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DROIT INTERNATIONAL PRIVE I.

2013/2014.
Cours de M. TRAIN

PRESENTATION DU COURS : Thorie gnrale concernant les conflits de lois et les conflits de
juridictions. Rgles qui articulent les rgles, ne donnent pas directement des solutions des problmes.
Cette matire est essentielle aujourd'hui. Le DIP rgit les relations internationales entre personnes prives.
Ces relations sont de plus en plus nombreuses (mariages mixtes, contrats internationaux, etc.).
BIBLIOGRAPHIE :

NIBOYET & DE LA PRADEL Droit International Priv. LGDJ, collection manuels, 2013.

AUDIT & D'AVOUT Droit International Priv. Economica, 2011.

MAYER & HEUZE Droit International Priv. Montchrestien.

BUREAU & MUIRWATT Droit International Priv. Thmis, tome 1 (S1) et tome 2 (S2).
EXAMEN :
crit : choix entre deux sujets. 2 heures. Ca peut tre une dissertation ou un commentaire d'arrt ou
commentaire d'affirmation.

02.09.2013.
INTRODUCTION.
Le monde a t constitu en tats souverains ayant chacun leur propre systme juridique qui est
souvent le fruit de l'histoire du pays (religion, culture, etc.), ce qui explique que chaque tat faonne un
systme juridique qui soit unique et diffrent des autres, mme si on comprend aussi que la diffrence
entre la culture italienne et la culture franaise est moins importante qu'entre la France et le Japon.
Le DIP existe prcisment du fait que des rapports juridiques, des relations juridiques sont noues entre
les Hommes, par del ces frontires. Il est fondamentalement une discipline qui nat du phnomne de la
frontire. Lorsqu'on la franchie, on bascule potentiellement dans le DIP.
Exemples :
1. Un contrat aux enjeux purement conomiques. Un contrat conclu en Espagne (rdig et sign) entre
un franais domicili en France et un marocain domicili au Maroc. Le contrat porte sur un vhicule
d'occasion de luxe. Le Marocain est acheteur et le franais vendeur. Le vhicule est affect d'un vice
cach. Plusieurs questions se posent :
Quel juge va pouvoir saisir l'acheteur mcontent ? Cette question est celle de la comptence
internationale du juge d'un tat. Les juges se poseront la question de leur comptence de leur point de vue.
Il est possible que plusieurs juges soient comptents, c'est un des traits caractristiques du droit de la
comptence internationale des juges.
Admettons que le juge franais se soit reconnu comptent et ait t saisi. Il va se demander maintenant
quelle loi va-t-il appliquer la demande ? L aussi on peut envisager les trois droits qui sont chacun des
systmes juridiques en contact avec la situation. Ou alors, plutt que d'appliquer l'un deux au choix, le
juge franais va-t-il appliquer les trois ? N'existe-t-il pas une convention internationale laquelle la
France, le Maroc et lEspagne seraient partie qui fixerait les rgles applicables au contrat de vente
internationale ? C'est la question de la loi applicable, le conflit des lois, c'est le cur du DIP.
Admettons alors que le juge franais se soit dclar comptent et ait dtermin la loi applicable puis ait
rendu un jugement excutoire sur le territoire franais. Admettons que le vendeur franais ait des biens au
Maroc. L'acheteur marocain pourrait prfrer obtenir le rglement de sa crance en agissant sur les biens
situs au Maroc. Mais pour a, il va devoir invoquer le jugement franais pour obtenir une excution
force sur le territoire marocain. Le juge marocain va devoir dcider s'il donne un effet sur son territoire
au jugement franais. Il ne va pas le faire en fermant les yeux mais va exercer un contrle sur le jugement
franais. C'est la question de l'effet dans un pays de jugement rendu dans un autre pays. C'est la question
des effets en France des jugements rendus l'tranger. Il peuvent avoir un effet au terme d'une procdure
dite de reconnaissance de reconnaissance et d'excution , ou exequatur.

