CM Introduction générale au droit

L’examen du 1e septembre portera sur l’ensemble du CM et des TD = 4 ou 5 questions : 1

question générale et 4 questions complémentaires environ

Plan du cours :
Introduction : qu’est-ce qu’une introduction générale au droit ?
Chapitre 1 : qu’est-ce qu’être étudiant en droit ?
Chapitre 2 : qu’est-ce que le droit ?
Chapitre 3 : qu’est-ce que faire du droit ?
Chapitre 4 : comment fait-on du droit ?

Le droit ne se réduit pas aux règles écrites dans les textes. Le système normatif juridique a la
capacité à faire valoir les règles grâce à la force publique. Les juristes/ avocats etc. utilisent un
même raisonnement et un même langage. Il y a des cultures juridiques différentes dans le
monde = Common Law, romano-civiliste,

CHAPITRE 1 : QU’EST-CE QU’UNE INTRO. GENERALE AU DROIT ?

1. Une introduction

Une introduction (intro et ducere) n’est jamais neutre. On parle avec un point de vue « situé »
introduire = conduire d’un endroit à un autre/ faire pénétrer dans un endroit nouveau.

- 1er paradoxe : lorsque l’on ouvre un manuel pour comprendre le cours : on remarque
qu’ils se ressemblent à peu près tous. 1 er paradoxe des sciences sociales et en
particulier sciences juridiques : le conservatisme académique.
- Paradoxe n°2 : la question « qu’est-ce que le droit » est la plus récurrente

2. Une introduction générale

➣ Droit fragmenté
Le droit est fragmenté en deux branches : la summa divisio = droit public (ensemble des
règles qui régissent les rapports entre …) et droit privé (ensemble des règles qui régissent les
rapports entre personnes privées). Dans ces branches du droit il y a diverses disciplines : droit
constitutionnel, droit commercial, droit pénal, droit européen etc. avoir une vision
panoramique du droit est très compliquée (car spécialisation : entre droit public et privé, puis
dans une discipline spécifique). Les seuls vrais généralistes sont les juristes de droit européen
car pas de distinction entre droit public et droit privé).

➣ Superposition des systèmes juridiques

Le droit français applicable en France ne se limite pas au système juridique français. Le
système juridique européen se superpose à celui français (qui a rang de primauté : celui-ci
prime sur le droit européen en cas de conflit). Il y a aussi le droit international. Un juge
français peut être emmené à appliquer une loi étrangère dans le cas du mariage entre un
français et une turque par exemple.
➣ Le droit est complexe (rapport CE sur la complexité du droit - 2006)
Complexe aux sens premiers du terme et aussi au sens scientifique. Complexe pourquoi ?
- Langage spécifique et technique (contrat synallagmatique, litispendance, créancier
chirographaire, répétition de l’indu).
- Il y a une multiplication des sources / il y a une inflation normative : « nul n’est censé
ignorer la loi »
o Le journal officiel 15 000 pages/ an : en 1980 et 30 000 en 2010.
o 10 500 lois, 127 000 décrets, 7 400 traités 80 000 normes européennes
applicables.
- Il y a un mode de raisonnement et un mode de rédaction des textes ( à droit constant)
ou rédaction des décisions de justice ( à phrase unique). Pendant + de 3 siècles : phrase
unique.

Illustration : Dans ce texte il y a une exception et une exception à l’exception.

Décret n° 2019-889 du 27 août 2019 relatif aux compétences des recteurs en matière de
règlement juridictionnel et transactionnel des litiges

Ex. n°2 Cour de cassation, Chambre civile, 11 juillet 2019 (extraits)

Cour de cassation, Chambre civile, 11 juillet 2019 (extraits)

(…) Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 30 janvier 2018), que, par acte authentique du 19
décembre 2011, dressé par M. W..., notaire, M. et Mme K... ont vendu à M. V... une maison
d'habitation avec des dépendances et deux plans d'eau moyennant le prix principal de 450
000 euros ; que, soutenant que l'étang de la propriété était pollué, M. V... et son épouse ont,
après expertise, assigné M. et Mme K... en résolution de la vente sur le fondement de la
garantie des vices cachés, du dol et d'un manquement à leur obligation d'information, et M.
W... pour manquement à son devoir d'information et de conseil ;
Attendu que M. et Mme V... font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes ;
Mais attendu qu'ayant retenu souverainement qu'il était démontré par le rapport d'expertise
que le vice n'entraînait qu'une perte d'usage partielle du plan d'eau qui n'affectait qu'un
élément de l'agrément extérieur de la propriété et n'était pas de nature à la rendre impropre à
son usage, et que les acquéreurs ne justifiaient pas d'avoir informé leurs vendeurs de ce que
la qualité de l'eau des étangs était déterminante de leur achat ni qu'ils n'auraient pas acquis
ou n'auraient donné qu'un moindre prix de la propriété comprenant une maison d'habitation,
des dépendances et un garage, s'ils avaient connu la perte partielle d'usage du plan d'eau, la
cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a
pu en déduire que les demandes de M. et Mme V... sur le fondement de la garantie des vices
cachées devaient être rejetées
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé; Par ces motifs : rejette le pourvoi

Explications :
Arrêt de la cour d’appel.
Conclusion de la Cour de cassation. Elle rejette le pourvoi, rejette la prétention de la partie.
La Cour de cassation ne va pas re juger les faits de l’affaire mais va juger si le juge en appel à
bien appliqué le droit. (a-t-il bien appliqué la bonne règle etc…) ce qui est contesté devant la
Cour de cassation sont les décisions de la Cour d’appel.

➣ Prendre de la hauteur :

Il s’agit ici d’une approche générale au droit qui prend le droit comme objet dans son
ensemble qui n’est pas cantonné au droit public ou au droit privé en particulier.

Quels sont les objectifs ?

- Donner les premiers outils pour comprendre l’environnement social (« le monde du
droit ») dans lequel on va évoluer.
- Offrir un panorama général de ce qu’est le droit eu égard à ses définitions./ ses
caractéristiques, ses méthodes, ses définitions, ses caractéristiques, ses sources etc..

3. Une introduction générale au droit

➣ LA question : qu’est-ce que le droit ? (voir chap. 2)

➣ Le droit est un ordre social de contrainte (ce qu’on appelle le droit objectif
« Ensemble de règles de conduite socialement édictées et sanctionnées qui s’imposent aux
membres de la société » (Gérard Cornu) => Relativité des définitions (voir infra). Cette
définition est vraie mais pas suffisante.

➣ ensemble des droits dont chacun dispose. Ce qui permet de nous défendre (droits
subjectifs).

➣ ensemble de pratiques sociales : un langage / un raisonnement / un habitus / une

communauté (les juristes) on ne comprend pas le droit si on ne comprend pas ces pratiques
sociales.

CHAPITRE 1 : QU’EST-CE QU’ETRE ETUDIANT EN DROIT ?

Section 1 : l’Université

A. Les origines

L’université nait au XIe siècle en Italie. Ce sont des lieux de liberté de savoir, qui
s’affranchissent de la tutelle de l’église. La 1ère : université de Bologne va se construire à partir
de l’enseignement du droit. C’est un mouvement progressif, elles ne sont pas toutes nées au
même moment (Bologne, Paris, Oxford…). A la Révolution française on va dissoudre les
universités car trop aristocratiques. Et les remplacer par les grandes écoles.

Université de Bologne : enseignement du droit Romain qui a profondément modifié la société.

Le droit français est créé sur la base du droit romain.
Corpus juris civilis : créé lorsque l’empire d’orient est tombé. Il reste dès lors l’empire
byzantin. Cela faisait des siècles que les barbares se sont imposés dans l’occident avec leurs
propres règles. On va codifier le droit romain dès lors qu’il ne s’applique plus en occident. Le
droit romain va être remplacé par les lois barbares (aucun principe etc… c’est archaïque).
Durant le bas moyen-âge : recule de la rationalité. Pour des raisons inconnues, on va re
découvrir le droit romain et il va être enseigné dès le 11 e siècle. Il va être enseigné comme
modèle pour penser la société et comprendre la logique scientifique.

B. Les facultés de droit

Décret 17 mars 1808 de Napoléon. 1ère faculté 1875.

■ Facultés de droit (décret du 17 mars 1808):

– An XII (1803-1804) : Aix, Caen, Dijon, Grenoble, Paris, Poitiers, Rennes,
Strasbourg, Toulouse, Bruxelles, Coblentz
– An XIII : Gênes, Parme, Turin, Pise (annexion consulaire)
– Nancy et Douai (1864), Bordeaux (1870), Lyon (1875), Montpellier (1878)

■ Depuis 1984, Unités de formation et de recherche en droit (UFR) (dénomination

officielle). En réalité depuis 1884 « faculté » n’existe plus, désormais c’est UFR.

■ Monopole des universités pour délivrer les diplômes de licence-master-doctorat

(LMD) en droit.
– Exceptions : Science po-Paris, Instituts Catholique de Paris, Lille, Lyon,
Toulouse

C. La faculté de droit de Lyon

École de droit de Lyon créée au 16ème siècle

Faculté de droit créée tardivement sous la 3ème république (1875)
Création de l’Université Lyon 3 en 1973 (droit, lettres, langues) d’une scission de l’Université
de Lyon à l’initiative des professeurs réactionnaires de la droite radicale à la suite événements
de 1968. Rejet de la « politisation » de l’université….
Période sombre de l’université Lyon 3 jusqu’à la fin des années 1990 (droite radicale,
révisionnisme) Voir « Rapport Rousso » (2004) sur le racisme et le négationnisme à
l’Université Jean Moulin – Lyon 3.
Projet de fusion des universités de Lyon 1, Lyon 3, Saint-Etienne, INSA, ENS en 2020.

D. Les professeurs de droit

Habillés de la même manière depuis 2 siècles. (habillés en Toge). Différents grades : chargé
de TD (n’a pas soutenu sa thèse). Ensuite maitre de conférences (recrutement sur concours) et
par la suite professeur d’université (suite a l’agrégation).
Fonction du professeur : enseigner (128h de cours/ an) et chercher (recherche en droit).

E. Les principes universitaires

■ Principe d’indépendance des enseignants chercheurs

Principe de valeur constitutionnelle : «  garantie de l'indépendance [des professeurs des
universités] résulte [...] d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République, et
notamment par les dispositions relatives à la réglementation des incompatibilités entre le
mandat parlementaire et les fonctions publiques » (décision Conseil constitutionnel n°83-165
DC du 20 janvier 1984)
Le professeur fait cours à sa manière. Peut critiquer ce qu’il veut (président de la République
etc.) = liberté d’expression et de parole totale.
Décret 23 avril 2009, Art. 2 : « Dans l’accomplissement des missions relatives à
l’enseignement et à la recherche, ils jouissent, conformément aux dispositions de l’article L.
952-2 du code de l’éducation, d’une pleine indépendance et d’une entière liberté
d’expression, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires
et aux dispositions du code de l’éducation, les principes de tolérance et d’objectivité. »

■ Principes de liberté de la recherche, de la liberté de pensée et d’expression

■ Principe de l’autonomie universitaire
■ Principe d’ouverture internationale : les universités sont ouvertes au monde.
Certains profs sont étrangers car viennent enseigner en France et viennent d’autre
pays.
■ Principe d’intégrité scientifique

Sur la laïcité à l’université :

■ "le service public de l’enseignement supérieur est laïc et indépendant de toute

emprise politique, économique, religieuse et idéologique ; il tend à l’objectivité du
savoir ; il respecte la diversité des opinions. Il doit garantir à l’enseignement et à la
recherche leurs possibilités de libre développement scientifique, créateur et critique" ».
(article L141.6 du code de l’éducation )
– Interdiction du port des signes religieux par les personnels de l’université
– Liberté de port des signes religieux pour les étudiants (usagers du service
public).
– Acceptation de la diversité des opinions et des croyances

Liberté de parole, de pensée et d’expression sont le fondement de l’université si elles

n’entravent pas aux valeurs de la république (racisme etc qui ne sont pas des opinions).

