Droit international priv > > > I Introduction : prsentation gnrale. Evolution historique. Source du droit.

> > > Prsentation gnrale : Expression du 19me sicle par opposition au droit international public qui vise les relations entre tats, alors que le priv : est le droit des relations prives de caractre international. Henri Batiffol : ensemble des rgles applicables aux seules personnes prives dans les relations de la socit internationale. La division du monde en tat souverain est la raison d'tre de ces matires, chaque tat tant dot de ses propres lois les relations publiques comme prives doivent tre organises par le droit. Au plan du DIP cette division du monde en diffrents tats fait d'abord apparatre deux catgories de sujets. On distingue les nationaux, et les trangers. C'est ainsi que le DIP va porter sur les rgles relatives la nationalit. Elles sont presque exclusivement nationales, ils existent un principe issu du DIPublic selon lequel chaque tat dtermine souverainement ses nationaux. En France les rgles relatives la nationalit franaise, son attribution, perte, dchance, se trouvent dans le code civil 17 et suivant. Corrlativement le DIP porte aussi sur la condition des trangers, il s'agit d'tudier les restrictions apportes la jouissance des droits des trangers au plan du DIP. Cette question a connu une volution considrable. Avant l'tranger ne se voyait reconnatre quasiment aucun droit, puis des droits lui ont tait reconnu sous rserve de rciprocit. Mais depuis 1948 la CC a pos un principe d'galit entre les trangers et les nationaux quant la jouissance des droits. Les trangers jouissent en France des droits qui ne leur sont pas spcialement refuss. Mais pour cela encore faut il que les trangers puissent entrer en France et y sjourner. Or il existe cet gard, des rgles strictes, qui concernent l'immigration et qui figurent dans un code : de l'entre et du sjour des trangers et du droit d'asile. CESEDA. > Les consquences ne sont pas minimes quant aux relations juridiques noues entre ces personnes. On dbouche sur le deuxime thme du DIP : droit des conflits. Il s'agit des conflits de lois, d'autre part, des conflits de juridictions. Les conflits de lois conduisent s'interroger sur la loi applicable telle situation prsentant un caractre international (un couple franco-anglais se marie en France puis va s'tablir en grande Bretagne, on peut se demander par exemple quelle est la loi applicable leur rgime matrimoniale ; un contrat entre une socit allemande et une socit franaise et devant tre excute en Belgique.) Les conflits de juridictions posent le problme de la comptence judiciaire internationale, en prsence d'un litige international, quel est l'tat dont le tribunal peut tre saisi? Quel est l'effet en France des jugements rendus l'tranger? Les deux types de conflits entretiennent des rapports troits. Le DIP est, en somme, propre chaque tat. Evolution historique : la perception des diffrents problmes engendrs par la diversit des lois a t trs progressive, historiquement on distingue une phase pr doctrinale qui va de l'antiquit jusqu'au haut moyen-ge, puis une phase d'apparition des grandes doctrines allant du 13 au 18me sicle et enfin l'poque contemporaine. > > > > II) volution Historique

> a) L're pr-doctrinale : l'antiquit primitive connaissait la distinction entre le citoyen et l'tranger. Mais l'tranger ne se voyait reconnatre aucun droit. En effet soit l'tranger tait un ennemi (esclavage, emprisonn, tu) soit l'tranger tait ami et bnficiait des lois de l'hospitalit. Il n'y avait pas vraiment de conflit de loi car il n'tait pas vraiment sujet de droit. Pour le droit romain, le droit n'tait applicable qu'aux citoyens romains : Jus Civile. Pour les trangers des rgions conquises les Prgrins on appliquait le Jus Gentium qui ne concernait que les relations d'affaires (mixte ou extra). Mais pour les relations de familles, les prteurs prgrins avaient admis l'application des lois du pays d'origine : les lois prgrines. Cette situation prend fin en 212 avec le dcret Caracalla qui a confr la citoyennet romaine tous les habitants de l'empire. Les invasions barbares du 5me sicle fait basculer la situation (dferlantes de Wisigoths, Francs, Burgondes etc). Ils ont chacun leurs propres lois. Le systme qui va s'appliquer alors est le systme de la personnalit des lois. Chaque groupe ethnique demeure soumis sa propre loi. Ce systme dure 3-4 sicle puis une volution se produit. D'une part une fusion des populations s'oprent (mariage mixte) en mme temps le dveloppement de l'conomie rurale va fixer ces personnes sur un territoire donn. Un autre facteur est la fusion des institutions. Les lois du groupe le plus nombreux dominent, mais de nouvelles rgles apparaissent. On passe de la personnalit la territorialit qui va se renforcer avec l'apparition de la fodalit caractrise par le morcellement du pouvoir politique. Ainsi la loi de la seigneurie s'applique tous ceux qui sont domicilis tous les biens qui s'y trouve et tous les actes qui sont passs. C'est un systme ferm. Simplement si une situation se rattache plusieurs territoires diffrents, le juge saisi applique sa propre loi ce que l'on appelle la loi du For : lex Fori. > b) Le dveloppement des doctrines : Le changement va apparatre dans le nord de l'italie au 13me siccle, en effet on y trouve des villes indpendantes, chacune dote de ses propres codes, statuts, et fait du commerce. De plus on assiste la redcouverte du droit romain, manuscrits des compilations de Justinien dcouvert Bologne au 12me sicle. La rflexion de va porter sur les limites qu'il convient de fixer l'application des diffrents statuts : Thorie des statuts. > Premire cole : Ecole des glossateurs. 1228 Glose d'Accurse pose le problme de la citation en justice d'un habitant de Bologne en voyage d'affaire Modne. Accurse dgage l'ide essentielle que le statut ne lient que les sujets. Par la mme est admise une application limite de la lex fori. Au 14me sicle la rflexion est poursuivi par les post glossateurs : Bartole et Balde qui ont une mthode empirique casuistique : recherche des principes de solutions en distinguant entre les diffrents statuts en fonction de leur objet. Il distingue la procdure et le fond. Tout ce qui est procdural dpend de la loi du for. Puis ils dgagent des rgles de fond comme la rgle locus regit actum. L'acte juridique doit dpendre de la loi du lieu de sa conclusion aussi bien en sa forme qu'en son fond. Autre distinction entre statuts favorables et statuts odieux : origine de la thorie de l'ordre public international. Cette thorie sera reprise en France au 16me Charles Dumoulin, Bertrand D'Argentr poursuivent le travail d'analyse des post glossateurs. Apport essentiel pour les contrats o sa rflexion fait merger l'ide d'autonomie de la volont. Dumoulin a raisonn propos des rgimes matrimoniaux qu'il a assimil des contrats. D'argentr est un magistrat breton auteur d'un commentaire de la coutume de Bretagne, sa position politique : dfenseur du particularisme politique et juridique de la Bretagne. Doctrine de lutte, dogmatique et o les conflits apparaissent comme tant internationaux. Doctrine territorialiste qui a pour but d'manciper la Bretagne.

Systmatiser la grande distinction entre le statut rel et le statut personnel. Rel soumis la loi territorial, personnel la loi du domicile mais ce dernier est entendu de manire troite. Il inclut seulement le droit des personnes le mariage et la filiation. Cependant par soucis de ralisme il admet une catgorie mixte : touchant la fois le droit des personnes et celui des biens et qu'il rattache galement au territoire. La pens de d'Argentr sera rcupr en Hollande. Hollande car nouvellement indpendante, elle reprend les ides tout en perfectionnant sa thorie. Paul et jean Voe't et Ulrich Huber. L'apport principal tient l'explication donne au fondement de l'applicabilit d'une loi trangre. Ils ont l'ide du recours la courtoisie internationale (loi quitable et utile au del de la simple diplomatie) et au respect des droits acquis. On retrouve ses ides dans la doctrine amricaine chez Joseph Story (19me) comity vested rights. (droit de courtoisie). > c) Epoque contemporaine : Marque par la constitution des tats modernes. Ils se donnent des lois, les conflits deviennent habituellement internationaux. Diversit des rgles matrielles qui s'tend aux rgles de conflits de lois. En France le CC 1804 contient ainsi quelques rgles de conflits dans son article 3, or le 3me alina rattache l'tat et la capacit des franais non plus au domicile mais la loi nationale. Malgr cela la doctrine de l'poque s'engage dans la recherche de solution universelle mais les rsultats dcevant engendreront une raction particulariste. Entre les deux (universalisme et particularisme) une voie a parfois t recherche. > > 1) les doctrines universalistes : Savigny. Mancini. Savigny 1779-1861 auteur Trait de droit romain, dans lequel un tome est consacr l'application des lois dans le temps et dans l'espace. C'est une rvolution copernicienne des conflits de lois. Le point de dpart : il existe une communaut de droit, entre les peuples du monde chrtien provenant du double hritage du droit romain et du christianisme. L 'application d'une loi trangre ne devrait donc pas tre chose exceptionnelle. Lorsque sont en cause des droits privs et que la situation est internationale il faut lui appliquer la loi du pays avec laquelle elle se trouve en contact selon des rgles qui doivent tre reconnues partout. La mthode renverse donc le raisonnement des statutaires qui eux partaient de la loi pour en rechercher le domaine d'application en fonction de la volont de son auteur ! Savigny prend comme dpart le rapport de droit et il recherche la sphre juridique laquelle ce rapport appartient suivant sa nature. C'est une approche privatiste ou le conflit n'apparait plus pens comme un conflit de pouvoir ou de souverainet. Savigny va rechercher le sige ou la localisation du rapport de droit en dterminant un lment spcifique : un critre de rattachement. Ex le domicile de la personne, le lieu de situation d'un bien, le lieu de conclusion d'un acte. > Mancini 1817-1888 doctrine personnaliste car importance capitale donne la nationalit, lie au contexte politique de l'poque, en qute d'unit l'Italie se devait de proclamer la nationalit (double signification politique et juridique). Politiquement Mancini veut donner aux Italiens, un tat et des lois qui soient adaptes leur race, mentalit et culture. Juridiquement se traduit par un rattachement de principe la loi nationale. Dimension trs affective. Le raisonnement vaut pour les autres nations : vocation universelle. Nanmoins Mancini admet des exceptions, recours l'autonomie de la volont en matire d'actes juridiques, ou le jeu de la rgle locus regit actum pour la forme des actes, enfin il admet que les lois d'ordre public internationale inspires par l'ide de

conservation de l'tat puissent mettre en chec la loi nationale. Mancini est l'origine de la confrence de la haye de DIP OIG qui a pour mission d'harmoniser les rgles de conflits de loi (1re en 1893) > Pillet : professeur de DIP revenu la conception antrieure savigny selon laquelle les conflits de lois constituent des conflits de souverainet, pour lui toute loi vocation, la gnralit et la permanence. Or si l'on veut respecter les intrts des autres tats il faut choisir entre ces deux exigences et donc sacrifier l'une d'elles. Tout doit dpendre du but social de la loi. Il distingue les lois qui tendent la protection individuelle pour lesquelles la permanence doit tre privilgie (nationalit privilgie) et les lois de garantie sociale pour lesquelles il vaut mieux satisfaire la gnralit (territorialit privilgie). Critique : retour en arrire, en mettant de ct de savigny : no statutisme. Cette conception sera retenue par les auteurs amricains. > 2)Raction Particulariste : opposition irrductible entre les systmes qui vouent l'chec les tentatives d'unification (confrence de la Haye qui n'aboutisse qu' l'ide dmentie de l'universalisme). Le particularisme renat avec des auteurs qui ont l'ide que le DIP est un droit national. Les doctrines sont diffrentes. Territorialisme teint de nationalisme tel que Vareilles-Sommires. Niboyet auteur d'un Trait de DIP, trs attach la dfense des intrts franais et privilgis l'intrt de la loi du domicile. Etienne Bartin, particularisme plus personnaliste : le DIP n'est que la projection du droit civil interne au plan international. C'est ainsi qu'il labore sa thorie des qualifications. En mme temps le mouvement particulariste se retrouve aux Etats Unis dans un contexte diffrent, car il s'agit au dpart de rgler les conflits interfdraux. Aprs Joseph story le principe territorialiste puis dans la souveraint des tats, va se retrouver dans le 1er Restatement (oeuvre qui compile et commente la jurisprudence) des conflits de lois 1934-35. La thorie des vested rights reste dominante (reconnaissance des droits acquis). Aprs la second guerre mondial : renaissance de l'esprit international notamment en Europe o la conception conflictualiste de Savigny domine; les conflits de lois mettent en jeu des intrts privs (non plus souverainet des tats), la rgle de conflit pour but de raliser au mieux ces conflits dans les rapports internationaux. Mais cela n'exclue pas la prise en compte de l'intrt de l'tat. L'intrt de l'tat va tre servi par les lois de police, dont le nombre va tre croissant. Aux states la doctrine nostatutiste Curry auteur de la thorie des intrts gouvernementaux: il faut considrer les normes matrielles qui sont en conflits : le contenu concret de la norme et son application dpendra du but qu'elle poursuit. La dmarche est donc une dmarche unilatraliste fonde sur un principe tlologique (on ne considre que le but de l'auteur de la norme). La doctrine a eu recours au droit compar : 3me cole qui poursuit le rapprochement des diffrents systmes des conflits (Rabel en allemagne Driteschule, en France par Henri Batiffol : les rgles de conflits doivent parvenir la coordination des systmes en vue de raliser une harmonie suffisante des relations prives internationales, ainsi on ralise une justice de DIP (on a assist un mouvement d'harmonisation l'chelle globale : travaux des OI, mais aussi l'chelle rgionale avec le dveloppement d'organisation rgionale ORIE (organisation rgionale d'intgration conomique). > > III) les sources :

Le DIP suppose un ordre suprieur celui des tats. Mais les sources supra nationales tant peu nombreuse on considre le droit national comme source principale. > A) Les sources nationales > 1)La loi : absence de codification des RDIP. Code civil 1804 loi de police et de sret :tous ceux qui habitent le territoire, 2me alina : les immeubles mmes possds par les trangers sont rgis par la loi franaise, 3me : les lois concernant l'tat et la capacit des personnes rgissent les franais mme rsidents dans des pays trangers. Voici l'essentiel du systme dans l'article 3. La CC se rfre cet article car considr comme l'expression des RDIP franais. Les articles 14 et 15 qui donnent comptences aux juridictions franaises lorsque soit le demandeur soit le dfendeur est franais. Concerne les conflits de juridictions. Au 20me divers textes de rforme du droit matriel. Ainsi la loi du 3 janvier 1972 relative la filiation a introduit des rgles de conflits qui figure 311-14 et suivant. De mme la loi du 11 juillet 1975 rformant le divorce a prvu une rgle de conflit l'article 310 (309 aujourd'hui). D'autres textes ont vis directement les conflits internationaux 6 fvrier 2001 qui a fix des RC en matire d'adoption internationale ou encore 12 mai 2009 relative aux partenariats enregistrs (rattachement I du partenariat) 515-7-1. En matire de prescription 17 juin 2008 introduit aussi une RC 2221 du CC la prescription extinctive est soumise la loi rgissant le droit qu'elle affecte . > 2) La jurisprudence : rle essentiel dans l'laboration des principes de rattachement et de mise en oeuvre des rgles de conflits. > 3) La doctrine : joue un rle plus important qu'ailleurs. Ici vritablement elle a eu un grand rle pour les tribunaux. Henri Batiffol et sa thorie de la localisation sur des arrts de la CC. Il existe de plus des instances qui permettent un dialogue entre les professeurs et les juges, notamment le comit franais de DIP. Cependant la doctrine risque d'tre menac dans son influence de par l'essor des sources internationales et communautaires. > B) Sources internationales : la plus importante les traits internationaux, la jurisprudence et la coutume internationale tant moindre. > 1) La coutume ne joue qu'un rle mineur, il n'existe pas de principe qui imposerait de rgler ses conflits dans tel ou tel sens. On constate au mieux quelque convergence entre les divers systmes nationaux, par exemple, l'application de la loi du lieu de situation aux immeubles : les reis sitae (loi du lieu de situation);

