PARTIE 2 

: LE PARTICULARISME DES DOCTRINES NATIONALES :

ENTRE ETATISME ET PROLIFICATION

Grandes découvertes et nouveau de l’économie : Période du 16 e

siècle en est une de grands tournants. On entre dans le temps

des grandes découvertes (EU notamment, la méditerranée est
dépassée par l’Atlantique). L’implantation des Empires coloniaux
vont provoquer un afflux de métaux précieux vers l’Europe,
notamment d’or, ce qui va transformer les économies
traditionnelles (spéculation, production, échanges qui
explosent). L’enrichissement va surtout profiter à une élite
bourgeoise qui va alors se poser comme rivale de la noblesse
traditionnelle. 
3 grande renaissance européenne, la renaissance humaniste :
e

part d’Italie, se caractérise par l’envie de retrouver la pureté de

la pensée classique de l’Antiquité (art, sciences, culture).
Apparait l’expression de MA, vu comme une période obscure où
l’héritage antique s’est vu soit oublié, soit perverti. Les porte-
drapeau de ce mouvement sont les humanistes, nom donné car
à travers le retours à l’Antiquité, ils vont s’intéresser à la nature
humaine. Ils y verront l’idée que l’homme n’est plus un élément
de l’univers mais est le centre du monde. Ils vont affirmer qu’il a
une liberté d’examen, de réflexion. Ce renouveau intellectuel va
bénéficier du dvlpmt de l’imprimerie.
Arrivée à maturité de l’Etat : partout en Europe, l’autorité royale
connait un renforcement formidable. L’Etat est presque
complètement libéré de la féodalité et intervient de plus en plus
dans les activités du pays. En France, il y a à la fin du 15 une
e

exaltation du sentiment national (sortie victorieuse de la guerre

de cent ans). Les progrès de l’autorité royale ont ds toute
l’Europe des effets sur les sources du droit car le pvr réformateur
tend partout à l’unification. Mouvement de rédaction des
coutumes fin 15 début 16 des coutumes en France qui conduit
e e

à sa clarification et à son homogénéisation. La coutume, droit

préexistant à l’Etat, sera alors prise en charge par l’Etat. En
partant de là, les souverains vont affirmer la prééminence de
leurs lois sur toutes les autres sources. Le roi gagne petit à petit
la bataille du droit en imposant sa loi.
Dans le domaine religieux : l’Eglise romaine est au prise avec la
réforme protestante qui va mettre fin à des siècles d’unité
religieuse en Europe. La réforme protestante sort d’une
cessession (?) de certains fidèles face à une Eglise catholique
incapable de se réformer. Le mouvement part d’Allemagne avec
Luther et la proclamation des 95 thèses. Ce mouvement va se
répandre dans toute l’Europe et la carte politique de l’Europe va
se morceler en fonction de critères religieux. Le nord de
l’Europe est très touché par le protestantisme quand le sud sera
encore très attaché au catholicisme romain. La France voit
apparaitre une forte minorité protestante dès 1530 dans l’Est et
dans le Sud du royaume. Vers 1560, le protestantisme va
pénétrer dans la noblesse et dans les milieux parlementaires et
universitaires. + l’Eglise est touchée aussi par l’essor du
Gallicanisme.
Gallicanisme : doctrine qui apparait au 15 s pdt l’affrontement
e

roi de France – pape 🡪 affirme que l’Eglise de France est

indépendante du pape pour toutes les questions temporelle et
disciplinaires, pour lesquelles elle relève du roi du France. Le
gros nœud de la question sont les affaires fiscales et judiciaires.
Toutes ces revendications de l’Eglise ont fait l’objet de texte,
dont la Pragmatiques sanction de Bourges, de 1438 sous Charles
VII le Victorieux. C’est LE grand texte qui va cristalliser les
revendications de l’Eglise de France. 
Cette affirmation du Gallicanisme va avoir des csq sur le droit
canonique 🡪 les normes qui émanent des autorités
ecclésiarques (pape et conciles) ne sont plus d’application
immédiate, c’est la monarchie qui doit donner force obligatoire.
Le droit canonique ne s’applique qui réceptionné. A pour csq que
des domaines entiers de la compétence de l’Eglise
appartiendront alors au roi (question du mariage notamment).
En même temps, le roi va aussi intervenir pour limiter les
compétences des juridictions ecclésiastiques. Commence au 16 e

s mais c’est en 1695 qu’on aura un grand édit royal qui placera
sous la tutelle du roi l’ensemble des tribunaux ecclésiastiques
de France.
A pour csq qu’à partir du début du 16 s, les systèmes juridiques
e

européens vont se différencier pour avoir une existence propre

dans des cadres nationaux. Evolution spé propre à chacun 🡪 vont
donner naissance à des institutions nouvelles. La doctrine va
refléter cette transformation du droit en abandonnant petit à
petit la conception du Jus commune pour travailler à théoriser
une tradition juridique nationale dès le début du 16 s. Cette
e

tradition juridique nationale va se construire doucement jusqu’à

finir dans les codifications napoléoniennes.

Chapitre 1 : l’affirmation d’une tradition juridique nationale

A partir du début du 16 s va se développer une doctrine qui
e

affirme que le droit positif ne peut émaner que du souverain. Il

n’y a que les normes du souverain qui auront force obligatoire.
Les 1 victimes de cette doctrine sont les droits universels
e

construits au MA (droit romain et canonique) qui seront

considérés comme des droits étrangers car proviennent
d’autorité n’ayant jamais régné sur la France. Leur FO va
dépendre d’une approbation au moins tacite du souverain. 
Cette même doctrine se fait le défenseur d’un droit français
tirant sa substance d’éléments très disparates : les ord royales,
les coutumes, les apports de la Jp. La doctrine va travailler à
harmoniser ces éléments en y voyant une unité du droit national
fr. Le droit fr nait alors de la construction doctrinale cherchant à
harmoniser ces différentes sources dont il tire sa substance.

Section 1 : la métamorphose de l’universalisme

Début 16 apparait une doctrine qui minore la place à accorder
e

au droit savant. Cette doctrine part de France et va se diffuser ds

toute l’Europe. Va aboutir à l’idée que le droit positif n’est plus
le reflet d’un ordre préexistant mais serait le résultat d’une
normativité fondée sur la nature humaine (ppes inscrits ds la
nature de l’homme).

§1. Le déclin des droits savants

A partir du 16 s, on conteste de plus en plus la prééminence de
e

ces droits savant jusqu’à leur existence. C’est le droit canonique

qui va faire l’objet du recul le plus important. Le droit romain va
plus se métamorphoser que reculer.

A. La métamorphose du droit romain

Ce qui va renouveler la science juridique, c’est la renaissance
humaniste. Sous l’influence de l’humanisme, les méthodes
d’interprétation du droit seront très critiqués. Il y aura un
renouvellement des interprétations qui va entrainer la seconde
renaissance du droit romain, qui aura des csq très ambiguës. 

1. L’ambiguë seconde renaissance du droit romain

Le droit romain en France à partir du 16 s va connaitre une
e

évolution complexe car sera touché par un grand mouvement de

renouveau (si grand qu’on parle de seconde renaissance),
directement lié à la renaissance humaniste du moment qui
touche toute l’Europe et qui touche tous les champs du savoir.
L’humanisme se caractérise par l’admiration de la culture
Antique (comme au 8 et au 12 s). Ils sont attirés par la pensée
e e

antique et par le droit romain duquel ils veulent retrouver la

pureté d’origine. Les Humanistes estiment que le MA a été une
période obscure où l’on a oublié et perverti l’héritage de
l’Antiquité. Idée qu’il faut débarrasser la pensée juridique de
tous les apports médiévaux qui sont considéré comme
corrompus ou corrupteurs. Il faut se débarrasser de la tradition
médiévale. Ils vont pour cela mettre en place le Mos Gallicus
(manière de faire française), par opposition à la Mos Italicus. Les
humanistes veulent reconstituer le droit romain classique et vont
pour cela mettre toutes les connaissances de leur temps. Passera
par une approche historique, philologique, linguistique. Cette
méthode historique n’a pas seulement pour but d’atteindre une
connaissance du texte d’origine, il s’agit de renouveler les outils
conceptuels. Les humanistes vont complètement écarter la
manière de faire médiévale et vont s’appuyer sur la
reconstruction historique de la chronologie des textes. Donc les
contradictions qu’ils constatent entre les textes vont être
expliquée par ce décalage chronologique et donc par la
contextualisation. Est remise en cause l’idée du bloc homogène
prévalent au MA et vont expliquer que le droit romain est une
multitude de solutions juridiques qui se sont accumulées
dans le temps pour répondre à un pb spécifique. Replacer les
concepts ds le contexte de leur création va permettre de les
comprendre différemment.
Non seulement ils écartent la tradition médiévale, mais ils vont
aussi écarter tout ce qu’ils considèrent comme ayant corrompu
les textes préexistants.
Tribonien va devenir la tête de turque des savants humanistes.
Les compilations justiniennes sont déjà une corruption du texte
selon les humanistes. François Hotman va rédiger L’Anti-
Tribonien où il proposera une reconstitution des textes des
compilations dans leur Etat d’origine, avant la compilation au 6 e

s.
La grande école qui propose le Mos gallicus sera l’université de
Bourges, et en particulier André Alciat, un auteur du Nord de
l’Italie arrivé à Bourges en 1529. Elève de Jason de Maino (un des
derniers bâtards du Bartoliste) et aussi et surtout le disciple de
Guillaume Budé, un auteur venant de la chancellerie de
Bourgogne, qui a fait des études de droit et qui s’est passionné
pour toutes les nouvelles connaissances du 16 s (a appris le
e

Grec, la philologie…) et va fréquenter toutes les grandes figures

intellectuelles de son époque et va profiter de sa position
sociale/professionnelle pour partir en quête de manuscrits. Budé
va laisser derrière lui un grand commentaire du Digeste sur un
mode exclusivement philologique et historique. C’est le premier
à faire un commentaire dans la vibe humaniste. L’université de
Bourges est jusqu’à l’arrivée d’Alciat une petite université
pépouze, et à son arrivée il en fera un haut lieu de la Mos
Gallicus. A la suite d’Alciat ou en même temps que lui viendront
enseigner d’autres grands noms de l’humanisme
juridique (François le Douaren, Eguinier Baron, Hugues Doneau
et François Hotman). Ils seront tous les auteurs de grands
commentaires sur les textes de droit romain qui circuleront très
vite dans toute l’Europe. Va influencer tous les juristes
européens dès les années 1540-1550.
La grande gloire de l’école de Bourges est Jacques Cujas, né en
1522 à Toulouse. Il sera un enseignant très important de
l’humanisme juridique. Il enseignera entre 1554 et 1590 à
Bourges et à Cahors, à Valence, à Turin, à Milan… L’œuvre de
Cujas est considérable car a reconstitué les œuvres de tous les
grands jurisconsultes de la période classique. Il lira tous les
juristes de l’Antiquité à son époque pour reconstituer ce que
pouvaient être les ouvrages des grands auteurs des ouvrages
d’origine pour leur rendre leur portée d’origine. Il va
reconstituer les textes et va les commenter. Ces travaux ont eu
un gd retentissement dans toute l’Europe.
Bourges n’est pas le seul lieu où se développe l’humanisme
juridique en France. Toulouse va avoir une grande réflexion sur le
droit public. Jean de Coras est l’un des grands représentant de
l’humanisme toulousain. Il deviendra conseiller au Parlement de
Toulouse et sera l’un des 1 à rédiger un commentaire en
ers

Français de la législation royale. 

Valence sera aussi mise à l’honneur, tout comme l’université de
Pont à Mousson (Meurthe et Moselle) avec Pierre Grégoire. 
Nuances :
 Le Bartolisme ne meurt pas d’un coup en 1530 avec la
renaissance. Non seulement les méthodes et les œuvres
survivent. Il y a donc une coexistence au 16 s entre les 2
e

courants. 
 L’humanisme juridique n’a jamais formé une unité : il y a
des grands traits communs à tous mais bcp de différences
(surtout selon les universités) 🡪 il y a des humanismes
juridiques.
 C’est donc un mouvement très composite mais uni par
cette volonté de l’approche innovante et renouvelée du
droit romain.
Deux csq à ce dvlpmt de l’humanisme juridique :
 Travail de fond sur les sources romaines. Frénésie
d’édition des textes de droit romain débarrassés de leurs
interprétations. Ce sont des éditions de très grande qualité
scientifique (utilisées jusqu’au 19 s voire au 20 s).
e e

 Très profond renouvellement des productions doctrinales

qui seront gigantesques. Ils vont donner des œuvres qui
commentent le droit romain, mais aussi des œuvres qui
s’engagent dans des directions nouvelles 🡪 sera bcp
 développé la comparaison du droit romain (avec le droit
coutumier par exemple). + Voie de la systématisation du
droit qui est prise (Hugues Doneau, les 28 livres du
commentaire du Code civil, 1565 = 1 présentation
e

méthodique du droit romain 🡪 vise à « remettre de l’ordre

dans le droit romain »).

2. Le recul du droit romain comme droit positif

La science juridique progresse. On comprend mieux l’évolution
historique du droit romain. Mais il y aura un effet paradoxal : les
humanistes, en insistant sur l’aspect historique, vont mettre en
avant le caractère relatif du corpus. Ils vont ancrer ds les esprits
que le droit du corpus est celui d’une époque déterminée et
d’une civilisation déterminée et n’a donc pas vocation à
s’appliquer en bloc à une autre époque. Va les conduire à nier
l’existence d’un droit commun universel. Pour eux, le droit
romain est historiquement situé. C’est un droit promulgué par
un souverain qui ne régnait pas sur la Gaule 🡪 il ne relève donc
pas du droit positif de la France. Ils considèrent donc qu’il faut
choisir et trier le droit romain (sans être lié par les opinions des
médiévaux) pour conserver ce qui convient à la France du 16 s. e

Ce mouvement d’humanisme juridique sera donc l’une des

formes de l’aspiration à l’autonomie nationale du droit.
Pasquier parlera de « naturaliser en France le droit civil des
romains ». La juriste contemporaine Lovisi (ou Louisi) dira
« qu’avec le meilleur du droit romain on pourra faire du bon droit
français ».
La méthode humaniste dans ses débuts est très soucieuse de
l’application concrète du droit romain. Mais plus on avance dans
le 16 s et plus les successeurs de cette pensée vont tomber dans
e

le pur historicisme, dans le savoir pour le savoir 🡪 va s’instaurer

une distance entre les universitaires qui manient un droit de plus
en plus savant et érudit et la pratique judiciaire qui ne va pas les
suivre.
La purification du droit romain fini par accréditer l’idée que le
droit romain est une science vaine, un droit mort.
Même situation avec la langue latine où plus elle sera épurée et
plus le latin deviendra au 16 s une langue morte.
e

B. La régression du droit canonique

A partir du début du 16 s, les doctrines du droit canonique font
e

face à des enjeux nouveaux :

 Les stés sont en train de séculariser
 Elles doivent prendre position sur la réforme protestante
Va conduire à 2 grandes évolutions :
 Mvmt jusqu’au 18 s : les questions traitées par la doctrine
e

ont évolué, elles se resserrent sur qq centres d’î précis.

 Comme pour le droit romain, l’idée d’universalité va
disparaitre face à l’affirmation d’un droit ecclésiastique
national.

1. Le resserrement des questionnements

La doctrine canonique va prendre en compte d’autres sources
que celles produites par l’Eglise pour pouvoir commenter le
Corpus 🡪 csq directe du renforcement du gallicanisme. En
France, ce renforcement a pour csq que le droit canonique n’a
plus de FO s’il n’a pas été accepté par le roi. Le droit canonique
est considéré comme un système juridique étranger. Passe par
des mécanismes de réception (enregistrement au parlement par
exemple), sauf, et c’est la seule exception, pour les éléments les
plus anciens (corpus médiéval : Décret de Gratien, les
clémentines, le sexte etc…) dont on considère qu’elles ont fait
l’objet d’une acceptation tacite donc on doit les accepter.
Le roi n’a aucune obligation de promulguer la législation du pape
et des pontifes. Il peut aussi décider de recevoir une partie des
textes seulement. En particulier, ce choix va conduire le roi à
décider de ne pas valider les décrets du Conciles de Trente (ville
de Trente) qui va déboucher sur un très grand texte en 1623 qui
émane d’un concile (réunion de tous les évêques de l’Europe
catholique) 🡪 c’est le concile de la contre-réforme, c’est la
réponse de l’Eglise catho au développement du protestantisme.
Cet énorme concile de Trente ne sera pas reçu par le roi de
France. C’est le seul Etat catholique qui ne recevra pas le texte
(grosse discorde sur le mariage). 
La csq de ce mécanisme est que des pans entiers qui relevaient
de la compétence de l’Eglise vont passer dans la main du roi qui
va produire une nouvelle législation séculière sur des matières
ecclésiastiques. L’exemple le plus frappant est celui du mariage :
 A partir du 16 s, le roi prend ordonnances et édits pour
e

imposer le consentement des parents au mariage, ce que

refuse absolument l’Eglise. Un mariage conclu avec défaut
de consternent des parents seront un « rapt », crime
passible de la peine capitale et qui est de la compétence
exclusive des juges royaux.
 Le roi règlementera aussi les testaments. Aucune forme
n’était imposée tant que la volonté du testateur était
certaine. Mais le roi va imposer des formes au testament
avec l’idée qu’il faut protéger les familles de la volonté
inconsidérée des testateurs.
Donc ce droit ecclésiastique national pris par le roi est appliqué
dans le royaume par toutes les juridictions royales et
ecclésiastiques, que le roi va contrôler de plus en plus avec
notamment, à la fin du 17 s, leur mise sous tutelle en 1695 des
e

tribunaux d’Eglise sous les juridictions laïques.