Section n°2 : Les études de droit

A. L’organisation des enseignements

Distinction entre les cours magistraux (CM) et les travaux dirigés (TD).
➣ Les CM ont pour but de donner une vision d’ensemble du cours, définir les notions de
base, développer les points essentiels.
L’assistance au CM est vivement conseillée (cours propre à l’enseignant, sollicite l’ensemble
des types de mémoire – auditive, visuelle - et permet de demander des éclaircissements)

➣ Les TD sont assurés en groupes réduits, sous l’autorité d’un chargé de travaux dirigés
(doctorant, docteur ou professionnel).
Les TD visent à approfondir certains points précis du droit (ex. GPA) à partir de documents
à lire et de questions/travaux à préparer.
Ils préparent à l’examen final en mettant l’accent sur la méthodologie. Nécessitent une
participation active de la part des étudiants (souvent notée). Note de TD partie intégrante de
la note finale.
Exercices spécifiques en droit :
- Dissertation
- Commentaire / fiche d’arrêt
- Cas pratique
 B. Le travail de l’étudiant

Enjeu : apprendre à travailler en autonomie (organiser son travail)

➣ Assister au CM de manière active (prise de note)
➣ Ficher le cours (mettre en forme ses notes, synthétiser les éléments du cours en les
reformulant, identifier les lacunes/questions, rationaliser les révisions) et l’apprendre
régulièrement
➣ Lire, s’informer, parfaire sa culture juridique (manuel, arrêts/textes juridiques,
doctrine, presse). Les sites internet ne sont pas toujours une source fiable…
➣ Préparer les séances de TD : maîtriser son cours est un prérequis, approfondir par des
lectures, préparer la séance en lisant les documents et en faisant les travaux demandés. Poser
des questions !

Plateforme pédagogique (Faculté de droit virtuelle) : moodle.univ-lyon3.fr

- Planning des cours et des salles
- Calendrier universitaire
- Ressources pédagogiques : supports de cours / fiches de TD / documents
- Informations mises en lignes par les enseignants chargés de TD
- Infos sur les stages
- Guide pratique de l’étudiant en licence
- Gazette juridique
- Messagerie universitaire : à consulter !

Le plan réussite en Licence : plusieurs dispositifs :

Ø Le tutorat d'accompagnement 
Séances de soutien en petits groupes, assurées par des étudiants plus expérimentés et plus
avancés dans leur parcours universitaire. Ces derniers sont encadrés par un enseignant
responsable du tutorat.

Sur la base du volontariat et gratuites, ces séances de tutorat ont pour but de reprendre la
méthode, les cours et les TD, identifier les lacunes, répondre aux questions des étudiants et
faire une remise à niveau.

Modalités : Pour participer à une séance de tutorat d’accompagnement, s’inscrire sur

Moodle, dans l’espace « tutorat d’accompagnement ».

Ø Les enseignants référents

Des enseignants référents sont à votre disposition pour échanger sur votre scolarité ou toute
autre question pédagogique (poursuite d’études, conseils méthodologiques sur l’organisation
de votre travail personnel…).
Ils vous accompagnent sur votre projet professionnel et vous aident à mieux appréhender les
débouchés professionnels de la formation suivie ou envisagée.
Modalités : Pour rencontrer un enseignant référent, s’inscrire sur Moodle, dans l’espace «
enseignant référent ».

Ø Le Collège de droit
Le Collège propose des enseignements complémentaires (3h/semaine) sous forme de
séminaires, conférences, ateliers de pratique juridique.
Effectif réduit. L’admission au collège de droit se fait en 1ère année. Il n’y a pas de frais
supplémentaires aux droits d’inscription.
La formation dure trois ans et aboutit à la délivrance d’un certificat.

Modalités :
• Dossier de candidature (site internet ou accueil des licences)
• Date limite : la première semaine de septembre
• Conditions : avoir 15 de moyenne au Bac (sinon faire état d’une expérience justifiant d’une
maturité ou d’une autonomie particulière). Renseignements complémentaires : direction-lic-
droit@univ-lyon3.fr

Ø Le contrat réussite
Destiné aux étudiants de 1ère année (licence en droit et droit/science-po), en particulier les
titulaires d’un baccalauréat général sans mention, technologique ou professionnel.
Séances de soutien en petits groupes (10/15 étudiants) quatre lundis par semestre (17H à
18H30), et accompagnement personnalisé.
Durée du contrat : 1 an, aucun frais supplémentaire. 
Le dispositif ne donne pas lieu à évaluation.

Modalités :
• Dossier de candidature (site internet ou accueil des licences).
• Renseignements complémentaires : direction-lic-droit@univ-lyon3.fr
• Après sélection des dossiers, entretien individuel avec le responsable

C. La bibliothèque

Doctrine : ensemble des publications des universitaires. C’est le travail des chercheurs pour
expliquer ces règles de droit. Les arrêts sont expliqués dans ces revues. On peut s’informer sur
l’évolution du droit (objet d’évolution).

Principales revues juridiques (désignées par des abréviations !)

Actualité juridique (Dalloz) :
– AJ Collectivités territoriales : L'actualité juridique : Collectivités
territoriales
– AJDA : L'Actualité juridique : Droit administratif
– AJ Fam : L'Actualité juridique : Famille
– AJ Pénal : L'actualité juridique : Pénal
BICC : Bulletin d'information de la  Cour de cassation
Bull. civ. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation : Chambres civiles
Bull. crim. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation  : Chambre criminelle
D. : Recueil  Dalloz
D. Affaires : Dalloz Affaires
Def. : Répertoire Defrénois (Lextenso)
Dr. et patri. : Droit et patrimoine (Lamy)
Dr. fam. : Droit de la famille (LexisNexis)
Dr. sociétés : Droit des sociétés (LexisNexis)
Dr. social : Droit social (Dalloz)
 D. Conseils bibliographiques

Ø Lexiques/dictionnaires
G. Cornu et a., Vocabulaire juridique, PUF, 2017, 12è éd.
E. Gout, F-J Pansier, Petit lexique juridique : mots et expressions, Bruylant, 2018, 3è éd.
T. Debard, S. Guinchard, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 2019.
H. Roland, Dictionnaire des expressions juridiques, LexisNexis, 2018, 4è éd.
D. Chagnollaud (Dir.), Dictionnaire élémentaire du droit : 200 notions incontournables,
Dalloz, 2016, 2è éd.
D. Alland, S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003.

CHAPITRE 2 : QU’EST-CE QUE LE DROIT ?

Droit : participe à réguler la société.

Section 1 : à la recherche d’une définition

Rechercher une définition de droit est assez difficile. Les normes juridiques ne sont qu’une
des espèces des normes. Il y a bcp de normes et systèmes normatifs (normes morales,
sportives…). On peut définir ce qui est une norme (c’est une règle de conduite) toutes les
normes, ont les mêmes caractéristiques : autoriser, permettre, interdire, sanctionner etc… ces
normes n’ont pas toutes la même valeur. Normes juridiques : sanctionnées par l’état (force
publique) à la différence des autres normes.
Pb. : En quoi la norme juridique se distingue des autres normes/ des autres systèmes
normatifs ? l’une des spécificités de la règle de droit c’est le fait d’être reconnue par l’état et
donc d’entrer dans un système qui peut imposer le respect de la règle.

A. Caractère de la règle de droit

➣ Def. Générale : règle de conduite dans les rapports sociaux, générale, abstraite, et

obligatoire, assortie d’une sanction.

➣Déf. Moyenne : elle est vraie pour l’essentiel mais plus grande complexité du système
juridique : des règles personnelles (normes individuelles, ex. cas de divorce). Des règles
facultatives ou incitatives (toutes les règles qui vont inciter les familles par exemple à changer
leurs fenêtres/ effectuer des travaux d’isolation en récompensant. C’est une norme, un texte
juridique qui dit cela, pourtant on n’est pas sanctionnées ) et normes recommandataires (Soft
Law ou droit mou). Le droit se définit par des critères qui permettent de le distinguer des
autres normes.

1. La règle générale

La règle générale est une propriété quantitative de la règle de droit. Elle va s’appliquer à
un nombre indéterminé de personnes (M. Dupont ou la société Untel) parce qu’elles sont en
vigueur même sans être concrétisées, en définissant des catégories générales et objectives
(quelle norme s’appliquera à la profession d’avocat ?... âge, sexe). La loi dispose en terme
général. Par exemple l’interdiction du meurtre demeurait une règle de droit, quand bien même
aucun assassinat ne devait plus se produire en France.
Art. 9 du code civil : disposition en terme général= aucun public visé en particulier. Cette
généralité n’est que partielle.

On confond souvent le droit avec la loi, en décrivant le droit comme un ensemble de règles
générales et impersonnelles. Ces caractères qui sont propres à la loi, n’identifient pas le droit.
Il existe des normes générales que l’on appelle les règles, le droit se compose aussi de normes
individuelles telles que les décisions et les actes juridiques.

Nous sommes donc face à un paradoxe = la généralité et l’individualité. Comment le

résoudre ? (Pour voir la spécificité de la règle juridique)

La norme individuelle n’est valable et donc juridique que pcq elle prend sa source dans une
norme générale qui va lui conférer sa juridicité. = c’est ce que l’on appelle la théorie de
l’habilitation. Dans un Etat de droit (état dans lequel ttes les autorités publiques doivent agir
dans le respect de la légalité càd se voir reconnaître une compétence pour agir et toutes
décision d’une autorité publique doivent pouvoir faire l’objet d’un contrôle devant le juge).
Toute décision individuelle prise par autorité pub ne peut l’être que sur le fondement
d’une règle générale qui attribue à l’autorité qui a adopté la norme personnelle de pouvoir de
le faire (lorsque l’agent de police nous arrête après avoir grillé feu rouge = contravention =
sanction individuelle car sanction du code de la route qui prévoit que griller un feu est
passible d’amende et retrait de permis et d’autre part que l’agent de police est habilité à faire
respecter les dispo du code de la route). La norme individuelle est une norme dérivée = norme
d’application d’une règle générale.

2. Une règle abstraite

L’abstraction d’une règle est une propriété qualitative de la règle de droit. Ce n’est pas une
caractéristique propre à la règle juridique.
- Règle de droit est un modèle de comportement qui indique comment les choses doivent
être. (mêmes si en pratique elles ne sont pas)
- Tout modèle est abstrait : c’est une construction mentale. (on ne touche pas le droit car
on touche le code civil) droit = mots/ idées. Ex. feu rouge= interdiction de passer. Un
signe = un modèle à suivre.
Ce qui fait la juridicité d’une norme c’est sa reconnaissance par l’Etat comme appartenant au
système juridique.

3. Une règle obligatoire

Règle de droit= impose un modèle de comportement à suivre dans le cadre d’un ordre de
contrainte légitime et effectif (l’Etat) qui peut en assurer le respect en dernier lieu et résister à
sa remise en cause. Théorie de la bande des voleurs (H. Galzen)= ordre mafieux. Au sein de la
mafia il y a un ordre normatif/ hiérarchie sociale/ ordres/ valeurs/ sanctions… comment
distinguer la règle mafieuse de la règle de droit ? la différence= au-dessus de l’ordre mafieux
il y a l’état qui peut remettre en cause les pratiques de cet ordre. L’ordre mafieux n’est pas
légitime en capacité à résister à sa remise en cause. L’état en revanche est un être souverain
qui peut résister à la remise en cause de sa légitimité.
La règle de droit est obligatoire. Exemple : droit de grève= elle autorise la grève mais interdit
l’employeur de s’y opposer (dès lors que les conditions légales sont respectées).
La sanction est un trait dominant de la règle de droit (répressives, préventive…) la sanction
peut concerner des personnes et des actes juridiques. La sanction est la spécificité de la norme
juridique par rapport aux autres normes. En revanches les normes non juridiques peuvent
aussi être sanctionnées (interdiction en football de toucher le ballon etc…) il n’en est rien
dans la mesure ou une telle règle ne peut être invoquée pour obtenir une sanction d’un juge
reconnu par l’Etat (force publique).