Cependant dans les conflits de juridictions quelque principe de droit internationale comme celui de la territorialit des mesures d'excution ou ceux qui concernent les immunits des souverains. Deux arrts rcents de la CC se sont rfrs la coutume internationale en matire d'acte d'tat civil trangers 1er chambre civil 4 janvier 2009 : la coutume internationale exige que les actes d'tat civil trangers soient lgaliss pour tre reconnus sous rserve des Conventions internationales > 2) jurisprudence internationale : rendue par la Cour Permanente de Justice Internationale CPJI puis aprs la 2me GM par la CIJ. Les relations entre personnes prives leur chappent gnralement. Mais il existe des cas o un Etat a t appel prendre Fait et Cause pour l'un de ses nationaux. La juridiction saisie peut tre amene prendre parti en posant un principe de DIP. Situation trs rare et n'a donn lieu qu' des rgles trs permissives. Ex dans l'affaire des Emprunts Serbes et Brsiliens la CPJI en 1929 a dcid que sous rserve des conventions internationales les rgles de conflits font partie du droit interne. Il n'y a donc pas de limitation la comptence lgislatives des tats. Principe permissif. Cette indigence de la jurisprudence comme de la coutume montre que le reste incombe aux Traits > 3) Les traits internationaux : se sont multiplis aprs la 2me guerre mondiale. Cette importance est accrue d'autant plus que leur place est importante dans la hirarchie des normes. Jacques Vabres arrt chambre mixte 24 mai 1975 le trait l'emporte sur la loi mme postrieur suivi par le conseil d'Etat dans l'arrt Nicolo 29 octobre 1989. les traits internationaux sont pour l'essentiel des traits multilatraux. Ces conventions sont souvent conclues sous l'gide de confrences comme la confrence de la Haye. CNUDCI : commission des nations unies pour le droit du commerce international, intervient sous l'angle du droit des affaires : apport pour convention de Vienne sur la vente internationale. UNIDROIT ou Institut pour l'unification du droit priv : l'Institut de Rome. Il existe des difficults cependant : d'abord il gnralement ncessaire qu'un certain nombre de ratifications soit atteint pour que le trait entre en vigueur. Un grand nombre ne rentre pas en vigueur faute d'un nombre d'adhrent minimum. Mais mme entr en vigueur un trait n'est pleinement applicable que s'il est d'effet direct : rgles claires et prcise pour tre invoques par des particuliers, c'est le cas pour les conventions nonant des rglementations matrielles ou des conflits de lois, plus problmatiques pour des traits portes plus gnrale. Il existe en prsence de juridiction supranationale que les rgles soient interprtes de manire diffrente. Dans le domaine du DIP les conventions ont souvent t critiques. Ces conventions sont l'objet de plusieurs compris d'o des solutions complexes pour rglementer des questions troitement dfinies. Close convention de for : attribue comptence aux juridictions de tel tat. Les OI elles-mmes se livrant une concurrence, il existe de plus en plus de conflits de convention. > C) Les sources communautaires : il existe un vaste mouvement tendant l'intgration rgionale sur le plan conomique et qui s'accompagne d'une harmonisation juridique qui peut porter sur des rgles matrielles et/ou de conflits. Union Pan-amricaine : code Bustamente. L'UE. A l'origine l'article 220 du trait de Rome prvoyait la conclusion et des ngociations pour favoriser la reconnaissance et l'excution des

dcisions judiciaires dans les tats membres. Cette mthode : intergouvernementale, a conduit l'adoption de la convention de Bruxelles de 1968 dans le domaine des conflits de juridiction. En matire de conflit de loi en dehors mme de l'article 220 les tats membres sont parvenus la conclusion d'une convention qui est la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Textes de droit drivs qui portaient sur les conflits de lois, conflits cachs (car par trs clairs) notamment en matire de protection des consommateur et de droit des assurances. Au final la vritable impulsion est venu du trait d'Amsterdam 1997 entr en vigueur en 1999, l'article 61 confre une comptence la communaut pour prendre des mesures dans le domaine de la coopration judiciaire en matire civile. Ces mesures sont noncs l'article 65 qui vise les rgles de conflits de juridictions et les rgles de conflits de lois : transformer en rglement communautaire la convention de Bruxelles de 1968 : rglement de Bruxelles I. puis la convention de Rome a t transform en rglement : rglement Rome I, 17 juin 2008. Un rglement a t labor Rglment Rome II 11 juillet 2007 a pour objet la loi applicable aux obligations non contractuelles. 18 dcembre 2008 concernant les obligations alimentaires, une proposition de rglement concernant les successions internationales. La comptence des tats membres en DIP est petit petit amoindrit au profit de la communaut. Le droit communautaire matriel par le biais de la libre circulation des personnes, ou le droit d'tablissement des socits bouleverse le jeu des rgles de conflits nationales et souvent son encontre. (affaire du nom enfant allemand, affaire de la capacit des socit. > >

> I Thorie Gnrale des conflits de lois : > Titre 1 : Principe de solution. > La rsolution suppose l'identification du problme. > Chapitre 1 : Les donnes du problme > 1 La notion de conflit de loi : > Le litige prsente un lment d'extranit (tranger), la situation prsente des points de contact avec plusieurs pays. C'est un conflit international. Il doit intresser le droit priv. > Section 1 : le caractre international : Le conflit international s'entend d'un conflit entre des lois qui relvent d'Etats souverains diffrents. > Paragraphe 1 : Etats souverains : > Le Droit International PUBLIC dtermine l'existence d'un tat souverain par le critre de la reconnaissance de cet tat par l'tat du for (l'tat de l'autorit saisie) ds lors si un tat n'est pas reconnu par le gouvernement, quel est l'attitude du juge?

> La position de la Cour de Cassation a volu, s'est produite lorsque suite la rvolution bolchvique, substitution de l'URSS l'empire Russe. Les lois sovitiques pouvaient elles tre appliques en France. Dans un premier temps les tribunaux franais ont continu appliquer les lois tsaristes au motif que le nouveau gouvernement n'avait pas t reconnu. Mais un revirement de jurisprudence se produit le 3 mai 1973 : le dfaut de reconnaissance d'un gouvernement tranger ne permet pas au juge franais de mconnatre les lois de droit priv dictes par ce gouvernement antrieurement sa reconnaissance pour le territoire sur lequel il exerce effectivement son autorit. C'est donc le ralisme qui l'a emport, on ne considre que l'application de fait. > Paragraphe 2 : Etats pluri-lgislatifs : > Systmes juridiques composites. Il en existe deux types : > -le pluralisme peut tre fond sur un morcellement territorial. Dans un tat coexiste de manire gnral ou dans certains secteurs diffrents droits qui sont particuliers diffrents territoires. Ex situation de la France sous l'ancien rgime. De nos jours il existe toujours un morcellement, par exemple en Alsace-Lorraine quelques particularismes lgislatifs. Pour l'essentiel ce morcellement concerne les tats constitus en confdration (Etats Unis, Canada), conflits interfdraux ou interprovinciaux. Il y a aussi des conflits de ce type ou le pouvoir politique est unifi : royaume uni ou espagne : conflits inter-rgionaux. > -tats o coexistent diffrents droits propres chaque groupe de population, qu'il soit ethnique ou religieux. Ex proche Orient et afrique noire, assez similaires la personnalit des lois. > Quel doit tre l'attitude du juge franais quand il est confront ces types de conflits? > Pour les conflits interpersonnels, le juge doit rechercher dans le systme tranger dsigns par la rgle de conflit la solution qu'il convient de donner. Ex statut d'un libanais juif, le droit libanais est applicable mais c'est le systme juridique libanais qui dterminera l'application du droit hbraque. Pour les conflits mixtes les solutions varient. Parfois les diffrents statuts sont sur un pied d'galit notamment au Liban.(alors on fait appel la volont des parties) La plupart du temps un statut domine et on applique le statut dominant ex pays musulman : Syrie, Egypte. > Pour les conflits territoriaux il y a analogie avec les conflits nationaux, chaque loi a une assise internationale. Deux mthodes sont envisageables : > > > une fois que l'tat pluri-lgislatif a t dsign confier celui-ci le rglement du conflit interne. > > la rgle de conflit du for dsigne directement la loi interne applicable. La premire solution a longtemps t prfre mais elle suppose qu'il existe au niveau central ou fdral un systme de rglement permettant de connatre la loi interne applicable. Or ce n'est pas toujours le cas (ex Etats Unis ou Canada) on peut alors s'en remettre la solution la plus communment admise (solution complexe car demande beaucoup de travail). Mais de nos jours la deuxime solution semble l'emporter. On assimile alors le conflit interne un conflit international Rome I et Rome II (obligation contractuelle et non contractuelle) on y trouve la disposition : lorsqu'un tat comprend plusieurs units territoriales dont chacune a ses propres rgles chaque unit territoriale est considre comme un pays. Les conventions de la Haye concernant la responsabilit civile avait dj utilis des articles du mme type. >

> > Section 2 : les caractres des rgles en conflits > Paragraphe 1 : sources. En principe on considre diffrentes lois nationales ex (Franaise et Belge) mais qu'en est il en prsence d'un trait international qui dans une matire donne tabli une rglementation uniforme. Le trait qui porte cette rglementation peut faire natre un conflit de loi (lors d'une unification matrielle). Il faut distinguer en fonction de l'objet du trait. Il se peut que le trait rglemente les seules relations internationales. Dans ce cas il contient des rgles qui fixe son champ d'application dans l'espace. On recourt alors des critres matriels d'applicabilits ou des rgles de conflits ou bien les deux. Ex convention de Vienne vente internationale de marchandise 11 avril 1980 apporte une rglementation matrielle. Il a combin les deux art 1 para 1-a La convention de Vienne s'applique lorsque les parties sont tablies dans des tats contractants diffrents (critre de l'tablissement), ainsi on considre que la convention s'applique par la rciprocit. Mais de plus l'art 1 para 1-b permet d'appliquer la convention lorsque la rgle de conflit du for dsigne la loi d'un tat contractant. On voit que l'application est possible lorsque le trait est intgr au droit interne d'un tat du conflit, le recours au rglement des conflits permet d'effectuer une applicabilit plus large . De plus les rgles de conflits de lois permettent aussi de rgler le problme des lacunes de la convention, trancher les questions non rsolues par le droit uniforme. > En revanche lorsque le trait unifie intgralement une matire, aussi bien pour les rapports interne que ceux internationaux le conflit de loi n'existe plus, en principe. Pathologiquement le conflit de loi peut ressurgir si des interprtations divergentes sont donnes d'un tat contractant l'autre : ex rapport franco-allemand, propos d'une convention de Genve de 1930 relative la lettre de change : 4 mars 1963 CC, com : arrt Hocke. > Question qui fait dbat : la construction communautaire imprime-t-elle une particularit au conflit de lois dans les relations entre les tats membres? Il s'agit de l'impact des droits fondamentaux du droit communautaires : principe de non discrimination raison de la nationalit, libre circulation. La jurisprudence communautaire utilise ces principes pour bouleverser le DIP. Au fur et mesure les deux se sont rencontrs afin de faire prvaloir le droit communautaire. Le bouleversement s'est notamment opr avec 1979 cassis de Dijon principe de reconnaissance mutuelle au niveau de la libre circulation des marchandises, principe qu'on ne peut refuser un produit fabriqu selon les rgles d'un pays qui est reconnu par l'UE. Cette reconnaissance ne devrait elle pas jouer dans le principe des relations prives? Exemple la libre circulation des personnes tlescopent le DIP au niveau communautaire. > Paragraphe 2 : Nature > Rgles concernant le droit priv. Traditionnellement la doctrine considrait qu'il tait hors de question d'appliquer des rgles trangres, l'tat du for n'avait pas se mettre au service de la force trangre. Mais de nos jours cette position a volu, du moins lorsqu'une rgle de droit public affecte une relation de droit priv. Il peut tout d'abord y avoir simple prise en considration du droit public tranger. Ex le juge franais est saisi d'un problme impliquant la nationalit d'un individu se disant ressortissant tranger (exemple bnfice d'un trait bilatral) ce moment l, le juge pourra se rfrer au droit de la nationalit du pays en cause. Autre ex, si une demande d'annulation de

mariage est prsente au juge franais au motif l'autorit trangre qui l'a clbr tait incomptente le juge franais devra prendre en compte les rgles de droit public du pays tranger qui dterminent la comptence de l'autorit. On peut aller plus loin et s'interroger sur la possibilit de faire une vritable application du droit public tranger. En effet l'institut de Droit International dans une rsolution de 1975 a admis que le caractre de droit public d'une rgle trangre ne doit pas empcher son application sous rserve de l'ordre public du for. S'explique par la porosit croissante entre ordre public et priv et de la bonne et saine coopration entre les tats, possibilits d'appliquer des lois de police trangres. Il ne semble qu'il n'y est plus de tabous quant l'applicabilit des rgles trangres de droit public. > Il existe des limites cette applicabilit de principe. > -Premirement un tat tranger ne saurait former en France une demande tendant l'application de son propre droit public. Possibilit expressment rejet par la CC 2 mai 1990 arrt Rpublique du Guatemala et 29 mai 1990 arrt Duvalier. > -Deuximement lorsqu'il existe un lien entre la comptence lgislative et juridictionnelle il n'y a pas de conflit possible donc pas d'applicabilit ex en droit de la concurrence, les autorits communautaires ne sont comptentes que si le droit communautaire est applicable et de mme aux tats unis, les tribunaux fdraux ont une comptence d'attribution, en ce sens qu'ils sont comptents lorsqu'une loi fdrale est en jeu. > -Dernirement : l'application de rgle de droit public est toujours consenti par le systme juridique du for. Ce n'est donc jamais une obligation. En particulier l'ordre public international peut s'opposer l'application d'une telle rgle trangre. > > > Chapitre 2 : La solution du conflit > On tudie les aspect mthodologique plus que les solutions particulires. Il existe classiquement 2 mthodes : -rgle matrielle et mthode conflictuelle. Cette dernire conserve sa place prminente pourtant certaines mthodes concurrentes la suite de critique de la conflictuelle on fait leur apparition. > Section 1 : la mthode conflictuelle : En prsence d'un litige international le juge saisi doit d'abord faire un choix entre les diffrentes lois qui sont en contactes avec la situation. Il existe un principe essentiel, celui selon lequel le juge fait toujours application de sa propre rgle de conflit, donc la rgle de conflit du for. Dans chaque pays on a un ordonnancement juridique. Cette rgle peut tre de diffrente facture > Paragraphe 1 : rgle de conflit Savignienne, rgle classique : > A) Enonc et caractre : le problme du choix entre plusieurs lois tant pos la solution va dpendre de la nature du rapport juridique litigieux. En effet la rgle de conflit met en relation une catgorie juridique et un lment de rattachement. Structure de la rgle classique, rgle mdiate, se borne dsigner la loi applicable ex tat/capacit des personnes (catgorie), formes des actes, dlits-quasi-dlits nationalit, lieu de

conclusion, lieu de survenance (lex loci delicti : loi du lieu du dlit) (rattachement). Exemple le mariage on peut distinguer sa formation, ses effets. Il tomberait par exemple sous le coup de la catgorie des tats et capacits pour le fond, pour la forme la catgorie des formes pour ses effets la loi du domicile. Ceci constitue un morcellement inopportun. Ce type de rgle de conflit n'a qu'une fonction rpartitrice, c'est un droit de classement. On recherche localiser la situation juridique ce qui permet de dsigner la loi applicable. Ainsi limit cette fonction la rgle de conflit classique prsente 3 caractres. Tout d'abord la rgle est bilatrale ou rversible : elle dsigne tantt la loi du for, tantt une loi trangre. La rgle est abstraite : les lois susceptibles de s'appliquer sont mises sur un pied d'galit, la loi du for n'est pas privilgie. Enfin la rgle de conflit est neutre : il n'y a aucune considration pour le contenu des lois en prsence ni pour le rsultat substantiel produit. Ces caractres ont fait natre des critiques vigoureuses surtout outre Atlantique. > B) La critique de la rgle classique : la plupart du temps la critique formule a cherch non pas l'liminer mais la dtrner, les critiques souhaitaient que cette mthode ne soit plus : qu'un procd parmi d'autres. Aux tats unis les auteurs furent plus virulent et on a parl d'une vritable crise des conflits de lois. Passons les griefs de complexit. 3 critiques fondamentales : > - rigidit excessive d'une rgle de conflit comportant un rattachement unique, car en effet ce critre peut parfois conduire l'application d'une loi inapproprie Mauriss auteur 1951 The proper law of the tort il faut dgager une loi qui rponde une localisation concrte. Il faut utiliser une mthode : groupement des points de contact. > -indiffrence de la rgle de conflit l'gard du rsultat matriel ainsi qu'aux intrts du for. La mthode de Savigny est un mcanisme aveugle or l'volution du droit priv montre que le lgislateur tente d'imposer de plus en plus certaines valeurs ou rsultats, il faut donc que la rgle de conflit intgre les objectifs poursuivis. Cavers : the better rule, la justice dans chaque dcision. Il ne faut pas s'en tenir la neutralit, le conflit rside dans le contenu, la substance mme du conflit : typique du fonctionnalisme amricain. > -inadapt aux rapports du commerce international : dans les relations d'affaires internationales, les oprateurs cherchent bnficier de rgle matrielle appropries, susceptibles d'tre reconnues par tous. Ds lors il ne faudrait pas recherch si telle ou telle loi nationale doit s'appliquer mais laborer directement des rgles matrielles adquates. Cette mthode l'emporte dans les relations du commerce international. Ex de la convention de Vienne. Mais dans le CI il existe aussi de nombreuses rgles matrielles qui ne sont pas traits en particulier aux usages, si importante que des auteurs ont labor une thorie de la Lex Mercatoria (renvoie au moyen ge, marchands l'origine d'usage uniforme Jus mercatorum). > Nanmoins cette mthode a subi un certain nombre de temprament. > > > Paragraphe 2 : diversification des rgles > A) Les rgles de conflits unilatrales : > s'oppose au bilatralisme, la rgle unilatrale se contente de limiter la comptence des lois du for art 3 du CC (application dans l'espace de la loi franaise). Si la loi du for n'est pas applicable une loi

