A - La restauration du droit romain

Paragraphe 1: les modalités d’une résurgence

Au 11e siècle, le droit romain est alors redécouvert, les manuscrits mis de côtés sont
réutilisés notamment le Corpus Iuris Civilis de Justinien. Les milieux savants le redécouvrent
et l’utilisent.

La première mention du Digeste remonte à 1076 lorsqu’un professeur de droit à Bologne en

Italie, Pepo l’invoque. On retient surtout Irnérius qui l’enseigne et le commente. A sa mort il
aura formé de nombreux professeurs dont 4: Bulgarus, Martinus, Jacobus et Ugo qui vont
poursuivre cet enseignement du droit.

Irnérius est le premier à recourir à la glose, une technique qui consiste à annoter et à
expliquer des textes pour en assurer leur bonne compréhension. Il s’agit à
cette période de renaissance du droit romain de commentaires
visant à éclaircir les termes employés dans le Corpus iuris civilis

pour en dégager le sens originel. Initialement orales elles sont mises par écrit (gloses
interlinéaire ou gloses marginales). Les glossateurs (ceux qui ont recours à la Glose)
considère cette compilation justinienne comme une écriture sainte, qui ne peut être
critiquée, seulement interprétée. On peut citer certains glossateurs comme les 4 professeurs
formés par Irnérius et lui même, ainsi que Placentin, Azon ou encore son élève Accurse.

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Quelques années plus tard, la méthode du commentaire apparaît : il s’agit d’avoir recours à
l’utilisation de la logique et de la linguistique, la vérification à la source et le questionnement
continuel des textes, la prise en compte de toutes les sources juridiques existantes, le souci
de l’application pratique des doctrines professées.

Bologne attire un grand nombre d’étudiants qui de retour dans leur pays ouvrent des
universités. Ces universités se développent dans toute l’Europe, surtout en France et en
Italie, grâce à cette restauration du droit romain. L’Université d’Orléans va être le fer de
lance du droit romain car c’est là qu’il y sera étudié. Ce droit romain est en concurrence avec
la théologie (étude de la science divine). La quasi totalité des étudiants et enseignants
étaient des ecclésiastiques.

Le droit romain n’avait pas complètement disparu dans le Sud de la France, car il en restait
des traces (il s’agit par exemple de pays de droit écrit).

Paragraphe 2: L’intérêt politique du droit romain

Le droit romain aborde un grand nombre de thèmes juridiques. Le Code de Justinien

contient aussi bien du droit public que du droit privé. Les différents pouvoirs (roi de France
comme germanique) vont puiser dans ce droit afin de se renforcer. La compilation de
Justinien a un grand prestige. La masse du peuple n’a pas de connaissances du droit
romain, ces concepts de droits « publics » romain vont être enseignés dans les universités
et les praticiens vont s’en emparer.

L’Empereur germanique estime que les concepts présents dans le droit romain sont très
importants et que tous les éléments de puissance de l’Empereur Romain s’appliquent à lui.
Les autres puissances sont gênées et le roi de France va rapidement réagir. Philippe le Bel
(règne de 1285-1314) et ses juristes accomplissent un travail de conceptualisation pour
contrer les prétentions de l’Empereur germanique. Ils forgent un adage très important : « Le
Roi est Empereur en son royaume » et cela afin de contrer les prétentions de l’adage
germanique. La souveraineté du roi de France ne souffre d’aucune entrave et d’aucune
exception dans les limites du royaume, cela donne un fondement théorique qui sera repris
par les autres rois de France.

B - Le sommet du droit canonique

En Occident entre le 12e et le 15e siècle, le droit de l’Eglise connait un développement

brillant, quantitativement et qualitativement. Les réflexions doctrinales mènent ce droit
canonique a un niveau de développement et de sophistication élevé. C’est l’âge d’or du droit
de l’Eglise.

Le Décret de Gratien ou Concordance des canons discordants est une compilation

juridique de droit canonique rédigé par le moine Gratien, à Bologne en Italie (autour de 1120
et 1139). Ce texte fondamental révolutionne le droit canonique. Il acquiert une autorité
officielle et devient la base des études de droit canonique. Il rassemble les textes et élimine
leurs contradictions pour en assurer leur concordance. Il fait oeuvre de doctrine. Les
canonistes vont théoriser ce droit canonique dans les grandes universités. C’est une oeuvre
gigantesque qui s’étend sur 300 ans (12e au 15e).