2. On sait qu'en France, le contrat de mre porteuse est prohib par l'article 16-7 du c.civ. Ce contrat est
contraire l'ordre public. C'est l'tat du droit franais mais ce n'est pas impossible que a change. Or, on
sait que dans d'autres pays du monde, ce contrat est tout fait possible (Allemagne, Angleterre, USA en
Californie). En Californie, la pratique des mres porteuses est trs trs bien encadre, mdicalement,
sociologiquement et juridiquement. Juridiquement, la CA de Californie intervient en milieu de grossesse
pour dire qu'il n'existe pas de lien de filiation entre la mre porteuse et l'enfant et qu'au contraire, le lien de
filiation est consacr entre l'enfant natre et les parents intentionnels .
Prenons deux hypothses factuelles diffrentes :
Imaginons un couple de californiens ne pouvant pas avoir d'enfants, ayant eu recours au contrat de mre
porteuse. Les enfants ont grandi et la famille vient vivre en France. Quelle question peut se poser ? On
peut se demander si la France va reconnatre le lien de filiation tel qu'il est tabli par le droit amricain,
alors mme qu'en France cette pratique est prohibe ? Le contrat est-il valable du seul fait que la
Californie l'admet ?
Admettons maintenant qu'un couple de franais va en Californie pour pratiquer une mre porteuse.
L'enfant nat et les poux franais rentrent en France. Les questions techniques sont les mmes mais la
situation est diffrente : dans un cas les californiens ont acquit un droit dans leur environnement juridique
naturel, dans l'autre, le couple de franais se rend en Californie pour obtenir ce qu'ils ne pourraient pas
obtenir en France. Mais si les franais vont au R.U, l'intgration europenne ne suffira-t-elle pas justifier
cette pratique ? L'UE n'offre-t-elle pas la possibilit de choisir son droit ?
Les trois questions du DIP se posent chaque fois : quelle est la loi/juge applicables, quel est
l'effet en France d'un jugement tranger ?
Concernant le conflit de lois, c'est la vocation concurrent de plusieurs lois de pays diffrents
rgir un mme type de situation. On parle donc de rgles de conflits de lois , on tente de rgler le
conflit de loi grce des rgles de DIP qui tendent trancher ce conflit. Par exemple, si on reprend la
vente franco-marocaine en Espagne, la loi applicable aux contrats internationaux est la loi choisie par les
parties. Si elles ne choisissent pas, une rgle subsidiaire se dclenche et dit que la loi applicable aux
contrats de vente internationale est la loi du lieu de la rsidence du vendeur. Dans le cas d'espce, la
France. Ces rgles figurent dans le rglement ROM.I sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
La rgle de conflits se borne dsigner la loi nationale qui, son tour, va rgler le problme.
La mthode principale est celle-ci, la dsignation de la loi nationale qui va trancher le problme, c'est la
mthode indirecte. Le DIP est une science du rattachement. Quand la rgle de conflit renvoie au droit
franais, la solution est simple mais si c'est une loi trangre, le juge franais l'appliquera. Le juge franais
applique des lois trangres dans des dcisions rendues, en France, en franais. En principe, il appliquera
le plus possible la loi trangre mais dans certains cas, il refusera, notamment lorsque cette loi trangre
est contraire l'ordre public international franais, c'est--dire les valeurs fondamentales de l'ordre
juridique franais.
L'exception d'ordre public international : le juge franais l'invoque pour ne pas appliquer une loi trangre
ou bien pour refuser de reconnatre un jugement tranger. Par exemple, dans l'affaire des mres porteuses,
la Cour de Cassation a refus de reconnatre le jugement californien qui tablissait le lien de filiation en
faveur des parents intentionnels. Chaque pays a ses propres valeurs fondamentales et donc son propre
ordre public international.
Traditionnellement, en France, on a une vision trs large du DIP. On englobe conflits de lois et de
juridictions et on ajoute aussi droit de la nationalit et ce droit est aussi celui des double nationaux et des
apatrides, rfugis, etc. C'est une branche du droit que nous n'tudierons pas ici. Mais le DIP, aussi, on y
mettait le droit des trangers, c'est--dire les conditions de l'entre et du sjour sur le territoire, exercice
des droits des trangers rguliers et des clandestins. Cette matire relve du DIP mais elle est beaucoup
investie par les droits et liberts fondamentaux.
SECTION I. OBJET DU D.I.P
Les trois questions voques plus haut sont des questions spcifiques au DIP. Elles ne se posent
que dans les relations internationales, autrement dit, elles ne se poseraient pas si la relation tait interne.
On modre car dans l'ordre interne, on peut aussi se demander quel est le juge comptent
(gographiquement) mais ce n'est pas du DIP. Il n'y a DIP que dans les relations cheval sur plusieurs
tats souverains. En France, il existe une spcificit du droit Alsacien-Mosellan : cela ne donne pas lieu
conflit de droit avec le droit gnral franais. Ce n'est pas du conflit de lois au sens du DIP, c'est
simplement une question d'applicabilit ou non d'un droit spcial.