Conclusion :

La juridicité signifie que la norme appartient au système juridique de l’Etat. Càd que la norme
va pouvoir bénéficier du relais de l’état, de ses modalités de mise en œuvre et de sanction.
Une norme juridique :
- Norme qui pose un modèle de comportement sur un mode impératif
- Reconnue et sanctionnable par le système juridique de l’Etat
- Soit car la norme est adoptée en application d’une source officielle du droit de
l’état
- Soit car l’auteur de la norme a été habilité à produire la règle juridique (art.
1103 Cciv)
Dans l’état moderne occidental, seul l’Etat peut dire ce qui constitue du droit sur son territoire
- Les normes juridiques peuvent devenir juridiques si l’état le décide (ex. constitution
indienne/ iranienne/ israélienne…)
- Les traditions coutumières autochtones peuvent accéder à la juridicité si l’état le décide.
Ex. art 75 Constitution = Nouvelle Calédonie (France) = articulation du droit de l’Etat
avec les coutumes aborigènes.

B. Fonctions de la règle de droit

➣ Organiser la vie en société par des rapports juridiques entre les personnes, les actes et les
biens

C. Les fondements de la règle de droit

1. Les doctrines du droit naturel (jusnaturalisme)

Def. : au-dessus du droit positif de l’état il existerait un droit universel dont le droit positif
devrait s’inspirer et auquel il serait subordonné. Les lois positives de l’état devraient respecter
ce droit naturel. Ce droit serait immuable.

- Droit naturel religieux

Saint thomas d’Aquin : distingue lex humana (droit positif) et lex naturalis (droit naturel) et la
lex divina (droit divin révélé par Dieu)

- Droit naturel laïc

Développé à l’époque des lumières (dont Grotius) : il y a au-dessus du droit positif un droit
naturel qui relève de la raison (et non de Dieu comme le droit naturel religieux). C’est une
source des lois positives. Cette doctrine naturaliste laïque = objet de nombreuses critiques
 2. Doctrine du droit positif

Le droit positif se justifie par lui-même puisqu’il émane de l’Etat et trouve son fondement
dans la constitution. Le respect d’une loi juste ou injuste se définit par les principes de la
constitution.
Kelsen : théorise cela dans la pyramide des normes : chaque norme se justifie par la
conformité à la norme supérieure et in fine à la constitution (au sommet de la pyramide/
norme fondamentale)

Débat : le droit Nazi était-il du droit ?

Toutes les normes produites par un système étatique doivent être considérées comme
juridiques peu importe leur infamie ou leur monstruosité. Ex : la constitution africaine de
1961 prive les noirs du droit de vote. Ex le statut des juifs en France en 1941
La juridicité n’est pas une qualité ou une vertu : c’est une propriété (c’est une officialité
particulière dont sont revêtues les normes d’un système politique assez puissant pour
s’affirmer en tant qu’Etat et perdurer comme tel).

Duverger : va considérer lois nazies comme lois normales. Légitimation des lois de Vichy ?
Le fait de commenter des textes de cette nature sans les critiquer est inacceptable et implique
une adhésion au moins implicite à leur contenu.
Il ne s’agit que d’un commentaire neutre d’une loi, qui, comme toutes les lois, doit être
explicitée.
2 procès intentés en diffamation Duverger / Minute (extrême droite)

Le statut des juifs ne se commente pas, il se pleure

- L’exégèse d’un texte monstrueux banalise, euphémisme et finalement légitime

l’éligitimable.
- Il faut protester ou se taire
- Lucidité nécessaire du juriste sur ce qu’est le droit : le droit est l’instrument du politique

D. Classification du droit, classifications en droit

1. Droit objectif, droits subjectifs

Le droit est un ordre structuré. Les juristes recourent à un certain nombre de classifications
pour ordonner le droit. On rassemble les normes qui se ressemblent dans une même catégorie.
Le travail du juriste = identifier des classifications / des distinctions.
La première distinction que l’on fait en droit : droit objectif et droits subjectifs. Le droit
objectif est l’ensemble des règles de droits. Les droits subjectifs sont les intérêts
juridiquement protégés càd les prérogatives individuelles reconnues et sanctionnées par le
droit objectif. Les droits subjectifs n’existent que s’ils sont consacrés par le droit objectif. On
ne peut avoir un droit subjectif qui naîtrait du droit naturel. Ils peuvent naître aussi d’un
contrat. (Art 1241 du Cciv.) on distingue différents types de droits subjectifs.
- Droits patrimoniaux : évaluables en argent. Ils sont transmissibles. Sont cessibles,
saisissables et prescriptibles (peuvent disparaître au bout d’un temps : ex. brevet de durée
de 50 ans)
 - Droits réels (droit de propriété) et droits intellectuels (brevet). Ont un effet
universel et sont opposables à tous.
- Droits personnels (droits de créance) : à l’encontre d’une personne (obligation
de faire, de payer). Effet relatif.
- Droits extrapatrimoniaux. Qui ne sont pas évaluables en argent. Même si leur violation
peut donner lieu à des dommages et intérêts. Ça n’a pas de montant précis= c’est subjectif.
Ces droits sont inhérents à la personne humaine, ont un effet universel et sont opposables
à tous. Ils ne sont ni transmissibles, ni saisissables, ni prescriptibles.

Le droit objectif (le droit) désigne l'ensemble des règles juridiques officielles
ordonnant les rapports humains. Le droit est normatif (il indique ce qui doit être) et
sanctionné en dernier recours par la force publique. Concrètement, l'existence du droit
se manifeste dans ses diverses sources formelles : lois, décrets, directives et
règlements de l'Union européenne, conventions, coutumes, jurisprudence, etc.;

 Le droit subjectif (les droits) désigne la prérogative, la faculté, l'activité permise à

chaque individu grâce à l'existence du droit objectif. Le droit subjectif se rapporte au
sujet dans la mesure où il constitue un intérêt individuel juridiquement protégé. Il peut
concerner le rapport d'un individu aux choses (par exemple, la propriété d'un bien) ou
le rapport aux autres individus (par exemple, l'obligation). On parle aussi de droits
patrimoniaux (droits qui ont une valeur pécuniaire et sont transmissibles) et de droits
extrapatrimoniaux (qui n'ont pas de valeur pécuniaire et ne sont ni transmissibles, ni
prescriptibles).

2. Distinction droit public et droit privé

Summa divisio : fondamentale en France. Elle trouve son prolongement dans un dualisme
juridictionnel et pédagogique. 2 ordres juridictionnels public et privé.

a) Une différence d’objet

- Le droit public : droit qui s’applique à l’Etat et aux personnes morales de droit public et
aux relations entre ces personnes publiques et les individus. On a des règles d’organisation
de l’Etat, règles relation individu (personnes privées) et Etat. On a différentes branches :
droit constitutionnel, droit administratif, fonction publique.
- Droit privé : règles qui s’appliquent aux personnes privées et à leurs relations. Différentes
branches du droit privé : social, pénal, commercial, civil et…

b) Une différence d’esprit

Le droit public repose sur une inégalité juridique fondamentale : les droits et obligations de
l’Etat se justifient par l’intérêt général qu’il poursuit et qui prévaut sur les intérêts des
particuliers.
Le droit privé sur l’égalité juridique des personnes privées qui poursuivent leur intérêt
particulier et l’autonomie de leur volonté. Les rapports de subordination doivent être
librement consentis.
Cela implique que les règles de droit privé / public doivent être différentes. Exemple : lorsque
l’université doit acheter des ordinateurs, elle ne peut pas aller directement chez la Fnac par ex
pour les acheter. Elle doit lancer un appel d’offre, mettre en concurrence les fournisseurs
selon des règles de marché transparentes. Pour éviter que l’argent public soit dépensé dans des
gros prix et éviter que l’acheteur publique souscrive avec un membre de sa famille.
 c) Une différence de méthode
Les principes du droit public se trouvent davantage dans la jurisprudence que dans les textes.
Exemple : arrêt Blanco = régler l’affaire avec les règles du code civil ? le juge administratif va
jouer un rôle fondamental.
Le droit privé trouve sa source dans les textes : code civil / commerce etc
Relativisation : tendance à la codification du droit public + importance de la jurisprudence
dans le droit privé.

d) Une frontière poreuse

- Absence de critère clair de distinction
- Facteur de « brouillage » avec le développement de l’état providence + de l’UE
- Rapprochement entres les droits : les sources internationales, européennes,
constitutionnelles, produisent des règles de droit public comme privé, idem avec le droit
de la concurrence

3. Les grandes notions du droit privé

a) Les personnes
Deux catégories de personnes : personnes physiques et morales. Toutes deux ont la
personnalité juridique. C’est-à-dire peuvent être titulaires de droits et obligations. Personne
morale exemple : université etc (c’est une fiction).
- Personnes physiques : ce sont les seuls êtres vivants qui ont la personnalité juridique.
Celle-ci est acquise dès la naissance (enfant né vivant en viable) et se perd à la mort
(disparition de la mort civile en 1854) dans l’ancien droit romain= personnes sans
personnalité juridique. En France jusqu’en 1854 il était possible de proclamer la mort
civile d’un individu.
- Personnes morales : ce sont des regroupements de personnes à qui on donne de façon
fictive, la personnalité juridique. Elles sont responsables pénalement et civilement : elles
ont un patrimoine distinct de celui de ses membres.

b) Les biens
Une chose dont dispose une personne et sur laquelle elle a des droits réels. (droit de propriété,
de jouissance etc… il y a deux classifications majeures
- Biens meubles/immeubles (cf article 561 cciv)
« Les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l’objet auquel il
s’appliquent » (517 C.civ).
« Les biens sont meubles par leur nature, ou par détermination de la loi » (art. 527 C.civ). 
Intérêt de la distinction : régime juridique différent
-  Seules les mutations de droits immobiliers sont soumises à publicité. 
-  La compétence territoriale du tribunal.
-  La prescription acquisitive est différente 
-  La lésion est admise dans certaines conditions, pour les ventes d’immeubles ; elle ne l’est
pas pour les ventes de meubles.

- Biens corporels ou incorporels

- Biens corporels : on dispose les droits de propriété sur une chose matérielle.
Droit réel (droits sur lesquels on a la possibilité d’avoir la contrepartie
financière sur une chose). Le droit de propriété englobe toutes les prérogatives
qu’il est possible d’exercer sur une chose.
Une chose matérielle ne constitue donc qu’un bien qu’à condition qu’elle puisse faire l’objet
d’un droit de propriété. Les choses communes, dont tous les individus peuvent user, mais
qu’aucun d’entre eux ne peut s’approprier privativement, ne sont pas des biens (l’air, la
lumière…)

- Les biens incorporels sont tous les droits patrimoniaux portant sur des

biens immatériels (existence abstraite). 2 catégories :
Les droits réels autres que le droit de propriété, qui s’exercent sur une chose
matérielle : démembrement du droit de propriété (usufruit, servitudes…) ; droits réels
accessoires (gage hypothèque) ;
Les droits dont l’objet n’a aucune existence matérielle : droits intellectuels : brevet ; droits
sur une clientèle ; fonds de commerce ; droit de créance ; droit d’associé ; droit d’agir en
justice
Les biens incorporels sont tous les droits patrimoniaux portant sur des
biens immatériels (existence abstraite). 2 catégories :
Les droits réels autres que le droit de propriété, qui s’exercent sur une chose
matérielle : démembrement du droit de propriété (usufruit, servitudes…) ; droits réels
accessoires (gage hypothèque) ;
Les droits dont l’objet n’a aucune existence matérielle : droits intellectuels : brevet ; droits
sur une clientèle ; fonds de commerce ; droit de créance ; droit d’associé ; droit d’agir en
justice

4. Les grandes notions du droit public

L’Etat se définit généralement par ses composantes (territoire, population, autorité

politique). Comparé aux autres gouvernements humains, l’Etat est le seul à détenir la
souveraineté.
Cela signifie que l’Etat dispose de l’autorité ultime sur son territoire : il est le seul à pouvoir
décider en dernier ressort du contenu du droit sur son territoire (souveraineté interne) ET qu’il
ne peut se faire imposer aucune décision sur son territoire par un autre Etat (souveraineté
externe).
La souveraineté est censée être originaire (l’Etat ne tire son pouvoir que de lui-même),
absolue, indivisible et inaliénable.
Ces notions (Etat, souveraineté, peuple, constitution, séparation des pouvoirs,
démocratie, Etat de droit) font l'objet du droit constitutionnel. Le droit public se compose
également du droit administratif (2ème année), qui se structure autour de la notion de service
public.
Le service public est une mission assurée ou assumée par l'administration (càd assurée par une
personne privée sous contrôle de l'administration) dans le but de satisfaire l'intérêt général.
Les activités de service public sont variées et la notion d'intérêt général doit être envisagée de
manière circonstancielle (temps et lieu).
Certaines de ces activités sont liées à la souveraineté de l'Etat (activités dites régaliennes
comme la justice, la police, la défense nationale, les finances publiques : SPA), d'autres
relèvent du secteur marchand (SPIC)
Le pouvoir exercé par l’Etat doit être légitime. 