trangre peut encore trouver s'appliquer, mais dans ce cas le juge doit se rfrer aux rgles de conflits trangres. Ici le conflit de loi est conu comme un conflit de souverainet. La doctrine unilatraliste est d'origine ancienne. Elle a t dfendu par Niboyer et Gothot ainsi que l'italien Quadri. Cette thorie porte l'extrme a des inconvnients, le juge du for devrait se dclarer incomptent lorsque la loi du for ne peut s'appliquer. Dans ces formes plus modres il pose deux difficults : la lacune et le cumul. > -La lacune rsulte de la non applicabilit de la loi du for donc peut tre qu'aucune loi trangre ne peut s'appliquer. La solution peut rsider dans l'extension de la loi du for art 309 (divorce) est applicable lorsque les poux, de nationalit franaise OU domicilis en France, le rattachement se fait par deux critres. Possibilit d'appliquer la loi franaise quand aucune loi trangre ne se reconnat applicable et que les tribunaux franais sont comptent pour connatre du divorce ou de la sparation de corps. > -le cumul, plusieurs lois trangres sont applicables la situation juridique. Soit on choisit la loi la plus effective, soit on bilatralise la rgle de conflit du for : le critre retenu par la loi du for puisse permettre de faire reconnatre la loi trangre. Cette solution marque l'chec de l'unilatralisme. On constate qu' cet gard l'art 3 (de facture unilatrale) a t trs vite bilatralis par la jurisprudence. 1814 arrt Busqueta concernant l'al 3 : interprtation l'al 3 dsigne la comptence nationale de la loi applicable y compris celle de l'tranger. > B) Les rgles de conflits caractre substantiel > Depuis 40 ans, prise en charge de la rgle de conflit d'objectifs substantiels. Elle cherche moins localiser le rapport de droit qu' satisfaire un intrt particulier. Exemple l'intrt d'un crancier d'aliment, on admet donc que l'intrt de conflit dsigne une loi apte raliser ce rsultat. Cette ide aboutit une inversion du raisonnement, elle oblige d'abord le contenue des lois en conflit afin de dterminer laquelle est applicable. Cela tant la rgle caractre substantiel peut prsenter diffrente forme. > -Ce peut tre une rgle de conflit alternative. Ex La forme des actes obit la loi Locus regit actum. Cette rgle est une rgle de faveur car elle permet de passer un acte dans les formes en vigueur dans le pays de conclusion mais cette solution n'a pas de caractre obligatoire. Les parties peuvent trs bien suivre les formes de la loi rgissant le fond de l'acte. La CC a ajout une troisime branche en faveur de la loi nationale commune des parties. L'alternative rpond l'objectif de facilit la conclusion des actes en assurant leur validit formelle. (idem pour le mariage, idem pour les testaments convention de la Haye, en matire de reconnaissance d'enfant l'art 311-17 du CC dispose que la reconnaissance est valable quand elle est conforme soit la loi personnelle de son auteur soit celle de l'enfant). > -Rgle des rattachements en cascade : hirarchisation des rattachements ex convention de la Haye relative aux obligations alimentaires dsigne : la loi de rsidence habituel du crancier, puis si cela ne lui procure pas satisfaction la loi nationale commune du crancier et dbiteur et dfaut la loi de l'autorit saisie. > -Loi la plus favorable l'une des parties : ainsi quand un choix est permis, les effets de ce choix peuvent tre limit par le fait qu'une autre loi se rvle plus favorable, technique utilise par la convention de Rome, pour protger le consommateur et le salari. En effet il est prvu que le choix de la loi applicable en matire de contrat de travail ne doit pas priver le salari de la protection que

lui assure les rgles impratives de la loi qui serait applicable en l'absence de choix. Art 8 para 1 repris l'art 6 de la convention de Rome. > Certains auteurs sont rservs considrant que la rgle de conflit est dtourne de sa fonction localisatrice au profit de conceptions nationales. Le plus souvent, en effet, la loi du for sera privilgie. Les critres retenus sont discutables, par ailleurs il y a un risque d'assemblage incongru de certaines situations, par exemple avec la technique de la loi la plus favorable. Les solutions deviennent imprvisibles. > C )La proper Law : la loi approprie > La doctrine a critiqu savigny. Cette mthode pragmatique va chercher dans chaque cas le rattachement appropri, mthode empirique ou casuistique. Mauriss veut chercher le groupement des points de contacts notion de lien les plus troits. A influenc henri Batiffol et sa thorie de la localisation, notamment celle du contrat et Paul Lagarde et son principe de proximit. Or ces auteurs ont eu une influence sur la jurisprudence franaise : CC 1959 l'arrt Fourrure Renel dans cet arrt : dfaut de choix des parties il appartient au juge du fond de rechercher d'aprs l'conomie de la convention ou les circonstances de la cause quelle est la loi qui doit rgir le contrat. Le juge a un pouvoir pour dterminer la loi applicable. Le dfaut : elle rend les solutions imprvisibles d'o une grave inscurit juridique. La convention de Rome de 1980 tout en se rfrant la notion des liens les plus troits utiliser une prsomption pour ajouter une scurit. > La seule influence relle de la proper law se manifeste sous la forme d'un correctif qu'on appelle la clause d'exception : Rome I et II, lorsqu'il y a des liens plus troits avec un pays autre que celui dont la loi est dsigne par l'lment de rattachement la loi de ce pays s'applique. > > > Section 2 Les mthodes concurrentes > La mthode des rgles matrielles parmi elles la catgorie des lois de police se dtache. > Paragraphe 1 Les lois de police > L'essor est li la place de l'ordre conomique et social dans l'ordre interne. Le choix de la rgle applicable va se faire non pas en fonction de la nature du problme pos mais en fonction du but de la rgle. Cette expression ne doit pas tre prise au sens de l'art 3 al 1 du CC (lois de police et de sret) il s'agit des lois de droit public au sens large. Les lois de police sont aussi appeles lois d'application immdiate. Et cette expression souligne leur particularit d'un point de vue mthodologique. En effet la loi de police doit s'appliquer quelque soit la loi dsigne par la rgle de conflit. Elle intervient pralablement la mise en oeuvre de la rgle de conflit. > A) La notion de loi de police > Francescakis a dfini les lois de police comme les lois dont l'observation est imprative pour la sauvegarde de l'organisation politique sociale, politique ou conomique du pays. Fait ressortir l'ide d'une forte imprativit, fond sur les intrts tatiques qui va justifier que l'on applique cette loi dans les rapports internationaux. D'autres dfinitions ont t donnes dans le cadre du droit communautaire. La CJCE dans un arrt Arblade 23 novembre 1999 la cour qualifie de loi de police

des dispositions nationales dont l'observation a t juge cruciale pour la sauvegarde de l'organisation conomique, politique ou sociale de l'tat membre concern au point d'un imposer le respect toute personne se trouvant sur le territoire nationale de cet tat membre ou tout rapport juridique localis dans celui-ci. Cette dfinition a t reprise dans le rglement Rome 1 l' art 9 para 1 : une loi de police est une disposition imprative dont le respect est jug crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intrts publics tel que son organisation politique, sociale ou conomique, au point d'en exiger l'application toute situation entrant dans son champ d'application quelque soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'aprs le prsent rglement. En droit des personnes et de la famille on peut citer les rgles sur l'assistance ducative sur les mineurs ou celles sur les rgimes matrimoniaux primaires art 212 et suivant. En droit des affaires on site les rgles du droit de la concurrence. En droit du travail celles relatives l'institution des organes reprsentatifs du personnel c'est ce qu'a dcid le CE 29 juin 1973 arrt Compagnie Internationale des wagons-lits : obligation pour un employeur tranger de mettre en place les institution reprsentative. En droit des contrats plusieurs arrts concernant la sous traitance internationale. La jurisprudence a qualifi de loi de police les dispositions de la loi du 31 dc 1975 qui tendent la protection du sous traitant. Arrt de la chambre mixte 30 novembre 2007 Agentis. 25 fvrier 2009 publie la revue critique de DIP anne 2009 page 728 avec une note du professeur Marie Elodie Ancel. Les dispositions dont il s'agit sont celles qui donnent au sous traitant une action directe de paiement l'encontre du matre de l'ouvrage. En revanche un arrt de la chambre commerciale du 13 juillet 2010 a ni la qualification de loi de police l'art L 132-8 du Ccom qui institue une protection analogue dans le domaine de la sous traitance de transport. Disposition qui cherche favoriser le transporteur en pouvant se retourner contre l'expditeur mais aussi contre le destinataire. > > > B) les conditions d'application > On fait une distinction selon que la loi de police appartient l'ordre juridique du for ou un ordre tranger. > 1) La loi de police du for : L'existence d'une loi de police va tenir en chec la loi de conflit, le juge a donc ici une dmarche de type unilatralsite. Il constate simplement l'existence d'une rgle du for imprative dont l'application est ncessaire dans la situation internationale donne. Il y a cependant une premire source de difficult qui concerne le rattachement entre une situation internationale et le for, une deuxime apparue plus rcemment et qui concerne l'interfrence du droit communautaire. > a) Le problme des critres de rattachement : il s'agit au juge de dterminer l'applicabilit de la loi de police dans l'espace. Le critre est presque toujours de nature territorial mais peut se concrtiser de diffrente manire, a sera par exemple le domicile ou la rsidence en France, s'agissant du rgime matrimonial primaire (212 et suivant s'applique tous les couples); a peut tre un fait, ex l'atteinte au droit moral de l'auteur d'une oeuvre arrt de la CC Huston 1991. (ici la diffusion EN FRANCE qui t un critre de fait a rendu possibilit l'application de la loi franaise). Parfois les deux critres sont regroups loi de 1966

affrtement maritime applicable tous les transports effectus au dpart ou destination d'un port franais. Arrt de la chambre mixte 2007 le critre nonc par la Cour est celui d'un immeuble en France. Arrt 2009 3 ch civil, travaux de ramnagements d'un immeuble effectue en France. > Il se peut que le lien avec le for soit rompu du fait que les parties ont stipuls une clause attribuant une comptence des juridictions trangres. En ce cas l'application de la loi de police peut tre vite. Un arrt de la 1civ, 28 oct 2008 a donn plein effet une telle clause attributive de juridiction alors mme qu'taient en cause des rgles franaise ayant la nature de rgle de police. > b) L'incidence du droit communautaire : on retrouve les difficults que soulve la rencontre du DIP et le droit communautaire. Elle a produit 2 consquences : > -la CJCE affirme l'existence d'un contrle des lois de police par le droit communautaire l'arrt Arblade 1999 affirme en effet que l'appartenance de rgles nationales la catgories des lois de police ne les soustrait pas au respect des dispositions du trait sous peine de mconnatre la primaut et l'application uniforme du droit communautaire. La Cour doit alors vrifier elle-mme si la loi de police constitue une exception admissible aux liberts communautaires. > Arret Arblade : les dispositions d'un tat relative au salaire minimum peuvent tre considrs comme constituant une entrave la libre prestation de service. On est ici au coeur d'un problme sensible. D'un cot les lois de police sont des rgles impratives et de l'autre confrontation avec les liberts communautaires. La cour va apprcier si le test de proportionnalit est bien fait. En 2007 la CJCE a considr que l'exercice du droit de grve peut constituer une entrave la libre prestation de service ou celle d'tablissement. Dans les mmes arrts elle admet que l'action collective puisse tre justifie si elle est proportionne et a pour objectif la protection des travailleurs. > -Apparition de lois de polices communautaires : des normes communautaires dont elle voulait tendre le champ spatial en fonction des objectifs poursuis. 9 nov 2000 arrt Ingmar : selon la cour la protection de l'agent commercial poursuivi par la directive exige que ces dispositions trouvent application ds lors que la situation prsente un lien troit avec la communaut notamment lorsque l'agent commercial exerce son activit sur le territoire d'un tat membre quelque soit la loi laquelle les parties ont entendu soumettre leur contrat. (faire prvaloir la directive de 1986 peu prs au moment moment le 28 nov 2000 la CC chambre commerciale que la loi du 25 juin 1991 relative aux agents commerciaux ne constituait pas une loi de police. Contradiction flagrante.) Le risque est que la plupart des directives de rapprochements des lgislations puissent tre considres comme des lois de police : internationalement impratives. > 2) Les lois de police trangres : n'appartient pas l'ordre juridique du for ni celui dsign par la rgle de conflit. > a) L'applicabilit de lois de police trangres : d'abord conteste au mme titre que la possibilit d'appliquer le droit public tranger, le juge du for n'aurait pas se mettre au service des objectifs ou des intrts d'un tat tranger. Par la suite on a admis qu'il s'agissait seulement de reconnatre les effets de droit priv d'une rgle imprative trangre. De plus les tats modernes poursuivent les mmes objectifs gnraux qu'ils soient conomiques, sociaux, culturels (protection consommateur, rglementation de la concurrence). Du coup l'application rpondrait l'ide de collaboration internationale. Cette ide est parfois mise en

oeuvre dans des traits internationaux (ex convention de l'UNESCO du 14 nov 1970 qui prvoit le respect mutuel par les tats contractant des interdictions d'exportation des objets culturels qu'ils dictent.) Au plan europen l'art 7 para 1 de la convention de Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles a prvu de manire novatrice l'applicabilit des lois de police trangres. Lors de l'application de la loi d'un pays dtermin, il peut tre donn effet aux dispositions impratives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation prsente un lien troit si et dans la mesure o selon la loi de ce dernier pays ces dispositions sont applicables quelque soit la loi rgissant le contrat. Ch commerciale de la cour de cassation le 16 mars 2010 qui reproche aux juges du fond de ne pas avoir dtermin en application de l'art 7 para 1 l'effet pouvant tre donn une loi trangre en l'occurrence une loi d'embargo. > b) Les conditions d'application de la loi de police trangre. > Il s'agit de savoir selon quels critres on peut donner effet une loi de police trangre. On a suggr de bilatraliser les critres prvus pour les lois de police du for ayant le mme objet. Or l'ide est qu'une loi de police doit s'appliquer en fonction du but qu'elle poursuit. la seule dmarche respectueuse de ce but est ds lors celle qui se rfre aux critres trangers. Et si ces critres ne sont pas noncs, le juge du for devra rechercher si l'application au cas d'espce est ncessaire pour raliser les objectifs poursuivis. A la diffrences des lois de police du for l'application des lois de police trangre n'est jamais obligatoire. Le juge doit vrifier si le contenu de la loi de police et le rsultat de son application sont acceptables. Il y a place pour un jugement d'opportunit. On retrouve ici cette rgle dans Rome I : pour dcider si effet doit tre donn ces lois de police il est tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des consquences de leur application ou de leur non application. > Paragraphe 2 : Les rgles substantielles/matrielles : > La mthode est directe qui consiste rsoudre directement le problme au fond s'agissant d'un rapport international. C'est une mthode qui est habituelle pour les conflits de juridiction mais trs secondaire quand il s'agit des conflits de loi. Il faut faire la distinction avec les lois de police (matrielles elles aussi). Distinction qui tient au but. Une loi de police tend aux situations internationales les dispositions impratives du droit interne. Tandis que la rgle matrielle internationale carte dans les situations internationales les prohibitions ou les limitations du droit interne. On peut dire que la rgle matrielle internationale est spcialement conue pour les besoins des rapports juridiques internationaux. Le plus souvent se sont donc des rgles favorables aux parties ou des rgles qui facilitent le commerce juridique. Par ex en matire d'arbitrage international la CC a multipli le recours ses rgles matrielles en affirmant l'indpendance et la validit de la close compromissoire. Une rgle matrielle peut tre d'origine internationale en particulier peut provenir d'un trait. (ex convention de vienne vente internationale). On trouve par ailleurs des rgles matrielles en dehors des rapports internationaux, la proccupation essentielle tant d'assurer l'harmonie internationale des solutions ou une certaine thique des relation prive internationale. Ainsi on ne peut prononcer l'adoption d'un mineur tranger dont la loi personnelle prohibe cette institution s'il est n et rside en France, ou encore le consentement du reprsentant lgal de l'enfant est toujours requis et doit tre libre, clair et sans contrepartie.

> Paragraphe 3 Mthode de la reconnaissance > Mthode utilise dans le domaine des conflits de juridiction quand il s'agit de reconnatre en France, les effets d'un jugement tranger. Pierre Mayer a thoris la distinction entre les rgles et les dcisions les premires relevant de la mthode conflictuelle les secondes de la mthode de la reconnaissance. Les dcisions ne se limitent pas au jugement et inclut la catgorie des actes publics trangers. Ce sont des actes relatifs des droits privs mais pour lesquels l'intervention d'un organe tatique est ncessaire. Catgorie htrogne : l'acte d'tat civil reu par un officier public tranger, l'acte authentique ou notari qui confre a un accord priv sa validit ou son efficacit. Ou encore il peut s'agir de la publication d'un acte dans un registre qui dclenche l'opposabilit de l'acte. Le problme essentiel est de dterminer la comptence de l'autorit trangre de sorte qu'il s'agirait non pas de rsoudre un conflit de lois mais d'autorits. Niboyer avait labor un adage pour rgler la question : Auctor regit actum. La loi de l'autorit rgit l'acte. Le conflit d'autorit absorbe le conflit de loi. Cependant de telles consquences ne sont pas admises par tous les auteurs. Mme si l'autorit trangre tait comptente un contrle est toujours possible au moins au titre de l'ordre public international. C'est ce contrle qui a t admis rcemment par la CC dans une affaire des Conventions de mres porteuses conclues en Californie. Dans un premier temps la transcription a t admise de l'acte de naissance californien. Le ministre public a fait opposition, la Cour d'appel a rejet l'opposition et la Cour de cassation a cass au nom de l'ordre public. > Cette mthode de la reconnaissance est en voie de dborder de son primtre pour s'tendre des questions en principe traites en terme de conflit de lois. Ex mariage : clbr l'tranger sa validit peut tre contrle soit en rfrence la loi du lieu de clbration pour les conditions de forme, soit en rfrence la loi nationale des poux pour les conditions de fond. En contrepoint la mthode de la reconnaissance est utilise dans une convention de la Haye de 1978 concernant la reconnaissance de la validit des mariages. En effet les tats se sont engags reconnatre la validit des mariages ds lors qu'ils ont t clbrs conformment aux lois du pays de la conclusion. Cette mthode va dtrn la mthode classique ex partenariat enregistr : 515-7-1 du CC : il soumet les effets et les conditions du partenariat ainsi que les causes et effets de sa dissolution, la loi de l'tat de l'autorit d'enregistrement. > L'inconvnient est que le risque de fraude est lev. On peut craindre le registration shopping. (utilisation de la pluralit des autorits pour choisir la meilleure) Forum shopping (utilisation des diverses juridictions). Permet l'essor des droits et liberts fondamentaux du droit communautaire. CEDH 2007 arrt Wagner : impose la reconnaissance d'une adoption prononc au Prou au profit d'une femme clibataire ressortissante du Luxembourg. La loi nationale de l'adoptante empcher l'adoption plnire. Violation du respect de la vie prive etc. > arrt Grunkin et paul > > > > > titre 2 : Mise en oeuvre des principes > > La mise en oeuvre peut conduire, soit l'application de la loi trangre dsigne soit son viction. Mais le mcanisme rencontre des difficults. >