DIP : ensemble des rgles spcifiques s'appliquant aux personnes prives dans les relations
internationales. La rgle de DIP ne prend en charge qu'une question, elle ne rgle pas tout le litige. La
rgle de conflits de lois, en principe, dsigne un ordre juridique qui tranchera le litige. Ce sont des rgles
spcifiques et insuffisantes pour rgler les litiges.
Le fait que a soit applicable aux personnes prives permet de distinguer le DI priv du DI public qui rgit
les relations entre les tats, ou plus largement, entre les sujets du droit international (rgions comme
l'Europe, ONG, etc). Le DI priv ne concerne que les personnes prives. La distinction entre droit public
et priv en interne est aujourd'hui un peu conteste. Le DI public reste fondamentalement diffrent du
priv mais ils ont des points de contacts qui sont nombreux. Ceux-ci rsultent de deux tendances lourdes
du droit contemporain : la premire c'est la multiplication des conventions internationales. Le droit des
relations international prives et publiques est de plus en plus rgie par des conventions internationales
publiques.
Depuis la WWII, les tats se sont de plus en plus impliqus dans les relations commerciales
internationales. Ltat, en plus d'tre souverain, d'tre une personne de droit public, est devenu, aussi, un
commerant et passe des contrats avec des personnes prives trangres. Le droit des investissements est
devenu une branche du droit trs importante avec des enjeux conomiques considrables. C'est une
branche du droit qui organise la protection des investissements privs dans les tats trangers.
La question des immunits de juridiction et d'excution des tats et chefs dtats trangers permet
de se soustraire la comptence des juridictions des autres tats. On ne se juge pas entre tats. Cette rgle
a de grosses incidences dans les rapports de droit priv car dans certains cas, il y a des contentieux de droit
priv qui mettent en scne une personne prive et une personne publique qui revendique son immunit.
Exemple : Contentieux prud'homal avec le personnel des ambassades. La juridiction se dclare
incomptence.
Il y a une jurisprudence sur l'articulation entre les immunits dtats et la CEDH et notamment son article
61, droit au procs quitable et droit d'accder au juge.
L'implication dans les relations juridiques internationales semble tre la partie la plus importante
de la dfinition. Le caractre international de la situation, l'internationalit est une condition d'application
et mme d'applicabilit des rgles de DIP puisque ce sont des rgles spcifiques qui ninterviennent que
dans la situation est internationale. On dit que la situation est internationale quand elle comporte un
lment d'extranit. Il faut que la situation soit en contact avec plusieurs ordres juridiques, plusieurs tats
souverains. L'extranit peut concerner la nationalit, le domicile, la conclusion d'un contrat l'tranger,
l'excution du contrat l'tranger (mme en partie), un bien, un fait dommageable, etc. Ce sont des
critres dits juridiques de l'extranit. En matire contractuelle, on retient un critre conomique de
l'internationalit. On retient cette ide de flux et de reflux de valeurs par-del les frontires. Cette
dfinition conomique est plus souple que la dfinition juridique dans le sens o on peut qualifier
d'internationaux certains contrats qui, selon les critres juridiques, auraient t qualifis d'internes.
Quelques exemples d'internationalits :
Un franais pouse une italienne. Pour l'OEC franais, c'est un mariage international du fait de la
nationalit de la future pouse. Pour l'OEC italien aussi. Mais pour eux, l'lment d'extranit est la
nationalit de l'un des deux poux, c'est le mme critre.
Les poux sont italiens, maris en Italie mais vivant en France. Ils divorcent. Si c'est en Italie devant le
juge italien, pour lui, l'lment d'extranit sera le domicile l'tranger. Si c'est en France, l'lment
d'extranit sera la nationalit commune des poux et ventuellement leur mariage en Italie.
Les italiens se sont maris et ont divorc en Italie en ayant toujours vcu en Italie. C'est un divorce interne
l'ordre juridique italien. Mais un jour, l'un des poux veut faire reconnatre ce divorce en France. La
situation purement interne est internationalise par les circonstances. Le juge franais devra reconnatre,
ou pas, le divorce intervenu dans l'ordre purement interne italien.
Tout lment d'extranit n'est pas pertinent ! La rdaction d'un contrat en anglais entre particuliers Paris
pour une vente d'occasion ne provoquera pas d'extranit.
Il peut y avoir des situations dans lequel l'lment d'extranit n'est pas forcment pertinent en
fonction du litige. En fonction de l'objet de la demande du demandeur, une situation qui prsente un
lment d'extranit ne donnera pas toujours lieu conflit de lois.
Exemple : Je vends mon vlo mon voisin qui est un britannique de 16 ans. Nous sommes domicilis
Paris, le prix sera pay Paris, etc. L'lment d'extranit est la nationalit trangre de l'acheteur. Ici, si le
litige porte sur la qualit du vlo, le prix du vlo, ce litige sera soumis la loi franaise et ne donnera pas