Historiquement la légitimité a tout d’abord été théocratique (légitimation du pouvoir par

Dieu, cf. monarchie de droit divin). 
Elle est désormais démocratique, la démocratie étant traditionnellement définie comme « le
pouvoir du peuple, par le peuple et pour le peuple ».
➢ Pouvoir du peuple (source) : le pouvoir politique doit trouver sa source dans
le peuple (=ensemble des citoyens), seul détenteur légitime de la souveraineté dans
l’Etat. 
➢ Par le peuple (exercice) : Le peuple exerce la souveraineté en adoptant la Constitution,
qui est la norme suprême de l’Etat (démocratie constituante). 
Il l’exerce également par la voie de ses représentants (démocratie représentative), ou par la
voie du référendum (démocratie 

Section 2 : la diversité des systèmes de droit

A. Généralités
Il existe différentes conceptions du droit dans le monde et différents modes d’organisation
juridique. Le droit est le produit d’une société, d’une culture d’une histoire.
Classement en familles ou en traditions juridiques.
Common law : née en Angleterre, s’est diffusée US, Canada, Inde.
La sharia islamique : total dans les Maldives.
Il y a des systèmes mixtes comme l’inde : Common Law et droit indou
Louisiane : code civil s’applique (pays Common Law)
Québec : code civil (pays Common Law)

B. Systèmes juridiques de l’occident

1. Les systèmes juridiques de tradition romano-civiliste

a) Origines

- Origine droit romain. Première volonté d’organiser les règles de la société. 1re
systémisation du droit. Corpus juris civilis adopté entre 527 / 565. Paradoxe : le droit
romain ne s’applique plus à la suite de l’effondrement de l’empire romain d’occident. Puis
crise du droit romain avec l’effondrement de Rome
- Redécouverte du droit romain (1088) : Université de Bologne où le droit romain est
enseigné sans qu’il soit appliqué. (dimension scientifique, rationnelle).
- Droit canonique : droit de l’église construit sur le modèle du droit romain et qui va
conduire à la Révolution française.
- 1791 : constitution 1ere république française. Révolution française veut changer la société.
= avoir de nouveaux droits pour les Hommes. Cette RF vise à ce que les hommes ne
soient plus dominés par d’autres hommes (rupture monarchie absolue) mais qu’ils s’auto
administrent. D’où ce culte de la loi m expression de la volonté générale. L’homme ne
peut s’opprimer lui-même. c’est pour cela qu’il y a eu tant de révisions constitutionnelles.
Un changement : pièces de monnaie, désormais il sera indiqué « le règne de la loi ».
Révolution française= marqueur du droit français. Les révolutionnaires vont lancer une
codification du droit (pas fini sous la révolution) mais napoléon en 1804 rédige le code
civil. Il va être ensuite être diffusé dans l’Europe. 2eme tradition civiliste : codification
allemande (BGB en 1899).

b) Caractères de la tradition romano-civiliste

- Primat du droit écrit et de la loi (le code)
- Rôle limité de la jurisprudence (juge bouche de la loi, Montesquieu)
- L’importance de la doctrine (dimension scientifique droit/ code) : la doctrine vient
proposer une lecture cohérente d’un ordre qui s’est voulu cohérent).
- Multiplicité des acteurs juridiques. On a différents experts juridiques : juges avocats
notaires. Le juge instruit à charge et à décharge
- Procès accusatoire (US par exemple) et inquisitoire (en FR)

2. Systèmes de tradition de Common Law

a) Origines
➣ Né en Angleterre il y a 1000 ans : droit jurisprudentiel élaboré par des juges itinérants au
nom de l’unité du royaume après la conquête normande (1066) créé par des Français.
Difficulté à imposer le pouvoir royal. Chaque seigneur local avait son droit. Au fur et à
mesure le roi va envoyer des représentants dans les seigneuries pour réler les litiges. Ils vont
devenir juges et ainsi sont amenés à régler tous les litiges. Il n’y avait aucun droit. Les juges
vont se référer aux décisions qu’ils avaient antérieurement rendues pour rendre les jugements
des prochains jugements. Le droit n’est pas là pour organiser la société (au contraire de
système romano civiliste) au contraire de Common Law, il est là pour régler les litiges. C’est
donc un droit jurisprudentiel.
➣ Droit procédural : « remedies preceede rights ». Nombre d’action limitées. Sur le fond
application de la Common Law (coutume / précédents).
➣ Equity : développement parallèle de l’equity (Chancelier). Unifié depuis 18ème siècle.
➣ Développement de la primauté de la Loi (statute law) avec la souveraineté absolue du
Parlement britannique à partir du 17ème siècle (pas de constitution).

b) Caractères de Common Law

➢ Droit jurisprudentiel (règle du précédent obligatoire ou Binding precedent) / revirement
de jurisprudence exceptionnel.
➢ Caractère souverain mais supplétif de la loi votée par le parlement = La loi votée par le
parlement est souveraine. Elle remplit une fonction supplétive, elle n’intervient
qu’exceptionnellement, pour compléter le droit jurisprudentiel. Le parlement fait un usage
limité de la loi.
➢ Unité du personnel judiciaire (absence de corps de la magistrature (pas
ENM) : les juges sont des anciens avocats). Il faut attendre 1875 pour que la 1ere chair de
droit soit créée à université de Cambridge.
➢ Le procès : accusatoire / contradictoire : le juge est un arbitre qui voit deux parties
s’affronter et dit qui désigne à la fin le vainqueur de la partie.
➣ Lorsque le parlement se prononce sur une loi, il va définir tous les termes de celle-ci dans
la plus grande des précisions pour éviter que les juges n’interprètent la loi à leur manière. Les
juges vont interpréter la loi de manière littérale. (au contraire de la tradition civiliste où on
préfère le style à la précision/ Le juge va donc interpréter le texte)
➢ Rôle négligeable de la doctrine
– Droit jurisprudentiel : « le droit est une expérience, il est né de la confrontation des
faits et non des idées »
– Le droit n’est pas enseigné à l’université avant la fin du 19ème siècle.
➢ Droit casuistique et pragmatique= recherche des spécificités et des particularismes
(contra système civiliste : généralisation / abstraction)

C. Systèmes juridiques orientaux

 1. Systèmes juridiques de tradition religieuse
La loi positive de l’état va venir traduire des concepts religieux

a) Droit musulman
En théorie, la loi religieuse l'emporte sue la loi positive de l'Etat mais en pratique ce n'est pas
le cas.
Sources : le coran/ la sunna (les dires et les actes du prophete).
L'Idima (consensus de la communauté des docteurs de la loi islamique). C'est la doctrine de
la loi islamique. Le juge n'est pas autorisé a interpréter lui-même les lois du Coran.
Qxas (raisonnement par analogie). Tout prêt à intérêt, d'une règle spécifique on fait une
règle générale. On étend le champ d'application d'une règle au-delà de son champ
d'application initial. Et pour contourner les interdits les juristes égyptiens à partir du 19º vont
procéder à une relecture. Le droit parfait (dieu) et donc infaillible et incontestable.
Le droit complet (« Nous n'avons rien négligé dans le livre » ou « le livre comme
éclaircissement de toute chose » (Coran).

➢Droit intangible : au 11° siècle, le califat abasside a décidé que les sources premières de

l’Islam (Coran et la Sunna) ne pouvaient plus être interprétées par les docteurs de
la loi (fermeture des portes de l’Ijtihad). Le dogme et
le droit musulman sont alors définitivement figés chez les sunnites. 
=> Recours à l’analogie pour trouver de nouvelles solutions :
Prêter du grain avec un intérêt est interdit ; tous les prêts à intérêtsont interdits
=> Recours aux fictions pour contourner l’esprit du texte et respecter la lettre :
Ex: le divorce de la femme est interdit ;
on prévoit dans le contrat de mariage la possibilité pour l’épouse de s’auto-
répudier

Idjma : doctrine de la loi islamique. Islam Suunite. Abasside : dit qu’on ne peut plus
interpréter les règles religieuses du coran et de la sunna. Désormais on se réfère à l’idjma. Le
juge n’est pas autorisé à interpréter lui-même les règles du coran et de la sunna. Pour le faire
évoluer on va développer le raisonnement par analogie (Qyas) = complexifie le droit puisque
différentes interprétations en fonction des règles du coran.

➢Droit ambigu
Coran : Recension sous Othmân (3ème calife : 644-656)  114 chapitres (sourates)
 
Difficile à interpréter car :
- Pas d’ordre ni de hiérarchie (versets)
- Peu de précisions juridiques (500 versets juridiques sur plus de 6000 !)
 
ex: Polygamie
•Verset 3, Sourate IV : “Si vous craignez d’être injuste envers les orphelins,
n’épousez que peu de femmes…. Si vous craignez d’être injuste,
n’en épousezqu’une seule …” = fondement principal de la polygamie.
Mais polygamiepossible que si on est juste envers chacune des femmes. 
 •Or Verset 128, Sourate IV :
“Vous ne pourrez jamais traiter également toutesvos femmes, quand bien même vous le 
désireriez ardemment…”.

2. Le droit musulman aujourd’hui

Place limitée du droit musulman dans les pays musulmans à l'heure actuelle. Exceptions
toutefois :
Maldives : application intégrale de la Charia islamique / Arabie Saoudite : tout procède non
pas de la Constitution mais du Coran et de la Sunna. La loi votée par les différents organismes
sont soumis à la primauté des lois islamiques de charia.
Exemples : Articles 7/48 de la loi fondamentale Saoudienne.

La 2º évolution : la possibilité au pouvoir de l'état d'adopter des règles en matière civile

s'agissant du statut des personnes alors même que cela été non pas interdit mais ca ne se
faisait pas puisque
c'était le Coran et la Sunna qui décidaient. Pour les autres états c'est ou un système combinant
système civil et droit musulman comme le Maroc. Soit un système comportant le droit
musulman et le Common Law comme le Pakistan.

Légitimité ? Contesté par les théologiens, mais toléré dès lors que l'on continue de
reconnaitre, dar
la théorie, la supériorité et l'excellence du droit musulman.

D. Systèmes juridiques asiatiques : exemple du droit japonais

1. Origines
Tradition féodale : le bushido (code des samourais). Règles coutumières qui régissent les
relations entre le shogun supérieur et les autres bushis (officiers). C’est autoritaire,
hiérarchisé. Cela vise à éviter le conflit. Le bushido instaure une structuration verticale et
hierarchisée de la société qui perdure encore actuellement.
Prédominance des valeurs morales
- Tradition civiliste : occidentalisation et modernisation sous l’ère Meiji (1867-1912).
Découverte de l’Occident en 1853 (relations commerciales avec les EU)
Modernisation juridique : codification. Projet lancé en 1870, code civil rédigé en 1878 par un
Français (Boissonade) en promulgué en 1890
1898 nouveau code japonais inspiré très largement du BGB : plus scientifique. Ce code civil
n’a pas été instauré par la force ni par la colonisation européenne mais c’est une décision
volontaire d’importation. Autre exemple. Turquie : va importer code civil suisse
Ainsi il va y avoir une modernisation de l’ordre judiciaire

2. Caractères
- Droit formel : système de droit civiliste de droit occidental
- Codification
- Règles de droit civil
- Constitutionnalisme
- Droit informel :
- Société japonaise régie par des règles sociales ancestrales, non sanctionnées
par l’Etat mais uniquement par la société
- Nature de ce droit ? pas du droit mais des règles morales.
Importance du confucianisme (recherche de l’harmonie)

Ex : en droit pénal : gestion consensuelle de l’infraction pénale entre délinquant et victime =
maintien de l’harmonie sociale / éviter la sanction (échec car rupture de l’harmonie)

Autre ex. le divorce. Selon le droit officiel les époux ont le choix entre
- Le divorce judiciaire prononcé par le juge
- Le divorce négocié, constaté et enregistré par officier d'état civil : consentement
mutuel

Dans les faits, le juge favorise le consentement mutuel.