Il comprend environ 4 000 textes juridiques, près de 1000 textes patristiques (par des pères
de l’Eglise) ainsi que plusieurs centaines de textes séculiers. C’est une immense
compilation. Les textes sont d’auteurs et de thèmes très variables. Parfois de nombreuses
contradictions ont lieues et l’équipe de Gratien essaye d’expliquer les différences, et ensuite
d’en donner une solution ou une suggestion.

En France, le droit canonique est très influent surtout dans les matières que l’on appelle
aujourd’hui le droit de la famille, la filiation, les successions... L’Eglise se développe dans ce
contexte de féodalité où le roi est très faible et ne peut affirmer son autorité sur l’ensemble
du royaume. Le droit seigneurial est oral, très archaïque et très détesté par les populations
de par son injustice. Le droit canonique est éminemment plus développé, rationnel,
équitable. Toutefois, le droit coutumier est également présent. Une des conséquences de ce
développement est sa grande influence sur la société et son appropriation de certains
domaines (droit de la famille).

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L’Eglise prend la main sur la justice, le droit ecclésiastique offre plus de moyens aux parties,
il est plus fiable et préféré par la population qui fuie le droit seigneurial comme la peste.
A l’époque médiévale en France (13e siècle), l’Eglise met en place des tribunaux de
l’inquisition qui combattent l’hérésie. Ils condamnent à des peines purement religieuses
(excommunication, anathème, pénitence) et pouvaient livrer la personne à des tribunaux
séculiers qui pouvaient les condamner à des peines séculières (la peine de mort, le bucher).
Les tribunaux classiques ecclésiastiques s’appelaient les officialités, parce qu’à leur tête il y
avait l’official, un ecclésiastique qui était savant en droit et qui devait rendre la justice.

Chapitre 2: La coutume

La coutume est une norme impérieuse, elle est répandue partout, est le « droit du quotidien
». La coutume est orale et très ancienne, et très différente du droit canonique (droit écrit,
savant, fait par des spécialistes, que la population connait mal). La coutume est présent
dans le quotidien des populations.

A - La dimension orale de la coutume

Après l’an 1000, les coutumes se forment selon des zones géographiques en épousant le
cadre de la féodalité. Le système coutumier est éclaté, mais il y a de grandes lignes dans
les coutumes.

A partir du 13e siècle, l’écrit occupe une place de plus en plus importante dans le monde
médiéval et cela va faire évoluer la coutume. La coutume se retrouve au contact de l’écrit. A
la fin du 13e siècle, les praticiens du droit vont se mettre à rédiger des recueils, des
compilations de coutumes d’actes judiciaires et de décisions. Se met en place la rédaction
des coutumes.

Dans certains cas cette rédaction a été publique, par les autorités d’une ville. Cela a permis
de les faire confirmer par leurs seigneurs, le seigneur doit reconnaître la coutume pour que
on ne puisse plus aller à son encontre. Cela est presque un acte politique, les bourgeois
contre d’éventuels arbitraires de leur seigneur lui opposent un droit écrit.

Parfois, certains agents du roi vont mettre (à leur initiative) à l’écrit les coutumes du lieu où
ils se trouvent. Dans la plupart des régions de France, le roi envoie des agents royaux qui
sont sensés le représenter (au nord ils s’appellent des Baillis et au sud s’appellent des
Sénéchaux). Le plus connu de tout les Baillis s’appelle Beaumanoir. Il est connu pour avoir
rédigé le Coutumier du Beauvaisis (1286) écrit en vieux français.

Pourquoi rédige t-on les coutumes ? De manière pratique, on souhaitait que la coutume soit
bien connue. La conséquence de la mise en écrit de la coutume, est l’effet stabilisateur: le
droit va être beaucoup plus précis. Cette mise à l’écrit est l’influence du droit romain qui est
écrit par excellence.

B - Une pratique mal aisée de la coutume

La coutume n’a d’intérêt qu’en justice, le droit n’est mis en avant qu’en cas de litige. Le
problème reste celui de la preuve de la coutume, comment prouve t-on une coutume si elle
est orale ? Le juge allait devoir procéder à une enquête, pour vérifier l’existence de la
coutume. L’enquête par turbe consistait à demander à des témoins d’attester de l’existence
ou pas de la coutume en question.