lieu conflit de lois. Par contre, si le litige est relatif la nullit du contrat pour cause de minorit de
l'acheteur, ce moment-l, la loi applicable la capacit juridique sera la loi de la nationalit de l'individu.
Donc, si le litige est relatif l'incapacit de l'acheteur, alors le juge franais va mettre en uvre le
rglement du conflit des lois en mettre en uvre la rgle de conflit qui va renvoyer la loi anglaise et va
appliquer cette loi.
Dans une situation donne, il peut avoir un lment d'extranit mais en fonction de l'objet, cet lment
donnera ou pas lieu conflit de lois. L'extranit est une notion trs relative.
SECTION II. LES PROBLEMES DE METHODE
Ici, on va simplement exposer les diffrentes dmarches intellectuelles possibles en prsence d'un
conflit de lois :
1. Dmarche radicale qui consisterait supprimer le conflit de lois, faire en sorte qu'il n'en existe pas.
Pour cela, il n'y aurait pour solution que de mondialiser le droit. S'il n'y avait pas diffrences entre les
systmes juridiques issus de souverainet distinctes, il n'y aurait pas de conflits de lois. C'est utopique
mais si on rgionalise (Europe), on remarque que le droit communautaire tend uniformiser ou
harmoniser les droits des pays membres dans certains secteurs. Paralllement, les tats europens ont
abandonn une partie de leur souverainet l'UE qui a des comptences pour lgifrer dans certaines
matires. Si on admettait, notamment dans le droit de la consommation, que les droits europens sont
identiques, on devrait admettre la fin des conflits de lois dans cette matire.
Mais pour l'instant, ce qui est pertinent c'est la diversit des ordres juridiques et l'un des postulats de base
du DIP qui fait que cette matire existe tel qu'elle est aujourd'hui c'est une prsomption d'galit des
systmes juridiques : on prsume que les droits nationaux sont d'gale valeur, d'gal mrite, d'gale
souverainet.
2. Solidarit des comptences juridictionnelles et lgislatives : cette dmarche existe en droit pnal
international. Le code pnal prvoit que lorsque la loi pnale franaise est applicable, le juge pnal
franais est comptent. Cette dpendance entre applicabilit de la loi pnale franaise et comptence du
juge est forte. Le juge pnal franais n'applique pas le droit pnal tranger. Cette deuxime dmarche est
simple : un juge n'appliquera que sa loi.
C'est justifi en matire de droit pnal car l'lment de souverainet est extrmement important, c'est ltat
qui parle. Cette dmarche prsente toutefois un gros dfaut en droit priv car elle ne garantie pas (au
contraire, elle affecte) la continuit des situations juridiques individuelles qui incluse la prvisibilit, pour
les individus. Pourquoi ? Parce que si on est mari, par exemple, et qu'on a un lien de filiation avec un
enfant selon notre droit d'origine, il suffit qu'on passe la frontire pour tre soumis un autre droit. Le lien
de mariage et de filiation n'existe peut-tre pas dans l'autre systme juridique et donc, si chaque juge
applique son propre droit, il n'y aucune continuit possible dans le statut, notamment familial. Alors que si
on admet qu'un juge national peut appliquer une loi trangre (ici, on peut envisager que le juge Mexicain
acceptera d'appliquer la loi franaise qui a tabli le lien de mariage et de filiation), indpendamment du
dplacement, le statut familial sera toujours rgi par la loi d'origine.
Cette proccupation de garantir une continuit des situations individuelles justifie que l'on adopte la
troisime dmarche possible.
3. Reconnatre une dissociation entre la comptence du juge et la loi applicable : une dissociation des
comptences juridictionnelles et lgislatives. Grce ce systme, on peut garantir aux personnes prives
que leur situation sera soumise toujours la mme loi et que, par consquent, indpendamment des
dplacements gographiques, ces personnes ne verront pas leur statut familial changer. Ce postulat a pour
consquence que les rgles qui dterminent la comptence du juge (d'un ct) et les rgles de conflit des
lois sont diffrentes et elles obissent des proccupations diffrentes. Les rgles de comptence des juges
sont trs terre--terre, on recherche la proximit gographique entre le juge et le litige. Aussi, on recherche
quelle est la loi la plus adapte.
Il faut encore dterminer quelle sera la loi applicable, et il y a deux grandes mthodes possibles :
Indirecte pure : rgle de conflit de lois. La loi applicable au contrat de vente (par exemple) est, sauf
choix des parties, la loi du lieu de situation du vendeur. Le rattachement est ici le domicile du vendeur,
parce qu'on estime que cette loi est la mieux adapte pour rgir le contrat de vente qui est fait
essentiellement des obligations du vendeur, l'acheteur n'ayant que le prix payer. Ce rattachement a t
choisi une fois pour toutes. Avec cette mthode, la finalit du DIP est de soumettre chaque question de
droit la loi qui lui convient le mieux raison de sa nature.
Directe pure : Elle consiste laborer une rgle de DIP qui va donner directement la solution aux
problmes. Par exemple, une rgle qui prvoit ce qu'est un vice cach, dans quels cas on peut obtenir la
rsolution du contrat, etc. Cette mthode existe en DIP franais, on parle de mthode des rgles

matrielles de droit international priv : matrielles parce qu'elle donne la solution c'est une rgle
substantielle, de droit international priv pour la distinguer du droit interne contenu dans les codes.
C'est une rgle spcialement destine aux relations internationales, elle est diffrente de la rgle interne
correspondante (qui porte sur le mme terme). Ces rgles prennent souvent le contre-pied de la rgle
interne.
Exemple : En droit interne, les clauses or sont prohibes dans les contrats. Dans les annes 50/60 on s'est
rendu compte que cette rgle pnalisait les entreprises franaises car les entreprises trangres
demandaient cette indexation sur l'or. Pour faciliter la ngociation des contrats internationaux par les
entreprises franaises, la jurisprudence franaise a labor une rgle matrielle de DIP qui dit exactement
le contraire du droit interne et qui admet la clause or dans les contrats internationaux.
On trouve aussi une deuxime catgorie de rgles qui concerne les lois de police , rgles
internes du droit franais, gnralement en matire conomique et sociale, et ce sont des rgles internes
impratives et on estime que ces rgles sont d'une telle importance qu'on les applique galement
imprativement dans les relations internationales. Elles sont galement matrielles dans le sens o elles
solutionnent le litige. Cette loi de police s'applique en raison de son imprativit.
Exemple : Le droit de la concurrence est une loi de police. C'est une loi imprative dans l'ordre
international.
SECTION III. LES SOURCES DE DIP
Puisque l'objet du DIP est international, on peut supposer que les sources le seraient aussi. C'est la
thse universaliste soutenue au XIXme sicle. l'inverse, les particularistes clamaient au contraire que
certes, l'objet du DIP est international mais chaque tat doit pouvoir dvelopper son propre systme de
conflit de lois en fonction des intrts qu'il veut protger. Aujourd'hui, le DIP est traditionnellement de
source nationale. Il y a donc de grandes chances de divergences.
En DIP franais, la loi applicable la capacit juridique est la loi de la nationalit. En Angleterre, c'est la
loi du domicile qui est prise en compte. Cette situation cr une varit des situations de loi et cr ce
qu'on appelle le forum shopping : on va saisir un juge plutt qu'un autre parce que la loi qu'il va
appliquer m'est plus favorable que l'autre.
En soi, le forum shopping est tout fait licite. Si dans l'idal on pourrait souhaiter l'harmonie
internationale des solutions, on en est loin. On n'y renonce toutefois pas.
A LES SOURCES INTERNES
Il existe des sources directes (lois et coutume) et indirectes (jurisprudence et doctrine). Les
sources de DIP sont les mmes que celles des autres rgles puisque les rgles de DIP sont des rgles de
droit comme les autres (obligatoires, gnrales, etc).
Historiquement, en France, la loi proprement dite est une source faible du DIP, la plus grosse tant la
jurisprudence, qui a labor les rgles de conflit de lois connues aujourd'hui. Pour cela, elle s'est appuye
sur une uvre de la doctrine trs importante aux XIXme et XXme sicles. C'est la raison pour laquelle
on a rassembl les grandes jurisprudence dans un GADIP (grands arrts du droit international priv).
1.