- Le demandeur du divorce judiciaire doit rapporter une preuve d'un degré de certitude
absolu quasiment impossible à rapporter
- De fait, la demande de divorce judiciaire est donc en général rejetée et le juge oblige de
fait les parties à négocier leur séparation.

➣ 90% des divorces sont négociés, 9% conciliation judiciaire et 1% judiciaires

➣ modification du droit par le fait
➣ peu de recours au juge

➣ importance des communautés (village, famille , entreprise) qui forment un cadre de

contrôle social.

L’entreprise est la communauté à laquelle appartient le salarié.

Elle doit protéger ses membres à l'instar des villages du japon médiéval : protection par la
sécurité de l'emploi
- Licenciements souvent déclarés illégaux, réintégration exigée (absence de code
du travail : application du droit commun mais la jurisprudence exige que le
licenciement soit fondé sur une « juste cause » et sanctionne sévèrement les bus
de droit)
- En échange, devoir de se soumettre aux décisions de la communauté (entreprise),
loyauté.

Section III. Le droit français : caractéristiques et évolutions essentielles

1. L’ancien droit
- Unité du droit sous la domination romaine : le droit romain. Avec la chute de l’empire
romain (476)= déclin du droit. La force vient remplacer le droit. Déclin de la rationalité.
- Division France : pays d’oc (droit romain) et pays d’oïl (droits germaniques).
- Jusqu’en 1804 : pas de vrai droit mais des coutumes. Au sud droit romain écrit, au sud :
plus de 700 coutumes locales.

Tentatives d’unification dans les pays de droit coutumier :

Caractéristiques de l’ancien droit :

- Diversité
- Droit pas accessible (difficile pour population d’accéder à la connaissance du droit)
- Division de la société 3 ordre : clergé, noblesse, TE, différents droits pour ces ordres.
- Intégration de l’individu dans des groupes (famille, corporation, ville etc) l’individu est
encadré.
- Premier basculement : celui de la Révolution française.  développement du droit
intermédiaire.

2. La Révolution française. Le droit intermédiaire

- Primauté de l’individu : liberté / égalité. On adopte la DDHC expression individualisme.

- Primauté de la loi = expression de la volonté générale. Le véritable souverain est le peuple
et non le roi. Si le peuple adopte la loi, le peuple sera libre car il ne va pas s’opprimer lui-
même.
- Séparation autorité administrative et judiciaire. Les juges ne sont pas aimés car AR :
aristocrates, se sont opposés aux réformes etc. Montesquieu déteste les juges.
L’administration ne pouvait donc plus recevoir d’ordre du juge.
- Des grands textes sont votés durant la Révolution française. (voir diapo).
- Période fondatrice : remise en cause de l’ancien droit mais pas encore passé dans le
nouveau droit

3. Codification
- Voir Citation Bonaparte sur le code civil (diapo). En réalité le Cciv n’est pas une création
de Napoléon mais des révolutionnaires français. Napoléon arrive au pouvoir 1800 :
relancer la création du code civil. Avant, le projet du code était inachevé (code général des
lois) lancé le 16 aout 1790.
- Code civil entre en vigueur le 21 mars 1804
- Ensuite création code procédure civile (1806), code de commerce etc…  codification du
droit.

A) Caractères du code civil :

- Principes généraux, écriture simple (=/ BGB allemand).
- Il apporte un projet de société :
- code de la bourgeoisie (protection et transmission de la propriété).
- C’est un code laïque.
- C’est un code individualiste (égalité des droits de succession des enfants légitimes,
principe d’égalité et de liberté. Autonomie individuelle à l’individu)
- Code qui unifie le droit français.

B) Rayonnement du code civil :

- Suprématie de l’école de l’exégèse (respect quasi religieux du code) entre 1804 et 1880.
- Modifications législatives limitées : on ne le faisait qu’avec des grandes précautions. 1
siècle code civil inchangé.
- Rayonnement qui s’étend à l’étranger (force des billonnettes en Europe / conquêtes
Napoléon) / emprunt du Cciv

C) Crise du code civil (1880-1945)

- Rayonnement international concurrencé par le code civil allemand qui est + moderne +
rationnel + technique + adapté à la R.I
- Lacunes du Cciv peu adapté à la R.I
- Fragmentation du code civil par de multiples réformes législatives sous la III° Rep :
liberté d’association (1884) droit du travail, droit commercial.
- Rôle de la jurisprudence pour compenser les lacunes : théorie de l’enrichissement des
causes, principe de la responsabilité
 D) Mutations du code civil (depuis 1945)
- Réformes du droit des personnes et de la famille à partir des années 1960
- Statut des incapables (1964)
- Régimes matrimoniaux (1965, 1985), adoption…
- Mariage pour tous (2013)
- Réforme du droit commun des contrats et des obligations (2016)
- Fragmentation du droit privé : développement du droit de la consommation, du droit du
travail. Concurrence du droit européen/ droit international

4. Le droit administratif
Le droit administratif est né de l'arrêt Blanco du Tribunal des conflits (8 février 1873, v.
infra): la responsabilité de l'administration ne peut être régie par les principes établis dans le
code civil pour les rapports de particulier à particulier.

=> Développement d'un droit autonome, dérogatoire au droit commun, au nom de l'intérêt
général et du service public :
- Droit initialement et essentiellement jurisprudentiel : rôle fondamental du Conseil d'Etat
- Codification à droit constant : compilation et regroupement des textes,
lois, règlement dans une même matière administrative (code de l'urbanisme, code des
collectivités, etc...) = > pas de définition législative des principes généraux permettant
d'assurer la cohérence de la discipline (contra code civil).

La responsabilité de l’Etat =/= ne peut pas se faire sur le même plan de la responsabilité entre
deux personnes.

5. La constitutionnalisation

« la loi n’exprime la volonté générale que dans le cadre de la constitution » (Ccons 1985)

- En France ce contrôle se fait de deux manières : a priori (avant promulgation) contrôlée

par le juge constitutionnel pour éviter qu’une loi anticonstitutionnelle soit promulguée. Le
juge peut décider de la promulguer/ ou alors peut dire qu’il y a des points à modifier
(réserve d’interprétation) / Le juge peut dire qu’elle est incompatible avec la constitution.
Depuis 2008 il est possible de contrôler la loi a posteriori : mécanisme de la question
prioritaire de constitutionnalité. Par voie d’exception.

La const : norme fondamentale qui organise la société. Ttes les normes sont valides au
sein d’un ordre car peuvent se rapporter in fine à la constitution. C’est elle qui va
attribuer des compétences au président/ parlement/ gvt qui va préciser les conditions
d’adoption de la loi. La const comporte aussi des droits et des libertés qui protègent les
citoyens et parmi ces droits on retrouve la DDHC de 1789 (texte à valeur
constitutionnelle cad que les lois votées par le parlement doivent être conformes à la
DDHC et à l’ensemble des droits principes de valeur constitutionnelle). Loi = volonté
expression générale (DDHC) = principe fondateur de la Révolution. Les
révolutionnaires fr voient dans la loi, l’instrument de la libération des peuples. On ne
se soumet plus à la volonté des lois mais à la volonté de la loi. Loi faite par le peuple
pour le peuple. Les révolutionnaires fr n’aimaient pas les juges sous l’AR car les
parlements étaient des cours de justice. Les parlements d’AR rendaient des arrêts de
règlement= arrêts qui, au prétexte de trancher une affaire, élaborait des règles de
portée générale qui s’imposaient à tous et se substituaient aux véritables producteurs
 de la norme (au peuple). Dans la culture juridique fr, jusqu’après la 2GM, le juge fr
n’était pas compétent pour contrôler la loi puisque loi = expression volonté générale
elle est l’expression de la volonté du peuple et nul ne peut la remettre en cause. Càd
juge = juge application de la loi (peut pas la contrôler/ écarter loi contraire à la
constitution) jusqu’en 1958= loi ne peut faire l’objet d’aucun contrôle juridictionnel
(acte voté par le parlement). La constit française (norme fondamentale) n’est pas
réellement mise en œuvre car aucun juge compétent pour en assurer la suprématie). La
loi fr était donc réputée infaillible et injusticiable.
Aux US en 1903 (const américaine = 1787) dans l’arrêt marbury vs Maddison : la CS
des Etats Unis se reconnaît compétente pour écarter du litige une loi fédérale qui serait
contraire à la constitution américaine. Modèle américain de justice constitutionnelle.

En Europe (syst civiliste) ce n’est pas le choix qui a été fait. Le contrôle de
constitutionnalité des lois est confié à un juge spécialement affecté à cette tâche. Ce
juge ne relève pas de ordre admin / judiciaire. La 1 e cour const créé 1920 Autriche
(Europe)  Puis dans tous les états qui ont connu la dictature (Allemagne lendemain
GM).
1971 = basculement dans un arrêt de liberté d’association. Dans cette décision =
CCons décide que parmi les normes de contrôle de cons des lois il y a la const de 1958
+ d’autres textes de valeur constit comme le préambule de la cons de 1946 (IV rep) ou
la DDHC de 1789. Cette décision est importante car le ccons accepte de contrôler le
contenu d’une loi au regard des droits et liberté de la constit fr= bloc de
constitutionnalité (ensemble des textes de valeur constit). 1ere fois en 1971 ccons
accepte de contrôler la comptabilité d’une loi aux valeurs de la constitution. (2 siècles
après la RF) à partir de cette date on va progressivement au contrôle de cons des lois.

A partir du moment où le Conseil constitutionnel fait entrer les droits et libertés dans
le bloc de constitutionnalité, donc dans les normes de référence de son contrôle. il
s'agit de dire dorénavant au Parlement que l'expression de la volonté générale ne vaut
que dans le cadre de la Constitution il ne s’agit pas d'une souveraineté absolue. Au-
dessus de la loi il y a la constitution et le et le peuple peut s'exprimer librement dans le
respect de la Constitution et si le peuple n'est pas satisfait (peuple = représentants du
peuple c'est les membres du Parlement) considèrent qu'on les contraint avec la
constitution ils peuvent initier une révision de la Constitution. Mais la différence d'une
loi ordinaire la constitution exige un formalisme renforcé parce que la constitution est
l'expression d'un consensus pour réviser la constitution il faut ou un référendum où
une majorité des 3/5 au Parlement.

Ce contrôle se fait avant (a priori) ou après (a posteriori) lors d’un litige on va vérifier
inconstitutionnalité de la loi dans le cadre de la question prioritaire de
constitutionnalité.
La cons a cessé d’être une idée pour devenir une norme (elle est justiciable).

6. Globalisation du droit.
- Processus de mondialisation des normes juridiques caractérisé par leur circulation, leur
standardisation et leur internationalisation.
- En droit français : traités internationaux/ accords / droit européen > droit et lois français.
(art 55 et 88-1 cons)
- 7400 traités internationaux / 1800 normes européennes applicables.

Globalisation = ordres juridiques nationaux ne sont plus influencés par le droit interne mais
aussi saisi par normes internat et européennes (mondialisation). Le monde est devenu un
village global. La libre circulation= interdépendance entre les états se sont multipliés (ex.
UE). Régulation mondiale (Nations unies/ OMC). Europe = zone d’intégration la + poussée
avec milliers normes européennes qui saisit l’ordre juridique français = transformations
considérables. Il y a entre 20/40% de normes applicables en droit français d’origine
européenne. Obligation du juge français de suivre la jurisprudence de la Cour de justice de
l’UE au risque d’engager la resp de l’Etat. Possibilité d’interroger la CJUE en cas de pb
d’interpretation d’une norme européenne.
Transformation du droit fr sous influence européanisation : droit concu / droit consom / droit
des marchés publics / droit des étrangers …

Section 4 : les sources du droit français

Elles sont multiples. Quand on parle de source = sources de la légalité. Pour qu’un modèle de
conduite qui est imposé par une norme soit revêtu des habits de la juridicité, il faut qu’elle
prenne sa source dans une norme juridique reconnue par l’Etat. Ces sources peuvent être
écrites / ou non écrites (par ex la jurisprudence ou la coutume). La notion de source va se
définir formellement par sa hauteur et sa procédure d’adoption. Les sources contiennent donc
des normes et ces sources sont organisées selon un principe hiérarchique (pyramide qui a pour
sommet la constitut).