La doctrine va être influencée par cette situation car certaines
questions et positions du roi sont incontournables. Les sources
séculières sont alors essentielles et devront être intégrées dans
leurs commentaires à côté des productions de l’Eglise. Mais sur
cette question de l’intégration des sources séculières, la
doctrine est loin d’être unanime :
 Certains vont accorder une primauté aux sources
ecclésiastiques : c’est l’ultramontanisme. Ils sont partisans
de l’absolutisme du Pape et vont surtout s’appuyer sur le
droit produit par le Pape. Va se mélanger avec un autre
courant : le curialisme, qui affirme l’autorité du Pape sur
les conciles et sur toutes les strates de l’Eglise.
 D’autres vont accorder une primauté aux sources
étatiques : c’est le juridictionnalisme. Ce mouvement va
avoir des facettes très différentes selon les régions et les
pays. En France, ce courant est le gallicanisme. Toutes ces
tendances au juridictionnalisme mettent en avant le fait
que le droit de l’Eglise comporte des spécificités dans un
Etat donné. Qq soit leurs tendances, ces partisans se
retrouvent tous dans les grandes lignes. Ils vont théoriser
une certaine autonomie de chaque Etat et sont opposés à
la centralisation pontificale. Ils vont proposer des
réformes internes à l’Eglise très importantes car ils
considèrent que les interventions du pape dans les Eglises
nationales sont des abus d’autorité. Ce mouvement aura
une dimension politique très importante car la plupart des
auteurs de ce courant sont des parlementaires qui vont
réfléchir à la question de la puissance publique en même
temps que sur le droit de l’Eglise 🡪 très politique.
Le juridictionnalisme va s’amplifier aux 17 et 18 s et va
e e

s’enrichir avec des doctrines du droit naturel. Le point

d’aboutissement de ce grand mouvement est en 1786, avec le
grand Concile de Pistoie où il sera fait une synthèse de tous ces
mouvements juridictionnalistes. Les canons du Concile de
synthèse sont marqués par une grande volonté de réforme de
l’Eglise. Ces positions sont très solennellement condamnées par
le Pape Pie VI (pape du moment).
Cette opposition au sein des doctrines qui va structurer les
débats pendant 300 ans va conduire à resserrer les centres
d’intérêts de la doctrine autour des questions cruciales de cet
affrontement :
 Question de l’organisation interne de l’Eglise et de la place
du Pape
 Question de la répartition des compétences entre les
Tribunaux ecclésiastique et séculiers
 Question des rapports entre l’Eglise et les puissances
publiques
 Question des bénéfices (biens destinés à financer une
charge dans l’Eglise)
 Question du mariage
Ces nouveaux centres d’intérêts vont amener à élaborer de
nouveaux types d’ouvrages. L’époque des commentaires
médiévaux est terminée. Ce qui est le marqueur de la rupture
est un ouvrage de 1563, de Lancielotti : Les Institutes de droit
canonique. Important car va marquer une rupture dans la
manière de raisonner et d’exposer le droit canonique. Il
abandonne le plan traditionnel qui était le plan des
compilations du droit canonique et va se rapprocher du plan
utilisé dans les institutes de droit romain (personnes – choses –
procès (procédure) – crimes et peines). L’ouvrage propose en
plus une nouvelle manière de présenter les matières :
 Il va faire des introductions
 Il va faire des parties générales introduites à chaque fois
dans lesquelles il organisera des chapitres consacrés à des
thèmes spécifiques
C’est alors une grosse nouveauté et le succès est tel que cette
manière de faire sera dite « méthode institutionnelle ». Cette
méthode va très vite se diffuser en Europe et va devenir la
source d’inspiration de très nombreux ouvrages. On reprendra
son plan et sa volonté de systématisation. 
Il va y avoir en droit canonique plusieurs types d’ouvrages. Il y
aura tjr des commentaires classiques des compilations même s’il
y a de plus en plus de synthèse. S’ajoutent de manière massive
des traités qui envisagent le droit canonique dans sa globalité
avec la méthode institutionnelle. Il y aura là aussi une
systématisation de plus en plus forte. C’est l’énoncé de ppes
gnrx qui est le plus important.
Se multiplieront aussi à partir du 16 s des traités qui portent sur
e

un sujet particulier. Les sujets les plus traités sont les questions
classiques (orga judiciaire, mariages, successions…). Thomas
Sanchez (jésuite espagnol à la fin du 16 s) donnera un traité très
e

important sur le mariage. Le Pape en devenir Benoit XIV, sous le

nom de Lambertini, va, au début du 18 s, écrire de nombreux
e

traités et est considéré comme l’un de plus grands canonistes de

son époque. S’ajoutent aussi régulièrement des œuvres
inclassables, des curiosités du paysage doctrinal. C’est le cas de
l’œuvre de De Luca, avec Le Théâtre de Vérité et de Justice, en
1680, qui est un commentaire de décisions jurisprudentielles des
tribunaux pontificaux et surtout de la Curie romaine. C’est une
réflexion très originale sur le fond et sur la forme. Propose une
analyse très complexe et fine des relations entre l’Eglise et les
autorités séculières.

2. L’apparition d’une doctrine canonique nationale

Doctrine canonique nationale qui expose une doctrine canonique
telle qu’elle s’applique dans un Etat donné. Cette doctrine est
souvent rédigée en langue vernaculaire du pays. Le choix de la
langue n’est pas neutre car reflète l’attachement d’un auteur à
un courant doctrinal. Les gallicans vont écrire en français alors
que les ultra montanistes vont écrire en Latin.
Sur la forme, les 2 courants vont produire le même type
d’ouvrage, mais l’on trouvera dans la doctrine gallicane des
différences dans la forme (appétence pour les traités
monumentaux). Il y aura une très grande influence sur les
auteurs gallicans, chez qui l’on trouvera des réserves sur le
pouvoir de faire la loi par le Pape. Bcp de ces auteurs Gallicans
appartiennent au monde de la justice. Auront une approche très
large du droit canonique (ce ne sont jamais des commentaires de
pur droit canonique). Les grands noms du gallicanisme sont aussi
des noms que l’on retrouvera quand on parlera du droit français.
Les grands noms du gallicanisme ne sont donc pas que ceux de
Gallicans.
Parmi ces grands noms de la doctrine gallicane :
 Fin du 16 s : Guy Coquille (praticien). Bcp d’ouvrages sur le
e

droit coutumier 🡪 les institutions du droit des Français. A

donné 2 grands ouvrages sur le droit canonique (Traité des
libertés de l’Eglise de France en 1594 et Mémoire pour la
réformation de l’Etat ecclésiastique en 1597).

 Milieu du 17  : Charles Fevret. Traité de l’abus. L’abus est le

e

mécanisme par lequel les tribunaux royaux recevaient les

décisions portées contre les juridictions ecclésiastiques. il
exposera toutes les grandes questions du droit canonique à
partir de cet appel comme d’abus.

 Milieu du 16 s : Pierre De Marca. Archevêque de Toulouse

e

et parlementaire. Ecrira un grand traité à la demande de

Richelieu pour défendre la position du roi tout en
ménageant le pape. C’est un traité de compromis : De la
concorde entre le sacerdoce et l’Empire.
  Fin du 17 s : Claude de Fleury. Les institutes de droit
e

ecclésiastique (grand traité de droit canonique universel) +

Discours sur les libertés de l’Eglise gallicane.

 Début du 18 s : Louis de Héricourt. Avocat au Parlement de

e

Paris, membre du conseil de régence. C’est l’un des plus

grands canonistes de son temps. Il va publier 2 ouvrages :
1717, Abrégé de l’ancienne et nouvelle discipline de l’Eglise
+ 1719, Les lois ecclésiastiques de France dans leur ordre
naturel 🡪 se rapproche d’un ouvrage de Doma : les lois
civiles dans leur ordre naturel (écho extraordinaire chez les
juristes). Héricourt va donner un traité méthodique du droit
canonique. Il va commenter tous les textes du corpus en les
préparant à la législation royale et à ce qu’il appelle « les
usages de l’Eglise gallicane ».

 Fin du 18 s, Durand de Maillance. Il va faire un dictionnaire

e

de droit canonique dont la dernière parution sera en 1787.

Ce dico représente le point d’aboutissement du droit
canonique selon les gallicans. C’est l’état final de cette
pensée gallicane à la fin du 18 s. Il sera l’un des rédacteurs
e

de la constitution civile du clergé.

A partir du 16 s, l’universalisme des droits savant a régressé mais
e

continueront à exercer une influence doctrinale. Vont servir de

modèle à un nouveau type d’universalisme : le jusnaturalisme.

§2. Le nouvel universalisme : le jusnaturalisme

Le modèle des droits savants va servir de référence pour
élaborer un droit systématique et rationnel.

A. La construction d’un droit systématique

Le Mos Gallicus va se diffuser en Europe à partir du 16 s, ce qui
e

va donner naissance à un droit nouveau qui se réclame du droit

romain mais qui n’a plus grande chose à voir avec le droit
commun du MA.

1. L’influence du droit romain sur le jus naturalisme

Le Mos Gallicus part des universités françaises et se répand
dans toute l’Europe (Italie, Suisse, Espagne…), mais ce qui va
vraiment lui donner une dimension européenne est la
perception religieuse qui frappe les protestants en France.
Toute une partie des grands auteurs du Mos Gallicus sont
protestants et se réfugient dans les terres de l’Empire ou aux
Pays-Bas. C’est comme que va se constituer aux Pays-Bas un
mouvement : l’école romaniste hollandaise. Elle va perpétuer fin
16 début 17 la tradition du Mos Gallicus. Va produire des
e e

œuvres qui s’inscrivent dans la continuité du modèle français

dans l’esprit du juriste Hugues Doneau.
L’un de ces grands représentants de l’école romaniste
hollandaise est Arnold Vinnius, qui va donner au début du 17 s e

un grand commentaire sur les institutes de Justinien dans la

lignée de ce que faisait Doneau. Son commentaire explique les
institutes de Justinien dans l’ordre du texte mais va mêler tous
les auteurs anciens (antiques et médiévaux) aux plus récents et il
fera constamment référence à la Jp des différentes Cours
Européennes. Ses commentaires sont très complets.  Il aura pour
cela une longue postérité (jusqu’à la fin du 18 s il sera un auteur
e

sur lequel il faudra s’appuyer).

L’autre grand représentant de cette école est Heineccius, qui
continuera de perpétuer cette méthode au début du 18 s.  e

Cette école romaniste hollandaise est essentielle aussi car va

donner naissance à un autre mouvement. C’est de cette école
que va surgir un nouveau mouvement doctrinal au 17 s : l’école
e
du droit naturel (aussi appelé « école du droit de la raison » par
les juristes allemands).
La grande figure de cette école est Grotius (version latine, De
Groot en néerlandais), auteur de De Jure belli ac pacis (Du droit
de la guerre et de la paix). Son œuvre va mêler le mos gallicus et
la seconde scolastique espagnol. Ce 2 mouvement surgit au 16 s
e e

en Espagne, où le 16 est « le siècle d’Or » qui aura des rois très
e

puissants + conquête de l’Amérique qui va y être très impliquée.

Cette apogée du 16 s aura aussi un versant intellectuel car la
e

découverte du nouveau monde va poser des pb jusque-là

inconnus car l’Europe n’est plus le monde. 
Pendant cette période du 16 – 17 s, la vie intellectuelle en
e e

Espagne est dominée par l’école de Salamanque où le choc des

grandes découvertes va provoquer la seconde scolastique
espagnole.
Les grandes figures :
 Francisco de Vittoria, théologien qui fait ses études à Paris
au début du 16 s puis part enseigner à Salamanque où il
e

enseignera théologie et droit romain et canonique. Sera

l’un des premiers internationalistes. Meurt vers 1545.
 Domingo Soto
 Matin de Azpilcueta
 Bartolomeo de Las Casas (défenseur des Indiens sur le
procès ayant pour but de savoir s’ils ont une âme ou non,
pour résoudre la question de l’esclavage).
 Diego de Covarrubias, un des premiers internationalistes +
était pénaliste, meurt vers 1580.
Produisent une réflexion de haut vol qui renouvelle les structures
du droit économique.
Ces écrits arrivent à Grotius au début du 17 s par l’intermédiaire
e

de Francisco Suarez, qui écrira en 1612 De legibus, traité sur les

lois. Suarez est né au milieu du 16 s et mourra en 1717. Il est
e
théologien de formation et enseignera dans toutes les grandes
universités hispaniques et laissera une production colossale. Ses
écrits circuleront bcp de son vivant. Aura un retentissement dans
toute l’Europe. Ouvrage très imposant. C’est un commentaire de
ce que STA disait dans Sa somme Théologique (prétexte pour
pouvoir donner sa position sur la question de la loi et du rôle du
législateur). Ce travail part d’un médiéval (STA), et la seconde
scolastique espagnole est très attachée à la réflexion médiévale,
et surtout à la réflexion politique médiévale. Ce travail témoigne
de l’importance de la loi dans les pouvoirs centraux au début du
17 s.
e

Suarez a deux idées ppales dans son œuvre :

 Réflexion sur la loi et le pouvoir absolutiste :
Pour les médiévaux, ce qui justifie qu’on obéisse à la loi, c’est
qu’elle recherche le bien commun. Donc l’autorité ne vient pas
de l’instance qui l’a élaborée mais de son objectif. Suarez
considèrera que la loi a autorité à partir du moment où elle a
été suffisamment promulguée. Une fois établie, elle a force
obligatoire. Donc pour lui, le texte de la loi indique le droit qui
réside dans les préceptes de la loi. Suarez explique que le droit
est l’ensemble des lois positives. Il va poser les jalons du
positivisme dans la pensée juridique.
Suarez est un homme d’obéissance. Il écrit dans une période
troublée et est partisan d’un ordre chrétien sous l’autorité
spirituelle du pape et sous l’autorité temporelle du roi. Il estime
que le pouvoir du roi vient de dieu par l’intermédiaire du peuple
qui sera lié à perpétuité une fois le pouvoir consenti. Important
car l’obéissance à la loi n’est pas fondée sur les caractéristiques
de la loi, mais sur la potestas obligendi : le pouvoir d’obliger du
législateur 🡪 le prince est le législateur absolu, sa loi est absolue.
 Réflexion sur la communauté des hommes :
Suarez considère qu’il y a entre les hommes une communauté
universelle (qq soit leur nationalité), au-delà des identités
intendantes autonomes. Le droit qui doit régir cette
communauté est le droit des gens (Jus Gentium). Il va distinguer
le droit des gens du droit naturel :
 Le droit naturel est immuable, commun à tous les peuples
de l’univers et est fait de ppes tirés de la raison.
 Le droit des gens sera évolutif et sera ce que chaque
peuple estime devoir être l’application concrète du droit
naturel. Ce droit des gens est un droit positif, évolutif.
Suarez va le préciser en analysant les rapports qui existent
entre les Etats souverains et expliquera que le monde est
divisé en entité distinctes autonomes mais qu’aucune ne
peut se suffire à elle-même. Le droit des gens va être ce
qui va faire fonctionner une nation d’entités souveraines
et pas seulement d’individus. Cette analyse du droit des
gens débouche sur la force obligatoire des traités
internationaux (original car à l’époque la pensée
majoritaire est que la souveraineté de chaque Etat interdit
qu’on puisse être lié par une norme).
Suarez, en incitant fort sur son idée de la force obligatoire des
traités internationaux, se traduira par « Pacta sunt Servenda » et
fait partie des ppes du droit naturel. C’est à ce titre là qu’il est
considéré comme un des précurseurs de Grotius. Début 17 s, one

voit apparaitre toute une série de doctrine théorisant l’Etat de

sté.

2. Les premières doctrines de l’Etat de société

Grotius et son futur disciple Pufendorf (qui va rédiger en 1672
Du droit de la nature et des gens) vont donner leurs lettres de
noblesse à cette école du droit naturel. Ils seront les précurseurs
d’un mouvement de laïcisation du droit, mouvement très
complexe préalable l’essor des lumières, si complexe qu’il sera
une « crise de conscience européenne » (Paul Hazard). 
Point de départ = la nature est soumise à 2 sortes de lois  :
 Lois naturelles qui ont trait à la physique des choses
(contexte de dvlpmt des sciences)
 Lois naturelles qui ont trait à la morale de l’Homme (Kant
parlera d’impératifs catégoriques).
Les 2 auteurs vont être persuadés qu’exactement comme on
peut par l’observation comprendre les lois physiques, on va
pouvoir comprendre et découvrir les lois morales par
l’observation des actions de l’homme. On va pouvoir, par
l’observation rationnelle, scientifique et rigoureuse, voir quelles
sont les lois morales de la nature et quels sont les ppes
applicables aux hommes. Une fois découvertes, on pourra
élaborer une science du droit qui s’appuie sur des ppes
intangibles.
Par ces observations, Grotius et Pufendorf vont en déduire que
les grandes lois morales de la nature sont en grande partie
contenues dans le droit romain 🡪 il faut donc observer le droit
romain. Ça va être le cas des traités internationaux. 
Les jusnaturalistes vont alors découvrir toute une série de lois
naturelles qui viennent s’imposer au législateur et auxquelles les
règles de droit positif viennent se conformer. Tous ces ppes, ces
règles indubitables, doivent absolument guider toute la
législation. Révolutionnaire car guerre de 30 ans où les Etats se
battent à cause de l’opposition de leurs religions + moment de
contestation de la sté d’ordre. Les juristes, ds la lignée de
Grotius, vont chercher à mettre le droit à l’abris des
surenchères religieuses et des Princes.
Cette réflexion va aussi revenir à affranchir le droit de la sphère
théologique. Le droit naturel est découvert par la raison
humaine. Autrement dit, puisqu’il est découvert par la raison
humaine, le droit naturel n’a rien à faire de Dieu, car il serait ce
qu’il est même si Dieu n’existait pas. Le droit s’affranchi de la
sphère théologique.
Il va y avoir, au cours des 16 et 17 s, une série d’auteurs qui vont
e e

approfondir cette pensée :

 Thomasius, 17 – 18 s
e e

 Christian Wolff, un de plus importants auteurs de l’école du

droit naturelle au 18 s. Ecrira Du droit de la nature, 1740,
e

qui aura une très grande importance dans la pensée

allemande. Sera le maitre de toute une série de disciples
qui feront vivre l’école jusqu’à la fin du 18 .
e

Cette idée que le droit est rationnel va encore être accentué aux
17 et 18 s, pas seulement par l’école naturelle.
e e

B. L’avènement d’un droit porté par la raison humaine

La pensée juridique du 18 – 19 s va accentuer la réflexion sur ce
e e

qu’implique dans l’Etat de sté la présence d’un souverain. 

1. La théorisation du monopole du souverain sur le droit

Toutes ces idées aboutissent à une grande réflexion sur la toute-
puissance législative. Thomas Hobbes va en porter la réflexion.
Hobbes publiera en 1661 Le Léviathan pendant la période des
grandes révolutions en Angleterre. C’est un traité de philosophie
politique qui proclame l’absolutisme de l’Etat en le fondant sur
des arguments purement laïques et rationnels. Le point de
départ de la réflexion de Thomas Hobbes est une réflexion sur la
nature de l’homme. Il explique que l’homme, à l’état de nature, a
un instinct qui fait qu’il veut jouir d’un droit sans limite sur
chaque chose. Cet instinct naturel met les hommes en rivalités
les uns avec les autres. A l’état naturel, la paix est impossible, la
propriété est impossible, etc. L’état de nature est un « état de
guerre perpétuelle ». Il s’oppose à Aristote car l’homme n’est
pas pour lui un animal politique. Pour vivre en paix, il faut selon
Hobbes que l’homme renonce à ce droit absolu qu’il a sur
chaque chose. Il y renonce en le transférant à un tiers : le
souverain 🡪 le Léviathan. Ce transfert se fait par un contrat entre
chacun et chacun par lequel les hommes abandonnent
définitivement leur liberté et s’engagent à accepter ce que le
souverain ordonnera, seul être capable d’assurer la sécurité. Il
appartient au souverain de faire absolument tout ce qui est
nécessaire pour procurer à ses sujets paix et sécurité. Pour cela,
le Léviathan est le maitre absolu de la loi. La prérogative
essentielle du souverain réside dans le fait de créer et de casser
la loi. La loi devient donc l’incarnation suprême du droit. Hobbes
n’envisage aucune limite à l’action législative du souverain
(même pas Dieu). 
Loi = volonté du souverain
Le souverain est tout puissant. Hobbes théorise cette idée que
l’individu trouve sa sauvegarde dans l’absolutisme, absolutisme
qui est né d’un contrat de soumission et non plus d’un droit
divin.
Succès extraordinaire ds toute l’Europe. La loi divine est effacée
du raisonnement juridique.
Grotius 🡪 Hobbes 🡪 Pufendorf

2. L’effacement de la loi divine derrière la raison

Ces travaux vont établir de nouveaux consensus dans la
conscience juridique européenne. Pour justifier l’absolutisme du
souverain et pour justifier l’existence des lois naturelles, on a
plus besoin de se préoccuper de la loi divine. Une fois le monde
par lui créé, le monde fonctionne sans Dieu.
Entrée du rationalisme scientifique avec la pensée juridique. Ces
jusnaturalistes du 17 siècle sont persuadés d’être capables de
e
produire des règles de droit positif à partir de déductions
fondées sur des ppes naturels. Plus on avance dans le 18 s et e

plus l’importance sera grande. Au 18 s, nature et raison sont les

e

maîtres-mots de la philosophie des lumières.