La loi
En matire de conflit de lois, on ne trouve rien dans le code civil sauf l'art.3 c.civ qui contient
deux rgles de conflits qui sont exprimes selon un mode obsolte. partir de ces deux rgles
embryonnaires, c'est la jurisprudence qui a travaill.
Le lgislateur n'a jamais russi instaur un code de DIP. En ralit, la fin du XXme seulement,
l'occasion de certaines lois (et notamment les grandes lois du droit de la famille des annes 70), le
lgislateur a dict de faon parses quelques rgles de conflits :

Art.311-14 -17 c.civ : Ces articles posent des rgles de conflits de lois en matire de filiation. Ces
articles ont t introduits dans le code civil au moment de la grande loi sur la filiation du 3 Janvier 1972.

Art. 309 c.civ : L.11 Juillet 1975 sur le divorce.

Art. 1397-2 et s. c.civ : Rgles de conflits en matire de rgimes matrimoniaux.

Art. 370-3 et s. c.civ : L.6 Fvrier 2001 identifie comme portant sur l'adoption internationale.

Art. 515 et s. : L.12 Mai 2009, Les conditions de formation et les effets d'un partenariat enregistr
(PACS), ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis la loi de ltat du lieu
d'enregistrement du PACS .

Art. L.135-1 c.conso. : Rgle de conflit de lois applicable la question des clauses abusives dans les
contrats de consommation.

En droit des personnes et de la famille, il peut y avoir aussi toutes les sources en plus de la loi (circulaires
administratives, consignes etc) qui viennent complter et prciser les textes de loi.
En matire de conflit de juridictions, on parle de la comptence du juge et la reconnaissance des
jugements trangers. Pour la reconnaissance des jugements, il n'y a rien du tout ni dans le c.civ ni dans le
CPC, si ce n'est l'exigence de l'exequatur (art.509 CPC).
En ce qui concerne la comptence internationale des juges franais,il y a deux articles dans le code civil,
art.14 et 15 c.civ qui donnent comptence au juge franais quand un des plaideurs est franais. Mises
part ces rgles qui sont des rgles de DIP, rien d'autre sur la comptence des juges.
2.

La jurisprudence
On a toute une srie de grands arrts la fin XIXme et dbut du XXme et dans les annes 8090. dfaut de textes, c'est la doctrine qui travaille et la jurisprudence consacre les solutions issues de ce
travail. La doctrine a donc jou un rle trs important de systmatisation. Il y avait des solutions parses
dans les diffrents droits et il y a des sources doctrinales mises en place.
En 1893, on cr l'Acadmie de Droit International de La Haye qui fonctionne avec des professeurs du
monde entier qui donnent des cours. En France, il existe le Comit Franais de DIP qui organise quatre
confrences annuelles et il y a deux revues connatre : Revue critique trimestrielle de DIP et le Journal
du Droit International. Ces ouvrages ont eu tout au long du XXme sicle un trs fort succs dans la
naissance de rgles de conflits.
B LES SOURCES INTERNATIONALES
1.

Les traits et conventions


Le trait international relve du droit international public et est un accord conclu entre tats
souverains et rgit par le droit international public. Le droit international public prvoit en effet que les
conventions internationales obligent, entre eux, les tats. Les parties sont des tats ou des sujets de droit
international (organisations internationales ou rgionales).
Le droit franais est moniste, il n'y a pas besoin de transposer les conventions internationales mais en droit
priv, il faut constater qu'en gnral, si le trait fixe des droits de faon suffisamment prcise, il a ce qu'on
appelle un effet direct ou excutoire , c'est--dire que les individus peuvent se prvaloir directement
des dispositions d'un trait non pas contre ltat mais dans un litige de droit priv. Rcemment, la Cour de
cassation a rappel cet effet direct dans un arrt du 14 Juin 2005 propos de la convention de New York
sur les droits de l'enfant de 1989 car elle avait dit le contraire dix ans avant dans un arrt de 1993 o elle
avait refus l'applicabilit directe parce que la convention de NY est trs peu prcise en ralit, elle pose
des grands principes protecteurs de l'enfant mais qui ne sont pas faciles traduire en droit subjectif
concret.
Pour le DIP, il y a beaucoup de traits bilatraux qui portent sur la reconnaissance des jugements trangers
entre la France et ses anciennes colonies. Pendant les annes 60 jusqu'au dbut des annes 70, la France a
conclu des cooprations judiciaires avec d'anciennes colonies franaises. Aujourd'hui, ces conventions
sont toujours en vigueur mais comme le droit gnral a beaucoup volu, alors que dans les annes 60 ces
conventions marquaient un net progrs, aujourd'hui elles sont pratiquement en recul par rapport au droit
commun de la reconnaissance des jugements.
En matire de conflit de lois, trs peu de trait bilatraux.
Les traits multilatraux sont gnralement labors, rdigs puis signs, ratifis, dans le cadre
d'organisations internationales permanentes. Parmi celles-ci, la plus importante en histoire et en volume de
production est la Confrence de La Haye de droit international priv (organe permanent). Elle a t cre
en 1893 avec une vocation rellement universelle et a labor de trs nombreux textes internationaux.
Actuellement, une vingtaine sont en vigueur en France :