> > Chapitre 1 : la mise en oeuvre > Si on prend comme dpart la rgle bilatrale soit la rgle du for s'applique soit une loi trangre. Mais malgr les apparences les deux branches de l'alternative ne se trouvent pas sur un pied d'galit. En effet l'tude de la condition de la loi trangre fait ressortir l'infriorit dans laquelle elle se trouve par rapport la loi du for. Le point le plus fort tient en la possibilit d'carter la loi trangre comme contraire l'ordre public international. > Section 1 : application du droit tranger > Lorsque la rgle de conflit dsigne la loi franaise son application ne soulve aucune difficult. En revanche quand la rgle de conflit dsigne une loi trangre le juge doit il l'appliquer de la mme manire qu'il le ferait pour la loi franaise? Non, car la loi trangre prsente un particularisme . Sur un plan thorique le juge franais est extrieur au systme juridique tranger, qui peut seulement observer sans participer sa cration. Il a fallu rflchir au justification de l'opposabilit de l'opposition d'un rglement tranger par le juge du for. Plusieurs explications ont t recherches : > -thorie des droits acquis : mise en avant par le systme Hollandais repris par Story avec les comity vested rights. Mais n'explique pas que le juge puisse crer une situation juridique en application du droit tranger. Le juge du for ne peut que se borner au droit tranger prexistant comme donc expliquer la cration d'une rgle nouvelle? > -thorie de la rception de la loi trangre par la loi du for. Une rgle n'est obligatoire que dans l'ordre juridique dont elle mane. La sphre d'influence s'arrte aux frontires de l'tat. Ainsi une norme du for est ncessaire. Pour que la rgle trangre soit incorpore ou naturalise : il faut ncessairement une rception. Mais cette thorie est artificielle. D'o la dernire thorie > -la rgle de conflit du for constitue le titre d'application de la loi trangre. C'est la rgle du for qui va permettre son application. Henri batiffol a suggr : que la rgle de conflit emprunte la rgle trangre son caractre rationnel mais non son ct impratif. > La loi trangre ne saurait donc en dfinitive prtendre un statut quivalent que la loi du for. C'est la jurisprudence qui a dfini le statut procdural de la loi trangre. > Paragraphe 1 : L'autorit de la rgle de conflit : quand une partie invoque la rgle de conflit le juge ne saurait thoriquement passer outre et faire directement application de la loi franaise. Si aucune des parties ne demandent l'application de la rgle. Le juge peut il soulever son applicabilit? > A) Office du juge : > volution remarquable arrt du 12 mai 1959 Bisbal : les rgles franaises de conflit de loi en tant qu'elles prescrivent l'application d'une loi trangre n'ont pas un caractre d'ordre public en ce sens qu'il appartient aux parties d'en rclamer l'application et qu'on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d'office la loi trangre et de faire en ce cas appel la loi franaise laquelle vocation rgir tous les rapports de droit priv (divorce des poux espagnols vivant en France). Ce principe a t entam, la CC 2 mars 1960, a d'abord admis que si le juge franais n'tait pas oblig d'appliquer la rgle de conflit dsignant la loi trangre il avait toujours la facult de le faire : il est loisible aux juges franais d'appliquer la rgle de conflit en pareil cas il doit respecter le principe du contradictoire. Un auteur Henri Motulsky a critiqu : une rgle de conflit de loi imprative ou suppltive reste une rgle de droit et que comme telle obligatoire pour le juge. La CC a accueilli ces critiques ; 2 arrts marquent le revirement

> 11 et 18 octobre 1988 : Rebouh et Schule : ils cassent des arrts qui avaient appliquer la loi franaise alors que la rgle de conflit dsignait des rgles trangres, les arrts vise l'art 12 du CPC : le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables. Le visa montre que la rgle de conflit est une rgle de droit du systme juridique franais. Il est reproch de ne pas avoir recherch, au besoin d'office, quelle suite devait tre donne la demande en application de la loi trangre. > Coveco du 4 dc 1990 est revenu l'application facultative de la rgle de conflit pour les cas o aucune convention internationale n'est applicable et o les parties ont la libre disposition de leur droit. Le dernire critre a t critiqu, tout devrait dpendre en fait de l'objet de la convention. > Une rectification a eu lieu avec deux arrts du 26 mai 1999 arrt Mutuel du Mens(rendu dans le champ des droits disponibles ) et Belaid(droit indisponibles): ils liminent le critre du trait. L'obligation d'utiliser d'office la rgle de droit par le juge ne peut se faire que dans le cas des droits non disponibles. > -critre du droit disponibles ou indisponibles : distinction entre droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux. L'ordre public s'est dvelopp dans le domaine des droits patrimoniaux et l'autonomie de la volont a fait apparition dans le domaine des droits extrapatrimoniaux. D'autre part un mme litige peut englober les deux types de droits. Or un arrt 1 chambre civil du 11 mars 2009 de la CC : (divorce d'poux marocain, prestation compensatoire) elle exclut du champ d'indisponibilit les pensions et prestations aprs divorce. > -La porte de l'office du juge : temprament de l'quivalence tabli par la CC : cette notion a pour terrain l'effet des jugements trangers et dsormais concerne les conflits de loi. L'objectif est de sauver les dcisions qui ont appliques une autre loi, que celle dsigne par la rgle de conflit : l'quivalence entre la loi applique et celle dsigne par la rgle de conflit en ce sens que la situation de fait constates par le juge aurait les mmes consquences juridiques en vertu des deux lois justifient la dcision qui fait application d'une loi autre que la loi comptente. Ce principe a t pos le 13 avril 1999 ch civil CC Compagnie Royale Belge : finalement on fait une conomie de procdure. 11 janvier 2005 : la loi franaise utilise tort dans le domaine des droits indisponibles. Le temprament joue donc quelque soit la nature des droits litigieux. > B) L'accord procdural : la possibilit pour les parties de s'accorder sur l'application d'une loi autre que la loi applicable a t admise par la jurisprudence partir d'un arrt du 19 avril 1988 Roho. 6 mai 1997 Hannover International confirme et systmatise la solution : pour les droits dont elles ont la libre dispositions les parties peuvent s'accorder pour demander l'application de la loi franaise du for. 3 remarques : > -les mmes critres que pour l'office du juge tant utiliss ont retrouve les mmes difficults. > -la licit procdurale repose sur la loi du for qui est la seule pouvoir tre choisie. Certains arrts vise l'art 12 al 3 du CPC qui permet aux parties de lier le juge par certaines qualifications ou limitations du dbat. > -la forme de l'accord procdural reste imprcise, l'arrt Roho exigeait un accord expresse mais la CC a estim que la simple convergence des conclusions des parties suffisait. (un accord tacite suffit mme si cet accord peut tre douteux en ralit). > Paragraphe 2 : connaissance de la loi trangre (preuve de la loi trangre) > Peu appropri car selon l'adage Jura Novit Curia : le juge est prsum connatre le droit, la rgle de droit ne se prouve pas. Cette prsomption ne joue qu' l'gard du juge franais. La loi trangre

appartiendrait donc au domaine du fait et donc pourrait tre prouve. Une volution importante s'est produite concernant la charge de la preuve. > A) La charge de la preuve > A distinguer du problme classique de preuve car le risque d'chec ne doit pas conduire au rejet de la prtention. Si elle n'est pas tabli, il est quand mme toujours possible de trancher le litige en appliquant la loi du for, la loi franaise en effet vocation rgler tous les litiges relevant du droit priv : vocation subsidiaire de la loi du for. > 25 mai 1948 Lautour : la preuve de la rgle trangre applicable incombe au demandeur mme si c'est le dfendeur qui a allgu l'applicabilit de celle-ci. Fond sur la position procdurale des parties, position stricte. Un inflchissement a t admis, un moyen de dfense sparable de l'allgation principal constitue une prtention distincte de sorte que la preuve de la loi trangre laquelle il est soumis pse sur le dfendeur. > 16 novembre 1993 Amerford : en toute matire o les parties ont la libre disposition de leur droit, il incombe la partie qui prtend que la mise en oeuvre du droit tranger conduirait un rsultat diffrent de celui obtenu par application du droit franais de dmontrer l'existence de cette diffrence par la preuve du contenu de la loi trangre qu'elle invoque. Dsormais le critre retenu est celui de l'intrt. Si les droits sont disponibles la preuve pse sur la partie intresse mais s'ils sont indisponibles il faut admettre que c'est au juge de rechercher la teneur du droit tranger applicable. > 1 civil, 1 juillet 1997 confirme l'arrt Amerford et amorce un troisime temps : deux arrts du 28 juin 2005 ch civil et commercial : Il incombe au juge franais qui reconnat applicable un droit tranger d'en rechercher soit d'office soit la demande d'une partie qui l'invoque la teneur avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu et de donner la question litigieuse une solution conforme au droit positif tranger. Renforcement considrable de l'office du juge en matire d'tablissement de la loi trangre. Se justifie par celle de l'autorit de la rgle de conflit. La distinction nature disponible/ indisponible est efface il suffit juste que le juge reconnaisse la loi trangre applicable pour en chercher la teneur. Le juge n'est pas seul, il peut demander l'aide des parties, mais si la recherche choue le litige serait tranch en vertu de la loi franaise en vertu de sa vocation subsidiaire. Cette issue a t admise le 21 nov 2006 : tablissement de la filiation d'un enfant auquel tait applicable la loi bilorusse, les juges du fond ont t dans l'impossibilit de connatre la loi et donc la CC a admis que les juges du fond ont pu admettre la loi franaise. > B) Les moyens de preuve > Le droit tranger quand il est applicable doit tre envisag dans l'ensemble de ces sources, non seulement la loi mais aussi la jurisprudence, la coutume et ventuellement d'autres sources (conventions collectives). Il existe un mode de preuve habituel : certificat de coutume. Document produit en justice par une partie et qui mane d'une autorit franaise ou trangre ou d'un juriste (gnralement des services consulaires). Mais n'tant pas rglement sa fiabilit et donc sa force probante est variable. > Le juge peut faire tat de ses connaissances personnelles, mais plus gnralement il ordonnera une mesure d'expertise, il peut dsigner un juriste spcialis afin de dterminer le contenu de la loi trangre.

> Enfin le juge a la possibilit de recourir une mesure de coopration judiciaire internationale. Il existe une convention europenne dite convention de Londres du 7 Juin 1968 (dans le cadre du conseil de l'Europe) qui met en place un systme d'entraide entre les tats. > Autre possibilit dans le cadre communautaire : dcision de la Commission de 2001 qui a cr un rseau judiciaire europen. (sorte d'intranet permettant d'adresser des demandes), information trs fiable. Depuis une autre dcision s'est donn d'largir ce systme en en faisant bnficier les notaires. > Il existe un site d'internet qui permet de disposer d'lment sur la lgislation d'tats membres. > Paragraphe 3 : l'interprtation du droit tranger > Prsente un particularisme du point de vue du rle que peut jouer la CC. Au regard de la loi franaise on sait que la CC a pour mission d'assurer l'unification de l'interprtation des rgles, elle a donc un pouvoir de contrle l'gard des juges du fond. Il arrive la CC de faire oeuvre cratrice. Mais au regard de la loi trangre la cour de cassation n'a aucune mission particulire. C'est pourquoi le principe est celui de l'interprtation souveraine de la loi trangre, par les juges du fond. Cependant l'interprtation n'est admise que s'il existe une ambigut ou une lacune que la jurisprudence trangre ne rgle pas. La CC n'effectue alors aucun contrle. Cependant une limite a t fix depuis un arrt du 21 novembre 1961 Montefiore : admet le contrle de la dnaturation d'une disposition claire et prcise du droit tranger. Visa 1134 du Code Civil. Il y a une diffrence cependant entre l'interprtation des contrats et celles des lois trangres qui a conduit la CC a substituer ce fondement celui de l'art 3 du Code Civil depuis 1997. quand il y a dnaturation le juge du fond a commis une erreur grossire de sorte que la rgle de conflit franaise est elle-mme mconnue (henri Moltulsky). Les cas de cassation taient rares mais depuis quelques annes, le contrle s'est renforc et les dcisions sont nombreuses et les solutions n'voquent plus le caractre claire et prcis des dispositions dnatures. > Dans le mme temps est apparu un contrle de motivation. La CC censure les dcisions qui omettent d'indiquer les dispositions prcises du droit tranger servant de fondement. (Ansel Commentaires : volutions en matire de preuve arrt numro 82 et 83) > > > > > Section 2 : viction de la rgle applicable > La rgle de conflit est une rgle neutre ignorant le contenu et les consquences de celle-ci. Mais il existe une soupape de scurit : notion d'ordre public international. Elle permet d'carter la loi trangre et d'y substituer l'application de la loi du for. (ex polygamie). Une autre raison rside dans la notion de fraude, l'exception de fraude. > Paragraphe 1 : l'exception d'ordre public international > Exception d'OPI: ide de mal ncessaire. L'OPI va perturber le jeu de la rgle de conflit de loi mais il s'agit d'un correctif indispensable eu gard la neutralit de la dsignation. Elle est maintenue mme dans les instruments communautaires, Rome I et Rome II.

> A) La notion d'OPI : > Vision ngative : distinction d'avec d'autres notions voisines. Premirement l'OPI se distingue de l'Ordre public Interne : exemple art 6 du CC ne peut droger par conventions aux lois qui intressent l'ordre public et les bonnes moeurs . L'OPI vise toutes les matires lui, et non que les contrats. Par ailleurs il est entendu plus respectivement que l'OP interne. > En second lieu l'OPI se distingue des lois de polices. Se situe au plan mthodologique, la loi de police, est prise en compte a priori, avant que soit interroge la rgle de conflit. Imprativit de premier lieu. L'OPI intervient toujours a posteriori, une fois que la loi applicable a t dsigne. > Enfin l'OPI ne constitue pas une catgorie de rattachement. En vrit la fonction est celle d'un correctif. > Vision positive : exercice dlicat pour le dfinir. On ne peut le dfinir matriellement. Seule est possible une dfinition fonctionnelle. 15 juillet 1963 : technique du droit international priv permettant l'viction de la loi trangre normalement comptente. Il est possible de dfinir cette notion au niveau matriel de manire dtourne en fonction d'un niveau. > Niveau 1 : les principes de droit communs aux nations civilises : arrt Lautour 1948, sont viss les principes de justice universelles considres dans l'opinion franaise comme doue de valeur internationale absolue. On peut y inclure les principes fondamentaux notamment ceux de la convention europenne des droits de l'homme (principe de l'galit des sexes, galit matrimoniale) > Niveau 2 : la notion intgre la protection des fondements politiques et sociaux de la civilisation franaise. On retrouve la vocation de l'OP qui est de dfinir l'ordre du for. Exemple principe de lacit. L'OPI va protg l'OP interne contre l'application de rgles contraires la neutralit religieuse par exemple (intrts vitaux de la nation). > Niveau 3 : vise la dfense de certaines politiques lgislatives. Possibilit de divorcer ou d'obtenir une prestation aprs divorce. Cette notion est mouvante. Et particulirement perceptible en droit de la famille sur l'apprciation de l'OPI. C'est pourquoi on affirme qu'il existe un principe d'actualit de l'OPI. On doit se placer au moment o le juge statue. Exemple : sanction du dfaut de dclaration d'une crance la procdure collective du dbiteur !! En effet en 2004 sous l'empire de la loi de 1975 sur les procdures collectives, la cour de cassation estimait que le principe selon lequel : tout crancier doit en cas de procdure collective, dclarer sa crance tait d'OPI. Donc extinction de la crance non dclare et consquemment celle aussi du cautionnement. Or une loi du 25 juillet 2005 a modifi la sanction : dsormais le crancier est seulement exclu des rpartitions et dividendes. La CC a donc modifi sa conception de l'OPI. Ch com 16 octobre 2007 : l'absence d'extinction de la crance pour dfaut de dclaration la procdure collective du dbiteur n'est pas contraire la conception franaise de l'OPI. > > > > > Eviction de la loi trangre. Mais dans certaines situations d'autres effets se produisent : effets attnus de l'OP. La raction de l'ordre public est touffe au motif qu'il s'agit d'une situation qui s'est dj constitue l'tranger. > >