L’effacement de la loi divine est une rupture décisive pour 2
raisons : 
 Si la loi divine n’a plus à inspirer la législation, alors
l’influence de l’Eglise n’a plus lieu d’être 🡪 joue contre
l’alliance du trône et de l’autel.
 Si le législateur doit faire preuve de raison, alors il ne peut
pas avoir comme unique légitimité d’être le représentant
de Dieu sur Terre 🡪 joue contre le droit divin de la royauté.
Rupture qui secoue toute l’Europe.

3. Les effets sur les juristes français

Les doctrines françaises des 17 et 18 s seront très fortement
e e

marquées par les doctrines du droit naturel. Jean Domat va les

recevoir et va publier en 1689 Les lois civiles dans leur ordre
naturel, et y propose une systématisation complète du droit
français à partir d’une exposition logique fondée sur les ppes
dégagés par les jusnaturalistes. Il y met en avant l’idée que le
droit romain est l’expression la plus pure du droit naturel.
Domat va ouvrir la voie à tout un mouvement doctrinal français
qui à la fois reprend toute cette tradition française du Mos
gallicus et qui les mélange aux apports du jusnaturalisme avec
cette idée que le droit romain, ramené à ces ppes phares, est le
droit naturel.
Cette méthode sera utilisée au 18 s en particulier par Robert-
e

Joseph (?) Pothier.

Section 2 : la construction doctrinale du droit français

Place très importante accordée à la coutume par les juristes fr
qui va aboutir à la construction doctrinale du droit français. Idée
qu’il existe en dehors du droit romain un droit national qui
trouve sa source dans les coutumes.
La coutume, fin 15 – début 16 s, a été mise par écrit. Ord de
e e

1453 de Montils-les-Tours qui va obliger à la mise à l’écrit des

coutumes entre 1490 et 1530.
1560 -1590 : on actualise la mise par écrit des coutumes.
Il y a donc un matériau écrit et fini (cristallisé) qui va permettre la
réflexion, d’autant plus que ce droit coutumier est pris en
charge par l’autorité royale, dans une procédure maitrisée et
favorable au pouvoir royal. Assez rapidement, aspect national car
pris en charge par l’autorité royale (même si ne s’applique
parfois que sur des parcelles du territoire).

§1. L’apparition d’une doctrine coutumière

Apparait début 16 s où les commentaires de coutumes vont
e

connaitre un essor important aux grands effets 🡪 renouvellement

complet de la réflexion sur les sources du droit + nouvelle
perception de ce qu’est le droit coutumier.

A. L’essor de la doctrine coutumière

Multiplication des commentaires de coutumes au début du 16 s e

🡪 donne naissance à une doctrine originale où le comparatisme

joue un rôle central.

1. La multiplication des commentaires de coutume

L’essor de la doctrine coutumière est une csq indirecte de la mise
par écrit des coutumes. Tant qu’elle était orale, pas de réflexion
sur la coutume, ils ne faisaient que la présenter sans approche
scientifique. Mais au 16 s, chaque coutume rédigée aura son
e
commentateur, la plupart du temps des praticiens et non pas des
universitaires. Ils vont s’attacher à les commenter en appliquant
à ces textes les mêmes techniques et méthodes de
commentaires que celles utilisées pour le droit romain et
canonique. Ce droit en deviendra alors un savant. On passe des
coutumes au droit coutumier.
Période de cohabitation entre 2 types de commentaires :
 Méthode bartoliste issue du MA :
 Andrée Tiraqueau sur la coutume du Poitou
 Bertrand de Chasseneuz sur la coutume de Bourgogne
 Sainson sur la coutume de Touraine
 Méthode tirée de l’humanisme juridique dès les années
1530 :
 Charles du Moulin, 1539, commentaire de la coutume
de Paris
 Bertrand D’Argente, 1539, coutume de Bretagne
 Guy Coquille, 1590, coutume de Nivernais
 Renée Choppin, 1590, coutume d’Anjou
 Pierre Pithou, 1590, coutume de Troie

 La méthode humaniste :
Veulent aller plus loin que le simple commentaire du texte.
Vont donner moins de place que les bartolistes au commentaire
exégétique et à l’examen des questions pratique pour leur
préférer le raisonnement déductif et synthétique. Reprendrons
toutes les techniques comparatives développées par les
humanistes. Essayent de dégager des règles gnrl en comparant
au-delà des particularités locales.
Ces travaux les mèneront dans 2 directions :
 La recherche de la coutume originelle : Charles du Moulin,
actif dans la 1 moitié du 16 s, est persuadé qu’il a existé
e e

une coutume unique originelle et est persuadé que

chaque coutume de son époque garde la trace de cette
coutume originelle qui a dégénéré. Il va développer ses
 idées à partir de 1546 dans son ouvrage Discours sur la
concorde et l’union des coutumes de France, dans lequel il
met en avant l’idée que le but ultime de la rédaction des
coutumes serait de rédiger une coutume unique. Pour
essayer de mettre ce projet en application, il va essayer de
relever les points de convergence par la comparaison. Ce
mouvement va se poursuivre pendant 2 siècles par des
auteurs qui lui succèderont.
 Le systématisme né de la méthode humaniste : la
comparaison des coutumes va les conduire au dégagement
des ppes gnrx communs à toutes les coutumes. Guy
Coquille recherche « l’air doux et salubre qui traverse les
coutumes ». La voie est donc ouverte par Guy Coquille, qui
écrira dans les années 1590 Les institutions aux droits des
français puis les Questions sur les articles des coutumes,
rédigée aussi dans les années 1590 et publié en 1591. Il va
par ce 2 ouvrage envisager que la multiplicité des
e

coutumes peut être réduite à des ppes gnrx susceptibles

de s’appliquer sur tout le royaume.
Il y a des points communs à ces 2 démarches dont l’ambition est
tjr de parvenir à un véritable droit commun coutumier à
l’échelle du royaume. Idée qu’il y a un droit commun coutumier
qui s’applique à l’échelle du royaume.
L’approche choisie est comparative.

2. Le rôle central du comparatisme de la doctrine coutumière

La démarche comparatiste est à l’origine de la naissance au 16 se

de nouveaux genres littéraires. Il y aura le genre de

conférence/alliance de coutumes, qui sont des ouvrages qui
présentent de manière exhaustive les dispositions de
l’ensemble des coutumes sur une thématique. 
Commentaire de Pierre Guesnoys en 1596 qui fait paraitre un
ouvrage ds lequel il prend toutes les coutumes gnrles et
particulières du royaume et va les comparer par thème. Ce
mouvement de comparaison thématique des coutumes va se
poursuivre et prendre de l’ampleur aux 16 et 17 s.
e e

1647, Bourjon, le droit commun de la France et la coutume de

Paris réduits en ppe 🡪 la comparaison des coutumes permet
d’atteindre l’unification.
Apparaissent aussi des livres qui vont comparer les mécanismes
coutumiers aux mécanismes romains. Etienne Pasquier va, à la
fin du 16 s, donner Recherche sur la ?? France ou avec Jean
e

Mercier, au 17 s, 1663, Remarques du droit fr sur les institutes

e

de l’Empereur justinien. Mvmt qui se poursuit jusqu’à la fin du 18 e

s avec Pierre-Louis Gin, 1782, Analyse raisonnée du droit français.

Dans ce travail de comparaison et de rapprochement, la
coutume de Paris tient une place tout à fait particulière. Idées
que les solutions proposées par la coutume de Paris doivent
être préférées à celles des autres coutumes. Mvmt du 17 s qui
e

met la coutume de Paris au cœur des recherches, lui donnant

une place dominante et que c’est autour d’elle que doit se faire
l’unification. Des auteurs vont donc aux 17 et 18 s proposer des
e e

coutumes unifiées, prenant pour base la coutume de Paris. C’est

le cas de Paul Chaline au 17 et de Clément de Laverdy au 18 s.
e e

Mvmt qui va durer jusqu’à la révolution. Plus on avance, et plus

les comparaisons dépassent le cadre de la comparaison entre
coutume pour aller jusqu’à la comparaison avec le droit romain.
La grande originalité de ces réflexions est que ces auteurs qui s’y
penchent ont une culture juridique très étendue. Tous ces
auteurs ont reçu une éducation de juriste humaniste.
Cette doctrine coutumière va renouveler la réflexion sur les
sources du droit en affirmant une unification juridique,
inséparable d’une unification politique.
Ouvrage de Loysel, 1609, Les institutes coutumières qui est
emblématique du point de vue de la méthode car Loysel va
exposer sous forme de brèves maximes les ppes élémentaires
de chaque mécanismes juridiques, ppes de chaque mécanisme
juridique. Loysel est un élève de Pujas. Il est représentatif de ces
ouvrages de synthèses qui exposent le droit coutumier sous
forme de ppes gnrx. Il est aussi emblématique à cause de
l’ambition qui sous-tend le projet de sa préface : « mon ouvrage
a pour but de réduire à la conformité d’une seule loi, les
coutumes plongées sous l’autorité d’un seul roi ». 🡪 affirme le
lien entre les unifications politiques et juridiques (🡪 soutient
l’absolutisme royal des 17 et 18 s). A partir de la fin du 16 s,
e e e

unifications politique et juridique vont de pair (écrivent contre

les monarchomaques). Autour de cette alliance va surgir l’idée
que le droit coutumier est en réalité le droit commun, qui doit
s’appliquer à l’ensemble du royaume.

B. Un nouveau droit commun : le droit commun coutumier

Les auteurs coutumiers vont mobiliser successivement 2 notions
qui cristallisent cette idée : droit commun coutumier puis le droit
français.

1. La formation du droit commun coutumier

L’un des premiers à la mettre en avant est Du Moulin, qui
explique que pour surmonter les obscurités des coutumes, il est
nécessaire de faire comme les bartolistes quand ils recherchent
une opinion commune : il faut dégager un droit commun aux
coutumes de France. Les auteurs coutumiers sont persuadés que
la comparaison des coutumes a abouti à démontrer l’existence
d’un droit commun coutumier. La notion de droit commun n’est
plus du tout entendue comme le droit commun romain mais est
désormais coutumier et de dimension nationale + est constitué
des ppes gnrx dégagées par les auteurs (dimension savante).
C’est l’interprétation doctrinale qui vient forger le droit commun
coutumier.
Ces ppes gnrx, qui sont donc une interprétation doctrinale des
textes coutumiers, ont pour rôle de combler le silence des
coutumes particulières. En revanche, la définition n’est pas
unanime d’un auteur à l’autre.
 Ils y mettent les dispositions des coutumes, mais pas à
toutes et cela dépend des auteurs.
 Pas d’accord non plus sur la portée des ppes gnrx
doctrinaux qui sont pourtant une part intégrante de la
définition.
Il y a qd-même des lignes de forces car tous les auteurs sont
d’accord sur ce à quoi doit servir le droit commun coutumier :
 Le droit coutumier doit être le droit naturel du royaume
de France. Idée que bcp de coutumes sont incomplètes et
qu’il faut combler leur silence en recourant à un droit
supplétif. Les auteurs refusent de faire appel au droit
romain comme droit supplétif. Les coutumes ne doivent
pas vivre de la charité d’autrui, dc si elles sont muettes sur
une question, il faut autre chose que le droit romain
comme droit supplétif.
 Fonction d’étalon (sens scientifique) dans l’interprétation
des coutumes. Si les coutumes sont conformes au droit
commun, alors on peut les interpréter de manière large. Si
au contraire la disposition est en contradiction avec le
droit commun coutumier, alors les juges devront
l’interpréter strictement. Devient le point de référence
pour l’interprétation des textes selon le degré de
conformité avec ce maitre étalon.
Fin 16 s, cette expression de « droit commun coutumier » sera
e

remplacée par l’expression de « droit français ».

2. Le passage du droit commun coutumier au droit français

Ce n’est pas qu’un glissement sémantique. Ce passage traduit
l’idée nouvelle que le droit commun coutumier est avant tout
un droit national. Ppes coutumiers + Jp qui les interprète dans
les Cours royales + activité législative du roi 🡪 l’unification du
droit est liée, en plus de l’unification des coutumes, à l’activité
Jptielle et législative du monarque. Plus on avance dans le
temps et plus la place de la législation royale dans le droit fr
devient importante. 
Les auteurs du 17 vont réduire la place de la comparaison entre
e

les coutumes et le droit romain, mais surtout les coutumes avec

la législation nationale et la Jp. Sera le cas de :
 Claude de Fleury, 1660, qui va comparer les coutumes avec
la législation royale
 Guillaume de Lamoignon, 1670, Les arrêtés, va faire un
panorama du droit fr.
 Gabriel Argou, fin 17
e

Auteurs pour qui le droit fr > coutume uniquement. Le centre

d’intérêt est de mêler les coutumes à la législation royale.
2 trait de caractère : la synthèse. Les particularismes locaux sont
e

de plus en plus considérés comme des exceptions à des ppes

gnrx, qui sont eux-mêmes de mieux en mieux clarifiés et
ordonnés.

§2. La construction doctrinale du droit français

Contexte dans lequel opère la doctrine : fin du 17 s, en 1679,
e

pour la 1 fois, le roi va se préoccuper de la formation des

e

juristes. Ce souci nouveau instauré dans un édit de 1679 est lié

au dvlpmt nouveau de la doctrine au même moment, car le
dvlpmt de la notion de droit fr va dans le sens du roi qui a tout
à gagner à voir la doctrine vendre ce système. Il va se
préoccuper de donner aux auteurs les moyens matériels de
développer leur doctrine et va réformer l’enseignement du
droit. Cette réforme va conduire à une très grande effervescence
de la doctrine fin 17 et tout au long du 18 s.
e e
 A. La consécration universitaire du droit français
La monarchie réforme l’enseignement du droit par un édit de
1679, l’édit de Saint germain en Laye. Cette réforme va avoir
pour effet et de renforcer la notion de droit français. Vont
rentrer dans les universités toute une série de professeurs
amenés dans les universités pour cette réforme.

1. La création d’un enseignement universitaire du droit

français
Cet édit réformant les études universitaires était réclamé depuis
plus d’un siècle par les auteurs de la doctrine coutumière
(réclamé par Guy Coquille notamment). Moment où L14 vient
d’achever toute une série de grandes ordonnances. L’ord sur le
proc civil de 1667, l’ord criminelle de 1670 et l’ord sur le
commerce de 1673. Pour faire accepter ces ordonnances par
tous les Parlements du royaume, il va faire le choix que ces
textes soient étudiés pdt leurs études par les futurs
parlementaires. Pour cela, le roi va pour la 1 fois se préoccuper
e

de faire enseigner à l’université ce droit réellement appliqué par

les parlements au lieu de se focus uniquement sur le droit
romain et canonique.
L’édit porte une grande réforme de tout le système de
l’enseignement du droit. Réforme les modes de recrutement des
enseignants et va changer le contenu de l’enseignement du
droit. Cet édit va créer un enseignement obligatoire du droit
français dans chaque université. C’est l’entrée du droit français à
l’université, prévu à l’art 14 de l’Edit de St Germain en Laye. Ce
seront les « professeurs royaux » qui feront cet enseignement.
Ils auront un statut particulier car pas choisi parmi les diplômés
en droit car choisi non parmi les diplômés, mais chez les
praticiens (+ choisis par l’université sur proposition des
procureurs gnrx). Ils sont nommés car leur mission touche de
très près l’Etat. Ces profs royaux sont aussi rémunérés
directement par le roi. Aussi, ce sont des profs qui vont faire
cours en Français et non pas en Latin comme dans les cours de
droit romain et canonique.
L’édit de St Germain en Laye vient aussi donner une définition
du droit français : ord royales, coutumes française et Jp des
Cours royales.
 Pour la première fois, l’enseignement universitaire va
intégrer le droit positif national. Situation inédite en
Europe.
Cet édit aura un effet presque immédiat de donner un nouvel
élan à la doctrine du droit fr. Dès la fin du 17 s, âge d’or de la
e

doctrine de droit français car les auteurs de droit commun

coutumier du 16 et début 17 s étaient très loin du milieu
e e

universitaire alors que les auteurs de droit français au 18 seront

e

les piliers de l’université et ne s’occuperont jamais de la pratique.

Ce recrutement des droit français sera inexplicablement brillant. 
Le droit fr est une science de professeur.

2. Une science de professeur

Les 1 s profs de droit fr nommés après l’édit de 1679 vont être
er

confrontés à un pb : l’édit de 1679 ne donne aucune précision

sur le contenu de ce cours de droit français. Il y aura une 1 e

tentative de précision par un arrêt du conseil du roi en date de

1681 🡪 cet arrêt va décider que le prof de droit fr doit pdt les 6
premiers mois, enseignera les ord en « disposant les matières
et en les conciliant les unes avec les autres » et les emploiera le
reste de l’année pour exposer le droit des fiefs et autres
généralités du droit fr en rapportant sur chaque matière les
ppaux arrêts intervenus dans ce champ 🡪 domaine très vaste car
touche à la législation, à la coutume et à la Jp. Il y aura donc des
profs de droit fr qui auront plusieurs casquettes. Font du droit
commercial et pénal, privé et public… le programme est
écrasant. Les premiers profs de droit fr vont se contenter de
panorama généraux, ils vont dresser un grand panorama des
institutes de droit fr, on donne les ppes fondamentaux et ont
décrit les grandes institutions, sans trop insister sur aucune
d’entre elles. Ces cours sont des sortes de guides appelant les
étudiants à approfondir d’eux-mêmes. Ce système est peu
satisfaisant et les profs vont assez vite choisir certaines matières
bien déterminées sur lesquelles faire leurs cours. Ces cours
avaient une vraie visée pédagogique, avec un grand souci d’ordre
et de clarté. En plus de ça, les profs sont très à jour, ils remanient
constamment leurs travaux d’une année à l’autre et tiennent
compte à la fois des évolutions législatives et Jptielle. Dès qu’une
ord royale apparait, elle devient le sujet des cours de droit fr des
profs. 
 1731 : ord sur les donations 🡪 1732 : cours sur ce thème
 1738 : testaments 🡪 1739 : //
Tous ces travaux ont eu une importance considérable sur
l’évolution du droit fr qui, jusqu’au code civil au début du 19 s, e

est d’abord une construction intellectuelle élaborée par ses

professeurs de droit fr. Ce n’est pas une réalité législative ou
coutumière, c’en est une intellectuelle. 
La doctrine fr du 17 va connaitre plusieurs mouvements. On
e

s’aperçoit que chaque auteur va avoir ses spécificités. La plupart

des auteurs se laissent difficilement placer sous la même
étiquette. Mais à la fin du 17 s va émerger l’école des
e

conciliateurs. Ce mouvement doctrinal va s’intéresser au

rapprochement des ppes tirés du droit fr et des ppes tirés du
droit romain. L’élément romain peut surprendre dans le droit
national. Les auteurs de droit fr dans cette école de conciliateurs
ne veulent pas rompre avec le droit romain. Il y aura des
emprunts au droit romain, des transpositions du droit romain
quand elles sont compatibles avec le droit fr. Il y aura des ppes
romains choisis qui vont se retrouver intégrer ds le droit fr. Sera
très vrai pour les contrats qui reprennent bcp de dispositions qui
viennent du droit romain. 
Ce droit fr va donner une très abondante production tout au long
du 18 s et sera marqué par l’esprit de synthèse. Arriver à
e

concilier des influences différentes au sein d’une même

organisation juridique. 

B. La synthèse doctrinale des 17 (fin) et 18 s

e e

Après un long 17 s, la fin du 17 et le 18 siècles sont un

e e e

renouveau doctrinal après la réorganisation de l’enseignement

du droit fr. Cette doctrine du 18 s va se soucier de synthétiser
e

les apports des siècles passés. Elle va chercher à concilier les

différentes tendances doctrinales. Cette synthèse sera à la fois
abondante, prolifique et brillante. 