Convention sur la protection des mineurs, 1961

Convention sur la responsabilit du fait des produits dfectueux , 1978

Convention sur les accidents de la circulation, 1971

Convention sur la protection des incapables majeurs, 2000

Convention sur l'lection for, 2005 (clause attributive de juridiction, clause que les parties insrent
dans leur contrat et qui dsigne par avance le juge comptent en cas de litige.)

Protocole sur la loi applicable aux obligations alimentaires, 2006

L'UE elle-mme est dsormais, depuis 2007, membre de la confrence de La Haye, ce qui a pour
consquence que si l'union ratifie une convention, automatiquement elle est rpute ratifie par tous les
EM alors mme qu'ils seraient d'un avis contraire.
La C.N.U.D.C.I, commission des nations unies pour le droit du commerce international a une
vocation universelle. Elle date de 1966 et s'intresse aux relations commerciales internationales
exclusivement. Celle-ci a un mode de fonctionnement diffrent de la confrence de LH car ce sont des
groupes de travail permanent et des textes internationaux sont labors sans avoir forcment vocation
devenir des conventions. Ils peuvent, soit, rester l'tat de texte sans valeur normative, mais surtout,
lorsqu'ils ne sont pas ratifis, il peuvent tre des instruments modles et notamment des lois types :
la CNUDCI publie, diffuse des textes, des lois-type qui sont la disposition des tats qui peuvent, soit les
copier-coller dans leur lgislation, soit s'en inspirer. L'une des plus connue est celle de 1985 sur l'arbitrage
international. Celle loi contient tout un rgime de l'arbitrage international que les EM peuvent transposer.
La Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises entre professionnels est
d'origine CNUDCI.
Le Conseil de l'Europe a une vocation rgionale (le continent europen). En ralit, celui-ci a
donn lieu la CEDH de 1954 qui n'est pas une source directe de rgles de DIP. Elle contient des droits
fondamentaux, mais pas de rgles de DIP.
Il y a des pans entiers qui relvent du droit international : vente de marchandises, protection des
mineurs/majeurs, transports maritimes/ferroviaires/ariens, etc.
quoi servent les traits en DIP ? D'une manire gnrale, ils servent unifier le droit. Mais en
DIP, qu'unifie-t-on ? Il y a deux possibilits : soit on unifie le droit matriel (exemple : convention de
vienne sur la vente internationale de marchandises qui contient un rgime complet de la vente
internationale. Il y a ici une unification entre les pays parties du droit matriel. Elle runit prs de 100
pays). Soit on peut aussi unifier seulement les rgles de conflit de lois et non pas le droit matriel des tats
(exemple : la convention de Rome de 1980 qui porte sur la loi applicable aux contrats en DIP. Tous les
pays parties ont donc la mme rgle de conflit en matire contractuelle. Quelque soit le juge qu'on va
saisir parmi les EM, il mettra en uvre la mme rgle de conflit que les autres). Unifier le droit matriel
va plus loin qu'unifier les rgles de conflit.
La convention a le mrite de dterminer le seul juge comptent pour tous les tats parties. Sur la question
de l'exequatur, les conventions internationales unifient les conditions de l'exequatur mais les assouplissent
galement, ce qui a pour consquence qu'entre les tats parties, les jugements circulent plus facilement.
Le juge doit donc faire prvaloir le trait sur la loi. Et s'il a un doute, il peut, il a le pouvoir d'exercer un
contrle de conventionnalit de la loi pour vrifier si sa loi est conforme au trait conclu par son pays.
Dans le cas contraire, la loi est carte et pas annule puisqu'en France, notamment, il n'en a pas le
pouvoir ! Dans cette perspective, le juge a galement le pouvoir d'interprter le trait.
CE, GISTI, 1990.
Cass., Banque africaine de dveloppement, 1995.
Certaines conventions internationales ont leur propre juridiction comptente pour l'interprter. On pense
tout de suite la CEDH qui interprte la CEDH et dont les dcisions s'imposent aux EM du Conseil de
l'Europe. Grce cela, le texte international russi son objectif d'unification.
D'aprs l'article I, la CEDH s'applique systmatiquement devant toutes les juridictions des EM du
Conseil de l'Europe. En plus, elle consacre des droits et liberts fondamentaux et on ne voit pas comment
ces droits et liberts n'interviendraient pas en DIP, puisque fatalement, s'ils interviennent en droit interne,
ils interviennent en DIP. On pourrait se demander si on ne pourrait pas appliquer systmatiquement les
droits fondamentaux de manire immdiate avant mme d'avoir mis en uvre le conflit de lois ? D'une
certaine manire, la CEDH chapperait aux conflits de lois en raison du caractre fondamental des droits
qu'elle pose. Ce n'est pas de cette faon que la CEDH intervient. Ses garanties interviennent plutt au
titre de l'ordre public international, c'est--dire au titre des valeurs fondamentales du for, les principes
fondateurs du systme juridique franais.
2. Le droit communautaire
2.1- Avant le trait d'Amsterdam et le trait de Lisbonne
Avant le trait d'Amsterdam de 1997, les communauts europennes intervenaient de deux faons
diffrentes dans le droit international priv en tant que source :