> L'viction de la loi trangre : > a) Les conditions de dclenchements : > - le juge doit prendre en compte non pas la loi trangre elle-mme d'un point de vue abstrait mais le rsultat de son application au cas d'espce. Il faut donc confronter la loi trangre et l'affaire qui se prsente devant le juge. Une loi contraire nos principes pourrait dans les espces tre justifies : exemple les lois admettant la polygamie serait reconnu contraire l'OPI cependant il est possible de l'appliquer : exemple un homme sngalais peut utiliser la loi polygame lors de son premier mariage ! > En sens inverse une loi abstraitement conforme l'OPI peut ne plus l'tre dans le cas d'une application in specis. En 1979 adoption d'un enfant : intrt de l'enfant avait t prononc avec des arguments non reconnus voire bannis par l'OPI. Dans certains cas la loi trangre peut tre considr comme contraire l'OPI franais : lois contenant des discriminations raciales. > -le juge franais tendance tenir compte des liens qui existent entre la situation des parties et le for. On voit apparatre un OP de proximit. En Allemagne inLandsBeziehung : lien suffisant avec le for, OP de proximit l'application de la loi trangre ne doit tre refuse que si la situation prsente un lien suffisant ou tangible avec le for ! En matire de filiation la CC a dcid que l'tablissement de la filiation naturelle ne sont pas contraire l'OPI sauf quand elles privent un enfant franais ou rsident habituellement en France du droit d'tablir sa filiation. 10 fvrier 1993. 10 mai 2006 : un enfant algrien rsidant en algrie, la loi trangre prohibitive n'a pas t considre comme contraire l'OPI, les liens suffisant n'ont pas t retenus. > b) Les consquences du dclenchement : en principe la substitution de la loi franaise celle trangre vince doit tre limite au stricte minimum, seule est carte la loi trangre inadmissible, au profit de la loi franaise. Exemple affaire 1943 Fayeulle la rgle allemande permettant d'tablir la paternit naturelle grce au seul aveu de la mre tait contraire l'OPI. Mais l'viction de la loi allemande et la substitution devait tre limite ce seul aspect or les juges du fond avaient cart l'ensemble de la loi allemande notamment sur les effets. Il peut y avoir des exceptions quand la rgle franaise substitue emporte des consquences invitables : affaire Patino divorce international : soit la loi espagnol soit la Bolivienne mais impossibilit de dissoudre, donc l'OPI a t invoqu puis substitution de la loi franaise mais il fallait tirer les consquences pcuniaires donc utilisation de la loi franaise au del des strictes limitations de principe. > > L'effet attnu : la situation a t cre l'tranger de faon rduire l'intervention de l'OPI. Parallle avec l'ancienne thorie des droits acquis. Ide de continuit. Mis en vidence par un arrt clbre 17 avril 1943 Rivire : la raction l'encontre d'une disposition contraire l'ordre public n'est pas la mme suivant qu'elle met obstacle l'acquisition d'un droit en France ou qu'il s'agit de laisser se produire, en France, les effets d'un droit acquis sans fraude l'tranger et en conformit de la loi ayant comptence en vertu du DIP franais. > Mais parfois la situation a pu tre constitue en fonction d'un acte juridique : exemple un mariage. C'est ainsi que la jurisprudence a accept de faire jouer l'effet attnu propos de mariages polygamiques rgulirement clbrs l'tranger : 28 janvier 1958 Chemouni : mariage successif

de Sieur Chemouni Tunisien de confession juive qui permettait deux mariages. Les pouses peuvent rclams les aliments... > Il arrive que l'effet attnu de l'OPI soit exclu en raison du caractre particulirement choquant de la situation cr l'tranger. C'est ce qu'il s'est pass pour les rpudiations musulmanes 17 fvrier 2004 : la CC a refus tout effet ces rpudiations, considres comme contraires au principe de l'galit des sexes, proclam par un protocole additionnel du 22 novembre 1984 la CEDH : pas d'effet en France si les poux ou au moins l'pouse est domicilie en France ou a la nationalit Franaise d'un des poux. > En matire de nationalisation de biens dcide par une autorit trangre la CC a dcid : en 1969 qu'aucun effet de droit ne peut tre reconnu en France une dpossession opre par un tat tranger sans qu'une indemnit quitable soit pralablement fixe. > > > Paragraphe 2 : la Fraude la loi > La Fraude corrompt tout : Fraus omnia corrumpit : violation de la loi qui se rclame du droit luimme. Utilisation de moyen juridique apparemment licite. Cette notion de fraude joue un rle en DIP. Exemple affaire de Bauffremont 18 mars 1878 : princesse amoureuse d'un autre prince, a obtenu la sparation de corps. Or en allemagne avec l'acquisition d'un duch elle a t considre comme Allemande puis a pu divorc en Allemagne. Elle s'est remarie avec l'autre prince. Le prince de Bauffremont a obtenu une dcision favorable de la cassation lui rendant inopposable le dernier mariage. > > > Les conditions : Caractrise manipulation de la rgle de conflit de loi, en vue, d'chapper une rgle en principe applicable. Modification volontaire un rapport de droit dans le but de se soustraire la loi comptente. > -lment matriel : soit modification volontaire du rattachement, soit action sur la catgorie juridique pour modifier la loi applicable. Le cas de Bauffremont correspond la premire hypothse. > La deuxime hypothse en 1985 affaire Carron : litige successoral, M Carron aux tats unis voulaient dshriter ses enfants mais il avait des immeubles en France or la catgorie juridique des immeubles est le rattachement du lieu de l'immeuble. Il a donc intgrer ses immeubles dans une socit et acquis les parts sociales qui sont meubles. D'o rattach aux tats unis donc possibilit de dshriter. > -lment intentionnel : la modification mme volontaire ne suffit pas. Le caractre frauduleux rsulte de ce que le seul motif du changement ait lud les conditions normalement applicables. Le problme est la preuve mais on admet que la preuve rsulte des circonstances qui rvlent l'impossibilit de justifier le changement opr d'une autre manire. Il y a une sorte d'vidence qui ressort de la sous exploitation du changement ralis. > -lment lgal : la loi fraude : en principe il s'agit de la loi franaise, mais on admet aussi la possibilit aussi d'une fraude la loi trangre, c'est ce que la Cour de cassation a jug aprs plusieurs hsitations : affaire de divorce qui avait abouti a fraud la loi de l'tat de New York mais les juges franais ont reconnu la fraude >

> La sanction de la fraude : Inopposabilit en France ! Et non pas nullit car le juge franais ne peut pas dclarer les actes trangers nuls. Dans l'affaire Bauffremont le mariage tait inopposable au Prince (ainsi que tous les actes fait en fraude de la loi franaise). Il faut considrer que c'est une inopposabilit en France, l'gard de tous. Au fond tout est affaire de circonstances Ancel et Lequette : la mesure de la sanction doit ici dpendre de ce qu'exige le rtablissement de l'autorit de la loi tourn. S'il s'agit d'une libralit frauduleuse la sanction approprie consistera dans l'exercice d'une action en rduction dans le but de rtablir la rserve des hritiers. > > > > > Chapitre 2 : Les difficults d'applications de la rgle de conflit : Les facteurs de complications > Section 1 : le conflit de qualification > Qualification : opration courante pour tout juriste : passer du fait au droit. Il existe en DIP une difficult toute particulire, celle du conflit de qualification. Provient de la diversit des systmes juridiques. On sait que chaque droit constitue un systme avec ses notions propres. Mis en vidence par Etienne Bartin avec un arrt CA Alger 24 dc 1889 (testament franco-maltais). Puis repris 60ans plus tard CA Paris 1944 le testament du hollandais : le testament du Hollandais valable en France comme condition de forme alors que non valable en Hollande car condition de fond. > l'arrt Caraslanis de 1955 : le problme concernait la validit du mariage clbr devant un officier d'tat civil franais entre un grec et une franaise, l'exigence d'une crmonie religieuse voulue par le droit grec, or cette condition constituait une condition de fond du mariage en revanche au regard de la loi franaise il s'agit simplement d'une condition de forme. Il fallait choisir pour qualifier cette condition entre la loi du for (ici franaise) et la loi grecque : la lex causae. Pour trancher la CC a pos un principe celui de la qualification lege fori. > Paragraphe 1 : le principe de la qualification lege fori : > L'arrt Caraslanis du 22 juin 1955 et pose le principe dans les termes : la question de savoir si un lment de la clbration du mariage appartient la catgorie des rgles de forme ou celle des rgles de fond devait tre tranche par les juges franais suivant les concepts du droit franais selon lesquels le caractre laque ou religieux du mariage est une question de forme. Le principe a diverse justification : -il est tout d'abord la consquence du caractre national des rgles de conflit de loi car en effet la rgle de conflit est franaise et il est donc logique qu'elle soit interprte par rfrence au droit franais. > -place de l'opration de qualification dans le raisonnement conflictuel. On qualifie en effet avant de dsigner la loi applicable il est donc quasiment impossible de demander une loi trangre de qualifier tant qu'on est pas sr qu'elle est applicable, de plus au moment o la question se pose le seul rattachement qui soit certain est le rattachement juridictionnel (puisque le juge s'est dclar comptent). > Malgr cela le principe prsente des inconvnients, en effet il ne respecte pas le droit tranger dans son esprit ni dans sa cohrence. Dans son esprit dans l'arrt Caraslanis la loi grecque est quasiment dforme voire dnature, puisque la crmonie religieuse est de l'essence mme du

mariage. Pour la cohrence, la qualification du for aboutit un dpeage de la loi trangre. Du point de vue tranger l'institut forme un tout soumis une seule et mme loi or le prisme des rgles de conflit franaises conduit juxtaposer plusieurs lois et donc produit des incohrences. (en France les conceptions en catgorie sont clats (exemple mariage, conditions, effets etc) dans d'autres pays elles sont unitaires comme les pays musulmans). Dernier occurrence en pratique, la situation est boiteuse car bien que reconnue valable dans un pays elle en l'est pas a fortiori avec un autre malgr les liens que la situation prsente avec cet autre tat. (au final pour les grecs Caraslanis n'est pas mari en France) > Mais malgr cela la lege fori est toujours maintenue car l'emploi de la lex causae pose le problme du cercle vicieux : comment une loi non encore dsign peut elle qualifie? > Dans l'idal il y a une autre solution qui pourrait tre retenue, celle du recours des notions autonomes ou internationalises. Dfendue par Rabel, grce la mthode comparative on pouvait obtenir des concepts universels. Le recours des concepts internationaliss semble de plus en plus faisable grce aux conventions de la Haye, soucis de donner des dfinitions effectives 1961 sur la loi applicable aux formes des dispositions testamentaires. (A l'poque dans la loi Nerlandaise les nerlandais ne pouvaient faire des testaments que dans la forme authentiques car li la capacit et non la forme des actes , la convention dans son article 5 qualifie les diverses restrictions quant la forme des testaments lie la nationalit ou d'autres qualits personnelles de conditions de forme, ainsi donc on retiendra une qualification uniforme). Dans le cas o le conflit persiste le Juge Communautaire peut tre amen a tranch, ce dernier tranche avec des notions autonomes qui s'imposent tous. Convention de 1968 de Bruxelles, la CJI, la comptence en matire contractuelle, le juge devait qualifier ce qui entrer dans le champ du contrat : le juge a repris la dfinition de Bruxelles : ce qui est librement consenti. Mais sans convention ou instrument communautaire on en revient la loi du for. > > > Paragraphe 2 : le domaine de la qualification > On admet que l'opration de qualification se dcompose en 2 phases : la loi du for n'a pas une application exclusive. la premire phase est une phase d'analyse qui fait intervenir la lex causae. En effet l'objet de la qualification c'est la question de droit pose, or cette question peut concerner une rgle ou institution trangre dont le juge doit comprendre les caractristiques affaire Bartholo CA Alger 24 dc 1889 : un couple anglo-maltais qui avait migr en Algrie (franaise), le mari avait acquis des biens immobiliers. A son dcs la veuve rclamait le bnfice du droit anglo-maltais dans une institution dite : quarte du conjoint pauvre. Cette institution relevait elle du rgime matrimonial (soumis la loi anglo-maltaise)? Ou de la succession (loi franaise)? Une analyse devait tre faite par le juge franais et le juge a pu considr que l'institution tait rattach au rgime matrimonial. > Puis le jugement : il s'agit de placer l'toffe trangre dans les tiroirs du systme national. Il faut avoir une approche souple des catgories juridiques du for. On parle d'une extension ou internationalisation des catgories juridiques du for. Pour la catgorie mariage il s'avre indispensable d'y faire entrer des formes de mariage diffrentes de celle du droit interne (exemple le mariage polygamique s'intgre dans la catgorie mariage ; en matire de capacit on a admis qu'elle devait intgrer la situation de l'alin non plac sous un rgime de protection. >

> > > > > > > > > > > > Section 2 : Le conflit de rattachement > Thorie du renvoi : des lments de rattachement diffrents peuvent tre retenus dans la loi du for, et dans la loi trangres > Paragraphe 1 : La problmatique et le droit positif > Il existe deux types de conflits de rattachement : l'un positif l'autre ngatif. > Dans le conflit positif : chaque rgle de conflit en prsence donne comptence sa propre loi interne, par exemple la question concerne la succession mobilire d'un italien domicili en France (la rgle de conflit franaise dsigne la loi franaise, mais la rgle de conflit italienne dsigne la loi nationale donc la loi italienne) Tout va donc dpendre du juge saisi. Dans cette configuration le juge saisi n'a pas besoin de prendre en compte la loi trangre. > Dans le conflit ngatif la rgle de conflit du for dsigne une loi trangre, mais la rgle de conflit trangre dsigne une autre loi qui est gnralement la loi du for. Il y a donc un chass crois des solutions. Ex statut personnel d'un anglais domicili en France. La loi trangre est la loi anglaise mais cette dernire dcline l'offre de comptence faite et dsigne par elle-mme la loi du domicile en France. Renvoi au premier degr > Mais deuxime hypothse la loi trangre renvoi une loi tierce, donc hypothse du renvoi au second degr. Ex statut personnel d'un anglais domicili au Danemark juge saisi en France. > Un tel raisonnement est il applicable? En principe le juge ne fait application que de son propre conflit de loi, mais dans certaines circonstances, la prise en compte de la rgle de conflit trangre, grce au mcanisme du renvoi, permet d'assurer l'harmonie des solutions. > Mais dans certaines situations il n'y a pas d'harmonie c'est le cas lorsque les systmes en prsences admettent tous les deux le jeu du renvoi. Par exemple s'il s'agit de la succession d'un franais domicili en Allemagne. Le juge franais constatera que la loi dsigne est la loi allemande (du domicile) mais que celle-ci renvoie la loi nationale donc la loi franaise. Le juge allemand constatera la dsignation de la loi nationale (franaise) et tiendra compte lui aussi du renvoi de celle-ci la loi du domicile (donc la loi allemande). On retourne au schma positif. De plus l'hypothse du renvoi au second degr peut dboucher sur l'impasse. Illustr par le statut personnel d'un anglais domicili en Belgique. La rgle franaise dsigne la loi nationale donc l'anglaise, qui elle dsigne le domicile donc Belge or la loi belge renvoie la loi nationale. Donc anglaise. Problme du renvoi la chane. > 2 possibilits : > -revenir la loi du for

> - comparer les rgles de conflits en prsence et privilgier le rattachement le plus souvent retenu. Ici la nationalit est le plus souvent retenue donc la loi anglaise devrait trancher. > Droit positif franais : arrt Forgo du 24 juin 1878 : consacre le jeu du renvoi en matire de succession mobilire. Succession d'un bavarois tabli en France, mais pour y tre domicili il fallait un dcret d'admission domicile, or Forgo n'avait pas de dcret donc non domicili mais seulement un domicile de fait. Or la rgle de conflit dsigne la loi du dernier domicile du dfunt. Donc la loi tait la loi bavaroise, mais la rgle bavaroise dsignait la loi du domicile de fait. La CC a consacr le renvoi, au 1er degr. Rcemment la CC l'a affirm en matire d'incapacit : 1 ch civil, 21 septembre 2005 : le renvoi opr par la loi Canadienne, loi nationale la loi du domicile : loi franaise. En matire de succession immobilire (avis partags, car le lieu de situation semblait attractif) arrt Ballestrero 1 ch civ, 21 mars 2000 : admis. > Pour le renvoi au 2nd degr les application sont rares, mais on peut citer deux arrts de la CA Paris 1965 et 1984 dans une affaire Banque Otomane : renvoi 2nd degr admis en matire de socit, la CA a fait jou le renvoi opr par la loi du sige rel soit la loi anglaise celle du sige statutaire soit la loi Turque. > Pour les justifications du renvoi, la doctrine a cherch diverses explications : > -renvoi-dlgation : la rgle de conflit franaise accorderait une dlgation de comptence au droit tranger incluant la rgle de conflit trangre. Cette conception classique a t cependant rejete au motif que l'ide d'une dlgation de comptence serait abusive, car la rgle de conflit franaise ne confre pas un pouvoir normatif l'autorit trangre. On considre que le conflit de loi est un conflit de souverainet, le fait que le juge franais abdique devant celui tranger n'est pas admissible. > -renvoi-rglement subsidiaire : l'ide est que c'est toujours la rgle de conflit du for qui s'applique mais que si la loi trangre dsigne dcline son applicabilit, il faut lui emprunter son lment de rattachement, il y aurait donc une rgle de conflit subsidiaire ralisant cette appropriation du rattachement tranger. Cette thorie n'a t retenue car le raisonnement est en ralit artificiel. > -Henri Batiffol approuv par nombres d'auteurs renvoi-coordination : la rgle de conflit prvoit simplement sa coordination ventuelle avec la rgle de conflit trangre. Cette conception correspond le mieux au droit positif. Le renvoi fait bel et bien intervenir une rgle de conflit trangre ce qui implique la possibilit que le juge du for l'interprte souverainement. Surtout l'ide de coordination va dterminer les cas o le renvoi doit tre admis car dans cette hypothse le jeu du renvoi n'apparait pas comme ncessaire ou obligatoire. > Paragraphe 2 : le domaine d'application du renvoi > Un premier lieu pour que le renvoi joue, il faut tre en prsence d'une rgle de conflit bilatral (pour qu'il y ait renvoi il faut qu'il y ait ENVOI !!). Donc une rgle unilatrale telle l'art 309 du CC ne peut donner lieu au renvoi. Une rgle de conflit alternative n'est pas compatible avec le renvoi en raison du rsultat matriel qu'elle poursuit. > En second lieu le renvoi est exclu dans tous les domaines de la loi d'autonomie. La jurisprudence l'a cart en matire de rgime matrimoniaux : 1 fvrier 1972 Goutherz puis 11 mars 1977 : la mise en oeuvre de l'autonomie de la volont est exclusive de tout renvoi(si on fait jouer le renvoi on peut perturber gravement les conclusions des parties). Cela s'tend aussi la forme des actes o la rgle de conflit est alternative. Nanmoins une exception avec un arrt du 15 juin 1982 arrt Zagha :