1. L’ampleur de la synthèse : une doctrine prolifique

Les travaux du 18 s vont manifester un grand souci de praticité,
e

d’application concrète des ppes écrits. Il y a aussi une

connaissance très profonde de l’actualité et des réalités juridique
de leur époque. Tous ces auteurs ont donné au droit fr un esprit
très pragmatique et judiciaire 🡪 ce qui compte est l’application
dans les tribunaux. Grâce à ces auteurs du 18 s, la doctrine e

coutumière (qui s’attache au commentaire des coutumes) va

combler son retard sur la doctrine romaniste et canoniste 🡪 Ce
qui était un genre mineur devient le moteur de la doctrine.
Ces auteurs du 18 s vont donner naissance à plusieurs types
e

d’ouvrages :
 Les ouvrages de synthèse : grand souci d’unification du
droit privé. 
 Claude de Ferrières, fin 17 – 18 : prof de droit romain
e e 

puis devient prof de droit fr. Le Dictionnaire de droit

et de pratique. Grand dico de réf pour tout le 18 s. e

 François Boutaric : prof de droit fr à Toulouse. 1738,

Les institues de Justinien conférées avec le droit fr.
Ouvrage des plus clairs, précis et synthétique.
  Claude Serres : enseigne le droit fr à Montpellier.
1750, Institutions du droit fr suivant l’ordre de celles
de Justinien. 
 Gabriel Jean de Dieu d’Olivier. 1787, Essai sur la
conciliation des coutumes fr. Prof de droit fr à Dijon.
 Les traités spécialisés : portent sur des points précis du
droit privé. 
 Philippe de Renusson : prof de droit fr à Paris et
avocat au Parlement de Paris. Fin du 17 s. 
e

 Daniel Jousse, milieu du 18 s, prof de droit fr à

e

Orléans. Vingtaine d’ouvrages et sera connu comme

pénaliste et (?) systématiquement va commenter les
ord et les édits dès leurs parutions. Ses ouvrages sont
marqués par un style très clair et par une grande
érudition. 1771, Traité de la justice criminelle.
Tous ces travaux ont en commun l’idée d’amalgamer toutes les
composantes du droit fr pour en donner une présentation
homogène. Vise l’unification et la synthèse. Ce sont des
ouvrages qui insistent bcp sur les ppes gnrx et qui négligent
souvent ce qui pourrait apparaitre comme des détails gnrx.
On trouve de plus en plus la même manière de faire dans ces
ouvrages. Cad que sur chaque question on commence par
l’exposé des règles gnrles qui vont figurer dans les coutumes ou
à défaut celles qu’on empruntera à la Jp ou au droit romain.
Donc quand on lit ces travaux, on a l’impression d’un droit
presque complètement unifié. Les singularités sont passées sous
silence. La réalité de la pratique est qu’on a tjr des parlements
qui divergent sur les questions car s’appuient sur des arguments
différents, mais la pensée juridique est unifiée. 

2. L’éclat de la synthèse : la brillante fusion des traditions

nationales et du jusnaturalisme
L’archétype de ce bouillonnement intellectuel : Joseph Robert
Pothier. C’est un auteur actif au milieu du 18 s ; meurt en 1772.
e
Magistrat ds une juridiction royale d’Orléans et va devenir prof
de droit fr à Orléans à partir de 1749 et va cumuler les 2
fonctions jusqu’à sa mort. Pothier est l’un des meilleurs
représentant de l’école des conciliateurs car cherche à
rapprocher les ppes du droit romain et du droit commun
coutumier au sein d’un même système juridique. On va
retrouver dans l’œuvre de Pothier l’influence de tous les
courants jusqu’au 17 s 🡪 Pothier va poursuivre ce travail
e

d’unification pour aller vers un droit commun coutumier. Cette

tradition coutumière fr va se retrouver dans sa volonté de faire
un droit gnrl avec des ppes solides. 
On retrouve aussi ds ses ouvrages une grande influence du
jusnaturalisme qui va le conduire à faire une grande place au
droit naturel (vient d’Allemagne et d’Hollande). Un droit naturel
qu’il va réduire à ses grands ppes.
Pothier donnera une œuvre prolifique. En 1749, il donnera une
édition du Digeste de Justinien « dans son ordre naturel », cad
remis dans l’ordre qui lui parait logique à lui. Il va aussi donner
dans les années 1740 un commentaire de la coutume d’Orléans
mais qui n’en est pas qu’un commentaire car est un prétexte
pour commenter une multitude de coutume et en dégage des
ppes gnrx. Il ajoutera en 1760 une introduction : L’introduction
gnrle aux coutumes. Il va aussi rédiger à partir des années 1760
une série de traité sur toutes les matières du droit fr.
Cette œuvre de Pothier est impressionnante par son ampleur. Il
est l’un des rares juristes de l’ancien droit à avoir abordé autant
de sujets. Importante aussi par sa clarté, avec bcp d’exemples
utilisés pour illustrer ses propos, ce qui témoigne de sa grande
connaissance de la pratique + abondance de ses sources. Il a lu
un nb considérable d’ouvrages, connait les œuvres de tous les
grands juristes fr des 16 et 17 s + connait la littérature juridique
e e

étrangère (hormis les Italiens) genre allemands et néerlandais du

droit naturel. Cette variété des sources est la cause de son
succès car ses ouvrages vont présenter sous une forme
condensée et très accessible la quintessence des différents
courants de pensée des 16 et 17 s.
e e

Succès immense de son vivant et va exercer une grande

influence posthume sur les rédacteurs du Code civil et ceux-ci
parleront de lui comme étant le père spirituel de ce Code.
Son succès ne s’est pas limité à la France car au fur et à mesure
de la diffusion du Code civil en Europe, les œuvres de Pothier
seront aussi diffusées car il est le 1 commentateur rétrospectif
er

du Code civil 🡪 explique le fonctionnement du Code civil. Il sera

donc traduit dans les langues européennes et en Japonais. 
La révolution va venir transformer les choses pour la doctrine.
Sous la période révolutionnaire, la doctrine va connaitre une
éclipse.

Chapitre 2 : l’éclipse doctrinale de la révolution

Question gnrlmt très peu traité car peu de choses à dire vu qu’il y
a une éclipse.
Est dû au flou ds lequel va évoluer la doctrine ds cette période.
Flou institutionnel d’abord car période révolutionnaire marque
une vraie rupture des institutions d’enseignements du droit qui
vont disparaitre. Cette rupture entraine un déclin de la doctrine.

§1. La transformation des études juridiques sous la révolution

Les universités d’AR vont être supprimées par le décret du 15
sept 1793 dans toute la République. Effectif qu’au début 1795
où seront créés de nouvelles institutions d’enseignement : les
écoles centrales, destinées à assurer les enseignements
secondaires et supérieurs. Commencent à fonctionner en 1796.
Chacune de ces écoles centrales devra avoir une chaire de
législation destinée aux élèves d’entre 16 et 18 ans qui y
apprendront la législation, la grammaire, la littérature (les belles
lettres) et l’histoire. Les textes ne donnent aucune précision, ce
qui va faire que le fonctionnement de ces écoles centrales sera
très disparate. Il y aura de vraies réussites et de gros échecs
(option délaissée par les élèves, enseignants médiocres,
vacances de chaires…). 
En 1799, le ministère de l’Intérieur lance une enquête pour
essayer de savoir comment se déroulent ces cours de législation.
Il en ressort que ce cours de législation ne sera pas forcément un
cours de droit car le ministère de l’Intérieur demandera que
soient étudiés les éléments de la morale puisés dans la nature
de l’Homme, l’organisation du corps politique et ne doit pas
former de jurisconsultes mais donner les clés pour faire des
étudiants des citoyens vertueux. Ce cours en sera donc plus de
morale publique, d’éducation civique, dans lequel on injectera un
peu de philosophie politique et d’introduction au droit. Ce cours
ne sera donc pas un cours de droit. Les profs seront alors très
libres dans la définition de leur matière.
La plupart du temps, il y aura une étude du droit naturel qui sera
la majeure partie de l’enseignement. Pour bcp de profs, le cours
s’arrêtera là. Certains profs y rajouteront un cours de droit
public et/ou de droit des gens. Très peu de place laissée au droit
civil, au droit commercial ou au droit criminel. En revanche est
introduit un enseignement de l’économie politique. 
C’est donc un enseignement très mal définit entre morale,
instruction civique et droit. Enseignement qui a aussi la grande
difficulté de devoir traiter d’un droit nouveau et relativement
incertain. Enseignement assez médiocre aussi, mais cette
expérience ne sera pas sans incidence sur la doctrine car il y aura
un élargissement du cercle des études juridiques. Rentre dans les
études juridiques le droit naturel, le droit public, les théories
jusnaturalistes, les th des lumières… Tous ces enseignements
rentrent dans les écoles centrales + certains enseignants des
écoles centrales vont tenter un effort de synthèse entre le droit
révolutionnaire et l’ancien droit. 
§2. L’abaissement de la doctrine face à la nomophilie
révolutionnaire (l’amour de la loi)
Cette période révolutionnaire est un moment de dégradation
gnrle pour les jurisconsultes et leur condition. Révolution =
catastrophe pour les professeurs de droit de l’AR car avec la
disparition des facultés, ces profs sont privés d’emploi et de
revenus, sans que la convention ne s’occupe de les recaser.
Cette situation des juristes universitaires est à l’image de toutes
les professions juridiques sous la révolution. La Constituante
entreprend très vite une réforme judiciaire, ce qui va causer de
nbx changements dans ce milieu des juristes organisés à la fin de
l’AR. Commence par l’élection des juges mais pas seulement.
Toutes les professions juridiques vont être affectées par la
disparition des corporations (1790, suppression de l’ordre des
avocats pour lui préférer les avoués en 1791 ; 1791,
réorganisation du notariat…). Les reconversions sont donc très
difficiles. Certains vont essayer de se faire élire juges et il y aura
très peu de débouchés dans l’administration. Aussi, à partir de
1793/1794, les hommes de loi sont de plus en plus mal vus par
la sté révolutionnaire et ils font face à des attaques de plus en
plus importantes venus des conventionnels et des milieux
révolutionnaires car on leur reproche d’avoir conservé l’esprit de
chicane de l’AR.
Tous ces violents discours vont s’accompagner de mesures
concrètes pour évincer les juristes vus comme des contre-
révolutionnaires. Tous les professionnels du droit devront
obtenir un certificat de civisme pour continuer leur activité.
Moment de profond bouleversement des sources du droit car le
pluralisme juridique de l’AR va être balayé dans son intégralité
au profit d’une toute-puissance de la loi, loi qui est conçue de
manière contemporaine (encore actuelle aujourd’hui) 🡪 qui
refuse l’idée que la loi soit le produit de la volonté d’un seul. La
loi est alors l’expression de la volonté générale, elle est tjr
droite, elle formule tjr des impératifs rationnels. Rousseau
explique que la loi possède un instinct qui fait qu’elle va tjr
viser le bien-être gnrl et ne va jamais servir que l’intérêt
particulier. Obéir à la loi = être véritablement libre. C’est
réaliser la liberté que de soumettre la minorité à la majorité. La
volonté gnrle est infaillible, la majorité a tjr raison. Aucune autre
source ne peut venir concurrencer la volonté gnrl.
 Se traduit par une sacralisation de la loi et par un
abaissement des autres sources. 
Cette sacralisation de la loi = nomophilie. Pour cela, dès 1789, la
loi va faire l’objet d’un véritable culte. 
Va être imposé dès 1791 un serment civique pour les citoyens
qui vont voter. Comprend la promesse d’être fidèle à la loi
(prescription constitutionnelle).
Dans la C° de l’an III, l’observation de la loi est posée comme
critère supérieur de moralité. Est institué dans le calendrier
révolutionnaire la lecture des textes de loi récemment votés
devant les enfants des écoles.
 Mise en place d’une propagande qui réclame d’aimer la
loi. Sanctification extrême de la loi.
Le doyen Carbonnier parle de « crédo légaliste ». L’idée des
révolutionnaires est que la loi est le mécanisme révolutionnaire
par excellence. C’est par la loi qu’on va se débarrasser de
l’ancienne sté et qu’on va en créer une nouvelle, pas seulement
en mettant au point de nouvelles institutions mais en
transformant les mœurs. Condorcet « Pour détruire les
mauvaises mœurs, il suffit de faire de bonnes lois ». 
Dans ce contexte, les autres sources de droit n’ont plus leur
place. La Jp est réduite à dire la loi, le juge est « bouche de la
loi », les coutumes disparaissent (cette disparition est proclamée
mais pas tant vrai dans les faits) et la doctrine n’a plus sa place. 
Mais la coutume va quand-même sortir des choses intéressantes
de cette période car le vide fait par la révolution va permettre à
la doctrine post-révolution de s’affranchir de certaines
traditions. Va permettre d’envisager la question de l’unification
du droit dans un cadre nouveau : la question n’est plus envisagée
sous l’angle de l’interprétation doctrinale de sources éparses
mais est désormais envisagée autour d’une source unique : la
loi. La doctrine va se confronter au code.

Chapitre 3 : la doctrine juridique face au code

 La doctrine va redémarrer à la période napoléonienne ds un
cadre totalement différent de ce qu’elle avait connu
auparavant 🡪 2 grands changements :
 L’avènement de la codification
 La réorganisation du cadre universitaire

 L’avènement de la codification
NB fait son coup d’Etat de 18 brumaire en VIII 🡪 met fin à la
décennie révolutionnaire, instaure le Consulat et proclame le 19
brumaire an VIII : « La révolution est fixée au principe qui l’ont
commencé, elle est finie. » Ce pouvoir de NB va permettre de
réaliser ce que les révolutionnaires avaient échoué à faire : la
codification du droit (qui était pour lui un objectif politique
prioritaire quand il s’empare du pouvoir car il estime que la
codification était un élément de stabilité de la sté après la
période révolutionnaire). Pr lui cela permet de consolider l’unité
nationale et permet aussi d’inscrire dans le droit les acquis
juridiques de la révolution (égalité, liberté des personnes…) mais
dans un sens moins libéral que celui des législations
révolutionnaires.
Cette codification est lancée par la nomination d’une commission
au début de l’année 1800. Le travail est confié à 4 grands
juristes : 
 Portalis
  Bigot de Préameneu
 Maleville
 Tronchet
Ils vont réaliser un projet très rapidement, en moins de 6 mois
(fait sur une base du travail du Condorcet). Il sera discuté articles
par articles devant les assemblées du régimes. Au final,
l’ensemble de ce code civil sera promulgué le 21 mars 1804 sous
forme d’un code de 2300 articles. Sur le fond, ce code civil est
une œuvre de synthèse qui va emprunter à toutes les traditions
juridiques (droit révolutionnaire, ordonnances royales, Jp, ancien
droit… 🡪 « l’esprit des siècles »).
 Droit révolutionnaire :
La 1 tradition juridique reprise est celle du droit révolutionnaire.
e

Tous les grands ppes libéraux figurent dans le code, en

particulier la question de la propriété et sa protection, l’égalité
(en particulier en matière successorale), le ppe de laïcité,
maintien du divorce
 Le droit de l’AR :
Emprunt des ordonnances royales pour tout ce qui touche aux
donations et testaments.
 Coutume :
Emprunt aussi à la coutume et surtout à la coutume de Paris.
 Droit romain :
Tel qu’interprété par les parlements du sud du royaume, surtout
pour les successions sans testament.
 Doctrine de l’AR :
Emprunt à Pothier pour tout ce qui touche aux contrats et vices
du consentement.
A partir de là, tout le droit antérieur cesse d’avoir force de loi.
C’est le 1 code européen qui fait prohibition de tout le droit
er
antérieur. Il n’y a plus en France d’autres lois civiles que celles
inscrites dans le code. L’unité est donc parfaite en matière de
droit civil.
La codification sera poursuivie sous l’Empire :
 1806, CPC
 1807, Code de Commerce
 1808, CPP
 1810, Code Pénal
Le 2 changement important est la réorganisation du cadre
e

universitaire.

 La réorganisation du cadre universitaire

Correspond à un projet politique puisque NB veut contrôler la
formation des élites de son régime donc va se livrer à une très
importante réforme de l’enseignement du primaire au sup par
des textes entre 1802 et 1808. Y sera réformé l’enseignement du
droit :
 1802 : suppression des écoles centrales

 1804 : loi du 22 ventôse an XII(13 mars 1804, qq jours avant

la promulgation du C. Civ.), créé 12 écoles de droit sur le
territoire national + pose le programme d’enseignement :
Le but est d’enseigner le droit civil dans l’ordre établi par le
code civil 🡪 ces facultés sont au service d’une culture
juridique officielle. Veut former les professionnels du droit
à partir des nouveaux codes.

 1808 : décret du 17 mars 1808 sur l’organisation de

l’université va organiser le monopole de l’Etat sur
l’enseignement supérieur 🡪 il n’y aura plus aucun
enseignement privé du droit qui pourra exister en //.
Très forte corrélation entre la nouvelle codification et la
réorganisation des écoles de droits. Toute la doctrine fr va s’en
ressentir. Le code civil sera pendant des décennies enseigné ds
les facultés à la manière d’une bible laïque. Toute la production
doctrinale va s’en ressentir. Toute la doctrine du premier 19 s e

(codification – 1870/1880) en sera impactée. Il faudra attendre

les années 1870/80 (« la belle époque ») pour que la doctrine
devienne plus audacieuse.

Section 1 : la lente émancipation de la doctrine face au code

Jusqu’aux années 1870, la doctrine est très contrainte par le
cadre codificateur, elle est enfermée dans ce cadre stricte,
enchâssée. La doctrine sera donc d’abord le reflet d’un
enseignement du droit encadré par le pouvoir très strictement
et qui ne va connaitre quasiment aucune modification. Implique
que le contenu de l’enseignement ne va presque pas changer
entre 1804 et 1880. L’enseignement phare est le droit civil, le
droit romain ensuite, et les autres disciplines sont écrasées. 
Les timides efforts de modernisation ne vont jamais réussir. Les
méthodes d’enseignement restent très traditionnelles. On ne
connait que le Cours magistral. Il faut attendre 1850 pour
qu’apparaissent les conférences (les cours libres, relèvent plus
du TD) et pour qu’on voit enfin surgir des exercices écrits, ce qui
va ouvrir la voie à un enseignement plus pratique. 
Dans ce cadre, la doctrine va rester dans un très grand classisme.

§1. L’enchâssement de la doctrine dans le cadre codificateur

Quand le code civil est rédigé, il l’est comme un ensemble
juridique qui se tient et qui n’a pas besoin d’un commentaire
supplémentaire pour l’expliquer, l’approfondir, ou l’ériger en
système. Le code est prévu pour ne pas avoir besoin du
commentaire doctrinal, par peur que le commentaire vienne
détruire le code. Les auteurs vont se sentir tenus par le code. Ils
vont s’enfermer dans la contrainte de ne pas sortir du code.
Toute la doctrine ce premier 19 siècle est attachée à l’analyse
e

littérale des articles du code. Cette analyse littérale sera

désignée plus tard sous le nom d’exégèse.