Ces enquêtes vont théoriser la coutume, la coutume n’existe que s’il y a répétition (« Une
fois n’est pas coutume »). Aussi il faut une ancienneté (la coutume doit être répétée depuis

La coutume est un usage consacré par le temps. La coutume existe parce qu’il y a une
dimension de durée. La coutume existe si elle est adhéré par le peuple, elle doit avoir une
force obligatoire (sentiment collectif d’appartenance). Enfin, la coutume est orale. Elle est
donc souple (et modulable), elle évolue dans la durée.

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longtemps), et une publicité (elle doit être publique, et concerner tout le monde). Et donc on
tente d’affiner les modalités de preuve.
On crée la notion de coutume notoire (immémoriales, comme si elles avaient toujours existé,
environ depuis 40 ans / ou alors une coutume qui a déjà été utilisée en justice ou enfin qui a
déjà été reconnue par le monarque ou par le seigneur). Le cas contraire, il fallait amener la
preuve de l’existence de la coutume, par témoignage.

Les rois vont estimer qu’ils peuvent éventuellement abolir une coutume. La notion de
mauvaise coutume apparait. Cette notion est appuyée par la contradiction entre la coutume
et l’ordre moral ou publique. Le roi va se justifier en disant que la coutume en question
s’oppose à la morale chrétienne ou à l’ordre public voulu par le roi. La royauté va aussi se
servir des théories canoniques, et de la raison conçue par l’Eglise qui se fonde sur les
principes chrétiens. Le roi intervient à la demande des intéressés, les justiciables faisaient
remonter au roi une coutume qu’ils estimaient déraisonnables). Le roi est « gardien de la
coutume » et censeur des mauvaises.

Au 13e siècle, siècle du règne de Louis IX ou Saint Louis, les Parlements deviennent des
organes judiciaires fondamentaux (plus haute juridiction (d’abord à Paris, puis dans
plusieurs ville). Le parlement n’est pas à cette époque un organe législatif mais une cour de
justice.

La féodalité recule, le 13e siècle est marqué par un grand essor économique. Le pays est
beaucoup plus riche et prospère. Il y a plus de circulation, les gens sont plus mobiles. Des
conflits apparaissent et il s’agit alors d’atténuer le principe de territorialité (quelle coutume
appliquer entre des personnes de deux coutumes différentes ?).

Bartole, grand juriste italien, élabore la théorie des statuts. Il va distinguer le statut réel (on
applique la coutume du lieu où se trouve l’objet du litige), du statut personnel (la coutume du
lieu du domicile de la partie). On parle du lieu où le litige nait et d’autre part, du lieu où
réside la partie étrangère. Cette théories des statuts va donner plus tard, le droit
international privé (les Etats).
C - Une portée restreinte de la coutume

En théorie son domaine d’application est très vaste, elle pourrait toucher à tous les
domaines juridiques, toutes les branches du droit. Les lois fondamentales du royaume sont
de grandes règles coutumières qui au fond régissent la couronne et la royauté (la
primogéniture, doit succéder au roi son fils ainé vivant / la masculinité, seul un homme peut
être roi de France). Y compris dans le droit public, la coutume peut intervenir. Dans ce qu’on
appelle aujourd’hui le droit privé, la coutume pouvait intervenir. La coutume est impérieuse
et pourrait être présente partout.

Sur un plan pratique, dans tous les domaines, la coutume va progressivement reculer, cela
à cause du droit canonique, le droit romain et la législation royale.

Chapitre 3: Les débuts timides de la législation royale

Les capitulaires carolingiens étaient pris autours de l’an 900. Durant le 10e et 11e siècle, il
n’y a plus de textes royaux. Le pouvoir royal est affaibli, a perdu de son autorité, il n’y a plus
de textes à portées générale qui s’appliquent dans tout le royaume. La dimension législative
disparait parce que la dimension politique chute, dû à l’explosion de la société, la féodalité.