I. Les sources écrites

A) La constitution

La constitution est la norme suprême. Elle va délimiter les domaines dans lesquelles peuvent
intervenir les autres sources de la légalité. Les normes sources de légalité de la constitution
concernent : l’organisation du pouvoir et les droits et libertés de l’individu. La Const date du 4
octobre 58 (Ve rep) a été modifiée à plusieurs reprises (24x) selon des modalités spécifiques
qui prévoient les révisions de la constitution (il faut parvenir à un consensus). Il y a deux
modalités : recours au referendum (peuple décide de changer sa constitution) ou alors le
parlement peut modifier la constitution à majorité des 3/5e. elle comporte 89 articles divisés en
chapitres. Cette constitution fixe d’un côté les règles d’org et fonctionnement des instit et
d’autre arrête droits. On retrouve textes constitutionnels (préambule 1946 par ex). ces règles
constitutionnelles disposent d’une primauté absolue. La constit fonde la validité de toutes les
autres normes. Pendant longtemps pas de juge constit et on interdisait aux juges de contrôler
la loi. Cette supériorité de la constit sur la loi n’était que subjective. Il faut attendre 1958 pour
ces contrôles de loi (avant et après). Depuis 2008 dans le cadre de la QPC ouvre aux citoyens
de contester la constitutionnalité d’une loi promulguée à l’occasion d’un procès.

B) Traités internationaux
1) Traités internationaux classiques
Accords bilatéraux / unilatéraux conclus entres les États et régis par le droit international
public. Pour arriver à la signature d’un accord international il y a plusieurs étapes :
préparation de l’accord  négociation de l’accord les chefs d’Etats signent en bas du texte.
Cette signature lui donne une place dans l’ordre international mais pas dans le droit interne.
Pour entrer dans l’ordre juridique français il va devoir être ratifié 2 e étape). C’est parlement
qui doit ratifier le traité. Une fois que le traité a été ratifié il va intégrer l’ordre juridique
français. En France la const prévoit l’insertion de traités internationaux dans l’ordre juridique
français (art 55) Dès qu’un traité a été ratifié = supérieur aux lois.
Comptabilité d’un traité avec la constitution ? comptabilité loi avec onstit mais pas avec
traité / loi pas compatible avec traité mais pas avec constit. Comment régler ce pb ?
Article 54 met en œuvre un contrôle préventif de la comptabilité des traités à la constitution.
Avant de soumettre traité à ratification = possible de la soumettre au juge constitutionnel = le
conseil constit autorise la ratification ou alors il constate que le traité comporte des
dispositions contraires à la const. Dans ce cas = négociations avec les partenaires (Etats)
(acceptation ou non) / modification de la constitution pour la rendre compatible avec le traité /
ou on ne ratifie pas. On ne peut pas avoir de traité contraire à la constitution sinon le juge
devrait faire prévaloir l’un ou l’autre.
Respect loi au traité qui le fait ? ce n’est pas le juge constit qui le fait (art 61 constitution,
1975 IVG ou dans le cadre de la QPC). Ce sont donc les juges de droit (ordinaires) commun
qui assurent assurent le contrôle de conventionnalité de la loi. La cour de cassation reconnaît
son pouvoir de contrôler la conventionnalité de la loi (c. cass 1975 Jacques Vabre / CE, 1989,
Nicolo).
Le CE et CCas considèrent que les traités internationaux > constitution. (CE, 1998 Sarran
Levacher, CCas 2000 Fraisse). En cas de conflit entre traités et constitution = constitution
l’emporte.

2) Le droit de l’UE

L’UE remplace les communautés européennes créées en 1951 (traité de Paris instituant la
CECA) et 1957 (traités de Rome instituant la CEE et la CEEA). dans le cadre de cette
communauté économique européenne un véritable ordre juridique autonome distinct de
l’ordre juridique international, a été créé = avec pouvoir exécutif (comission européenne) /
pouvoir législatif (parlement européen + Conseil UE) / Pouvoir judiciaire (Cour justice UE) +
des normes issues des traités : le traité sur l’UE (TUE) et le traité de fonctionnement de l’UE
(TFUE) adoptés à Lisbonne en 2007. = ces traités forment le droit primaire. Ils forment la
constitution de l’UE. Ils mettent en place des institutions et leur octroient des compétences,
définissent les politiques de l’UE, garantissent les droits fondamentaux (chartes des DF) et
sont au sommet de la hiérarchie des normes de l’UE.
Ces différentes institutions de l’UE adoptent des textes de droit dérivé qui peuvent être de
nature différente :
- Règlements : portée générale, applicabilité immédiate dans les ordres juridiques internes
(équivalent d’une loi à l’échelle de l’UE) = Rang de primauté en droit interne français.
- Directives : fixent des objectifs à atteindre aux États qui disposent du choix des moyens
pour les mettre en œuvre dans leur droit interne.
- Décisions : s’adressent à des personnes déterminées (états ou entreprises).

C’est la cour de justice union européenne qui va mettre en évidence la spécificité de l’UE. Le
droit de l’UE s’intègre dans l’ordre juridique interne dans la mesure où il peut être invoqué
par les particuliers devant le juge national (Effet direct)

En cas de conflit entre une norme de droit de l’UE et une norme de droit interne, le droit de
l’UE doit primer en tout hypothèse.
Primauté du droit de l’UE en droit Fr ne résulte pas de l’article 55 de la constitution mais de
l’article 88-1 de la const Fr qui organise la participation de la France à l’UE. C’est sur cette
base que le juge français reconnaît la primauté du droit de l’UE. Cette primauté a été reconnue
par la cour de justice dès 1964 dans son arrêt Costa c/ ENEL. Un Etat ne peut pas se prévaloir
de sa norme constitutionnelle pour échapper à l’application du droit de l’UE  Difficultés.

Droit de l’UE peut être invoqué par les individus. Un ressortissant national peut se prévaloir
en justice devant son juge du droit de l’UE. Le droit de l’UE est applicable en droit français. Il
est directement applicable (effet direct). Arrêt Van Gend and Loos

3) Le droit du Conseil de l’Europe.

Ne doit pas être confondue avec l’UE. Organisation intergouvernementale née en 1949 lors du
congrès de la Haye. Elle compte 47 États membres (dont 28 de l’UE) et siège au palais de
l’Europe à Strasbourg.

Objectifs : défendre les droits de l’Homme, promouvoir la diversité culturelle de l’Europe / +

lutter contre les pbs sociaux tels que la discrimination raciale et l’intolérance.
Cour EDH peut être saisie par les individus, saisissable par les individus pour non-respect de
la CEDH signée en 1954. (voir TD)
 C) La loi

3ème source de l’ordre juridique. La loi vise toute norme juridique. La loi est un acte spécifique
adopté par le titulaire du pouvoir législatif. Seulement parlement peut adopter une loi. La loi
ne se confond pas avec le droit ou les règles de droit.
En fr parlement est bicaméral : AN 577 députés élus 5 ans SUD et Sénat 348 Sénateurs pas
élus SUD mais SUI. La loi doit être votée dans les mêmes termes par les deux assemblées
(navette législative) : 1ère lecture AN vote texte  Sénat modifie  revient devant AN 
accord commun et si litige AN a le dernier mot.

1) Différentes catégories de loi

- Loi ordinaire : art 45 const, Initiative des lois partagé entre le gouvernement (1 er
ministre) = projet de loi (exécutif) + membres du parlement (législatif)= proposition de
loi. On constate que 90% des textes adoptés étaient des projets de loi.
Une fois que le texte a été adopté, il peut être soumis au conseil constitutionnel (a
priori) et/ou présenter la signature du président pour la promulgation. Président
dispose d’un délai de 15 jours pour promulguer la loi  publiée JO  applicable.
- La loi constitutionnelle : texte adopté pour une révision de la constitution (art. 89).
Procédure en 2 temps= doit être voté dans les mêmes termes par les deux assemblées.
2ème étape : le président peut soumettre l’adoption définitive de la révision de la loi
constitutionnelle par le peuple français via referendum. Soit demander au parlement
réuni en Congrès, de voter à la majorité des 3/5.
- Lois référendaires : article 11 de la cons qui prévoit la possibilité pour le président de
soumettre au peuple, par voie du référendum, un projet de loi qui sera adopté directement
par le peuple uniquement sur organisations des pp, ratification traité international,
réformes politiques éco, envir, sociales etc de la nation. G. De Gaulle a utilisé dans des
conditions controversées, l’article 11 pour réviser la constitution. (en 1962, pour l’élection
du président au SUD, réponse positive ; en 1969, en vue de réformer le Sénat et de créer
des régions, réponse négative).

Il existe depuis 2008, le référendum d’initiative partagé. Entre le gouvernement et

le peuple. Il est organisé à l’initiative d’1/5 des parlementaires soutenue par 1/10 des
électeurs inscrits (initiative parlementaire et non populaire)

- Loi organique : loi dont l’adoption est prévue par la constitution pour préciser les
modalités d’organisation et de fonctionnement des PP. adoptée selon une procédure
spécifique= nécessairement soumise au CCons avant promulgation. Dans la hiérarchie des
normes, elle est placée au-dessous de la Constitution mais au-dessus des lois ordinaires.

2) Le domaine de la loi

Avant 1958, domaine de la loi était illimité càd que parlement pouvait intervenir dans tous les
domaines qu’il trouvait utile. La loi votée par le parlement pouvait régir tous les domaines,
tous les champs de la société.
Depuis 1958 le domaine de la loi est limité (CDG) : le Parlement ne peut intervenir que dans
les domaines énumérés à l’art. 34 (ex. libertés, lois de finance, impositions, régime électoral,
etc.), les autres domaines relevant de la compétence de l’exécutif (pouvoir réglementaire).
Si le Parlement empiète sur le domaine règlementaire, le Gouvernement peut opposer
l’irrecevabilité, et le cas échéant saisir le Conseil constitutionnel qui peut en empêcher la
promulgation.
A l’inverse, il y a « incompétence négative du législateur » lorsque les parlementaires
délèguent de facto, à travers une loi, leur pouvoir décisionnel portant sur un élément relevant
de l'article 34 au pouvoir réglementaire. Une telle disposition législative peut alors être
censurée par le Conseil constitutionnel. Dans les domaines de l’art 34, le parlement est le seul
compétent : le parlement ne peut empiéter sur le domaine règlementaire et ne peut déléguer
son pouv législatif à l’exécutif sauf cas ordonnance.

3) Le contrôle de la loi

- Le contrôle de constitutionnalité apparait aux Etats-Unis : il est exercé pour la première

fois un contrôle de conformité de la loi à la Constitution par la Cour suprême, dans
l’affaire Marbury vs Madison (1803).
- En Europe, Hans Kelsen préconise un contrôle confié non pas à tous les juges, comme
c’est le cas aux Etats-Unis (contrôle diffus), mais à un organe spécialisé dans ce contrôle
(contrôle concentré). La première Cour constitutionnelle est ainsi créée en 1919 en
Autriche.
- Ce n’est qu’avec la IVe République que la France admet un contrôle de constitutionnalité
des lois, exercé par le Comité constitutionnel ; les nombreuses carences ont entrainé la
nécessité d’un contrôle plus important mis en place avec la Ve République avec la
création du Conseil constitutionnel.

Ø Contrôle a priori (art. 61 al. 2 C) :

Une loi peut être déférée avant sa promulgation au Conseil constitutionnel. Extension de la
saisine en 1974.
Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles recours.
Une loi déclarée inconstitutionnelle ne pourra être promulguée. À l’inverse, si la loi a été
déclarée constitutionnelle, sa constitutionnalité ne pourra être remise en cause par les
tribunaux.
Certaines lois échappent au contrôle constitutionnel. Ainsi, les décisions prises par le
président de la République en vertu de l’article 16 C ne peuvent faire l’objet d’aucun recours
lorsqu’elles sont intervenues dans le domaine fixé par l’article 34 C. De même, les lois
référendaires et les lois de révision constitutionnelle ne peuvent être soumises au Conseil
constitutionnel.