A. Le poids de la contrainte codificatrice : l’attachement à

l’analyse littérale des codes
La doctrine de cette partie du 19 ne remet pas en cause le
e

code 🡪 le code est bon, complet et incritiquable. Cette idée va

conduire la doctrine à s’auto-limiter. Finalement, cette doctrine
va surtout travailler dans 2 grands axes :
 Comprendre les sources du texte codifié
 Comprendre le texte codifié sans avoir recours à rien
d’autre que le code (puisque tout est dedans)

1. la recherche de la source du texte codifié

On peut expliquer le code mais on ne peut pas le critiquer.
L’idée est que le droit est dans la loi et la loi est dans le Code. Il
n’y aucune réalité juridique qui existe en dehors du code. Le
droit n’est plus dispersé dans une multitude de sources 🡪
présupposé que partagent tous les auteurs 🡪 doctrine très
respectueuse de la codification.
Rupture ds l’histoire de la doctrine car avait sous l’AR pour rôle
de concilier une diversité des sources. A partir de la codification,
la doctrine n’a plus à construire l’unité du droit, c’est le
législateur qui la lui donne. Très vite, certains vont s’intéresser à
comprendre le contexte dans lequel les codifications ont été
élaborés. Toute une série d’auteurs vont s’attacher à expliquer
les dispositions qu’on trouve dans ces nouvelles codifications à
l’aide de l’AR (ce sont des juristes de l’AR dans leur formation).
Ce mouvement sera « l’école romaniste et coutumière du code ».
Ils vont chercher à comprendre ce que les codifications doivent
au droit préexistant. Expliquent comment que les codes sont
l’aboutissement de l’histoire juridique. Le code est la fin. Parmi
ces auteurs :
 Jean-Michel Dufour (de Saint Pathus) : un des premiers à
publier un commentaire sur le Code civil, en 1806, Le C civ
avec toutes les sources où ses dispositions ont été puisées.
 Delvincourt : 1808, institutes de droit civil français. 
 Philippe-Antoine Merlin de Douai : ministre de la Justice
sous le Directoire, PDT de la CCASS, va publier le Répertoire
universel et raisonné de Jp. Succès formidable, publié en
1807. Il va classer les rubriques par ordre alphabétique et le
choix des entrées est fait en fonction des notions de
l’Ancien Droit. Pour éclairer la nouvelle législation, il fait
appel à des explications qui viennent de l’ancien droit. Pour
lui, le nouveau droit est une reprise et une continuité du
droit d’avant la révolution.
A partir des années 1820, 1830, la doctrine va s’intéresser à de
nouveaux aspects de la codification. 

2. L’explication du texte par le texte

 Ce changement d’approche de la doctrine correspond aussi à
un changement de génération. Les juristes jusqu’alors en poste
avaient été formés sous l’AR. A partir de la fin des années 182O,
commence à arriver la génération qui n’a pas connu les
enseignements de l’AR. Pour eux, le code est une donnée. Cette
nouvelle génération va resserrer l’analyse doctrinale autour du
texte même du code. Ils ont cette idée que la codification est
une œuvre novatrice même si inspiré de textes de siècles
passés (suite vs novation = génération de l’AR vs génération
1820) : « les textes avant tout », on ne se préoccupe plus des
origines. L’interprétation ne s’attache qu’à la lettre du texte.
Doctrine entièrement fondée sur une analyse littérale du code
qui va consister à éclairer chaque article en combinant les
articles entre eux. Cette manière de procéder rappelle les
travaux des glossateurs de la période médiévale. Le texte en lui-
même suffit, pas besoin de savoir d’où il vient. Tous ces auteurs
ont une admiration absolue dans la loi. Cette méthode
exégétique est confortée par la structure institutionnelle dans
laquelle se déroulent les enseignements puisque fixé par les
pouvoirs publics et n’a pas évolué depuis NB. Il n’y a pas de
cours de droit civil, il y a des cours de Code civil. Bugnet dira
« je ne connais pas le droit civil, j’enseigne le code
napoléonien » 🡪 le droit civil n’a pas d’existence en lui-même,
seul le code civil existe.
« Les facultés de droit sont des temples élevés en l’honneur des
codes impériaux ». Cette manière de faire va traverser tous les
régimes. Les 1 manuels de droit civil sont d’une fidélité absolue
er

au code et suivent son plan article par article. Va s’élaborer une

très volumineuse doctrine qui suit ce modèle-là :
 Alexandre Duranton, prof de code civil à Paris, 1825 Cours
de droit civil fr selon le Code civil

 Antoine-Marie Demante, 1830, Programme de cours de

droit civil français

 Charles Demolombe, 1844, Cours de Code Napoléon 🡪 va

expliquer le code en considérant que c’est la loi vivante. 31
volumes et meurt avant la fin.

 Raymond-Théodore Troplong, 1 PDT de la CCASS, va faire

er

paraitre à partir de 1833, droit civil expliqué à partir des

articles du code. Plusieurs dizaines de volumes qui suivent
encore le plan du code. 
Cette manière de procéder devient très vite l’unique voie
d’explication du code. Cette méthode va supplanter la méthode
de compréhension des sources. Dès la fin des années 1820, la
méthode exégétique triomphe dans les écrits et sera bientôt la
seule envisageable.
 B. L’âge d’or de la méthode exégétique
Cette méthode s’impose pour tout le premier 19 s. Ce e

mouvement est tellement important que certains y ont vu une

véritable école de l’exégèse (expression du début du 20 s). 
e

1. Le dvlpmt de la méthode exégétique

Toute cette doctrine partage des points communs :
 Un goût de la controverse, ils adorent rappeler les
controverses doctrinales qui ont eu lieu avant eux. N’ont
aucun pb à mélanger les auteurs de toutes les époques. Pas
de recherche chronologique, les citations ne sont là que
pour légitimer leur interprétation du Code civil.

 Ces auteurs ont une absence d’esprit spéculatif. Il n’y a pas

de théorisation du droit. Il n’y aura quasiment jamais
d’introduction. Ils ne sont pas de théoriciens.

 La Jp est cantonnée à un champ très restreint, elle ne les

intéresse pas. La Jp n’est qu’un élément qui permet de
comprendre le code. Troplong dit que la Jp est le
« spectacle de la loi en action ». Les auteurs pensent que
la Jp peut introduire du désordre là où le code a mis de
l’ordre. Ces auteurs sont aussi vraiment persuadés qu’il
n’est pas possible de tirer des ppes juridiques de la Jp.

 La recherche de ppes. Tous les auteurs de cette époque

prétendent fixer des principes. Pour ces auteurs, les ppes
font partie du droit positif car c’est le code qui permet de
les établir. Donc rechercher des ppes vise à donner au
code toute sa signification. Ces auteurs sont sûrs que
rechercher des ppes ce n’est pas trahir la lettre du code.
Demolombe : « il s’est formé sur bcp de points un dépôt de
 maximes devenues inséparables des décisions
législatives ». 
Le positionnement de la doctrine fr est d’être le gardien de
l’ordre légal du code. La doctrine va défendre la soumission
absolue au code. Explique sa perception de la Jp qui n’est pas
étudiée en elle-même, elle va seulement fournir un argument
d’appoint qui permet de comprendre le code. Pas de valeur en
soi. Le fond de l’enseignement est la défense de l’ordre
immuable du Code civil. Le but de la doctrine est de défendre
l’ordre immuable du Code civil. Période de bouleversement
politique (1815 – 1870) mais très grande stabilité des facultés
de droit. Les doyens restent en place pendant plusieurs
décennies. Les fac de droit sont le reflet de l’ordre établi. Au
moment du coup d’Etat de LNB en 1851, les facs de droit vont le
soutenir.
Tous ces traits gnrx se retrouvent chez l’écrasante majorité des
auteurs jusque dans les années 1870. Au début du 20 s, on va
e

considérer que ces auteurs ne formaient qu’un seul mouvement.

On va inventer l’expression de l’école de l’exégèse.
Interrogations depuis 30 ans sur la réalité de cette école.

2. Une école de l’exégèse ?

L’expression apparait au début du 20 s, en 1904, ds un discours
e

du juriste Ernest Glasson à l’occasion du centenaire du Code

civil. Cette expression reprise par Julien Bonnecase en 1919 et
par Eugène Gaudemet en 19??. Ils expliquent tous 2 les éléments
qui caractérisent cette école :
 Culte du texte de la loi
 L’attachement à l’intention du législateur
 Le maniement de l’argument d’autorité (la citation) 
 Le caractère étatiste de la conception du système
juridique
Cette école de l’exégèse n’est pas théorisée dans un but
purement érudit. Cette école est mise en avant pour dénoncer
ses travers. Les 2 auteurs sont très critiques avec cette école qui
a appauvri la doctrine en défendant le conservatisme important
de la doctrine. On forme la notion pour pouvoir la démolir
(doctrine desséchante, mauvaise, qui ne comprend la Jp). Jusque
dans les années 1980, cette interprétation est bien reçue et fait
autorité. 
Conception remise en cause en 1985 par Philippe Rémy.
Nouvelles conclusions pour tous les auteurs qui ont travaillé
après Remy. 2 conclusions :
 Pas d’unité méthodologique chez les auteurs de l’école
exégétique. Approche très littérale pour certains alors que
d’autres ont été plus attirés par la synthèse. Certains se
seraient finalement intéressés à la Jp, à l’histoire et aux
débats sociaux de l’époque.
 Cette doctrine a des qualités. N’a pas produit qu’une
doctrine très conservatrice du code civil.
La seule chose qui les réuni est leur attachement au Code Civil.
Il y a tout un monde entre les écrits de Demante (très exégétique
et conservateur) et Aubry et Rau qui donnent un ouvrage de
Cours de droit civil français, en 1839, qui va provoquer un vrai
coup de tonnerre car pour la 1 fois seront mobilisés les apports
e

de la doctrine allemande dans l’explication du code civil fr car

bien plus novatrice que la doctrine fr au même moment qui va
seulement défendre un profond classicisme.

§2. Le classicisme de la doctrine française

Le classicisme de la doctrine fr se comprend quand on le
compare avec la doctrine allemande qui, au même moment,
faut preuve d’une grande innovation, d’une grande modernité.

A. Le contre-modèle : l’innovation de la doctrine allemande

L’unification allemande n’interviendra qu’en 1871. Jusque-là,
toute une série d’entités ont pour seul point commun la langue
allemande. Cette absence d’unité politique est l’une des raisons
qui explique la réflexion de la doctrine allemande sur les
sources du droit, et explique tout particulièrement sa réflexion
sur le droit romain.
Dès la fin du 15 s, en 1495, a été prise dans le St Empire Romain-
e

Germanique l’ordonnance de Worms, qui va faire du droit

romain tel qu’interprété par les tribunaux de l’Empire (= droit
romain germanisé) le droit commun de l’Empire. Apparait alors
dès 1495 en version germanisée du droit romain que la doctrine
va théoriser dès le 16 s sous le nom d’Usus modernus
e

pandectorum (usage moderne des pandexes) 🡪 il y aura un droit

romain d’application direct dans toutes les provinces de l’Empire
ou qui dépendent de l’Empire.
Le droit national allemand combine le droit romain avec des
droits locaux et avec des usages germaniques 🡪 idée d’un droit
romain vivant directement applicable (réinterprété). Ce droit
romain germanisé est un droit qui est encore au 19 s appris
e

comme un droit positif sur lequel toute la doctrine allemande a

produit un énorme effort de systématisation et
d’ordonnancement.
Ce qui va provoquer des critiques au 19 s sur la question des
e

sources du droit est la question de la confiscation. 

1. La critique du mouvement du codification

En 1806, le St Empire Romain-Germanique disparait à cause de
la conquête napoléonienne. NB le fait éclater en une multitude
d’entités politiques. Dans toutes les parties de l’Empire qui sont
conquises par NB, on va appliquer le Code civil fr. Il sera parfois
appliqué sans modification pour certains territoires, mais sera
aussi parfois adapté aux réalités locales (ce qui pose vraiment
pb sont les divorces et les successions). La conquête fr va aussi
provoquer une transformation des institutions car seront créées
des institutions sur le modèle napoléonien. Le droit fr et son
code civil font l’objet de cours dans les universités allemandes.
En 1815, à la chute de NB, plusieurs questions vont se poser aux
juristes :
 Faut-il conserver le ppe de codification ?
 Si oui, quelle codification faut-il conserver ?
 Faut-il élaborer un autre code civil ou garder le français ?
Chaque Etat doit-il élaborer son propre code ?
La question se pose dans des termes très différents de ce que ça
avait été en France car il y avait en Allemagne ce droit romain
généralisé qui était commun à toutes les entités allemandes.
L’autre grande différence est qu’il y a une situation d’absence
d’unité politique. Le sort des territoires allemands est réglé lors
du congrès de Vienne de 1815. Face à la diversité des intérêts en
présence, la solution choisie pour les territoires allemands en est
une confédérale. Va apparaitre une confédération germanique
qui rassemble 39 Etats sous l’autorité de l’Autriche mais avec à
l’intérieur une très forte rivalité entre l’Autriche et la Prusse.
Cette confédération va consister essentiellement en une alliance
défensive. La rivalité est telle qu’elle ne sera qu’une alliance
défensive et qu’il n’y aura pas d’unité. La confédération éclate
en 1866 à cause de cette rivalité. Vont succéder 2 Empires :
l’Empire Austro-Hongrois en 1867 et l’Empire Allemand fondé
sur la Prusse en 1871. Dans ce cadre politique très divisé, le droit
qui reste en vigueur dans les territoires allemands est
majoritairement le droit romain germanisé car l’absence d’unité
politique empêche la réalisation d’une unité juridique. Cet état
du droit positif n’empêche pas de très nombreuses querelles
doctrinales du droit à élaborer.
Les discussions commencent dès la chute de NB. En 1815
querelle doctrinale qui va opposer :
 A. Thibaut, prof de droit à Heidelberg, qui va faire un essai
en 1814 De la nécessité d’un droit civil gnrl pour
l’Allemagne dans lequel il met en avant le modèle du code
civil fr. Il est persuadé que la fin du morcèlement juridique
permettrait le dvlpmt des échanges commerciaux même
sans unité politique.
 K-F. von Savigny va lui répondre en 1815 par un essai qui
va très vite devenir célèbre : De la vocation de notre temps
pour la législation et la science du droit (Vom Beruf…).
Savigny va s’opposer à Thibaut point par point et explique
que la nature même du droit est incompatible avec la
codification. Cet ouvrage sera vite le manifeste d’un
nouveau mouvement doctrinal : l’école historique
allemande. Le point de de départ de sa réflexion est la
nature du droit. Il est opposé à l’école du droit naturel.
Pour lui, il n’y a pas de nature humaine universelle
commune à toutes les stés. Et donc les hommes n’ont pas
vocation à être régis par les mêmes lois. Savigny défend
l’idée que chaque peuple a un esprit particulier qui va le
distinguer des autres stés. Il dit que le droit trouve ses
origines dans la conscience collective du peuple. Le droit
n’est pas une donnée universelle, il prend naissance dans
la conscience collective de chaque peuple, il est « le
produit des forces profondes qui agissent en silence ». Une
fois secrété, le droit est perfectionné par les juristes et leur
science qui, d’une certaine façon, représente le peuple.
Donc pour Savigny, le droit national résulte d’un élément
incubateur (le peuple) et d’un élément scientifique,
ordonnateur (les juristes, qui connaissaient la science
juridique). Ce n’est donc pas le législateur qui créé le droit
car le droit national ne peut pas être laissé aux caprices
d’un législateur. Le rôle du juriste n’est pas de créer de
toute pièce mais de révéler la tradition juridique nationale
décrété par le peuple. La codification française est donc
une codification artificielle qui va trahir l’idée du peuple. 🡪
 la codification est dangereuse car risque de figer le droit
alors même que le droit apparait dans un processus
organique, évolutif (le droit est un « fait historique » et ne
peut donc pas être saisi en dehors de sa dimension
historique). Le droit positif est le réceptacle de tout le
droit passé. Donc pour lui, la seule vraie connaissance du
droit est de passer par l’étude scientifique qui va examiner
tout le passé du droit national en identifiant les
transformations juridiques.
Savigny inscrit le droit dans l’histoire, c’est une réaction à
l’école du droit naturel qui fait du droit le résultat de ppes
intemporels à partir desquels il y aurait des déductions logiques
permettant de sortir du droit. Pour lui, le droit est le produit de
l’histoire de chaque peuple. Il utilise pour exemple la réception
du droit romain par le peuple allemand qui a germanisé ce droit
pourtant au départ étranger.
1815, L’histoire du droit romain au MA, Savigny : veut montrer
comment le droit romain a été intégré dans le droit allemand. 6
volumes qui lui permettent de se poser en chef de file de l’école
historique du droit. Il dit que le droit est déterminé par la
totalité du passé de la nation, pas de manière arbitraire par un
législateur. C’est ds cet esprit qu’il va fonder en 1815 la Revue
pour la science historique du droit. Il va développer cette école
historique et veut que l’on connaisse ce que le droit du présent
doit à son passé.
A partir de 1848 après un interlude politique en Prusse, Savigny
va se lancer ds la rédaction d’un 2 ouvrage : Système du droit
e

romain actuel, en 8 volumes. Il y met de nouveau en avant l’idée

que le droit à un fondement historique et va aller plus loin en
réfléchissant à la manière dont un système juridique s’est
construit à partir de ces règles. Il va aussi y critiquer les
humanistes, en plus des théoriciens du droit naturel, car il leur
reproche d’avoir oublié cette dimension de système. Il explique
qu’au nom d’une purification du droit romain, les humanistes
ont rompu la chaine du temps juridique et ont oublié que le
droit romain n’existait pas en dehors de leur droit 🡪 ils ont
oublié l’ordonnancement juridique et n’ont pas considéré la
systématisation apportée par le temps au sein d’une sté donnée. 
 Influence considérable en Allemagne et a débouché sur une
doctrine impressionnante et moderne, innovante, dans le
milieu du 19 s.
e

2. La modernité de la doctrine allemande au milieu du 19 s

e

Savigny est pour bcp dans le fait que l’Allemagne ne va pas se

doter d’un C. Civ au 19 s car la tradition germanique allemande
e

s’y opposerai. En l’absence de code civil, la doctrine allemande

a eu le champ libre, à la différence de la France (enfermée dans
le commentaire du code). Pdt tout le 19 s, en France c’est le
e

législateur qui fait le droit, alors qu’en Allemagne c’est le

doctrinaire. 
La csq est que pdt tout le 19 s, l’Allemagne forme des
e

Jurisconsultes plus que des praticiens. Tous les hommes

politiques allemands sont des juristes dès le 19 s. Les idées de
e

Savigny vont imprégner les provinces de langue allemande du 19 e

s et vont conduire à la constitution d’une élite juridique

allemande. Les idées de Savigny seront très bien accueillies à
l’Université de Berlin où il enseignera. 
Il y aura aussi une influence sur la manière dont la doctrine
allemande va évoluer. C’est de Savigny que se réclame
principalement le Pandectisme (ou conceptualisme juridique).
C’est Puchta, un élève de Savigny, qui est la grande figure de ce
mouvement. Il reprend les idées de l’école historique de
Savigny, surtout pour tout ce qui va toucher à la recherche du
caractère scientifique du droit. Mais le Pandectisme va aussi se
détacher de certaines idées de Savigny car est attaché au
caractère conceptuel du droit : l’abstraction va l’emporter. Il
s’intéresse à la conceptualisation du système juridique et les
pandectistes vont rompre avec l’idée de la naissance d’un droit
inspiré par l’opinion populaire pour lui préférer le concept venu
du jurisconsulte qui fera le droit. Ils vont donc rompre avec
l’idée du droit romain intégré au droit allemand et vont tendre
vers l’idée d’un droit ahistorique car le droit serait pour eux le
produit d’une systématisation et du rôle de la doctrine ds la
production des concepts. Leurs détracteurs vont la désigner
comme la science juridique du concept, ce qui n’est pas faux.
Ce mouvement est aussi important pour les réactions qu’il a
provoquées.
 Le mouvement des germanistes :
Apparait ds les années 1820 et s’oppose aux pandectistes et
estiment aussi être les héritiers de Savigny. Ils vont reprendre
ses idées sur l’origine populaire et coutumière du droit et vont
essayer de retrouver du point de vue historique les origines
profondes du droit allemand. Plus ils avancent dans le temps,
plus cette démarche les conduit à affirmer cette originalité du
droit germanique par rapport au droit romain. Ils vont donc
ajouter une dimension nationaliste à leur doctrine qui va les
différencier en ce sens de la pensée de Savigny.
Cette exaltation de la germanité va amener à partir des années
1840 à des scissions, et va naitre de cette séparation le
mouvement national-germaniste. La grande figure de
mouvement est Georges Beseler, qui explique que la réception
du droit romain en Allemagne au MA a été une catastrophe
pour le droit national. Il explique en effet que le droit romain a
provoqué l’aliénation de la conscience juridique allemande et a
provoqué en csq un sous-développement du droit allemand.
 La réaction de Jhering (=Ihering)
Jhering est un juriste actif ds les années 1850 – 1890. Il va réagir
face à l’indifférence qu’ont les pandectistes face à la réalité
sociale. Il va réagir à travers 2 ouvrages à l’écho immense :
  1852, L’Esprit du droit romain
 1877, Le But dans le droit
Vont entrainer avec lui toute une série d’adeptes. Jhering est
partisan du romantisme, qui va influencer tous les domaines de
la pensée. Va substituer au modèle rationnel de la pensée des
Lumière le sentiment et l’esthétique. Il va s’attacher à une
approche sociologique du droit. Idée que le droit s’enracine ds
la vie sociale et est une science sociale. Il va s’opposer à la
conception rigide du droit qu’ont les pandectistes. Il va exercer
une influence sur toute l’Europe et ses écrits seront très bien
accueillis par les Français François Gény et Raymond Saleilles
dans les années 1890.
 La valorisation du savoir juridique et l’ancrage du droit
dans une sté politique donnée st donc issus de la
doctrine allemande et principalement de Savigny. La
doctrine, dès les années 1820, va se saisir de ces voies
ouvertes par Savigny, ce qui va donner des débats
doctrinaux très riches, d’un niveau intellectuel bien plus
élevé que ce qui se fait en France au même moment.