Au fil du temps, le pouvoir du capétien retrouve une certaine vigueur. Jusqu’au 12e siècle, il
n’a pas assez d’autorité et n’a pas la possibilité de légiférer. Sur 300 ans il y a un long travail
de relèvement de la royauté. Le but est d’abord de s’imposer aux Princes, aux seigneurs,
aux comtes, etc. Son but est de contrôler la féodalité et tout les grands acteurs de ce
système. Le roi ne souhaite pas supprimer la féodalité mais la maitriser. Le roi va s’appuyer
sur l’Eglise jouer la carte de la religion. Le capétien est sacré et donc bénéficie d’un pouvoir
religieux qu’aucun grand féodal n’a. Il a une légitimité surnaturelle qui lui vient du sacre. Le
capétien a bénéficié du « miracle capétien » car de Hugues Capet (987 à 996) à Philippe le
Bel (1285 à 1314), tous les

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rois ont eu au moins un héritier pour prendre la suite, car la continuité aurait pu se rompre et
la société aurait pu retomber dans un système féodal.

A - Une naissance difficile

Le Capétien est Roi de France et de tout le royaume. En revanche, comme tout seigneur, il
a des terres qui appartiennent à son patrimoine (domaine du capétien). Le capétien adoptait
des textes juridiques et législatif qui s’appliquaient dans son domaine : des « établissements
». Ces textes entrent parfois en concurrence avec la coutume.

C’est à partir du 13e siècle que les choses vont progressivement changer. La royauté met
en place des textes qui s’appliqueront dans tout le royaume. Le roi capétien gouverne selon
une technique qui lui est propre, le gouvernement à grand conseil. Quand la décision
concerne tout e royaume, il réunit les grands princes, écoute leur suggestions, prend leur
avis avant de prendre une décision.
Au début du 13e siècle, le changement est que la royauté en réunissant le conseil, demande
aux présents de signer le texte pour attester que le texte en question s’applique aussi à eux.
Au plus que le pouvoir royal se renforce, les grand féodaux viennent assister aux conseils.
Les rois utilisent les conseils pour soumettre les seigneurs. Philippe Le Bel ne consulte plus
les grands, il prend lui même les décisions et les impose. Il prend des ordonnances qui
doivent s’appliquer à tous.

Le dimanche 27 juillet 1214 constitue la Bataille de Bouvines, une bataille fondamentale: les
armées françaises battent une coalition menée par les anglais. Cette victoire marque un
tournant extraordinaire, le prestige et le pouvoir politique du roi de France bascule. En plus,
se battre le dimanche est interdit, ainsi si la France a vaincu, c’est que Dieu l’a accordé.

B - Des fondements solides

Sous le règne de Philippe Le Bel, un des très grands juristes, Beaumanoir (Baillis de
Philippe le Bel) va rédiger un texte qui théorise le pouvoir législatif du roi. Il s’appuie sur la
notion de souveraineté royale et explique que la souveraineté du roi est supérieure à celle
des seigneurs. Beaumanoir s’appuie sur le code de Justinien et sur le droit romain. « Ce que
le roi veut, il l’appelle loi ». Les seigneurs doivent se soumettre à cette législation supérieure.

Cette supériorité de la loi royale s’exerce à certaines conditions: elle s’impose à tous que si
elle va dans le sens du commun profit (bien commun, intérêt général) et si elle suit une
raisonnable cause. Le raisonnable ne s’oppose ni à Dieu ni aux bonnes moeurs chrétiennes.
Enfin, la loi doit être prise à grand conseil (cela va s’oublier à partir de Philippe Le bel).

En plus Beaumanoir ajoute que ce texte doit avoir une permanence. L’ordonnance prise doit
avoir une permanence, doit se figer et est stable, elle n’a pas le coté évolutif de la coutume.
C’est l’ancêtre du principe de la non rétroactivité des lois.

Dans l’hypothèse où un roi tyran ne respecte pas les conditions, en théorie les sujets ne
devraient pas le souffrir, les sujets ne doivent pas s’y soumettre. C’est le principe de la
résistance à l’oppression.

Toutefois, Beaumanoir donne une interprétation très large du commun profit. Dans certains
cas, même si une loi parait limite ou très sévère, elle peut s’appliquer par la notion d’Etat
d’exception. Certes en théorie les conditions doivent être respectées, mais dans certains cas
le commun profit est très large et la notion d’Etat d’exception permet de légitimiter des
ordonnances exceptionnelles, limites. Il s’agit de l’urgente nécessité, la guerre, la famine.