobstant une forte résistance des particularismes locaux.
Toutefois, c’est la Révolution française qui a accéléré le processus de
systématisation du droit privé, particulièrement par la voie de la codification,
après avoir laïcisé le droit (suppression des deux formes de mariage par la loi
des 20-25 septembre 1792 pour consacrer un mariage uniquement célébré par le
maire et autoriser le divorce par le même officier), après avoir rompu avec le
corporatisme (suppression des ordres : clergé, noblesse et tiers état, en prônant
l’individualisme, notamment de la propriété, ce qui était de nature à heurter le

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collectivisme féodal) et après avoir posé les bases d’une égalité de tous devant la
loi, particulièrement l’égalité successorale de la loi du 2 novembre 1793 (12
brumaire an II) entre enfants naturels et enfants légitimes.

L’évolution du droit privé est aussi inhérente au progrès du mécanisme

constitutionnel, découlant de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
des 20-26 août 1789. D’après les théoriciens de la Révolution française, aucun
rattachement personnel n’est nécessaire à l’organisation de la société étatique.
Par conséquent, l’homme doit y adhérer personnellement. Suite à l’effondrement
de la monarchie le 10 août 1792, à la consolidation de la souveraineté nationale,
le pouvoir législatif semble dominer l’exécutif, jusqu’à la consécration du
contrôle de constitutionalité des lois en 1958 (5e République).

Avec la technique constitutionnelle issue de l’organisation politique du 16 e au

19e siècle, le code civil français, en influençant la plupart des législateurs
européens, tentera de s’imposer en Afrique à partir de la colonisation.

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