B. La timide influence allemande sur la doctrine française

 Très vite, des auteurs vont porter les nouveautés allemandes
dans la doctrine française mais ne sont pas bien accueillis. 

1. Les premières voix dissidentes

Parmi les premiers à importer ces idées, il y a Aubry et Rau qui
vont donner en 1839 leur cour de Droit civil français qui sera très
influencé par les écrits de l’auteur allemand Zachariae et
particulièrement par son manuel de droit civil fr qui datait de
l’occupation napoléonienne (1808 – 1810). La 1 édiction de cet
e

ouvrage est quasiment du plagiat de l’ouvrage de Zachariae.

Mais au fur et à mesure des éditions, les 2 auteurs fr vont
apporter leurs propres idées et la 3 édition donnera enfin un
e
ouvrage original. Aubry et Rau vont abandonner le commentaire
du code article par article et vont lui préférer un commentaire
synthétique ds lequel ils vont s’appuyer sur des conceptions
contraires qu’ils élaborent eux-mêmes où qu’ils vont emprunter
aux allemands. Ils vont donner une théorie générale du code
civil. La 4 et dernière édition qui paraitra de leur vivant, en 1869,
e

sera un vrai traité de droit civil combinant théorie et pratique qui

commence à faire une place à la Jp. Sur le fond du droit, ils vont
aussi défendre des idées venant d’Allemagne. Mais sur bcp de
point, ils garderont des positions moins originales et
conservatrices. Ce sera le cas notamment en droit de la famille
(ils défendent une puissance paternelle forte, ils sont contre la
recherche en paternité, contre les libéralités que l’on pourrait
accorder aux enfants adultérins, etc.) 🡪 Même ceux qui
reçoivent les nouveautés allemandes restent satisfait par les
choix fait par les codificateurs. Il y a un véritable conservatisme.
Il y a en effet très peu de critiques du code malgré les outils
venus d’Allemagne. La méthode innovante n’implique pas tjr la
critique du contenu du code. Les critiques du code seront très
marginales.

2. La marginalité des mouvements critiques du code

Ce sont des voies rares qui se trouvent généralement groupés
autour d’une revue : La Thémis¸ publiée à partir de 1819 sous la
direction du juriste A. Jourdan. Cette revue va être très influencé
par l’école historique allemande. Va initier la doctrine fr à la
manière dont les juristes allemands conçoivent le droit. Cette
revue va réunir toute une pléiade de jeunes juristes tels que :
 Blondeau qui deviendra prof de romain à Paris, 
 Lerminier, qui va introduire en France les idées de
possession et de propriété de Savigny. Publie en 1829 le
premier manuel d’histoire du droit, vulgarisation en fr de la
pensée historique allemande.
  M. Macarel va s’intéresser au droit administratif et au cours
qu’ils aimeraient mettre en place s’il en avait la possibilité.
 D. Dalloz, qui s’intéresse à la Jp et à la manière de la
commenter par la doctrine.
Cette revue couvre donc un grand nb de thèmes du droit, et pas
seulement du droit civil. Tous les domaines les intéressent et ils
insistent tjr bcp sur la méthode historique, fer de lance de la
critique du Code civil. Ils ont cette idée que le code civil est un
texte qui n’est pas parfait. Il peut être amélioré et il faut pour ça
réunir des opinions. Ils ont aussi à l’idée que le droit ne vit pas
que dans le Code. Ils feront pour cela des commentaires de Jp ds
cette revue. La résistance à ces idées nouvelles est très forte et
va se traduire de différentes façons. La Thémis sera très attaquée
par le reste de la doctrine. Dupin (aîné) dira de la Thémis que
c’est « une petite secte qui cherche à intégrer le germanisme en
France ». Les auteurs de la revue vivront la pression académique
pour les faire changer d’idées. On s’aperçoit au fur et à mesure
du temps que ces mêmes auteurs très exaltés dans les années
20 auront dans les années 40 des positions bcp plus modérées
(et auront des postes ds les universités).
A pour csq que cette revue va disparaitre dès la fin des années
1830. Il y aura des tentatives dans les années 40 de la réactiver
mais sans succès.
A partir des années 1870, la pensée juridique va connaitre un
tournant et deviendra bcp plus audacieuse.

Section 2 : l’audace de la doctrine à la belle époque

Les années 1870 sont des années de très grands changements
dans le pays.
 Sur le plan politique, la 3 Rep va s’enraciner.
e

 Sur le plan social, triomphe du style de vie bourgeois

malgré les crises ouvrières et agricoles (la bourgeoisie
s’enracine et s’épanoui).
  Sur le plan économique : très grand élan industriel
(mécanisation, chemins de fer).
 Sur le plan intellectuel : la défaite de 1870 va donner le
coup d’envoi d’une grande réforme des institutions
d’enseignement et la question de la conscience nationale.
 Sur le plan juridique : grandes lois fondatrices sur la liberté
de la presse, sur les syndicats, sur les institutions
municipales… 
 Sur le plan scientifique : avancée de la médecine, les
vaccins…
 Donne l’impression que rien n’est impossible, c’est un
vrai état d’esprit.
« Moment 1870 » qui correspond à un changement. On va voir
un renouvellement générationnel. La génération de juriste qui
va produire la doctrine n’a plus le profil pro-napoléonien des
générations précédentes. Va se traduire par un rapprochement
de la doctrine fr avec l’allemande.

§1. Le rapprochement avec la science allemande

Ce changement tient à plusieurs éléments imbriqués les uns
dans les autres car résultat d’une transformation du milieu
social des juristes et de la mise en place de nouvelles méthodes
dans la doctrine. Grosse influence allemande sur ces 2 points.

A. La construction d’une élite de jurisconsultes

La génération 1870 aura un état d’esprit très différent des
générations antérieures. Il y aura plusieurs transformations de
l’institution universitaire. Les carrières ne seront plus les mêmes
et les mentalités vont changer. Multiplication des revues
juridiques. Il y aura de nouveaux débats qui vont apparaitre qui
ne pouvaient pas s’exprimer dans les manuels.

1. Les transformations du corps des professeurs

La volonté de changer le corps universitaire n’est pas nouvelle.
Ces tentatives ont jusqu’alors tjr échoué, la plupart du temps
pour des raisons de circonstances politiques. Ernest Laboulaye a
fait plusieurs tentatives de modifications qui ont toutes
échouées mais elles inspireront les futures modifs qui seront
apportées. Les modifs seront enfin possible en 1870 car vrai
souci de formation des élites à cause de la défaite contre la
Prusse qui est un traumatisme pour l’université car on est
persuadé que la défaite vient d’une mauvaise formation du
personnel politique et administratif, d’une mauvaise éducation
des classes populaires. « C’est l’université de Berlin qui a gagné
la guerre ». De fait, en 1870, il y a en Prusse 3% d’illettrés contre
27% en France (et encore 10% en France ajd). Il y aura donc dès
1870 toute une série d’institution nouvelles qui apparaissent. Il y
aura la formation de science po en 1872, création des facultés
catholiques en 1875, création du collège de France… conduira à
une certaine concurrence avec les facultés de droit.
On va se lancer aussi dans une vaste politique de réforme de
l’enseignement supérieur. Dans ces réformes, il y en aura une de
recrutement des enseignants puis de leur statut.
 Les concours de Chaires :
Mécanisme des concours de Chaires sous NB 1 , concours er

ouverts localement à chaque fois qu’il y avait une place

vacante. Les profs en place étant très attachés à des valeurs
conservatives, ils vont écarter les esprits novateurs des esprits
conservateurs. Ce concours rend les profs inamovibles (jusqu’en
1885, où ils partiront à la retraite à 70 ans).
 L’agrégation de droit :
1855, introduction du concours national avec un recrutement
désormais national et non plus local, permet d’accéder aux
chaires vacantes. Ce ppe ne sera plus remis en cause. Sera
renforcé par la spécialisation. En 1896, on scinde l’agrégation en
droit privé, droit public, histoire du droit et sciences
économiques.
Les changements se feront réellement sentir à partir des années
1870 et 1880 car les agrégés seront alors plus nombreux que les
profs recrutés sur concours de Chaires et ils arrivent à des
postes de responsabilités puisqu’ont pris de l’âge. C’est la
période (1870-1880) où l’on voit s’opérer le remplacement des
profs style napoléonien par ce nouveau style de profs qui vont
consacrer bcp plus de temps à l’activité scientifique qu’à
l’activité doctrinale, contrairement à leurs prédécesseurs. Cette
nouvelle génération a plusieurs caractéristiques :
 Une grande ouverture d’esprit : l’agrég les a rassurés sur
leur position sociale, leur a donné un certain prestige par
rapport aux autres professions intellectuelles et vont donc
être moins craintifs et sortir de leur isolement intellectuel
et vont se tourner vers d’autres disciplines (dimension
sociale du droit qui les intéresse de plus en plus).

 Ils vont aussi avoir un intérêt pour les branches nouvelles

du droit : ils vont vouloir intégrer de nouveaux cours dans
les facs de droit, alors tjr dominées par le droit civil et
romain. Ils vont réussir à limiter la prédominance des
matières civile et romaine et vont inciter le ministère à
réaliser une grande réforme des programmes en 1889. Par
cette réforme sera rendue obligatoire un certain nb de
cours introduits de manière facultatives par les nouveaux
enseignants :
 Economie politique
 Histoire du droit
 Droit constitutionnel
 Droit international
 Droit maritime
 Législation commerciale (droit des affaires)
 Droit administratif
  Législation industrielle (droit social et du travail)
 Législation coloniale
Ces cours sont moins prestigieux donc confiés aux
nouveaux venus et vont permettre aux jeunes agrégés de
devenir spécialistes de matières ignorées par leurs
prédécesseurs.

 Va développer une très grande activité scientifique : publie

énormément (plus de la moitié des agrégés entre 1870-
1900 va laisser des publications scientifiques). Ils vont
publier des articles spécialisés dans les nouvelles
disciplines qu’ils ont à enseigner et ont en plus pour la
plupart une bonne maitrise des langues et vont donc se
tourner vers le droit comparé. Il y aura bcp de traductions
de publications.

 Un esprit bcp plus critique vis-à-vis des pratiques de

l’université et des doctrines produites par les
prédécesseurs : on est plus du tout dans un mouvement
conservateur. 
Une élite savante s’est mise en place + tous ces profs se
connaissent, ce qui facilite les évolutions doctrinales, même s’il y
a des divergences.

2. L’apparition de nouveaux vecteurs de diffusion de la

doctrine
Les années 1870 voient l’apparition de supports nouveaux pour
diffuser la doctrine : les revues juridiques. Ce n’est pas un
phénomène nouveau, il y a déjà eu par le passé des revues
juridiques :
 Revue Foelix sur la législation et l’économie politique,
apparue en 1830, qui cherchait à promouvoir la
connaissance des législations étrangères
  Revue de législation et de Jp, 1830 (change de nom en
1850 : revue critique de législation et de JP)
 Revue Historique de Droit français, fondée par Laboulaye
en 1855, dont le grand directeur sera à sa suite Esmein
(revue qui est jr publiée chez Dalloz).
Dans les années 1870, le mouvement s’accélère. Il y aura des
créations de revues par dizaine :
 Revue de législation ancienne et moderne, française et
étrangère, créé par Laboulaye 
 Revue de l’annuaire de législation comparée
 Journal du DIPriv
 Revue gnrl de l’admin°
 Etc.
Années 1880 sont créées des revues à propos :
 Droit maritime
 Droit commercial
Années 1890, plutôt des revues de Droit pub :
 DPub
 Parlementaire
 Sc. Po.
 DIP
 Etc.
1902 : RTD Civ. Vient clore ce grand mouvement et est encore
d’actualité aujourd’hui.
Toutes ces revues vont devenir les supports de diffusion d’idées
nouvelles. Elles sont au départ relativement conservateur mais
il y aura avec le temps des analyses critiques du droit. Les voies
dissidentes qui n’arrivaient à rentrer à l’université vont avoir un
endroit où s’exprimer. Aussi, ces revues vont contribuer à un
phénomène nouveau : le dvlpmt de travaux collectifs qui
deviennent de plus en plus important dans les années 1880. Les
revues deviennent des lieux de rassemblement des auteurs selon
leurs idées. Ce phénomène des travaux collectifs va dépasser le
cadre des revues car vont aussi se retrouver dans la publication
d’œuvres signées par des équipes entières. Permet de faire des
grands traités gnrx écrits par des spécialistes. Exemple de la
rédaction en 1895 du traité théorique et pratique du droit civil,
avec une équipe réunie par B. de Lacantinerie.
Ces revues vont aussi permettre une meilleure connaissance de
la Jp, ce qui va faciliter les commentaires. Les revues sont aussi
un moyen de se faire connaitre. Les jeunes auteurs vont
renoncer à se lancer ds la publication d’art scientifique, passe
désormais dans la rédaction d’articles dans les revues. Cette
doctrine se rapproche de ce qu’étais déjà la doctrine allemande
depuis plusieurs années : une élite de Jurisconsultes qui ne vont
pas se contenter de commenter le code et vont observer le
droit positif.

B. L’observation de la pratique du droit positif

Le fond de la doctrine produit par ces auteurs est marqué par la
volonté de ne plus se contenter de commenter le code. Les
juristes veulent désormais éclairer le législateur. A l’appui de
cette prétention, les auteurs vont mobiliser de nouveau outils
d’analyse. L’idée est que le droit n’est pas une science isolée,
c’est une partie des sciences sociales. Pour comprendre le droit,
il faut donc mettre à contribution toutes les sciences sociales.
De la même façon, l’interprétation du droit ne peut pas reposer
uniquement sur le texte de la loi. Le droit est évolutif. Le
révélateur des mutations et ce qui les permet sont la Jp. 

1. Le recours aux sciences auxiliaires

A partir de la décennie 1870, 1880, la doctrine fr reçoit
massivement la méthode historique allemande jusqu’à devenir
le mouvement doctrinal majoritaire en France. On parle d’école
historique française, d’école scientifique, d’école de la libre
recherche scientifique. Qq soient les dénominations, tous ces
mouvements se retrouvent sur l’idée qu’il faille en terminer
avec les commentaires exégétiques et qu’il faut faire appel aux
sciences auxiliaires pour comprendre le droit. Tous les auteurs
sont sûr que la loi n’est pas la seule source du droit (coutume,
doctrine, Jp, équité…) et sont persuadés que le juriste doit tenir
compte de l’état de la sté pour bien interpréter la loi. 🡪
Nouvelle conception du droit qui n’est plus un modèle
immuable mais qui évolue en fonction des modifs que connait la
sté.
Au lieu de chercher ds le code ce que le législateur voulait dire en
1804, il faut chercher ds le code quelle solution l’on peut donner
aux pb d’ajd. Le raisonnement juridique, pour eux, ne peut pas
s’appuyer que sur des déductions logiques tirées du code car doit
prendre en compte l’ensemble des données de la vie sociale. Il
faut pour cela recourir à l’histoire, à la socio, à la théologie, à la
philo… Toutes ces sciences sont alors vues par les juristes
comme des sciences auxiliaires, annexes, qui viennent
compléter la science juridique. Claude Bufnoir = Le droit ne vit
pas d’abstraction.
Parmi les juristes qui vont propager ces idées, il y a Raymond
Saleilles, qui va enseigner droit civil, pénal, comparé entre les
années 1870 et 1912. Il est l’un de ceux qui ont le plus publié
(près de 250 publications). Il est l’un des fondateurs de la RTD Civ
de 1902. Saleilles est préoccupé par la concurrence des autres
disciplines. Il est frappé par le fait que les économistes et les
politistes séduisent les étudiants qui se détournent du droit. Il
l’explique par le fait que ces concurrents ont pour avantages de
parler des problèmes sociaux de l’époque.
 L’histoire :
Dès les années 1880, il va donc militer pour un changement de
méthode : il faut interpréter les textes au regard des pb sociaux
de l’époque. Saleilles place pour élément essentiel l’histoire.
Pour lui, l’histoire est le meilleur guide pour comprendre
l’évolution des phénomènes juridiques et la sociologie des
phénomènes juridiques. Il considère l’histoire comme étant une
« force créatrice » qui permet une interprétation souple des
textes. Il est persuadé que le droit est la « science sociale par
excellence » et dira que « le droit et l’histoire sont 2 éléments
de la sociologie ». Il considère qu’il faut interpréter le code civil
comme un instrument de l’évolution et pas comme un
instrument de l’immobilisme. Il dira en 1899 : « il faut aller au-
delà du C. civ. mais par le C. civ. ». Devient la revendication de
tous les juristes de l’époque.
En plus de l’histoire, cette génération s’intéresse aussi au
comparatisme.
 Le droit comparé :
Pour Saleilles, le droit se construit ds un cadre national a donc un
caractère national. L’étude du droit comparé sert à donner des
éléments de réflexions.
Pour Edouard Lambert (1860-1945), le droit comparé doit servir
à dégager des ppes positifs communs entre les nations. Il veut
un droit commun législatif.
Avec le dvlpmt du comparatisme vont apparaitre des outils
permettant de mieux connaitre la législation étrangère. C’est
pour ça qu’on va avoir des collections de codes étrangers publiés
en France dans les années 1870. Il y aura des revues qui
proposeront des traductions de lois de plusieurs pays sur des
thématiques précises.