Ø Contrôle a posteriori : la QPC (art. 61-1 C) :

Ce mécanisme permet aux citoyens de contester devant le juge administratif ou judiciaire une
loi déjà entrée en vigueur qui serait contraire aux droits et libertés garantis par la
Constitution : « lorsqu’à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est
soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution
garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil
d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ».
Une loi ainsi déclarée inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel sera abrogée à
compter de la publication de la décision Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée
par cette décision (art. 62).

D) Le règlement
Le pouvoir exécutif est l'un des trois pouvoirs, avec le pouvoir législatif et le pouvoir
judiciaire, constituant l'État dans un régime démocratique respectant la séparation des
pouvoirs.
Dans un régime parlementaire, le pouvoir exécutif est bicéphale. Il est composé du chef de
l'État (qui peut être un monarque) et du gouvernement.
Dans un régime présidentiel, il est monocéphale. Il se résume au chef de l'État, le reste de
l'administration lui étant complètement subordonné (USA).
En France, sous la Cinquième République, ce pouvoir est partagé entre le président de la
République (chef de l'État, élu au suffrage universel direct pour 5 ans) et
le gouvernement dirigé par le Premier ministre.

Le rôle du pouvoir exécutif est essentiellement d'exécuter les lois en édictant des règlements
: décrets ou arrêtés.
Définition du règlement : texte édictant des règles de droit, générales et impersonnelles,
émanant du pouvoir exécutif et des autorités administratives.
L’article 37 C dispose que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un
caractère réglementaire ».
- Dans les matières qui sont du domaine de la loi, les règlements interviennent pour
assurer l’exécution des lois ( mission du pouvoir « exécutif » ) : ce sont les « décrets
d’application » .
- Dans les matières qui ne sont pas du domaine de la loi ( ex. la procédure civile), le
pouvoir exécutif exerce la fonction « législative » , en édictant des règles de droit qui
ne sont pas subordonnées à une loi parlementaire : ce sont les « règlements autonomes
».

Les règlements peuvent être de nature différente, suivant l’autorité qui les édicte. Ils sont
hiérarchisés entre eux.
- Les décrets (dont l’auteur peut être le président de la République ou le 1er ministre)
- Les arrêtés : sont subordonnés aux décrets, et eux-mêmes hiérarchisés en fonction du rang
de l’autorité qui l’édicte.

• Arrêtés ministériels (ou interministériels) : œuvre d’un ( ou de plusieurs) ministre.

• Arrêtés des présidents de conseil régional ou de conseil général, des préfets et sous-
préfets (arrêtés préfectoraux).
• Arrêtés municipaux, pris par les maires.

Le règlement doit être conforme aux textes qui lui sont supérieurs dans la hiérarchie : un
arrêté ne doit pas violer un décret, un décret ne doit pas être contraire à une loi, ni à un traité
international ou européen ni à la Constitution.
Le contrôle des règlements relève de la compétence exclusive des juridictions
administratives et prend la forme du recours en annulation (recours pour excès de pouvoir ou
REP).
il est à l’initiative directe des particuliers (à la différence du contrôle portant sur la loi).
L’objet du REP est de contrôler la conformité du règlement aux normes supérieures. La
sanction est l’annulation, c’est-à-dire la disparition rétroactive du règlement « illégal » ; à
l’égard de tous.
Délai : 2 mois à compter de la publication du règlement.

E) Les ordonnances
Les ordonnances sont une catégorie intermédiaire entre le règlement et la loi. Issues de la
pratique des décrets-lois, elles sont aujourd’hui prévues par la Constitution (art. 38).
Ce sont des actes pris par le Gouvernement en matière législative en vertu d’une
habilitation du Parlement, donnée pour un « délai limité ».
Les ordonnances sont ensuite prises par le Gouvernement en Conseil des Ministres après
avis du Conseil d’Etat.
Enfin les ordonnances doivent être signées par le Président de la République (article 13
de la Constitution). 
Les ordonnances sont ensuite publiées et non promulguées. Elles entrent immédiatement en
vigueur.

Régime juridique particulier :

Les ordonnances peuvent être, après leur adoption par le pouvoir règlementaire, ratifiées par
le Parlement : elles acquièrent alors une valeur législative.
En revanche, avant qu’elles soient ratifiées par le Parlement, elles ont une valeur
règlementaire et donc peuvent faire l’objet d’un REP/contrôle de légalité (notamment de
conformité à la loi d’habilitation).
Ex. le Gouvernement transpose souvent les directives de l’UE par voie d’ordonnances.

II. Les sources non écrites.

A) La jurisprudence

La jurisprudence peut désigner l’habitude des tribunaux de trancher une question d’une
certaine manière. On parle ainsi de jurisprudence constante ou de revirement de
jurisprudence.
La jurisprudence est aussi l’ensemble des décisions de justice rendues soit par une certaine
juridiction (ex. jurisprudence de la Cour de cassation) soit dans une certaine matière (ex.
jurisprudence sur la responsabilité civile).
D’une manière plus générale, la jurisprudence représente l’ensemble des décisions rendues
par les tribunaux.

Ø La jurisprudence peut-elle être une source de droit ?

Dans l’Ancien droit, les parlements rendaient des arrêts de règlement, càd ayant une
portée générale et susceptibles de s’appliquer à des affaires analogues postérieures.
Ce pouvoir créateur de la jurisprudence a été critiqué par la philosophie des Lumières pour
qui le droit ne peut naître que de la Loi.
 Cf. Montesquieu : en vertu du principe de séparation des pouvoirs, le juge
doit se borner à être la « bouche de la loi ».
• Prohibition des arrêts de règlement (cf.  l’article 5 du Code civil : « il est défendu
aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes
qui leur sont soumises ».

• Principe d’autorité relative de la chose jugée cf. art 1355 du Code civil : «
L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement.
Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même
cause ; que la demande soit les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la
même qualité » .
  une décision de justice ne lie donc que les parties au litige.
• Absence de force obligatoire du précédent : une décision rendue par une juridiction
quelle qu’elle soit ne s’impose pas aux autres juridictions ayant à trancher par la suite
une affaire équivalente (différence avec la Common Law où le précédent a force
obligatoire)

Toutefois, en pratique, la jurisprudence a un rôle créateur.

• Cela résulte tout d’abord de l’interdiction du déni de justice.
=> L’article 4 du Code civil interdit au juge de refuser de statuer « sous prétexte du silence,
de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi » .
Le juge doit donc combler les lacunes de la loi, pallier ses insuffisances, résoudre ses
antinomies.
La jurisprudence va même parfois au-delà en interprétant des textes clairs pour leur donner
une signification non voulue par leur auteur (ex. pour adapter le droit à l’évolution de la
société).
=> Un exemple célèbre est la « découverte » d’un principe général de responsabilité du fait
des choses que l’on a sous sa garde et du fait d’autrui dans l’article 1384 ( auj. 1242), alinéa
1, du Code civil.

• Le pouvoir créateur des tribunaux est renforcé par l’obligation de motiver.

Toute décision comporte un dispositif ( solution du litige) et des motifs ( arguments fondant
cette solution). L’obligation de motivation ( C. pr. civ., art. 455) conduit inévitablement le
juge à formuler sa solution dans des termes généraux détachés de l’espèce qu’il a à trancher.
Formulés en termes généraux, les précédents peuvent acquérir une autorité morale à défaut
de juridique.
Certaines décisions, appelées arrêts de principe font autorité, font jurisprudence (surtout
lorsqu’elles émanent des juridictions suprêmes), et leurs solutions sont reprises, souvent dans
une formulation identique, par les tribunaux ayant à trancher une affaire équivalente.

En tout état de cause, la jurisprudence reste subordonnée à la loi

Une décision ne peut faire jurisprudence que si le législateur n’intervient pas pour l’en
empêcher.
Ex. : la Cour de cassation a admis qu’un enfant né handicapé suite à une erreur de diagnostic,
alors que la mère n’a pas recouru à une IVG pendant qu’elle était enceinte, du fait de cette
erreur, pouvait obtenir réparation (arrêt « Perruche » du 17 nov. 2000).
Cette décision a été très critiquée, pouvant laisser entendre que naître avec un handicap
pouvait constituer un préjudice réparable.
Intervention du législateur : une loi du 4 mars 2002 proclame dans son article 1er, « Nul ne
peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance ».

B) La coutume

La coutume est traditionnellement définie par la réunion de deux éléments : un élément

matériel et un élément psychologique.
L’élément matériel est la répétition d’un comportement. Comme le dit l’adage, « une fois
n’est pas coutume » : il n’y aurait pas de coutume sans consécration par le temps. L’usage
doit être général, et constant, pour qu’il se transforme en coutume.
À cet élément matériel doit s’ajouter un élément psychologique : la croyance des intéressés à
la valeur de règle de droit de leur comportement (opinio necessitatis). La répétition d’un
même comportement à elle seule ne suffit pas à en faire une règle de droit obligatoire.

Le rôle de la coutume est secondaire, car la source principale du droit c’est le droit écrit
(contrairement aux pays de Common law).
C’est donc par rapport à la loi que se définit le rôle actuel de la coutume. 3 situations :

Ø La coutume selon la loi ( « secundum legem » )

Dans certains cas c’est la loi elle- même qui renvoie à la coutume : c’est alors par une
délégation expresse du législateur que l’usage acquiert force obligatoire.
Ex. pour compléter les contrats, il faut se référer aux pratiques habituellement suivies dans
telle profession ou telle région, par exemple, pour les frais de la vente ( C. civ., art. 1194).

Ø La coutume dans le silence de la loi ( « praeter legem » )

La coutume comble une lacune de la loi, c’est-à-dire qu’elle règle une situation que la loi n’a
pas prévue.
Ex. Droit commercial : – la solidarité se présume entre codébiteurs contractuels
Autre ex. : les adages/principes généraux tels que « la fraude corrompt tout » ; « l’erreur
commune crée le droit » ; « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude »…

Ø La coutume contraire à la loi ( « contra legem » )

Le principe est qu’il ne saurait y avoir de coutume contraire à la loi. En effet, la constitution
confère aux seuls pouvoirs législatif et exécutif la mission d’édicter des règles de droit.
Nuance en pratique.

C) La doctrine

DEF : c’est l’ensemble des opinions sur le droit que les auteurs (théoriciens ou praticiens du
droit) publient dans leurs ouvrages.
La doctrine n’est pas une source du droit : elle ne crée pas de règles obligatoires.
Mais c’est une autorité qui exerce une double mission.
Ø Connaissance du droit positif : la doctrine permet de comprendre les principes qui
dominent le système juridique.
Ø Critique du droit positif : la doctrine ne permet pas seulement de connaître le droit
positif, elle met en lumière des imperfections ou contradictions du système
juridique.
Elle peut ainsi influencer les juges et/ou orienter le législateur, en suggérant des réformes.

CHAPITRE 3 : QU’EST-CE QUE FAIRE DU DROIT ?

Faire du droit, c’est :

 Appliquer la règle de droit (section 1)
 Interpréter la règle de droit (section 2)
 Trancher les litiges (section 3)
 Critiquer la règle de droit (section 4)
 ****

Section 1 : appliquer la règle de droit

I. Application de la loi dans l’espace

Ø En présence d’un élément d’extranéité, plusieurs lois sont applicables en théorie. La

résolution de ces conflits de loi est l’objet d’un droit international privé.
Ø En l’absence d’élément d’extranéité, la loi française s’applique.
Exception : présence d’un droit local en Alsace-Moselle ; spécificité de l’outre mer
(principe d’identité législative pour les départements et territoires d’outre-mer art.
73 C et principe de spécialité législative pour les communautés d’outre-mer art. 74
C, ex. des lois de pays en Nouvelle-Calédonie)

II. Application de la loi dans le temps

Loi postérieure remplace loi antérieure lorsque deux lois portent sur le même sujet.
Loi d’application immédiate et ne dispose que pour l’avenir. = non-rétroactivité (valeur
constitutionnelle). La loi pénale n’est pas rétroactive sauf si elle n’est plus favorable. + la loi
peut décider de s’appliquer à des situations juridiquement constituées avant l’adoption de la
loi (ex loi divorce 1975 qui introduit possibilité divorce consentement mutuel)

A) Entrée en vigueur de la loi

L’entrée en vigueur de la loi est subordonnée à sa promulgation (=acte par lequel le Président
de la République atteste l’existence de la loi et donne l’ordre aux autorités publiques de
l’exécuter).
La date de la loi est celle du décret de promulgation.
Les lois (ordonnances et décrets) entrent en vigueur le lendemain de leur publication au
Journal officiel (édité sous forme électronique depuis 2016).
Exceptions : - la loi peut entrer en vigueur le jour de leur publication en cas d’urgence ; elle
peut prévoir une date d’entrée en vigueur différée ou prévoir que son entrée en vigueur est
subordonnée à la prise de décrets d’application.
Conséquence de l’entrée en vigueur : force obligatoire (« nul n’est censé ignorer la loi ») et
caractère exécutoire.