renvoi au second degr en matire de forme du mariage. La justification : ce raisonnement en l'occurrence permettait de reconnatre la validit du mariage : RENVOI IN FAVOREM. > En troisime lieu, les conventions de la Haye ainsi que les instruments communautaires excluent gnralement le renvoi mme dans des domaines o il est normalement possible notamment 13 janvier 2000 protection internationale des adultes (incapable majeures) Convention de la Haye. Depuis janvier 2009 date d'entrer en vigueur de la convention impossibilit de renvoi. Communautairement parlant Rome I et II excluent le jeu du renvoi. La proposition de rglement communautaire en matire de succession carte aussi le jeu du renvoi. > On prcde ainsi car ds que l'on dcide d'appliquer des rgles de conflit uniforme on part du principe que les conflits de rattachements sont inexistants mais on vise aussi l'effet utile et donc le renvoi compromettrait l'effet utile. > Quatrime lieu : la jurisprudence dans certains cas opre d'elle-mme le changement, art 311-14 du Code Civil, la CC a rcemment refus le renvoi alors qu'il avait t admis et que la rgle de conflit avait t reconnu bilatrale > Le renvoi fait l'objet d'une application slective : thorie du renvoi slectif. Il faut tenir compte des intrts en cause et de l'application tlologique de la rgle de conflit : deux exemples : > -le renvoi in favorem : illustr par l'arrt Zagha 15 juin 1982 : deux Syriens isralites maris devant un rabbin en Italie, non conforme aux conditions de clbration de l'Italie. Mais le DIP italien permettait de se rfrer la loi syrienne pour valider le mariage, la CC a admis le renvoi au second degr parce qu'il validait le mariage. (pour la forme des actes normalement on ne fait pas jouer le renvoi !!! grande exception pour faire jouer les effets tlologiques). > -arrt 1 chambre civile, 11 fvrier 2009 : succession immobilire internationale : en matire de succession immobilire le renvoi opr par la loi de situation de l'immeuble ne peut tre admis que s'il assure l'unit successorale et l'application d'une mme loi aux meubles et aux immeubles. Le renvoi est donc conu comme un remde au jeu des rgles de conflit qui dbouchent sur le morclement de la loi applicable. (car en franais dualit sur les immeubles : lieu de situation, meubles : dernier domicile du dfunt). (renvoi admis avec l'arrt Forgo matire mobilire et immobilire arrt Ballestrero). > En droit franais le renvoi constitue quasiment la seule hypothse o la loi trangre est prise en compte, en effet deux autres cas de figures ont donn lieu un refus : > -renvoi de qualification : la distorsion entre les droits internationaux privs franais et trangers concernent non pas les critres de rattachement mais les catgories juridiques. CA Paris 3 mars 1994 Mobil North Sea Ltd (Limited) : naufrage d'une plateforme ptrolire en mer du Nord, demandait rparation. Le problme portait sur le dlai de prescription contractuel. Les contrats soumis au droit l'anglais, mais l'action tait prescrite. Mais la socit a fait jouer que les dlais taient une condition de forme : car procdural selon la notion anglais et non de fond et qui donc se rapporter au systme du for donc franais. a a chou car on se trouvait en matire contractuelle o le mcanisme du renvoi n'est pas admis. Deuxime explication le systme anglais suite la convention de Rome I avait pris une loi plaant dans la catgorie du fond et non de la forme la prescription, le moyen n'tait pas fond en droit. > Ce renvoi doit tre rejet car le problme de la qualification est un problme qui se traite pralablement en vue de choisir la rgle de conflit : principe de la lege fori pose par la jurisprudence Caraslanis. Il n'y a donc pas lieu d'y revenir suite l'analyse de la loi trangre. > -hypothse des questions pralables : lors d'une question principale pose au juge est souleve une autre question dite pralable car elle a une incidence directe sur la solution de la premire. Ex :

soit une succession soumise une loi L se pose le problme de savoir si X a bien la qualit de conjoint survivant qui lui permet d'hriter conformment la loi L. en cas de contestation la validit du mariage de X constitue une question pralable qui doit tre rsolue. On peut supposer soumettre la question pralable non pas la loi L mais la loi de la rgle du conflit de L. Cette solution est la solution allemande. Mais cette solution n'est pas retenue en France, la question pralable est considre comme une question autonome relevant de la rgle de conflit du for. Solution affirme plusieurs reprises par la CC particulirement formule : 22 avril 1986 arrt Djenangi : s'il appartient la loi successorale de dsigner les personnes susceptible de succession et de dire notamment si le conjoint figure parmi elles, il ne lui appartient pas de dire si une personne la qualit de conjoint ni de dfinir selon quelles lois doit tre apprcie cette qualit. 311-14 appliquer la loi national de la mre la date de la naissance. > > > Section 3 : ordre temporel : les conflits dans le temps > Plusieurs difficults, certaines sont communes aux diffrentes branches du droit comme le changement de la loi. Mais en DIP, un tel problme se ddouble, il peut y avoir un changement dans la rgle de conflit franaise, mais aussi dans la loi trangre dsigne; une autre difficult propre au DIP que l'on dnomme le conflit mobile : l'lment de rattachement va tre modifi dans les faits. > Paragraphe 1 : le conflit mobile : un individu acquiert une nouvelle nationalit, le statut personnel tant soumis la loi nationale, il faut dterminer si c'est l'ancienne ou la nouvelle nationalit qui doit tre prise en compte, on peut envisager un changement de domicile ou de rsidence habituelle lorsque ces notions sont retenues comme lments de rattachement (ou pour les meubles quand on applique la lex reis sitae : loi du lieu de situation). > Il existe des lieux de rattachements immuables, le lieu de situation d'un immeuble, le lieu de survenance d'un vnement, de plus il se peut que la rgle de conflit contienne une prcision temporelle : exemple l'art 311-14 du CC dsigne la loi personnelle de la mre au jour de la naissance de l'enfant, autre exemple en matire de rgime matrimonial on prend on considration le premier domicile ou rsidence habituel : solution de convention de la Haye du 14 mars 1978. > Le problme doit tre envisag en dehors de toute suspicion de fraude. Le problme du choix entre l'ancien et le nouveau rattachement pos plusieurs solutions peuvent tre proposes. Des auteurs comme Pilier et Bartin estimaient que la situation doit rester soumise la loi en conformit de laquelle elle a t cre. (donc le rattachement ancien), notion de respect des droits acquis : situation au moment o la situation est ne. Le risque est de figer les situations juridiques en maintenant l'application d'une loi avec laquelle les intresss ont perdu tout lien. Ex statut personnel des Espagnol venus s'installer en France, on devait continu appliquer les lois espagnols des espagnols franais, exemple impossibilit de divorce. On s'est tourn vers d'autres solutions. > La solution retenue consiste transposer les rgles du droit transitoire interne la rgle de conflit temporelle, cette solution repose sur une analogie entre le conflit mobile et la succession de deux lois dans le temps. Les limites tiennent au fait que les lois en prsence manent de deux lgislateurs diffrents. Dans cette succession la seconde n'abroge pas la premire. On peut techniquement emprunter les principes qui s'appliquent aux droits transitoires, cette solution a t consacre dans l'arrt Chemouni II 19 fvrier 1963 et dans un arrt Patino 15 mai 1963. Le doyen Paul Roubier avec fait une thse des droits transitoires.

> Constitution d'une situation juridique-----effets-----extinction de la situation. Durant les effets un changement se produit. Les effets antrieurs et les conditions de constitution sont soumises la loi ancienne. En revanche le principe tant l'application immdiate de la loi nouvelle, celle-ci ragira les effets futurs et les conditions d'extinction de la situation juridique. En cas de changement de nationalit c'est la nouvelle loi nationale qui s'applique pour crer la dchance de la nationalit. En matire contractuelle on carte gnralement l'effet de la loi nouvelle, notamment dans l'ordre interne, le contrat demeure soumis l'empire de la loi sous laquelle il a t conclu. En DIP idem, les considrations des parties sont maintenues. La jurisprudence a admis une exception la transposition sur la base de l'ide de faveur arrt Verdier 5 dcembre 1949 : tablissement de la filiation de jurisprudence antrieure 1972, il fallait faire application de la loi nationale de l'enfant, il a t jug qu'en cas de changement de nationalit on devait appliquer la loi la plus favorable l'enfant. Se retrouve 311-17 du CC : ouvre une alternative entre la loi personnelle de l'auteur de la reconnaissance et celle de l'enfant. > > > Paragraphe 2 : Les problmes de droit transitoire > A) Le droit transitoire des rgles de conflit > La rgle de conflit peut tre modifi comme en 1804 o le CC pour le critre du statut personnel a choisi la nationalit au lieu du domicile. Le principe est que le conflit transitoire doit tre rgl d'aprs les principes gnraux du droit transitoire : 13 janvier 1982 en matire de divorce chang en 1975 avec une mthode de classification unilatrale pos par l'ancien art 310. Les rgles transitoires spciales qui ont pu tre poses dans le cadre de la rforme substantielle, doivent s'appliquer aux rgles de conflit de loi. Quand le lgislateur rdige une rforme il a pu prendre des dispositions spciales pour la rendre vite applicable et afin d'en faire profiter le plus grand nombres d'individu. Il va mettre en place des dispositions nouvelles qui peuvent tre rtroactives. Mais il n'est pas certains que les rgles de conflit doivent suivre les rgles matrielles; Mais les rgles de conflit dsignant une rgle parfois trangre on peut donc dissocier les rgles de conflit des rgles matrielles. Il en rsulte l'exclusion pour les rgles de conflit des rgles transitoires spciales poses par le lgislateur. Arrt du 13 janvier 1982 relatif au divorce le confirme : la loi spciale ne s'tendait qu'au corpus de la loi matrielle et ne devait pas rgler la rgle de conflit. Notamment en matire de filiation il devrait en tre ainsi mme si un arrt de 1993 semblait aller en sens contraire. > Certaines rgles de droit utilisent des critres temporels pour dsigner l'applicabilit : ex la convention de la Haye 14 mars 1998 sur la loi applicables aux rgimes matrimoniaux s'applique : aux poux maris aprs son entr en vigueur (1 septembre 1992). > Le rglement Rome II du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles s'applique au fait gnrateur survenu aprs son entre en vigueur (11 janvier 2009). > > > B) Le conflit transitoire de droit tranger > La loi matrielle trangre change. Devant tre applique dans son intgralit, il faut tenir compte des rgles transitoires poses par le lgislateur tranger. Arrt CA Paris 2 juillet 1954 Lamet confirme 1 chambre civil 3 mars 1987 Leppert :1 chambre civile confirm 17 dcembre 2008 :

poux marocains alors que la loi marocaine de 2004 avait chang, et que la cour d'appel n'avait pas pris en compte cette volution donc s'est fait casser. > La loi trangre nouvelle s'applique-t-elle quand la rtroactivit a t pose par le lgislateur? > Dans l'arrt Leppert 3 mars 1987 la CC : la rtroactivit ne saurait tre regarde comme se heurtant en France l'exception d'ordre public international, mais il en irait autrement si la rtroactivit apparaissait intolrable en raison de considrations particulires. Mais si l'OPI devait intervenir il produirait un effet original car il permettrait le maintien de l'application de la loi trangre ancienne et non l'viction d'une loi normalement applicable. > Une exception est notamment admise pour les rfugis (pas exclusivement) : ptrification de la loi trangre (Versteinrung) permet de maintenir l'application de la loi trangre ancienne au profit de personnes qui ont du fuir leur pays dans des circonstances contraignantes. La thorie : en fuyant le pays ils ont rompu avec le pays de sorte que les nouvelles mesures prises par le gouvernement ne sauraient leur tre applique. Cela est conforme la convention de Genve de 1954 sur le statut des rfugis. Arrt 28 novembre 2006 Nachim : rfugis roumains qui avaient t considrs comme maris sous l'ancien rgime Roumain alors que la loi roumaine nouvelle les en empchait. > > > > > > > > > Partie II Les rgles de rattachement franaises > Titre 1 Le statut personnel > Soumis de faon gnral la loi nationale en vertu de l'art 3 al 3 du CC : confre la loi nationale un trs vaste domaine et vise l'Etat et la capacit mais cette gnralit est trompeuse car il existe de nombreuses rgles spciales de rattachement, des lois de police et enfin l'exception d'OPI. > Chapitre 1 : La personne : > Pour les personnes morales il y a un critre de rattachement spcifique, en France celui du sige social admis par la jurisprudence puis consacr par le lgislateur : art 1837 du CC. (le reste n'est pas tudi) > Pour les personnes physiques plusieurs difficults : personnes sans nationalits : apatrides, ou ceux qui ont rompu les liens avec l'Etat dont ils taient nationaux : rfugis. On va admettre un critre de substitution qui est celui du domicile. > Il y a une autre difficult qui concerne les personnes qui ont plusieurs nationalits. S'il s'agit du cumul de la nationalit du for et de celle trangre, le principe est celui de la primaut de la nationalit du for. (on ne prendra en compte que le ct franais pour un franais-marocain). Pour une personne ayant deux nationalits trangres ont fait prvaloir la nationalit la plus effective : ex le lieu du domicile. Ces solutions classiques sont remises en question sous l'effet de la jurisprudence de la CJUE qui cherche imposer les principes fondamentaux du droit communautaire.

> Section 1 : L'tat des personnes > On constate que le domaine de la loi nationale n'est pas absolu, il existe toute une srie d'exceptions l'application de la loi personnelle. > La nationalit elle-mme et sa dtermination chappe la mthode conflictuelle. En effet le DIP pose la rgle que chaque tat a comptence exclusive pour dterminer qui sont ses nationaux, cela ne peut rsulter que de rgles matrielles tablies unilatralement par chaque tat. > De mme le domicile pris comme lment de rattachement ou comme critre de comptence juridictionnelle relve ncessairement de la loi du for. > L'tat civil chappe lui aussi au conflit de loi parce qu'il s'agit du fonctionnement d'un service public. La seule loi qui puisse s'appliquer est celle du service public qui l'a institu. Ex l'tat civil franais fonctionne conformment la loi franaise laquelle s'applique tous les vnements survenus sur le territoire ou s'agissant de franais. Rciproquement un service public tranger ne peut qu'tre soumis la loi trangre. Il peut cependant se poser le problme de la force probante, reconnue en France un avec d'tat civil tranger. L'art 47 du CC pose le principe que les actes de l'tat civil tranger rgulirement tabli font foi mais il reconnat en mme temps au juge franais un large pouvoir d'apprciation. > Les droits de la personnalit : vu sous l'angle de l'atteinte qui peut leur tre porte, la CC raisonne en terme de responsabilit civil et applique donc la lex loci delicti. > Positivement la loi nationale rgit le nom, le sexe et le domicile pris comme lment d'identification de la personne. Le nom a une double nature d'institution personnelle et familiale. La CC l'a reconnu le 7 octobre 1997 Canovas : la loi des effets du mariage s'applique la transmission du nom aux enfants lgitimes mais c'est la loi nationale de l'intress qui rgit le rgime du nom c'est dire sa dfinition et la possibilit d'en changer. > Les droits fondamentaux : la CEDH juge que le nom comme le sexe concerne la vie prive et relve donc de l'art 8 de la convention. De plus la CJCE s'est estime comptente pour apprcier la conformit du droit national au principe du droit communautaire et notamment au principe de non discrimination combin avec le principe de libre circulation des personnes et la citoyennet europenne. > Arrt CJCE Garcia-Avello 2 octobre 2003 : est contraire aux articles 12 et 17 du TCE le refus des autorits d'un tat membre d'autoriser le changement de nom d'un enfant binational en l'application de leur propre loi lorsque l'enfant invoque la loi d'un autre tat membre dont il a galement la nationalit. Garcia Avello avait la nationalit belge et espagnol or les autorits Belges n'avaient dtermin son nom qu'avec la loi Belge. Remet en cause le principe de la primaut de la loi du for. > Arrt CJCE 14 octobre 2008 Grunkin et Paul : carte l'application de la rgle de conflit allemande en matire de nom pour imposer la reconnaissance du nom rsultant de l'acte d'tat civil tabli dans l'tat membre de naissance de l'enfant. L'enfant Grunkin n au Danemark sa naissance tait inscrit dans l'tat civil danois et donc les danois avaient fait l'application de la loi danoise et admettent le port du double nom mais les allemands ne permettent pas le double nom. > > > section 2 : la capacit