2. L’analyse de la Jp
Ces auteurs des années 1880 tenant de l’école historique sont
très attachés à la Jp car croient à la modification permanente
du droit. Pour eux, celui qui modifie le droit est le juge, pas le
législateur. Va les conduire à affirmer 2 choses :
  Il faut étudier la Jp en tant que telle pour connaitre le
droit positif
 Il faut militer pour que le juge ne soit pas limité dans son
application de la loi. Il faut défendre pour lui un très large
pouvoir d’interprétation du juge.
Cet engouement pour la Jp se retrouvera dans les revues
juridiques dont certaines vont se spécialiser dans la diffusion et
l’analyse de la Jp. Des revues entières vont reposer sur l’idée que
certaines branches du droit ne sont que jurisprudentielles (droit
commercial par exemple, journal du DIPrivé…).  Art d’ouverture
de la RTD Civ : « il faut que la doctrine prenne la Jp comme cœur
de ???? ».
Joseph-Emile Labbé, prof de droit romain à Paris depuis 1860 et
était avant cela un juriste politicien de haut niveau. Il se dit
l’inventeur de la note d’arrêt et se spécialisera dans ce domaine.
Il publiera dans tous les domaines. Il marquera les générations
suivantes.
Claude Bufnoir est aussi un prof parisien qui enseigne le droit
civil. S’intéresse bcp aux travaux de la doctrine allemande sur la
création de leur code civil et fondera un club de juriste appelé
« sté de législation comparée » qui sera l’un des vecteurs de
l’implantation de la doctrine allemande en France. il sera
inspecteur gnrl de la fonction publique et sera le grand
promoteur des réformes de l’enseignement (notamment du
droit) dans les années 1880-1890. C’est à lui qu’est dû en 1895
un arrêté ministériel qui va enfin autoriser les profs de droit civil
de suivre le plan du code civil dans le cours. C’est un partisan de
l’ouverture du droit social dans les programmes et défend l’idée
de cours de Jp. Il sera aussi le défenseur du fait qu’il faut donner
au juge la latitude la plus grande possible pour qu’il interprète 🡪
c’est « le pouvoir d’accommoder la loi aux besoins d’une cause ».
Ceux qui commenceront à écrire dans les années 1890 vont
écrire sur la Jp mais c’est une période où la réflexion sur les
sources du droit s’accentue et aura un effet sur le Jp. Les auteurs
de 1890 ne se contenterons plus de la regarder la Jp et vont
élever la Jp au rang de source de droit. Le pas est franchi en 1899
avec 2 ouvrages fondateurs qui vont paraitre à quelques
semaines d’intervalle et qui iront dans le même sens alors qu’il
n’y aura pas de concertations entre les auteurs :
 François Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit
privé positif, avec une préface rédigée par Saleilles, 1899.
 Marcel Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 1899. 
Ces 2 ouvrages vont pour la première fois théoriser l’idée que la
loi n’est pas la source unique du droit et vont pour la première
fois les lister et les classifier.
Pour Gény, la Jp fait partie des autorités, sources indirectes du
droit, au même titre que la coutume. En csq, le juge doit pouvoir
bénéficier de la liberté de recherche, cad d’un pvr discrétionnaire
d’apprécier la situation qui s’appuie sur les textes et sur des
considérations de justice et d’utilité.
Planiol va encore plus loin car place la Jp dans les sources
productrices de règles. Il explique que la loi et la coutume sont
les 2 sources productrices de règle et intègre la Jp à la coutume
car c’est pour lui un droit coutumier de formation récente.
Toutes ces questions ont des effets importants sur le fond de la
doctrine, ce n’est pas juste une question de méthodologie.
L’entrée de ces sources nouvelles ds les raisonnements de la
doctrine va conduire les docteurs à remettre en cause des pans
entiers du droit. La doctrine va alors commencer à critiquer le
contenu même des codes (civil, pénal, commerce).
 Critique du code civil :
Il ne semble plus adapté à toute la sté. Saleilles le décrit comme
étant le code de la bourgeoisie. Gaudemet dit que c’est une
œuvre de classe et de parti. Acollas et Josserand dénonceront
aussi l’incapacité du code civil de prendre en compte les
changements liés au dvlpmt industriel.
  Critique du code pénal :
Saleilles, 1898, L’individualisation de la peine : ouvrage de droit
criminel qui s’appuie sur la sociologie. il y affirme que le juge doit
individualiser la peine en fonction du caractère du délinquant (ce
que rejette le code pénal).
 Tous ces auteurs de la fin 19 sont ds l’idée désormais que
e

la doctrine doit être une avant-garde, doit être à la tête

d’un mouvement qui doit étudier les faits sociaux et
dégager un idéal de justice. ils sont très influencé par
Rudolph Stammler (philosophe allemand, né en 1950 et
meurt à la fin des années 1930 + écrira directement en
Français) qui va théoriser l’idéal de justice.
Les juristes ont pris conscience que le droit doit s’adapter aux
évolutions de la sté. Face à ces besoins nouveaux, le travail de
juriste a changé.
A partir de là, la science juridique française va connaitre un grand
renouvellement. 

§2. Le renouvellement de la science juridique française

Cette volonté de sortir du code va les amener dans de nouvelle

direction. Va les amener à aller au dehors du code. En plus, va les
conduire à des constructions juridiques nouvelles qui sont
éloignées du texte du code et pour lesquelles il va falloir trouver
un nouveau fondement. Ce nouveau fondement sera la méthode
scientifique.

A. La volonté de sortir des codes

Les auteurs ds les dernières décennies du 19 et au début du 20 s
e e

vont produire des théories qui vont alimenter de nouveaux

débats juridiques et tous les champs du droit vont être touchés. 
La théorie du patrimoine sera par exemple complètement
renouvelée (du fait d’Aubry et Rau) car sera mise en lien avec la
personnalité, avec l’élaboration progressive de la théorie de
l’unicité du patrimoine et que chaque personne n’a qu’un
patrimoine.
Sera aussi très discutée la théorie du risque (Saleilles, Josserand).
L’art 1383 anc. ne permettait pas de prendre en compte la masse
d’accident liée au dvlpmt industriel. Fonde la responsabilité sur
la propriété de la chose à l’origine du dommage.
2 grands domaines qui vont bénéficier de cette sortie dues codes
sont el droit commercial et le droit administratif. Le droit
commercial est codifié depuis 1807 mais très vite, ce code sera
insuffisant. Le droit admin ne vit qu’en dehors de la codification.

1. Pallier les insuffisances du code : l’essor de la doctrine

commercialiste
Le code de commerce (C. com.) sera celui qui va se démoder le
plus vite et dont il faudra le plus rapidement modifier le contenu.
Lié à la révolution industrielle ds les années 1840 – 1850 puis
aussi lié à un grand dvlpmt industriel dans les années 1895
jusqu’à 1913. Cela va faire que le droit commercial sera
profondément renouvelé et le C. com sera submergé car les
limites du code vont apparaitre et le domaine très étroit du code
sera vite remis en cause par la doctrine.
Ce qui pose pb en 1 est la question de la faillite. Dans le code de
er

1807, la faillite est traitée avec une très grande sévérité (on parle
de banqueroute). L’idée est que le capitaine qui perd son navire
doit se rendre en prison, même s’il n’y a pas de faute). La notion
de banqueroute simple causée par l’imprudence ou l’ignorance
sera traitée de la même manière que la banqueroute
frauduleuse. Les biens du banqueroutier sont saisis, il est
incarcéré et est frappé par des déchéances lui interdisant
certains actes de commerces. Il y aura aussi des mesures prises à
l’égard de ses enfants ou à ses enfants pour éviter les
transactions permettant d’éviter les effets de la banqueroute etc.
Le code a fait ce choix en 1807 de fermer toute autre conception
de la faillite que la répressive, et ce au nom de la moralisation du
commerce. Le choix a donc été fiat d’écarter des dispositions
d’ancien droit qui permettait pourtant des voies d’épurement
pour les commerçant malheureux qui n’étaient pas fraudeurs
afin de traiter la faillite accidentelle différemment de la
frauduleuse. Très vite, toute la doctrine est d’accord pour
modifier cette conception de la faillite. En 1838, on décide de
réécrire la partie du code consacre à la faillite. En 1938 a lieu la 1
e

expérience qu’on a de réécriture de partie de code :

 Cette expérience laisse des traces chez le législateur :
réécrire un code, même en partie, est une opération
compliquée + la matière commerciale s’y prête très mal. A
montré que la matière commerciale est très évolutive et
supporte très mal d’être enfermée dans un code. A partir
de cette exp de 1838, le légis décide de laisser en dehors du
code toutes les grandes réformes qui vont toucher le droit
commercial. Les lois en la matière ne seront donc pas
intégrées ds le code. La grande loi sur les sté de 1867 n’est
pas intégrée dans le code. Processus de décodification de la
matière commerciale qui va s’enclencher et le code de
commerce sera petit à petit vidé de son contenu à tel point
en 1913 il ne représente plus qu’un quart de ce qu’il était
en 1807. 

 La réécriture du code de 1838 a aussi laissé des traces chez

la doctrine qui a va dénoncer un grand laxisme ds le
traitement de la faillite et va aussi dénoncer tout le
processus de réforme car la réécriture est la ruine d’un
code. Réécrire revient à remettre en cause la notion même
de codification. La doctrine va y voir le début de la fin.
La doctrine commercialiste est apparue assez tôt, dès la création
du code. Elle a pour particularité de faire preuve d’ouverture
d’esprit bcp plus tôt que la doctrine civiliste. JM Pardessus est
prof de code de commerce à la fac de Paris et va rédiger en 1814
un ouvrage : Cours de droit commercial. Son cours dépassera très
vite le commentaire du code et va poser dans son bouquin de
1814 une définition du commerce qui av orienter pdt plusieurs
décennies la manière dont les commercialistes voient le
commerce. Cette définition va poser pb car fonde le commerce
uniquement sur la distribution et qui néglige les aspects
particuliers propre à l’industrie. Selon lui, le droit commercial
consiste en 2 choses :
 Les lois qui traitent des commerçants ou des actes de
commerces
 Les ppes du droit commun appliqués autant que le permet
la nature des choses à ces mêmes transactions. 🡪 va libérer
la doctrine commercialiste car notion de « nature des
choses » très malléable et très débattue.
A partir de là, il y aura 2 orientations doctrinales pdt tout le 19 s :
e

 Il y a une parenté entre le droit commercial et le droit civil

et le code de commerce est à traiter avec les mems outils
que les civilistes.
 Il y a par nature des choses des choses qui échappent au
droit civil. Va rapprocher le droit commercial de l’économie
politique. A Boistel (va mourir au début du 20 s) sera prof à
e

Paris puis à Grenoble soutient cette conception.

Cette doctrine commercialiste sera aussi produite par les
praticiens du commerce, et pas seulement par les juristes. Cette
doctrine sera très vite non-conformiste et très critique à l’égard
de la codification. C’est le cas par exemple d’Emile Vincens (vient
d’une grande famille commerçant depuis l’AR) et sera juge ds les
tribunaux de commerce et membre de la chambre du
commerce ; qui donnera en 1821 un ouvrage Exposition
raisonnée de la législation commerciale qui dépasse le cadre du
code pour traiter des lois et règlements de toute nature qui
atteignent le commerce plus ou moins directement. Le droit
commercial excède encore bien largement le code du commerce.
 Tradition très importante de critique du code qui ne va
faire que s’accélérer après la réforme controversée de
1838. On reproche au code une trop grande rigidité qi va
contre la nature du commerce même. On lui reproche
aussi une trop grande proximité avec le code civil alors
que devrait obéir à d’autres logiques et lui est aussi
reproché un enfermement national alors que le
commerce est universel.
Cette position marginale d’avant 1838 devient la position de la
majeure partie de toute la doctrine (universitaire et praticienne) :
il faut sortir du strict domaine du code du commerce. Le
législateur va les entendre.

2. Mettre de l’ordre dans la Jp : la construction de la doctrine

administrativiste
Est-ce qu’il peut exister un droit admin sans code ?
Le droit admin va se développer comme branche autonome
grâce à l’intérêt qu’on va porter à la Jp ds les années 1870. G
Rivero dira que « la doctrine administrativiste est née sur les
genoux de la Jp ».
 Laferrière :
Edouard Laferrière est l’une des plus grandes figures du droit
admin. il est membre du CE en 1870 et finira vice-président du CE
à al fin du 19 s et va enseigner dès la fin des années 1880 le
e

contentieux adminf à Paris. 1887, Traité de la juridiction adminv

et du recours contentieux : règle la question de la codification en
matière adminv en s’en débarrassant. Il explique qu’il est
impossible de réaliser une codification en matière adminv car il y
a une différence entre lois civiles et lois d’admin°. les lois civiles
sont des préceptes juridiques que le juge doit appliquer alors que
les lois d’admin° sont des lois d’organisation des SP qui n’ont pas
pour objet de prévoir et résoudre des difficultés juridiques. Du
fait de la nature de ces textes, pour comprendre le droit admin, il
faut se tourner vers la Jp qui est la véritable source de la doctrine
adminv. C’est la Jp qui permet d’établir les ppes gnrx. 
En partant de ces idées, Laferrière établira une synthèse des
règles Jp. Il fera une théorie complète du recours contentieux et
va donner au droit admin par ce biais là une apparence de droit
parfaitement organisé et rationnel.
Le DA admin moderne nait de là.
 Duguit et Hauriou :
A la suite de Laferrière, les 2 grands contributeurs sont Léon
Duguit et Maurice Hauriou. Ils sont contemporains l’un de
l’autre. Ils naissent tout 2 en 1859 et meurent en 1928 et 1929.
Ils enseigneront au même moment et vont rester prof presque
toute leur vie. Ces 2 personnages se connaissent et s’apprécient
et laisseront des œuvres importantes qui vont orienter le DA tout
le 20 s. Duguit écrira L’Etat en 1901, Le traité de droit constit en
e

1912 et Le son de DPub gnrl en 1926. Hauriou écrira le précis de

DA en 1892, Les ppes de DPub en 1910 et Précis de droit constit
en 1923.
Ils vont donner 2 théories gnrl qui expliquent tout le DA. Ces
théories s’opposent sur le fond mais chacune d’elles sont l’idéal
type du travail doctrinal de l’époque.
 Duguit : le droit ne se justifie que par les besoins sociaux. Le
DA ne se justifie que parce qu’il répond à certains besoins
sociaux. Le DA se défini donc par les missions qu’il
accomplit. Ces missions constituent le SP. Père de l’école
du SP, suivi par Gaston Jèze.
  Hauriou : ce sont les pouvoirs dévolus aux admin°
publiques qui sont au cœur du DA. Le DA doit donc définir
les pouvoirs publics qui sont infiniment plus développés
que ceux des personnes privées. Le critère du DA est la
puissance publique. Son précis de DA va démoder tous les
ouvrages de DA connus avant 1892. Hauriou a travaillé
comme Laferrière : il va dégager sa construction du DA de
l’analyse de la Jp. En 35 ans, il publiera plus de 2000 pages
de commentaires de JP. 
Ils ont été tous les 2 très marqués par la défaite de 1870 et sont
convaincus par la nécessité d’un redressement intellectuel du
pays, et que ça passe par la transformation des études
supérieures. Ils ne croient pas au cloisonnement du droit en
matière et vont être des promoteurs des démarches nouvelles et
scientifiques qui apparaissent dans la doctrine. Hauriou aime bcp
la sociologie, Duguit sera très proche de Durkheim. Les 2 auteurs
ne voulaient pas être en charge des cours de DA au départ, mais
ils vont l’approcher d’une telle sorte qu’ils vont en faire une
science sociale 🡪 d’où leur attachement à la Jp car marque
l’attachement la réalité. Démarche philosophique ds sa
conception du DA. En 1896, il va publier La science sociale
traditionnelle, sorte d’introduction philosophique à sa perception
du droit. Il y a ds sa vision du droit une dimension politique. Il est
très opposé à la pensée socialiste (Accolas = seul juriste socialiste
de la doctrine fr à l’époque). Il y aussi une dimension
« nationaliste » car il est très gêné par l’hégémonie intellectuelle
allemande qu’il cherche à dépasser (bien qu’il les cite et les
connaisse).
Hauriou va, ds la science sociale traditionnelle, expliquer les
soubassements métaphysiques de sa pensée en s’appuyant sur
une théorie cyclique de l’histoire. Il croit comme bcp à l’époque
que ds l’histoire de l’occident et il y a des alternances cycliques
entre des âges sombres de l’humanité et des périodes de
renaissance. L’âge sombre voit la sté fondée sur la possession
des terres 🡪 confusion juridique des notions de propriété et de
souveraineté. Les périodes de renaissances reposent sur l’argent
et l’Etat redevient l’acteur juridique central. Le projet d’Hauriou
est de dire que le changement du droit peut provoquer le
changement de civilisation entre âges sombres et renaissances. 🡪
On retrouvera ce soubassement métaphysique entre Duguit et
Hauriou. La confrontation entre les 2 auteurs est structurante
pour le droit public français. Elle va entrainer 2 manières
différentes de voir l’Etat. Hauriou défend une manière de voir
l’Etat où l’Etat est modéré par toute une série de mécanisme
d’équilibre interne à l’Etat dans la doctrine d’Hauriou. Hauriou va
reprocher à Duguit d’avoir une conception totalisante de la
chose publique (qui absorbe tous les droits individuels pour les
réduire au simple rôle de fonction au service de l’Etat). Pour
Hauriou, le plus dangereux est de nier le droit de propriété 🡪 Le
droit public doit aussi en pas attaquer l’idée de propriété. 
Les écrits des 2 auteurs sont représentatifs de la méthode des
construction juridiques.

B. Les ambitions de la méthode des « constructions

juridiques »
Expression de Duverger, auteur de droit administratif.
Duguit et Hauriou sont touchés par ce mouvement qui veut faire
du droit une science nouvelle qui traverse la doctrine au 20 s. La
e

doctrine produite par cette nouvelle génération sera très

paradoxale car, en même temps que cette grande ouverture
d’esprit, ils vont édifier des constructions de pur droit pour aller
vers une dogmatisation pragmatique de pur droit.
 Grande ouverture d’esprit mais grand verrouillage
technicien de la connaissance du droit 

1. La construction de la théorie pluraliste des sources du

droit
Jusqu’en 1899, la q° des sources du droit intéressent peu les
juristes de la fin du 19 s. Ce qui les intéresse est plutôt les fins du
e

droit, ce à quoi il sert. Ce désintérêt se ressent dans l’ouvrage de

Baudry-Lacantinerie en 1882, Précis de droit civil, qui va rester la
bible des étudiants en droit pour au moins 15 ans pour les
étudiants en droit. Même chose pour l’ouvrage de Charles
Beudant en 1896, Cours de droit civil français, classé comme
moderne car demande de comprendre les influences sociales sur
la rédaction du code et les mouvements sociaux qui ont eu lieu
après le code de ce fait. Même désintérêt par Capitant avec son
ouvrage de 1898 qui passe pour encyclopédie juridique du droit
civil, très influencé par les idées allemandes mais évacue la
question des sources du droit. Capitant a ce même désintérêt à
l’égard de la méthode historique.
Ceux qui vont changer la donne sont Gény et Planiol paru en
1899. Avec eux, la théorie pluraliste des sources fait son
apparition. Ils vont tous les deux contester l’autorité du code civil
qui a vieilli et vont expliquer qu’il faut s’en affranchir. A partir de
là, le code ne peut plus être la source unique du droit. Par csq, il
faudra une nouvelle théorie des sources. Autrement dit, la
théorie pluraliste des sources n’a pas d’autres but que d’affaiblir
la toute-puissance de la loi et du code.
 Gény :
Va consacrer la quasi-totalité de son œuvre à la question des
méthodes d’interprétations. Il est très attaché à la méthode
historique et est très inspiré par la doctrine allemande. Sa thèse
est que le « fétichisme de la loi » a conduit à une stagnation du
droit et a une conceptualisation abstraite isolée des faits. Il
dénonce donc la méthode traditionnelle d’interprétation de la loi
dans son ouvrage de 1899. Il dénonce surtout les limites de cette
interprétation logique et grammaticale des textes et va s’opposer
fermement à ce qu’il considère être une fiction selon laquelle la
loi serait forcément complète et fournirait forcément toutes les
réponses qui surgissent devant le juge. Pour lui, ce sont les
variables de la vie sociale qui vont donner naissance aux
institutions juridiques.
A la place de cette méthode, il propose que cette règle de droit
soit interprétée autrement et va parler de la « libre recherche
scientifique » 🡪 on peut librement mobiliser toutes les méthodes
d’observation de la vie sociale pour déterminer ce qu’est la règle
de droit.
Il dit que ce ppe n’est pas nouveau (discours déjà tenu par Labbé
par exemple). Mais le grand mérite de Gény est d’avoir rédigé le
traité sur ce sujet. Il y aura alors toute une génération de jeunes
civilistes qui souffraient de l’étroitesse d’esprit de la matière
civile qui sera influencée par Gény.
Gény va cristalliser la question des sources autour de la notion de
« sources formelles du droit » et va fixer toute une typologie qui
va devenir une référence majeure pour les auteurs du 20 s. Va e

devenir la référence majeure.