B) Disparition de la loi

Mode normal : l’abrogation. La loi est permanente, elle s’applique tant qu’elle n’a pas été
abrogée. (= le fait de décider de la disparition de la loi, soit par décision de justice, soit par
remplacement du texte par un nouveau texte de même rang ou de rang supérieur).
Mode exceptionnel : l’annulation (disparition rétroactive de la loi)
Ex : loi de Vichy sur la spoliation des juifs.  comme si elle n’avait jamais existé.

C) Les conflits de loi dans le temps

Ex. de conflit de loi dans le temps : le divorce par consentement mutuel a été établi par une loi
de 1975. Un couple marié avant cette date peut-il divorcer par consentement mutuel ? Quelle
loi s’applique à leur divorce ?

 Les conflits de loi dans le temps sont réglés par deux principes : «  « la loi ne dispose
que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif  » (art. 2 C. civ.). Ces principes ont
des exceptions. Les conflits de la loi dans le temps sont réglés selon deux principes.

1. La non-rétroactivité de la loi

- Le principe : une loi ne peut pas être appliquée à des actes ou faits juridiques
intervenus avant l’entrée en vigueur de cette loi.
Justification : sécurité juridique, respect des droits acquis. En matière pénale la non-
rétroactivité de la loi est un principe de valeur constitutionnelle.

- Exceptions au principe :
Le législateur peut expressément déclarer une loi rétroactive (ex. la loi de 1982 qui supprime
la filiation naturelle).
D’autres lois sont rétroactives par nature (lois interprétatives, lois de validation).
Lois plus douces 

Conditions : la rétroactivité de la loi doit être rendue nécessaire par des « motifs impérieux
d’intérêt général » (solution consacrée par la Cour EDH et reprise par la Cour de cassation).

Remarque : en matière pénale la rétroactivité des lois pénales plus douces est la règle =>
règle dite de la rétroactivité in mitius de la loi pénale (art. 112-1 alinéa 3 du Code pénal).

2. L’application immédiate de la loi nouvelle

Ø Principe : La loi nouvelle s’applique aux actes et faits qui se produisent à compter de
son entrée en vigueur (ex. la loi de 1974 qui abaisse la majorité a rendu
immédiatement majeures les plus de 18 ans).
Ø 2 conséquences :
- La loi nouvelle ne s’applique pas aux situations déjà créées sous l’empire de la loi
ancienne (la loi qui modifie les conditions de formation du mariage ne s’applique pas
aux mariages déjà formés ; elle régit en revanche les mariages à venir)
- La loi nouvelle s’applique aux effets futurs des situations juridiques créées sous
l’empire de la loi ancienne (la loi de 1972 qui consacre l’égalité des droits
successoraux des enfants naturels s’applique aux successions ouvertes après 1972).

Ø Exception en matière contractuelle : principe de survie de la loi ancienne

« les effets d’un contrat sont régis, en principe, par la loi en vigueur à l’époque où il a été
passé » (Cass. civ., 7 juin 1901).
Justification : sécurité juridique (le contrat est un acte de prévision conclu par les parties en
fonction de certaines circonstances, dont la législation en vigueur).
Ex. : la loi venant modifier les contrats de bail ne s’applique pas aux baux conclus avant son
entrée en vigueur.
Ø Exception de l’exception : application de la loi nouvelle aux contrats lorsque le
législateur le décide expressément, pour des motifs d’ordre public notamment.

Section 2 : interpréter la règle de droit

La règle de droit doit être appliquée à des cas particuliers (par administration ou par le juge).
Cette opération nécessite une interprétation.

I. Les Écoles doctrinales et l’interprétation des textes

Historiquement 2 écoles de pensée :

- École de l’exégèse : apparue avec le code civil. Interprétation attachée au sens du

texte tel qu’il a été voulu par le législateur, recherché via les travaux préparatoires, la
sémantique utilisée etc)
- L’École de la Libre recherche scientifique. Initiée par François Gény au début du
XX° (lorsque la loi est ancienne, il est inutile de rechercher l’intention du législateur
 nécessité de faire évoluer les textes aux besoins de la société via l’interprétation
contextuelle.
Ces deux écoles subsistent à l’heure actuelle : la multiplication des lois favorise un retour
à l’interprétation exégétique et à l’inverse certaines juridictions utilisent l’interprétation
contextuelle pour faire évoluer les règles de droit civil.

II. L’interprétation : acte de connaissance ou acte de volonté ?

Le pouvoir d’application du juge = procédé mécanique qui porte le nom de syllogisme

judiciaire qui laisserait aucune marge appréciation au juge. Le juge est saisi par une partie,
dont elle apporte les éléments de faits=> le juge va faire des choix sur lesquelles lui paraissent
vraisemblables. 2ème travail : une fois que les faits sont établis il va les qualifier juridiquement.
Ensuite il va pouvoir rendre sa décision en appliquant le régime juridique qui correspond à la
situation de fait identifiée.

En droit : distinction entre fait et droit. Faits = pas normatifs. C’est car on va attribuer qualif
jurid aux faits qu’on va pouvoir les soumettre à un régime juridique particulier. Ex : accident
de voiture = fait.

Syllogisme judiciaire
 majeure : existence de la règle de droit
 mineure : établissement des faits
 conclusion : appliquer aux faits les conséquences jurid prévues par la règle.
Le juge ne dispose pas de la règle de droit, il la trouve dans les textes existants. Il ne la créé
pas.
Il ne créé pas les faits, qui lui sont donnés par les parties ou juge instruction.
Donc jugement ne serait pas propre au juge mais au syllogisme donc aucun arbitraire possible
(Montesquieu : les juges de la nation ne sont que les bouches qui prononcent les paroles de la
loi ; des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur)

Développement de la justice prédictive (expérimentations) mais le droit est expérience. Le

droit ne peut être réduit à quelque chose de mécanique.

 Limites du syllogisme judiciaire :

Pour pouvoir fonctionner de manière mécanique il faut qu’il repose sur des présupposés
incontestables. A commencer par la déf de la loi = quelle règle applicable ? la loi nécessite
une interprétation que seul le juge peut faire. De même, établissement des faits = phases
préalables qui sont discutées et font tout l’enjeu du procès.

La décision du juge n’est donc pas mécanique.

Michel Troper : analyse interprétation juge comme acte de volonté et non de connaissance.
C’est le juge qui transforme par son pouvoir juridictionnel un énoncé en norme.

III. Procédés d’interprétation des textes

Méthodes de raisonnement (maximes, arguments etc) communément utilisés en droit.

 L’exception est d’interprétation stricte càd lorsqu’il y a une exception le juge va
l’interpréter de la manière la plus restrictive possible. Ne va pas donner un sens
plus large.
 Là où la loi ne distingue pas il ne faut pas distinguer. Lorsque loi ne distingue
pas catégories particulières dans son exposé le juge ne peut pas en rajouter.
 Le doute profite à l’accusé : (in dubio pro reo) : lorsqu’un texte pénal est ambigu
le tribunal doit toujours retenir le sens le plus favorable à l’accusé.
 Ce qui est spécial déroge à ce qui est général : la loi est spéciale (lex specialis)
déroge à la loi générale (lex generalis) = deux lois par exemple, dont une qui régis
le commerce des services et une qui régis le commerce des services des
assurances. Donc loi sur le commerce des services des assurances l’emporte. A
moins que lex generalis dise qu’elle abroge les régimes spéciaux antérieurement
existants.

En cas de lacune des textes : le juge peut utiliser certains modes de raisonnement pour
identifier la règle de droit.

 Argument par analogie : la règle de droit est appliquée à une situation

comparable à celle visée par le texte.
 Argument a fortiori : la règle de droit est étendue à une situation non visée par
celle-ci car il y a encore plus de raisons de l’appliquer à cette situation.
 L’argument a contrario : si la loi vise certaines hypothèses, il faut en déduire
qu’elle a entendu exclure les hypothèses non visées par elle.

Section 3 : trancher les litiges : le procès

 I. Différentes juridictions

2 ordres de juridiction : judicaire et administrative

Quand on ne sait pas quel juge est compétent pour une affaire on se tourne vers le tribunal des
conflits. Il n’a pas pour but de statuer sur le litige et ne va pas rendre de décision finale mais
statuer sur la compétence du juge (judiciaire et administratif)

Conseil constitutionnel : pas juridiction suprême donc pas un 4 e degré de juridiction. Le juge
const est compétent essentiellement pour contrôler compatibilité loi à la constit (a priori / a
posteriori QPC saisissable par CE ou CCas).

CJUE : rôle important car ses décisions s’imposent au juge français. et le juge fr peur saisir la
CJUE lorsqu’il a des pbs d’interprétation du droit européen.

Exemple affaire  Delille  : ressortissant fr est condamné pour crime en fr en 1994, 20 ans
prison. A l’époque il y avait comme peine complémentaire la privation des droits civique
donc il pouvait pas voter etc. à sa sortie de prison il demande au JAP que cette sanction
complémentaire lui soit retirée. Ce dernier refuse  contestation décision  cour de
cassation in fine. Devant la ccas M. Delille dit que cette privation est contraire au droit de
l’UE et au droit européen. La France prive des droits de citoyenneté européenne (càd voter
élections européennes) or la c justice estime que tout citoyen national est aussi citoyen de
l’UE. Ccas assez embêtée avec cette affaire car il est écrit dans les traités que les états
décident des droits de citoyenneté de ses ressortissants et que droit pénal est différent de droit
de l’UE. Cour cassation interroge la CJUE pour savoir si loi fr prive les droits civiques est
compatible avec les droits de l’UE. La CJUE statue que oui c’est une privation des droits de
l’UE  à charge pour la ccas d’appliquer la réponse de la CJUE.
CEDH (conseil de l’Europe) : peut être saisi directement par les individus après qu’ils aient
utilisés toutes les voies de recours nécessaires.

On peut, en plus des juridictions de base créer des juridictions spéciales pour juger des crimes
et affaires spéciaux.

 Juridictions administratives : tribunaux administratifs  cours administratives

d’appel  CE
 Juridictions judiciaires : partage entre juridiction civile et pénales
 Juridictions pénales de jugement sont 3 :
 Tribunal de police : amandes uniquement / à juge unique
 Tribunal correctionnel : peines emprisonnement > 10 ans :
petits délits
 Cour d’assises : peines supérieures à 10 ans jusqu’à la perpétuité
 Juridictions civiles :
 Proximité : toutes les affaires en-dessous de préjudice de 10 000
euros
 Judiciaire : toutes les affaires dont préjudice est supérieur et
égal à 10 000 euros.

Types de tribunaux :

- Prud’hommes : salariés, employeurs. Pour pb de contrats etc…

- Tribunal de commerce 
- Tribunal des baux ruraux : (bail rural) litiges entre propriétaires et exploitants de fermes
agricoles.
- Etc…

II. Le déroulement du procès

A) Les principes directeurs du procès

 Principe dispositif

Le procès est la chose des parties => procédure accusatoire. Le juge ne peut pas s’auto saisir.
- Art 1 CPC : seules les parties introduisent l’instance, elles ont la liberté d’y mettre fin
- Art 4 CPC : l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Le
juge ne peut aller au-delà et au-deçà de ce que demandent les parties.

En rebanche sur le fond : le juge va décider des règles applicables et de décider de qualifier
juridiquement tel faits. Il peut également relever d’office les moyens de pur droit.

 Le principe du contradictoire

Art 6 CEDH et 16 CPC => toute partie doit pouvoir s’exprimer sur les prétentions de son
adversaire ou sur le rejet de ses prétentions : c’est un élément essentiel du respect des deopits
de la défense et du droit au procès équitable protégé par l’art 6 de la CEDH