> Droit indisponible donc le juge est oblig de dterminer la rgle de conflit : 18 janvier 2007 incapable majeure on applique la loi nationale. > 3 tempraments : > -quivalence des lois matrielles en prsence : lorsque les lois aboutissent un mme rsultat alors on maintient la solution 1ch civil, 11 janvier 2005 > -mcanisme du renvoi : la loi dsigne ne sera pas applique si ne se reconnat pas comptente et renvoie vers un autre tat. 21 septembre 2005 Dame Canadienne incapable majeure > -ignorance excusable de la loi trangre : 16 janvier 1861 Lizardi rendu pour un mexicain venu en France qui avait fait des achats crdit. Mais au moment de payer il a oppos qu'il tait mineur (majorit 25) la CC a fait jouer la thorie de l'apparence et plus spcialement que les cranciers pouvaient lgitimement ignorer que la loi nationale faisait de Lizardi un incapable. L'acte juridique tait donc valablement conclu. > Des conventions de la Haye ont apport encore d'autres tempraments : la France partie aux conventions de la Haye qui tablissent un lien entre la comptence des autorits et la loi applicables. Elle raisonne souvent en matire d'autorit comptente. 2 conventions : > - 5 octobre 1961 sur la protection des mineurs contient une rgle de conflit dans l'art 3 dsignant la loi nationale du mineur mais seulement aux fins de dterminer un rapport d'autorit ex lege (du seul fait de la loi, de plein droit). Donne comptence aux autorits du lieu de rsidence habituel du mineur pour prendre des mesures de protection son gard et ces mesures doivent tre prises conformment la loi de ces autorits. Cette convention devrait tre remplace par une nouvelle en date du 19 octobre 1996 dj en vigueur dans des tats mais pas en France mais devrait prochainement tre ratifie. > -D'autre part pour les incapables majeures la France est partie une convention de la Haye du 13 janvier 2000 en vigueur depuis le 13 janvier 2009. Pose le principe de la comptence des autorits de la rsidence habituelle du majeur protg qui doivent agir en principe conformment leur propre loi. Cette convention a prvu une rgle de rattachement pour le mandat d'inaptitude. Forme contractuelle de protection qui correspond en France au mandat de protection futur. En principe loi de la rsidence habituelle mais l'intress dispose d'une facult d'option : option de lgislation professio juris, a n'est pas l'autonomie de la volont car le choix est limit certaines lois, en l'occurrence choix entre la loi nationale, la loi d'une prcdente rsidence habituelle, ou la loi du lieu de situation des biens mais seulement pour ce qui concerne ses biens. > > > Chapitre 2 La famille : > Section 1 le mariage : > En droit interne institution qui a un caractre d'unit mais le DIP l'apprhende de manire trs morcel, car plusieurs rgles de conflits qui peuvent s'appliquer. > Paragraphe 1 : La formation du mariage > Il faut distinguer les conditions de fond et de forme > A) Les conditions de fond :

le mariage modifie l'tat de la personne donc conformment l'art 3 al 3 du CC la loi nationale est comptente cependant une difficult surgit quand les poux sont de nationalits diffrentes. La jurisprudence a pos le principe de l'application distributive des lois en prsence soit une femme franaise qui va pouser un homme argentin la femme va se voir appliquer le droit franais et l'argentin le droit argentin. Cependant cette distributivit ne joue pas en prsence d'empchements bilatraux qui visent les conditions qui prennent en compte le lien existant ou devant tre cr entre les poux. On doit donc appliquer ici les deux lois en prsence. Empchement bilatral : condition d'exogamie, condition rsultant d'un lien de parent ou d'alliance, de mme la condition de monogamie ou polygamie. Arrt du 24 septembre 2002 : qui a qualifi la possibilit d'un mariage polygamique comme relevant de cette catgorie des empchements bilatraux concrtement le mariage envisag doit remplir les conditions des deux lgislations. On fait entrer aussi la diffrence de sexe des poux donc la consquence d'interdire tous franais de s'engager dans un mariage homosexuel avec une personne dont la loi l'autorise. L'OPI peut vincer des lois caractre discriminatoire : exemple un empchement mariage fond sur la religion pourrait jouer. Mais l'effet attnu de l'OPI permet de reconnatre au moins certains effets de mariages rgulirement clbrs l'tranger : ex polygamie la jurisprudence reconnat les droits alimentaires et les droits successoraux des diffrents poux/pouses. > B) Les conditions de forme : 171-1 du CC donne comptence la loi de clbration du mariage et permet ainsi le mariage des franais en pays tranger selon les formes locales quelles qu'elles soient (a permis la reconnaissance de plusieurs mariage, conception large mariage de fait, conception anglo-saxonne licite). La rgle impose le respect de la formalit de publicit des bans, n'entrane la nullit du mariage que s'il y a eu fraude. Le lgislateur pour lutter contre les mariages de complaisance a oblig les futurs poux satisfaire de nouvelles conditions et ces conditions incontestablement relvent de la catgorie des lois de police. Loi de 1993 a impos la prsence de l'poux franais lors de la clbration art 146-1 du CC. En 2003 l'audition des futurs poux tant pour les mariages clbrs en France que ceux l'tranger. L'officier d'tat civil dispose d'une large marge d'apprciation (mariage mixte, ou mariage forc). Loi du 14 novembre 2006 sur le contrle de la validit des mariages : a ajout de nouvelles conditions en particulier celle d'un certificat de capacit mariage et celle d'une transcription du mariage clbr l'tranger l'tat civil franais (sans transcription inopposabilit !!!) > > > Paragraphe 2 : les effets du mariage > Une seule loi s'applique : la loi du lien conjugal. Ds lors la diffrence de nationalit des poux donne lieu une solution diffrente. Solution 17 avril 1948 Rivire : dfaut de nationalit commune la loi applicable est celle du domicile des poux (aussi pour l'effet attnu de l'OPI). Tarwid 15 mai 1961 complte la jurisprudence rivire avec 2 apports tout d'abord que le domicile s'entend de l'tablissement effectif des poux dans un mme pays mme s'ils vivent spars) dfaut de domicile il faut faire application de la loi du for. > Cette jurisprudence conserve un intrt mais qui a t rduit de faon spectaculaire. Car on ne fait pas intervenir les catgories rgimes matrimoniaux qui ont une catgorie distincte or le domainedes

effets du mariage a t amput d'une part de la filiation lgitime en 1972 et d'autre part en 1975 du divorce, et par l'effet de la convention de la Haye de 1973 des obligations alimentaires bientt remplac par le protocole de la Haye 23 novembre 2007. Les effets se rattachent donc aux effets personnels : rgime primaire, les contrats entre poux, et l'hypothque lgale. > > > Paragraphe 3 : la dissolution > > > La dissolution du mariage donne lieu une rgle e conflit particulire depuis la loi du 11 juillet 1975. Le divorce est avant tout une procdure et il pose par consquent comme premier problme celui de la comptence internationale des juridictions franaises. Il y a un problme de conflit de juridictions qui se pose avant le problme de conflit de loi. > > > Or Aujourd'hui cette question de comptence internationale est pour l'essentiel rgit par un rglement communautaire 27 novembre 2003 : rglement Bruxelles II bis. > > > Pour le problme de conflit de loi l'article 309 code civil prsente la particularit de poser des rgles de conflit unilatrales. Il y a l utilisation d'une mthode que l'on pensait rvolue et donc le lgislateur a surpris en utilisant la mthode unilatral qui n'envisage que l'application de la loi franaise dans l'espace. La loi franaise en matire de dissolution du mariage est applicable d'abord lorsque les deux poux sont de nationalit franaise ensuite lorsque les poux sont domicilis en France et enfin lorsque aucune loi trangre ne se reconnait comptente alors que les tribunaux franais sont comptents pour rgler le divorce ou la sparation de corps. > > > Il y a plusieurs lments qui sont pris en considration pour rendre la loi franaise applicable: > > nationalit des poux > > > Cela est dans la tradition de rattacher la loi la nationalit. > > domicile des poux en France. > > > Ce principe ne tient pas compte de la nationalit des poux, les deux poux peuvent tre e la mme nationalit trangre. C'est une solution qui tranche avec celle prcdemment admise. Avant 1975 la JP s'en tenait la nationalit commune et elle aurait appliqu la loi trangre. > Cette extension de comptence a caus quelques problmes dans les relations avec des pays attachs l'application de la loi nationale. C'est pourquoi une convention internationale franco marocaine a t conclue le 10 aout 1981 pour garantir aux ressortissants marocains l'application de leur loi nationale. Lorsque l'application d'une loi est tendue de manire un peu inhabituelle mme

quand il s'agit simplement de droit civil, cela peut choquer et engendrer des ractions diplomatiques comme ce fut le cas ici pour prserver l'application de la loi marocaine. > > > Pour ces deux critres ( nationalit et domicile) la JP a t amene prciser qu'il fallait prendre en compte la nationalit ou le domicile au jour de l'introduction de l'instance. C'est ici le cas du conflit mobile qui a t voqu. Cette difficult a donn lieu donc cette rponse de la cour de cassation. A propos du domicile c'est le jour de la requte en divorce qu'il faut prendre en considration. > > > > > la loi trangre ne se reconnat pas comptente. > > > Le juge franais doit prendre en considration la loi trangre. Cela n'est pas vident dans une mthode unilatrale mais l le juge franais doit interroger la loi trangre pour vrifier qu'elle dcline bien sa comptence. Or au regard de l'article 309 code civil, l'obligation pour le juge du fond d'appliquer d'office la rgle de conflit a t plusieurs fois rappel par la cour de cassation; > L'exception d'ordre public international est parfois mis en uvre notamment lorsque sont invoques en France des dcisions trangres de divorce. Dans cette configuration, en principe l'effet attnu de l'ordre public devrait jouer. Nanmoins, la cour de cassation a rejet de manire catgorique la reconnaissance en France des rpudiations musulmanes au nom du principe de l'galit des poux. L'atteinte aux droits fondamentaux est tellement choquante que l'effet attnu a t cart au profit d'un effet d'viction. Ce mode est rserv l'homme et cela est purement discrtionnaire. Ce principe est franais et europen. > > > En matire de divorce avant on avait un autre aspect qui se prsentait devant les tribunaux qui concernait les divorce obtenus frauduleusement l'tranger. De nos jours c'est rare de se trouver devant des affaires o il y a une fraude alors que pendant longtemps cette problmatique tait prsente du fait que le droit franais tait restrictif au divorce donc les gens aller l'tranger pour prononcer le divorce. On peut reprocher parfois un poux d'avoir commis une fraude aux droits de la dfense de son conjoint 1re civ 30 septembre 2003: l'pouse avait lanc une assignation au Canada en utilisant des moyens qui n'avaient aucune chance d'tre port la connaissance de son mari et donc on a eu un jugement rendu par dfaut qui aurait t valable en France. > > > > > Section 2: Concubinage et partenariats enregistrs. > > > A- Concubinage.

> > > On peut s'interroger sur l'appartenance du concubinage au statut personnel au sens large. Il y a un obstacle cela c'est que le concubinage en France ne fait pas l'objet d'une rglementation d'ensemble. Le lgislateur ne donne que des lois parpilles sur la scurit sociale par exemple mais pas de lois qui couvrent le concubinage comme institution civile donc en DIP le concubinage ne constitue pas une catgorie juridique. > Or les tribunaux ne sont gnralement saisis que de demandes tendant obtenir des DI la suite de la rupture du concubinage. La loi applicable est tout simplement celle du lieu o le fait dommageable a t commis. Le raisonnement des tribunaux est d'apprhender le problme du concubinage comme un problme de responsabilit civile. > > > B- Partenariats enregistrs. > > > Le partenariat fait l'objet d'une rglementation et la question qui s'est pose est de lui donner une qualification en DIP. La nouveaut de cette institution a fait que pendant assez longtemps c'est la doctrine qui a rflchi cette qualification du partenariat. > > > La doctrine a commenc par rflchir la qualification du contrat, le lgislateur a lui mme donn cette ide car il dit que le PACS est un contrat. Cette qualification tait inadquate car le partenariat s'inscrit surtout dans des rapports inter personnels comportant des aspects extra patrimoniaux et car le rattachement la loi d'autonomie tait en consquence inappropri mme si le lgislateur dit que c'est un contrat il parat vident que ce n'est pas comme un contrat de vente ou de bail. > > > Il a donc t suggr une autre qualification qui est de faire rentrer le partenariat dans le statut personnel. A cet gard le rattachement classique comme la nationalit ou le domicile prsentait l'inconvnient de pouvoir dboucher sur une loi ignorant le partenariat enregistr. Ici c'est un problme car cette institution n'est pas connu par tous les systmes juridiques. Donc en s'attachant ces critres on peut tomber sur une loi qui ignore le partenariat. > > > Face cette difficult, la doctrine et le droit compar ont propos de rattacher le partenariat au pays o l'enregistrement a eu lieu. L on est oblig de tomber sur un pays qui connait cette institution. Le lgislateur franais avec la loi du 12 mai 2009 qui est l'origine du nouvel article 515-7-1 code civil. Cette rgle de conflit l'inverse de ce qui se fait en matire de mariage est une rgle de conflit unitaire elle englobe l'ensemble des aspects du partenariat. C'est la loi de l'tat de l'autorit de l'enregistrement qui s'applique aux conditions et aux effets du partenariat ainsi qu'aux causes et effets de sa dissolution. > >

> On peut penser qu'il y a une exagration car il semble que certains effets du partenariats doivent relever d'une autre catgorie juridique. On peut penser aux successions et aux obligations alimentaires. Il est possible de considrer que ces diffrents aspects dpendent des rgles de conflit appropries et non de la loi du lieu d'enregistrement. > > > Il y a avec cette nouvelle rgle un recul de la mthode conflictuelle car cette rgle se prsente surtout comme une rgle de reconnaissance. Autrement dit, le problme principal semble tre celui du conflit d'autorit ds lors que l'autorit d'enregistrement tait comptente, c'est la loi de cette autorit qui donne sa configuration au partenariat sans qu'aucune autre loi ait un titre s'appliquer. Il y a donc en cela une dmarche qui rappelle la nouvelle mthode de la reconnaissance. > > > > > Section 3: La filiation. > > > Des rgles de conflit ont t poses par le lgislateur loi 3 janvier 1972 pour la filiation biologique et loi 6 fvrier 2001 pour la filiation adoptive. > La question gnrale de l'autorit parentale relve d'une convention de la Haye du 5 octobre 1961 concernant la protection des mineurs. Cette convention doit tre remplace par celle de 1996 mais cela est lent. Les problmes de comptence des autorits en matire de responsabilit parentale sont rgls par le rglement communautaire du 27 novembre 2003 Bruxelles II bis. > > > > > 1: Filiation biologique. > > > La loi de 1972 a boulevers les solutions qu'appliquait auparavant la JP. Ces solution taient les suivantes: > > > > > pour la filiation lgitime: On appliquait la loi des effets du mariage > > > > > pour la filiation naturelle: la loi nationale de l'enfant. > >

> Aujourd'hui le principe de l'article 311-14 code civil c'est celui de l'application de la loi nationale de la mre au jour de la naissance de l'enfant. Subsidiairement ( si la mre est inconnue) ce sera la loi personnelle de l'enfant. > > > Cette nouvelle rgle de conflit de loi a t critique par la doctrine notamment en ce qui concerne la filiation lgitime. Avant c'tait la loi du mariage et donc cela prenait la famille en elle mme et non plus une seule personne la mre. Quand il y a un litige sur l'tablissement de la filiation souvent la mre est connue et pas le pre donc on a pris le point de repre le plus sur qui est la mre. > > > Compte tenu de cette inadquation,n le lgislateur lui mme a prvu des correctifs: > > > > > il y a une rgle particulire article 311-15 pour la possession d'tat. > > > Les effets de la possession d'tat sont ceux que prvoit la loi franaise lorsque l'enfant est l'un de ses parents ont leur rsidence habituelle en France. C'est quasiment une loi de police qui intervient t qui soumet la loi franaise la possession d'tat. > > > 2: Filiation adoptive. > > > L'adoption internationale est un sujet sensible qui pendant longtemps n'a t trait que par la JP. Puis des conventions internationales ont t conclues spcialement la convention de la Haye du 29 mai 1993 qui met en place une coopration entre les tats contractants. > Cette question st dlicate car on a des drives sur les marchs d'enfants et donc le meilleur moyen est de procder par convention. Cette convention s'efforce de dterminer la sphre de comptence des autorits des tats d'origine et d'accueil. > > > Le lgislateur a intervenu avec la loi du 6 fvrier 2001 : les nouvelles dispositions suivent la JP en ce qu'elles accordent la plus grande part la loi du ou des adoptants. Selon l'article 370-3 code civil, les conditions de l'adoption sont soumises la loi nationale de l'adoptant et en cas d'adoption par deux poux la loi des effets du mariage. Il est prcis que l'adoption ne peut pas tre prononce si la loi nationale de l'un et l'autre poux la prohibe. On touche ici une difficult majeure qui vient du fait qu'un bon nombre e pays ignore ou interdisent l'adoption. Cela concerne en particulier les pays o le droit musulman classique s'applique. > >