La CE constituait un espace privilgi pour ngocier des conventions internationales. Donc, c'tait

des conventions internationales ordinaires mais conclues entre partenaires privilgis membres de la
communaut europenne. On les appelle aujourd'hui conventions de l'union . On a eu principalement
deux grandes conventions conclues comme a, savoir la convention de Bruxelles de 1968 sur la
comptence internationale des juges et sur la reconnaissance et l'excution des jugements trangers. Il y en
a eu une autre en 1998, qui porte sur les mmes questions mais en matire de dsunion et de responsabilit
parentale. Ces conventions sont aujourd'hui devenues des rglements europens, principal outil lgislatif
de l'union.
Pour les conflits de lois, la Convention de Rome de 1980 tait aussi une convention de l'Union et elle aussi
est devenue un rglement.

Intervention ponctuelle : l'occasion de telle ou telle directive sectorielle des rgles de conflits
taient dictes. Par exemple, dans la directive clause abusive de 1993, il y a une rgle de conflit
reprise aujourd'hui l'article L.135-1 c.conso.
2.2- Aprs ces traits
Il y a eu un changement organique avec le trait d'Amsterdam : la coopration judiciaire en
matire civile est passe du 3me au 1 st pilier et s'est intgr dans le chapitre visa, asile, immigration .
Le saut organique a t accompagn en 1999 d'une runion en Italie o on a dcid de mettre en place
progressivement un espace de libert, de scurit et de justice. Ce n'est plus seulement un espace march
intrieur mais aussi un espace de libert, de scurit et de justice et il tait donc explicitement annonc la
cration d'un espace judiciaire europen, ide qu'un jour l'union n'aura pas de frontires internes en
matire judiciaire.
Le Trait de Lisbonne a supprim l'exigence d'un rapport avec le fonctionnement du march intrieur. Le
texte dsormais autorise l'union lgifrer en matire de coopration transfrontalire notamment pour le
bon fonctionnement du march.
Sur cette nouvelle base, l'union a reformat d'anciens instruments pour les transformer en rglements
europens :

R.44-2001 du 22 Dcembre 2000 Rglement Bruxelles I .

R. 593-2008 du 17 Juin 2008 Rglement Rome I


part cela, l'union a galement cr de toutes pices de nouveaux rglements :

R. 29 Mai 2000 relative aux faillites internationales

R. 11 Juillet 2007 sur la loi applicable aux dlits, Rome II

R. 12 Dcembre 2006 instituant une procdure europenne d'injonction de payer

R. 13 Novembre 2007 sur la signification et la notification dans les EM des actes judiciaires et
extrajudiciaires.

R. Rome III sur la loi applicable en matire de divorce et de sparation de corps de 2010.

R. Rome IV sur les successions internationales.

Les rglements BRUXELLES rglent les conflits de juridictions alors que les rglements ROME
rglent les conflits de lois.
Influence du droit de l'union sur les rglements des conflits de lois : le droit europen se caractrise avant
tout par la construction du march intrieur fond sur les grandes liberts. C'est donc du droit matriel. Il a
t dit qu'en ralit, derrire ces liberts, il y a une rgle de conflit cache : c'tait une opinion doctrinale
des annes 1990, devenue trs prsente par la suite. Cela voulait dire que ds lors que le systme des
grandes liberts soumet toute prestation de service et vente de biens la loi du pays d'origine et que,
corrlativement, on carte les lois des pays d'accueil lorsqu'elles constituent des entraves l'exercice des
grandes liberts. Les auteurs disaient donc qu'il y a la rgle de conflit selon laquelle toute activit
conomique est soumise la loi du pays d'origine. Cela voudrait dire que toutes les entreprises iraient
s'installer dans un pays et qu'on ferait un choix des pays en fonction des activits et qu'on pourrait faire
rayonner aux mmes conditions ses activits dans toute l'union.
Les institutions europennes ont ni l'existence d'une telle rgle de conflit cache. Elles interviennent sur
le rsultat de la mise en uvre de la rgle de conflit de loi. La rgle nationale est carte quand contraire
aux grandes liberts.
Mme en dehors des rgles de DIP dictes par l'union, le droit de l'union a une influence en DIP.
3.

Le droit spontan
Le droit spontan est un droit coutumier qui rsulte de pratiques qui deviennent usages puis qui
deviennent coutumes. Ici, on se situe aussi dans le domaine du commerce international. C'est une source