Pour Gény, la loi est tjr la première source du droit mais y ajoute
en sources secondaires :
 La coutume : le législateur n’ayant pas fixé le statut de la
coutume, rien ne s’oppose à ce qu’elle soit considérée
comme une source du droit.
Mais ça ne va bcp plus loin que ça car la Jp et la doctrine ne sont
pas pour lui des sources formelles du droit car ne sont que de
simples autorités.
 De fait, la Jp a un statut fixé par la loi constitutionnelle de
1875 qui organise un système de séparation des pouvoirs
qui interdit expressément à l’autorité judiciaire d’aller
empiéter sur le domaine du législateur. Par csq, elle ne
peut pas être une source formelle du droit. 
 Il développe aussi l’idée que la doctrine ne peut pas être
une source formelle de la loi puisque les opinions
 doctrinales n’ont aucune force obligatoire car les savants
en droit ne forment pas une institution.

 Planiol :
1899, Traité élémentaire de droit civil, qui est selon lui un livre de
l’étudiant ds lequel il veut « rendre compte de la vie intense du
droit civil » dans sa totalité (dans des matières qui ne sont pas
traité dans le code par exemple). Il explique vouloir trouver les
éléments de code civil cachés derrière le code civil. il veut
« donner la place aux réalités ». il va s’appuyer sur la Jp, va citer
la doctrine, va intégrer d’autres matières et connaissances pour
démontrer que le code civil n’est pas tombé du ciel et n’est pas
immuable ou intemporel. Il va bcp insister sur des points de vue
théoriques nouveaux. Il va donner une nouvelle définition des
droits réels, la théorie de la cause, la propriété collective, etc.
Comme Gény, il va se livrer à une classification des sources de la
loi. il va parler de « sources productrices de règles » dans
laquelle il va placer la loi et la coutume (avec une conception
particulière car la Jp fait partie de la coutume car Jp = droit
coutumier de formation récente).
 Les différences importent assez peu entre les 2 auteurs car
ils vont tout 2 produire une Ethérie des sources qui vont
frapper d’obsolescence toute la pensée juridique française
qui existait jusque-là, à commencer par l’ouvrage de
Capitant de 1898. Plus de retour en arrière à partir de là, les
grands ouvrages et traités de droit civil jusqu’à ajd
réservent tjr une partie à la question des sources.

 Après Gény et Planiol : 

Gény et Planiol sont restés assez timide sur le nombre de sources
du droit. Mais d’autres auteurs auront une vision plus dynamique
des sources du droit, surtout dans l’entre-deux guerre. Fin du 20 e

s= inflation des sources du droit et questions sur leurs places

respectives.
En 1930, Louis Josserand va proposer à son tour un cadre
théorique pour présenter les sources du droit. Il va proposer une
théorie des sources du droit qui fait de la Jp un simple interprète
de la loi. En même temps, il sera l’un des premiers à dire que la
loi n’est pas forcément une source du droit de premier plan, car
la loi peut être réduite au rang de simple document législatif car
loi = « matériaux dont la mise en œuvre est confiée à la Jp ». Il ne
dévalorise pas la Jp mais la loi qu’il estime n’être qu’un matériau
de base. Va induire une manière de voir les choses qu’on va bcp
retrouver car induit une certaine schizophrénie. On ne sait pas
trop comment classer la Jp par rapport à la loi.
Ce débat sur les sources du droit va voir l’apparition de la
formule « la doctrine », alors qu’on parlait jusque-là des
« auteurs de doctrine » ou de « l’autorité doctrinale ». On voit
désormais la doctrine comme une source reconnue dans les
sources du droit. Les auteurs sont tous d’accord pour dire que la
doctrine n’a qu’une influence indirecte, spirituelle, sur la création
du droit. Implique que l’autorité des écrits des juristes ne
s’appuie plus sur le code mais sur l’objectivité scientifique. Va se
révéler rapidement être un fondement très ambigu.

2. L’ambiguïté de la revendication de scientificité du droit

On parle « du moment 1900 » car on considère que les juristes
ont franchi un cap. Le droit s’affranchi de l’autorité de la loi et du
code. Ils ont beau franchir ce cap, ces juristes du début du 20 s e

sont des gens d’ordre et sont obsédés par la sécurité juridique du

justiciable et l’objectivité du droit. Ces 2 soucis va les pousser
dans 2 directions :
 Le souci de la sécurité juridique :
Va les pousser dans la voie de la systématisation, de la
construction doctrinale. La doctrine doit montrer que les règles
ne sont pas le fruit du hasard. Elles sont le produit d’une
architecture générale. les juristes du début du 20 vont défendre
e
l’idée de système et de construction doctrinale. Le rôle de la
doctrine n’est pas que d’interpréter les textes, c’est de constituer
ou reconstituer des théories générales, des systèmes.
L’interprétation à un but. C’est l’âge d’or de la théorie générale.
 Le souci d’objectivité du droit :
Va pousser les juristes à considérer que leur propre subjectivité
est une source de désordre et qu’il faut se garder de la
subjectivité du juriste. Le juriste subjectif est dangereux. Ils vont
arriver à l’idée que la garantie de l’objectité est d’avoir une
méthode scientifique à suivre. Ils trouveront 2 fondements à
cette méthode scientifique :
 Ils vont aller chercher les gages de scientificité dans
d’autres savoir, notamment les sciences humaines et
sociales. Vont se théoriser des méthodes à suivre dans la
doctrine.
 Il y aura par exemple les tenants de la méthode
historique (Saleilles, Bartin, Gaudemet, Tissier…).
 Les tenants de la méthode de la libre recherche
scientifique (Gény) dans laquelle l’interprète peut se
libérer du texte à condition de faire une œuvre
scientifique et le but de cette œuvre est de retrouver
la nature des choses positives.
 Enfin, il y aura la méthode comparative (Lambert) qui
va essayer de corriger les défauts des 2 précédentes
méthodes. Ils pensent que le recours aux sciences
sociales et humaines ne sont pas suffisantes. Ils
veulent s’appuyer sur le droit comparé. Par exemple,
Lambert dira que la conscience juridique
internationale permet de percevoir la réalité de son
propre système par comparaison.
 Ils vont aussi aller chercher le gage d’objectivité dans le
positivisme juridique qui est alors en construction (Hans
Kelsen, héritier de toute une série de réflexion autour de
l’école de Viennes dans le dernier quart du 19 s). Kelsen va
e
poser l’idée que les sciences décrivent un phénomène
objectif et le positivisme juridique propose une analyse
structurale du système juridique en considérant que le
système juridique est une unité qui a sa propre logique et
que cette logique n’est pas marquée par l’histoire, la
politique, des facteurs moraux ou éthiques. Ils contestent la
capacité de ces disciplines à regarder le droit. les auteurs
positivistes voient le droit comme un système de norme
cohérent et fermé sur lui-même. Dans ce système de
normes fermé sur lui-même, la légitimité des normes va
dépendre de leurs relations avec les autres normes,
complètement indépendamment de leur contenu. Le
positivisme considère que le droit est débarrassé de toute
idéologie et est donc un matériau objectif. C’est un
matériau objectif que le juriste va devoir isoler pour
pouvoir saisir son essence. C’est la théorie pure du droit.
Cette théorie pure du droit sera critiquée tout le 20 s car
e

Kelsen et les positivistes ont pris des positions critiques très

tranchées car ils considèrent que l’histoire du droit et la
sociologie portent sur les faits et pas sur les normes. Mais,
au-delà des critiques, cette approche scientiste du droit a
bcp infusé dans al milieu des juristes universitaires du
début du 20 s et en retirent une idée forte, même pour les
e

détracteurs : la science du droit doit éliminer les jugements

de valeurs 🡪 va rendre la pensée positiviste combinable
avec les approches sociologiques et historiques car toutes
ces approches partagent une même ambition : rendre
compte des phénomènes juridiques du point de vue d’un
observateur extérieur et objectif. C’est comme ça que dès
le début du 20 s, les juristes en viennent à proclamer la
e

neutralité de l’activité doctrinale : c’est la neutralité

axiologique. Cette neutralité est alors indissociable de
l’objectivité scientifique.
Fin 19 début 20 , les juristes diront que la doctrine n’est pas
e e

politique (or, dire cela revient déjà à prendre une position

politique). 
Toutes ces réflexions vont donner à la pensée juridique française
une immense bouffée d’air frai. La doctrine sort enfin du texte du
code sans craindre le désordre ou de l’anarchisme juridique, car
la méthode est garante de l’objectivité.
Mais cette bouffée d’air frai est paradoxal car la démarche des
juristes du début du 20 s va impliquer aussi une vision
e

systématique du droit car c’est une science très particulière qui

est forgée par des juristes qui craignent l’instabilité juridique.
Finalement, ces juristes vont préfère la mise en ordre du droit à
l’observation des faits. Rapidement, les juristes vont se servir de
l’observation des faits et de la partie non pas pour élaborer la
théorie mais pour justifier ou la légitime ces théories.
L’observation des faits remplira alors une fonction dogmatique.
L’observation scientifique des faits fournit aux construction
doctrinales un socle qui ne peut pas être contesté. 🡪 Le
raisonnement se fait à l’envers. Implique que les phénomènes
observés par les sciences sociales ne sont pas destinés à être
discutés, ils ne sont que constatés. Ce constat impliquera une
opération préalable de tri. Les juristes ne vont retenir de leurs
observations que les faits pertinents pour justifier leurs théories.
Les faits qui ne les confortent pas sont écartés d’une manière ou
d’une autre.
Ils tiennent à cette manière de faire car ainsi, l’observation de la
pratique ne sera jamais une source de désordre. Tous ces
auteurs vont donc faire en sorte que la réalité des faits ne vienne
pas déranger l’ordre juridique qu’ils sont en train de théoriser
tout en revendiquant l’observation des faits comme étant le
guide de l’élaboration de leur théorie. 
Un évènement les mettra en face de leurs contradictions.
En 1911, René Demogue va publier Notions fondamentales de
droit privé. C’est un ouvrage qu’il dit s’inscrire dans la lignée des
idées de Gény et explique qu’il faut avoir une approche du droit
qui s’appuie sur les réalités pratiques. Mais en reprenant ces
idées-là, Demogue va affirmer que lorsqu’on observe les faits et
la Jp, on ne peut conclure qu’à une seule chose, c’est que le droit
positif ne repose que sur des conflits et des contradictions et
qu’il est impossible de les concilier. Il dit donc que la conciliation
est un idéal que le juriste ne peut pas atteindre. Faire une
théorie gnrl est une action artificielle qui trahit tjr la réalité des
faits.
 En partant des idées de Gény, il en arrive à la concluions
suivante : la science juridique n’existe pas. 
Les réactions sont immédiates. En 1911, le ton va changer dans la
doctrine. Là où la revendication de scientificité va être utilisée
pour rendre compte du caractère mouvant du droit, cette même
revendication sera défendue l’autorité des grandes théories
générales.
A partir de là, la nouvelle orthodoxie de la doctrine est de
défendre les grandes théories générales. Les facs de droit vont
prendre acte de ces changements de ton en 1922 où il sera
décidé d’en terminer avec la dispersion : la science sera la
compréhension des théories générales élaborées par les grands
auteurs. C’est un peu un retour en arrière car les enseignements
le plus importants sont le droit civil et le droit romain. On estime
que ce qui tient lieu de la sociologie, c’est la connaissance de la
Jp. on dénonce le risque de sociologisme. L’apport de cette
génération est très paradoxal car, en luttant pour la sécurité du
justiciable, ils ont surtout contribué à fournir une autorité
incontestable à leur propre doctrine en se revendiquant de la
neutralité scientifique. Mais cette neutralité scientifique n’est
pas neutre du tout.

Conclusion sur la remise en question de la neutralité :

  WW1
Le droit va occuper une place importante pdt la guerre de 1914.
Les juristes vont être sur tous les fronts. L’ensemble de la
communauté des juristes va s’engager aux côtés de l’armée fr
contre l’envahisseur allemand. Les grands noms de la doctrine de
l’époque vont tenir un discours fondé en droit pour convaincre
du bien-fondé de la cause française. Cette guerre sera révélatrice
de l’esprit nationaliste de la doctrine française présent depuis
1870 mais qui sera alors mis en avant et assumé.
Dès la déclaration de guerre, les auteurs de la doctrine vont
affirmer la rupture entre le monde du droit, de la raison et de la
civilisation, qui s’oppose au monde de la force et de la barbarie.
Les juristes fr vont se présenter comme les figures de proue d’un
monde civilisé et pacifiste et qui respecte les règles, en
particulier les règles internationales. La doctrine fr en vient à dire
que les intellectuels allemands ont été surestimés car n’ont fait
que servir les aspirations sauvages et offensives de leur nation.
Dès l’été 1914, on oublie la neutralité. Les revues de droit se
transforment en vecteur de propagande contre l’Allemagne,
auquel se mêle un esprit de revanche et des règlements de
compte académiques. Tous les savants allemands qu’on avait
glorifiés avant le 20 s sont désormais condamnés car vus comme
e

des instruments de la barbarie allemande.

Doctrine allemande réduite à l’idée que la force prime sur le
droit et est finalement contraire à l’idée même de droit. 
En présentant ainsi l’histoire de la doctrine allemande, les
juristes fr vont mettre en avant leur supériorité culturelle.
L’Allemagne est réduite à la caricature de la Germanie sauvage. Il
y a une supériorité intellectuelle des Français et il faut se méfier
des concepts inspirés de la doctrine allemande. 
En 1916, controverse entre Maurice Hauriou et Henry
Berthelemy : Berthelemy accuse Hauriou d’avoir adhéré à la
théorie allemande de la souveraineté subjective de l’Etat.
Hauriou sera blessé de voir son patriotisme mis en doute et va
répondre par une série de lettres ouvertes et d’articles et dit que
ce passage qu’on lui reproche provenait d’une vielle édition d’un
ouvrage qui n’a utilisé que pour le critiquer et pas pour l’utiliser.
Plus personne ne veut avoir touché la doctrine allemande.
Témoigne du rapport des juristes fr avec la doctrine allemande.
Les juristes fr vont nationaliser les idées qu’elle a développé pour
affirmer ne jamais s’inspirer de la doctrine allemande.
Cette manière de voir les choses aura des csq durables après la
guerre. Aura 2 grandes csq :
 La 1 csq touchera le comparatisme car le modèle allemand
e

ne pourra plus être utilisé, comme d’autres systèmes

juridiques. On ne compare plus avec n’importe quoi et on
s’en méfie jusque dans les années 70.

 La 2 csq est que cette guerre a mis au jour une opposition

e

entre le droit naturel et le positivisme. Idée que le droit

n’est pas la force, mais qu’est-ce si ce n’est pas un rapport
de force qui est au fondement du droit ? Sera promu un
certain jusnaturalisme classique en France, en opposition à
celui des modernes et du droit naturel. La thèse avancée
pdt et après la guerre est que le jusnaturalisme moderne
n’est qu’une déviance provoquée par la pensée allemande.
Les Allemands auraient vicié 2 fois le jusnaturalisme : au 17 e

et au 19 s. Hauriou reprend la démonstration (en scred) la

e

démonstration d’un auteur allemand, Gierke, chef de file

de l’école des germanistes. Gierke explique qu’en réalité,
l’école du droit naturel n’est pas issue des réflexions de
Grotius mais de Althusius (contemporain de Grotius) et
aurait été continué par des auteurs allemands. La
conclusion de Gierke que reprend Hauriou est que la
laïcisation du droit naturel est venue d’Allemagne. Mais là
où pour Gierke c’était une bonne chose, c’est vu comme
une trahison pour Hauriou. + 2 perversion du droit naturel
e
 par les Lumières, surtout par Rousseau. La doctrine
française va alors s’attacher à revaloriser la nature humaine
par rapport au contrat social. C’est dans la nature humaine
qu’on doit trouver le fondement du droit. 
Pdt 15 ans après la guerre, il y aura un courant des réalistes,
branche du positivisme qui sera opposé au courant des idéalises,
partisans d’une renaissance du droit naturel sur la base d’une
morale chrétienne qui vient transcender les règles politiques. Il y
aura de très nombreuses controverses entre les défenseurs de la
vision objective de la règle de droit qui vont politiquement être
partisans d’une socialisation du droit, et d’autres part, ceux qui
sont attachés au subjectivisme juridique, fidèles à la tradition
libérale. Il y a donc des clivages politiques dans la doctrine.
 WW2 :
La WW2 va aussi profondément impacter la doctrine. Question
sur laquelle il y a très peu de recherches et très peu de sources :
en 1944 on parle d’un droit élaboré pendant dans cette période
qui était périmé, mais surtout, bcp de juristes ont cherché à
effacer les traces de ce qu’ils ont écrit pendant la guerre.
Il y a des gros travaux menés depuis les années 80 qui ont réussi
à montrer l’implication d’une bonne partie des juristes
universitaires dans la collaboration et dans le gouvernement de
Vichy, dans des proportions très importantes. Ces travails ont
aussi montré que les commentaires doctrinaux produits à cette
période ont eu des effets pervers généralisés sous couvert de
neutralité. Lochak parlait des « mésaventures du positivisme »
car les auteurs de la période ont apporté une légitimation des
normes de Vichy par le simple fait de leur activité doctrinale. Ils
ont participé à la banalisation du droit de Vichy. Très vrai pour le
droit antisémite. Le régime de Vichy a produit une très large
législation antisémite suivie d’une énorme Jp et d’une doctrine
elle aussi abondante. Donc à partir de 40, les juristes se mettent
à faire du droit antisémite au même titre que du droit civil. 🡪
banalisation des mesures antisémite car consécration d’une
nouvelle discipline + banalisation de l’antisémitisme lui-même
car cette manière de faire a eu pour csq qu’en transformant ça
en logique juridique, à aucun moment ils ne sont interrogés sur
les csq concrètes que pouvaient avoir leurs idées et propos sur
les individus concernés : effet de déréalisation, perte de la
réalité. Ils ont converti la logique antisémite en logique juridique
sous couvert d’objectivité et de neutralité. On peut trouver dans
les textes des jugements de valeur, mais ce qui frappe surtout est
la volonté de rester neutre. 
Ces auteurs de doctrine seront mis en cause après la guerre.
Maurice Duverger va commenter à la RDP en 1941 le statut des
juifs. Il sera accusé en 1987 d’avoir tenu des propos antisémites
et va à chaque fois attaquer les journaux en diffamation et va
gagner car son commentaire de l’époque n’impliquait pas
d’approbation des lois de Vichy et qu’il s’était livré au
commentaire neutre d’une loi qui avait des raisons d’être
analysée et commentée. Depuis les années 80, ce qui est mis en
cause, plus que l’attitude des juristes, c’est le positivisme avec
lequel ils ont commenté les textes, leur soi-disant objectivité.
Troper pose la question de la neutralité de la science du droit.