> En consquence, cette prohibition soulve la question de savoir si on peut adopter dans les pays occidentaux des enfants qui proviennent d'un pays musulman? > > > Le lgislateur a pris parti et quand le couple mari ont la nationalit d'un pays qui interdit l'adoption mme s'ils sont en France ils ne peuvent pas adopter. Dans le prolongement le lgislateur a dcid que l'enfant ne pouvait pas tre adopt quand sa loi nationale prohibait cette institution sauf si cet enfant est n et rside habituellement en France. On voit ici l'ide de la proximit. > > > A ces rgles de conflit, s'ajoutent des rgles qui sont purement matrielles et qui tendent assurer que le consentement l'adoption donn par les reprsentants de l'enfant ait t clair et dnu de toute contrepartie. ( on veut viter que les enfants soit arrach aux parents d'origine). > > > L'article 370-4 soumet les effets de l'adoption prononce en France la loi franaise et plus curieusement l'article 370-5 fait de mme en cas d'adoption prononce l'tranger. Dans ce cas il y a vritablement une naturalisation du jugement tranger qui se produit. Le lgislateur voulait que tous les enfants adopts aient le mme statut. On va faire rentrer les jugements dans le moule de l'adoption plnire ou simple. Dans les deux cas ce sont les rgles franaises qui s'appliquent. Si le jugement tranger produit bien la rupture complte et irrvocable avec la famille d'origine ce sera une adoption plnire le contraire sera une adoption simple. > > > Dans les pays musulmans, il existe une institution la Kafala qui est une sorte de recueil lgal d'un enfant par des adultes qui acceptent de le prendre en charge. Mais pour autant, la Kafala ne cre pas un lien de filiation et c'est pourquoi la cour de cassation a refus toute assimilation entre la Kafala et l'adoption. > > > > Titre 2: le Patrimoine. > > > > > Chapitre 1: les obligations. > > > Il s'agit d'une matire essentielle qui a rcemment t communautaris. La communautarisation est complte. En effet au plan des conflits de loi, la matire dpend dsormais des rglements communautaires dits Rome I et Rome II. Or, ces rglements communautaires posent des rgles de conflit de loi caractre universel. Cela signifie qu'il importe peu que la loi dsigne soit celle d'un tat tiers l'UE. Les rglements dpassent les limites du march intrieur ou celles de l'espace de

libert, de scurit et de justice qui constitue depuis le trait de Lisbonne le cadre o se construit la communaut. > Cela a donn lieu un dbat dans la doctrine. Certains auteur ont considr qu'il y avait un abus de pouvoir des institutions communautaires vouloir s'emparer de la rglementation jusqu' les relations avec les pays tiers. Aujourd'hui le dbat est clos car les rglements sont en vigueur et le trait de Lisbonne a affirm cette comptence. > > > Le rglement Bruxelles I 22 dcembre 2000 rgit les conflits de juridictions en matire civil et commercial ce qui inclut le domaine des obligations. > > > Section 1: Les obligations contractuelles : le rglement Rome I du 17 juin 2008. > > > le rglement des conflits en matire contractuelle a t l'objet d'une volution. A l'origine, cette matire relevait de la JP, la cour de cassation avait pos le principe de la loi d'autonomie dans un arrt du 5 dcembre 1910 American trading company. : cet arrt pose le principe que la loi qui s'applique aussi bien aux conditions et aux effets du contrat est celle que les parties ont adopt. > > > Par la suite, sous l'influence de Batifole et de sa thorie de la localisation la cour de cassation a admis qu' dfaut de choix exprs des parties, il appartient au juge de rechercher d'aprs l'conomie du contrat et les circonstances de la cause quelle loi doit s'appliquer. > La cour de cassation ainsi en arrive une analyse dualiste, soit le rattachement est subjectif quand les parties se sont manifests soit le rattachement est objectif quand elles ne l'ont pas fait et dans ce cas c'est u juge de dire la loi applicable selon le lieu du contrat. Cet arrt qui complte l'arrt de 1910 est un arrt de 1959 Fourrure Renel. > > > Cette conception dualiste se retrouve dans la convention de Rome du 19 juin 1980 adopte entre les tats membres de la CEE. C'est une convention qui a li les tats membres sans trouver son fondement dans le trait de Rome. Il avait des bases juridiques qui ont permis d'adopter la convention de Bruxelles mais pas pour adopter une convention dans le domaine des conflits de loi. Les nouveaux venus au fur et mesure adhraient la convention de Rome. Le problme est que la convention de Rome ngocie en dehors du cadre communautaire ne pouvait faire l'objet d'une interprtation uniforme par la CJCE. En 1988, des protocoles ont t conclus pour confier la Cour cette interprtation mais malheureusement ces protocoles ne sont entrs en vigueur que en 2005 donc trop tard car en 2005 la Commission, a propos de transformer la convention de Rome en un rglement communautaire. Quand on a un rglement, son interprtation est soumise la CJCE. Dsormais on a un rglement Rome I 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Ce texte ainsi que celui de Rome II est dans le code civil sous l'article 3. > > >

> > > > 1: Champ d'application > > > > > Quant au champ d'application dans l'espace, > > > le rglement communautaire au dpart ne liait pas trois tats membres savoir le Danemark, GB et Irlande. Lors du trait d'Amsterdam, ces pays ont refus d'tre lis par le Dispositif 4 dont fait parti le rglement Rome I et Rome II. Cela tend il y avait un protocole spcial pour le RU et Irlande qui leur permettait de choisir au cas par cas d'adhrer au rglement pris sur la base du titre 4 alors que le Danemark lui rejetait tout. > Donc le RU et L'Irlande ont manifest leur volont d'adhrer Rome I. > > > > > Pour le champ d'application matriel > > > selon article 1 1: le rglement s'applique dans les situations comportant un conflit de loi aux obligations contractuelles en matire civile et commerciale. > > > Cette premire dlimitation contient quelques termes sur lesquels la JP de la CJCE a donn des prcisions. Il y a un prcdant important avec le rglement Bruxelles I donc il a fallu maintenir la cohrence de Bruxelles I et l'interprtation qu'il a pu recevoir avec Rome I et Rome II. > Il est donc indiqu dans le prambule du rglement que ls prcisions dj donn pour Bruxelles I concerne aussi Rome I. > > > C'est un champ matriel large mais il faut savoir que celui ci a maintenu la rserve des conventions internationales existantes qui lient un Etat membre. Cette rserve concerne en particulier des conventions de la Haye qui rglent les conflits de lois pour certains contrats particuliers. Le rglement va s'effacer fac aux conventions de la Haye ce sont la convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes internationales d'objets mobiliers corporels et la convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermdiaires et la reprsentation. > >

> En outre, le rglement Rome I rserve l'application des rgles de conflit particulires compte tenu dans des instruments du droit driv. ( droit des directives ou d'autres rglements).Ce sera les cas pour les rgles de la directive de 1996 sur le dtachements des travailleurs. > > > Il y a des exclusions assez nombreuses qui sont numres, outre les matires qui relvent du droit public ce sont le statut au sens large y compris les partenariats : les relations rputes avoir les mmes effets que les relations familiales, engagements ns des effets de commerce, les conventions d'arbitrage et d'lection de for, les questions relevant du droit des socits, les pouvoirs d'un reprsentant l'gard des tiers, les trusts, les obligations dcoulant de tractions menes avant la conclusion d'un contrat, la preuve et la procdure, certains contrats de protection social. > L'application dans le temps, applicable aux contrats passs aprs le 17 dcembre 2009, avant la convention de Rome aprs rglement Rome I. > > > Paragraphe 2: Rgles de conflit > > > A- Rgles gnrales de rattachement > 1- Choix des parties : > Prvu par l'art 3 du rglement. Le contrat est rgi par la loi des parties, elles ont le libre choix de la loi mais sont obliges de choisir des rgles tatiques (ex pour les commerant on avait les usages, la lex mercatoria : les principes d'UNIDROIT qui n'ont pas la valeur de trait international et qui ne sont pas tats et les principes europens du droit des contrats tablis par la Commission LANDO). Le choix des principes a t exclu. Un des considrants #14 vise le droit communautaire comme instrument optionnel (avnement d'un code europen des contrat). > Le choix des parties doit tre expresse ou rsulter de faon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. > Le choix des parties peut se porter sur une partie uniquement du contrat (thorie du dpeage) risque d'incohrence. > Le rglement permet d'exercer le choix aprs la conclusion du contrat et donc de modifier ventuellement un choix initial. Cette possibilit est prvu au 2 de l'art 3 mais est admise sous rserve que soit prserve la validit formelle du contrat et surtout les droits des tiers. > Les limites rsultent des 3 et 4. 3 : si la situation est localise dans un pays autre que celui dont la loi a t choisie, il ne doit pas tre drog aux rgles impratives de ce pays. La situation est circonscrite, par tous ces lments objectifs le contrat est ancr dans un pays, il n'y a donc pas d'lments d'extranit, nanmoins les parties peuvent choisir un autre pays MAIS limite aux rgles impratives dudit tat. Rgle trs librale qui comporte nanmoins un garde-fou ! Le 4 nouveau par rapport la convention de Rome lorsque la convention est localise dans le territoire communautaire le choix des parties du droit d'un tat tiers ne peut pas porter atteinte aux rgles impratives du droit communautaire. Les rgles impratives sont celles auxquelles il n'est pas possible de droger par contrat. Ce sont donc des rgles d'ordre public au sens du droit interne. Elles sont riges en lois de police car deviennent internationalement imprative rappelle la jurisprudence Ingmar 20 novembre 2000 la protection du droit communautaire joue mme quand le droit choisi est tranger, en l'occurrence Etats-Unis.

> > > 2- Absence de choix > La cinvention de Rome avait prvu un systme de rattachement objectif fond sur la notion de liens les plus troit : la proper law, mais pour viter les incertitudes lies cette directive floue, la convention avait admis un jeu de prsomption dont la principale tait en faveur de la rsidence habituelle du dbiteur de la prestation caractristique. (le juge n'avait pas rechercher le lien les plus troits mais devait appliquer la prsomption gnrale : ex le contrat de vente la prestation caractristique= la fourniture, le vendeur fourni cette prestation donc la rsidence du vendeur est donc prendre en compte), la difficult arrive pour les contrats de distribution. La CC avait tranch en admettant que dans les contrats de distribution, la fourniture du produit constituait la prestation caractristique : 15 mai 2001 confirm plus tard. > Dans Rome I il y a changement de mthode : il n'y a plus de rfrence titre de principe la loi des liens les plus troits. Ensuite la rsidence habituelle du dbiteur de la prestation caractristique est refoule au rang de critre rsiduel. En effet l'conomie du nouvel art 4 : le1 nonce une srie de rattachement spciaux dont les principaux sont les suivants : > pour les contrats de vente de bien, la loi applicable est celle de la rsidence habituelle du vendeur > pour les prestations de service, c'est la loi de la rsidence habituelle du prestataire, > pour les contrats portant sur un droit rel immobilier ou un bail d'immeuble c'est la loi de situation de l'immeuble l'exception des locations saisonnires qui ont un rattachement particulier, > pour les contrats de distribution c'est la loi de la rsidence habituelle du distributeur. Le rglement donne une solution quasiment oppose (loi du distributeur et non du fournisseur) de la jurisprudence franaise. Le 2 dispose que les autres contrats sont soumis la loi du dbiteur actuel de la prestation caractristique. Pour tous ces rattachements il est possible de faire jouer la clause d'exception, c'est ce que prvoit le 3. Enfin le 4 ajoute que si la loi applicable ne peut tre dtermine sur la base des 1 ou 2 le contrat est rgi encore par la loi des liens les plus troits (il intervient titre subsidiaire. Lorsque la loi applicable a t dsigne soit par le choix des parties soit par le juge cette loi couvre l'ensemble des conditions de formation du contrat de ses effets ainsi que de son interprtation. Mais il y a cela 2 exceptions notables qui concernent la forme du contrat et la capacit. Pour la forme du contrat il existe une rgle alternative permettant d'opter pour la loi du lieu de conclusion (locus regit actum) ou pour la loi rgissant le fond. D'autre part pour la capacit elle est en principe exclue du champ du rglement mais l'art 13 valide le contrat pass par un incapable lorsque la loi du lieu de conclusion le considre comme capable moins que le cocontractant ait eu connaissance ou aurait du avoir connaissance de cette incapacit : fait penser l'arrt Lizardi ignorance lgitime de la loi trangre. > B- Rgles spciales > Sont des rgles de faveur pour certaines catgories de contractants. La convention de Rome envisageait ce titre 2 catgories, les salaris : art 6 et les consommateurs art 5. Pour ces derniers les consommateur la protection tait circonscrite. > Le rglement a tendu la protection du consommateur dfini comme celui qui contracte pour un usage pouvant tre considr comme tranger son activit professionnelle, le co-contractant lui, doit agir dans l'exercice de son activit professionnelle, dsormais il suffit que le professionnel exerce ou dirige son activit vers le pays de la rsidence habituelle du consommateur et que le contrat entre dans le cadre de cette activit. Certaines exclusions sont prvues art 6. > Il y a aussi 2 autres catgories qui sont ajoutes : l'assur et le passager transport.

> L'assur : seules des directives rglaient la matire dsormais art 7 trs long. > La protection rsulte de deux techniques > -encadrement de l'autonomie de la volont il y a deux modalits utilises : la premire consiste limiter les possibilits de choix, le rglement numre les rattachements possibles, il fait ainsi pour le contrat de transport de passagers et pour les contrats d'assurance autre que ceux couvrants de grands risques. > L'autre modalit rside dans la rserve des rgles les plus favorables. Cette fois les parties peuvent librement choisir mais ce choix ne peut avoir pour rsultat de priver la partie protge de la protection que lui assure les dispositions qui auraient t applicables dfaut de choix. Cette mthode est utilise au profit du salari et consommateur. > -nonc d'un rattachement, en l'absence de choix, objectif in favorem ex rsidence habituelle du consommateur (inversion car normalement loi du professionnel). Pour le salari c'est un principe la loi du pays o il accomplit son travail ou partir duquel il le fait et dfaut la loi de l'tablissement d'embauche. Ceci sous rserve de la clause d'exception > 3: Mise en uvre des rgles de conflit. > Le mcanisme du renvoi ne joue pas puisqu'on est dans le domaine de la loi d'autonomie, art 20. Le jeu de l'OPI est admis, l'art 21 vise l'incompatibilit manifeste avec l'OP du for. En revanche il est frquent que des lois de police interfre en matire contractuelle ex : La rglementation de la concurrence, certaines rgles protgeant une partie faible ou encore les lois d'embargo ou de sanctions conomiques. > L'art 9 1 du rglement Rome I a apport une dfinition : lois dont le respect etc etc. Le respect de la rgle du for a un caractre obligatoire. En revanche le rglement a une approche restrictive des lois de police trangres, leur application tait rendue possible dans des termes gnraux art 7 1 de la convention mais le rglement Rome I admet seulement l'applicabilit des lois de police du pays d'excution du contrat dans la mesure o elles rendent l'excution illgale. Il y a une double manire de restreindre le jeu des rgles de police trangres : seulement celles du pays d'excution et QUE dans la mesure o l'excution de celles-ci rendent le contrat illgal ex mai 2010 respecter une loi de police trangre. Conscration de loi de police communautaire. > Section 2: Les obligations non contractuelles: le rglement Rome II du 11 juillet 2007. > Le systme antrieur Rome II reposait sur 2 sources : la jursiprudence et quelques conventions internationales. En France, la jurisprudence avait pos le principe de la lex loci delicti. Arrt 25 mai 1948 Lautour la jurisprudence postrieure avait t peu rceptive aux critiques de la jurisprudence amricaine d'appliquer la proper law. Arrt Babcock c Jackson trs important CA de New York en 1963 conformment aux ides de Mauriss il fallait faire appel non pas la loi du lieu de situation mais la proper law of the tort (accident de voiture par des amricains domicilis New York, assur par des compagnies amricaines, mais survenu dans l'Ontario Canada application de la proper law); En france on a seulement admis 2 assouplissement : accord procdural et le temprament de l'quivalence : le juge du fond a pu faire application du mauvais droit si la solution est identique Compagnie Royal Belge 1999). > Certaines situations complexes ont impos de prciser le rattachement lorsque le fait gnrateur et le dommage sont localiss dans des pays diffrents : dans un pays A un fait gnrateur se produit qui a des consquences dommageables dans un pays B, dans ces situations de dlits complexes il

faut savoir comment appliquer le fait dommageable. 14 janvier 1997 arrt Gordon la CC a jug qu'en cas de dlit complexe le lieu du fait dommageable s'entend aussi bien du lieu du fait gnrateur que du lieu du fait de ralisation du dommage, cela ne veut pas dire que la victime dispose d'un choix, c'est au juge qu'il appartient de dterminer lequel des deux critres est le plus pertinent, compte tenu de l'ide de proximit ! Dans l'affaire de la Plateforme ptrolire Mobil il y avait dissociation entre fait gnrateur et lieu du dlit. Le fait gnrateur tait compltement clat et donc ne pouvait tre retenu !! > En dehors de la jurisprudence : il y a la source des traits internationaux, la France est lie par 2 conventions de la Haye, une convention du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux accidents de la circulations, et une convention du 2 octobre 1973, sur la loi applicable la responsabilit du fait des produits dfectueux. Ces conventions sont toujours en vigueur et survivent la communautarisation rsultant du rglement du 11 juillet 2007 Rome II > 1: Champ d'application > spatialement : le rglement Rome II s'applique dans tous les tats membres de l'Union sauf le Danemark (royaume Uni et irlande ont utilis l'opte in pour rentrer) > matriellement le rglement s'applique pour les situation comportant un conflit de loi aux obligations non contractuelles relevant de la matire civile et commerciale. Il couvre la responsabilit civile mais aussi les quasi-contrats : gestion d'affaire et enrichissement sans cause. Nanmoins il y a une srie d'exclusion spcifiques : ex exclusion dommages nuclaires. Le rglement ne couvre pas non plus aux droits de la personnalits (rgi par le DIP national). La partie relative la responsabilit chapitre 2, comporte ct d'une rgle gnrale des rgles de rattachements particulires pour ce qu'on appelle des dlits spciaux : la responsabilit du fait des produits, la concurrence dloyale, les atteintes l'environnement, les atteintes aux droits de proprit intellectuelles et la responsabilit du fait de grve ou de lock-out. > Dans le temps le rglement est applicable au fait gnrateur survenu aprs le 11 janvier 2009 > 2: Rgles de conflit > Les faits dommageables : art 4 nonant les rgles gnrales qui se composent de 4 lments : > -la loi applicable est en principe celle du pays ou le dommage survient quelque soit celui du fait gnrateur > - ce rattachement est cart quand les parties avaient leur rsidence habituelle dans le mme pays au moment du dommage > - la clause d'exception dans les deux cas peut tre mise en oeuvre par le juge. L'existence d'un lien manifestement plus troit peut rsulter d'une relation prexistente entre les parties telle qu'un contrat ayant un lien troit avec le fait dommageable. > -les parties ont la facult de choisir la loi applicable. Remet en cause les rattachement prcdent. Le rglement permet un accord postrieur au fait gnrateur du dommage rappel l'accord procdural du DIP F admis par l'arrt Roho (accident de la circulation a Djibouti qui avait abouti l'application de la loi du for, franaise, ce n'tait qu'un retour la loi du for) ici le choix n'abouti pas forcment la loi du for. Le choix d'un accord antrieur mais rserv aux parties exerant une activit commerciale. Cela peut choquer car les droits ne sont par encore disponibles et donc les parties ne pourraient y renoncer, exception car les parties sont avises.

> Du point de vue formel l'accord peut tre expresse ou tacite ou rsulter de faon certaines des circonstances, il ne doit pas porter atteinte aux droits des tiers et doit respecter les rgles impratives du pays o la situation est objectivement localise. > 3: Mise en uvre. Paragraphe non trait, pas pos l'exam > > > > > preuve crite d'une heure 1 ou 2 sujet au choix (transversale ou non) introduit dveloppement en 2 ou 3 point ex : le renvoi, la prise en compte des intrts tatiques dans le rglement des conflits de loi, l'tendu des parties dans un contrat international : loi d'autonomie, limites