trs importante mais uniquement dans cette matire. Elle n'existe pratiquement pas ailleurs. Quand on
parle de droit spontan on parle de lex mercatoria , littralement la loi des marchands qui est compose
d'usages commerciaux par branches, par secteurs et de principes gnraux du droit (des contrats le plus
souvent).
Les PGD sont dgags par la doctrine partir d'une analyse de droit compar, qui tend identifier
les principes communs tous les ordres juridiques ou une majorit d'ordres juridiques nationaux : force
obligatoire des contrats, devoir de bonne foi, rparation intgrale du prjudice rparable, etc. Parfois, cette
dmarche de droit compar tend aussi slectionner des rgles qui sont admises par certains ordres
juridiques mais pas par d'autres pour la raison d'utilit ou d'adaptation de cette rgle au besoin de cette
rgle internationale. Quant bien mme d'autres pays ne reconnatraient pas cette rgle, on pourrait l'riger
en PGD vu son utilit en droit international.
Exemple : Rgle anglaise d'obligation de minimiser son dommage, Mitigation of damages. La partie du
dommage qu'il aurait pu viter ne lui sera pas rpare. Mme si le droit franais est applicable devant les
arbitres, ce principe gnral du droit pourra nanmoins tre appliqu.
On a parfois appel cette slection de rgles juridiques le darwinisme juridique , on slectionne les
meilleures rgles de droit, les rgles favorables au dveloppement des changes commerciaux. Les arbitres
du commerce international relayent ce travail doctrinal.
Les usages, pour leur part, viennent de pratiques. Chaque secteur commercial a ses propres
usages. Une pratique, en soi, n'est pas une rgle de droit. Pour qu'elle devienne une coutume il faut
l'lment matriel et l'opinio juris. Ces usages sont souvent codifis par des organismes privs, rgles
modlises.
Ces rgles peuvent aussi tre originaires de la doctrine, notamment les rgles UNIDROIT qui a tabli des
principes relatifs aux contrats du commerce international : ensemble de rgles matriels sur les contrats du
commerce international. Ils n'ont pas de valeur normative, ne constituent ni une coutume ni une
convention internationale, cependant, dans l'arbitrage, on a admet que les parties puissent volontairement
se soumettre aux principes UNIDROIT et notamment choisir les principes comme loi applicable leur
contrat. Les principes UNIDROIT, contrats-types et pratiques diverses du commerce international ne sont
des coutumes que lorsqu'elles sont rpts dans le temps, plausibles dans leur application spatiale et
consacrs par une ou plusieurs juridictions.
Exemple : Les INCOTERMES (international commercial terms), compils par la CCI et sont des
modalits spcifiques de certains contrats, notamment en matire de transports.
PARAGRAPHE IV LES PRINCIPALES REGLES DE CONFLIT EN DROIT INTERNATIONAL
PRIVE FRANCAIS
A LES PERSONNES ET LA FAMILLE

Le statut personnel
Individuel et familial. Il correspond, en droit civil, au droit extra-patrimonial des personnes et de la
famille , c'est--dire ltat, la capacit, les conditions de fond du mariage, l'tablissement du lien de
filiation, etc. Pour ces questions, il y a deux rattachements possibles :
Le rattachement la nationalit
Le rattachement au domicile ou la rsidence habituelle
La loi applicable sera celle de sa nationalit ou celle de son domicile. Le droit franais a choisi le
rattachement la nationalit, mais dans l'absolu c'est un choix des tats. Le rattachement la nationalit a
des avantages : la nationalit est extrmement stable comme qualit ; c'est quelque chose de trs sr parce
que les tats n'accordent aux individus la nationalit qu' des conditions trs strictes et qui sont
troitement surveilles par ltat ; sentimentalement, aussi, on est attach sa loi nationale, d'origine,
mme si on part vivre loin de chez soi.
Une critique a t faite qui est le risque de communautarisation de la socit, puisqu'il y auraient des
groupes de personnes qui vivraient selon leur droit en fonction de leur nationalit. Au contraire, le
rattachement la loi de la rsidence favoriserait l'intgration puisque les trangers en France seraient,
comme les autres, soumis la loi franaise.
Il y a des fois o on l'carte parce qu'on est obligs, notamment lorsqu'on est en prsence d'apatrides et
alors la Convention de Genve prvoit le rattachement la loi du domicile. Lorsque l'individu est un
double national, quelle loi choisir ? Le droit franais a retenu pour solution que lorsque parmi les deux
nationalits, il y a la franaise, on la choisi et lorsqu'elle n'y est pas, le juge recherche celle qui est la plus
effective.

Le rattachement la nationalit est prvu par l'article III alina 3 du c.civ en matire d'tat et de capacit.
(Voir Infra : on verra plus tard que seul le rattachement est prvu car la rgle de cet article n'existe plus en
tant que tel). LES REGLES SONT LES SUIVANTES :
1. L'tat et la capacit : nom, sexe, capacit juridique de contracter sont rgis par la loi
nationale de l'intress. En matire de protection des incapables (tutelle, curatelle) il y a des conventions
de LH et la loi du domicile mais surtout le juge du domicile joue un rle.
1. BIS. Pour les personnes morales, la loi qui rgit leur existence et leur validit, leur
fonctionnement, les pouvoirs de leurs organes et dirigeants est la loi du sige social relle de l'entreprise.
On parle parfois de la nationalit d'une socit .
Le statut personnel familial
2. Les conditions de fond du mariage sont rgies par la loi nationale des poux. Si les poux
sont de nationalits diffrentes, on ne choisi pas entre les deux lois et on n'applique pas forcment les deux
cumulativement. En ralit, on distingue entre les questions :

Empchements unilatraux au mariage : ge, consentement, aptitude physique ou mentale, ncessit


d'une autorisation des parents, etc. On applique chaque poux sa loi.

Empchements bilatraux au mariage : touchent au lien lui-mme : mariage entre collatraux,


mariage polygamique, mariage homosexuel (plus maintenant, il est admis). Pour ces empchements, on
applique cumulativement les deux lois et partir de l, on fait prvaloir la plus svre.
3. Les conditions de forme du mariage : soumises la loi du lieu de la clbration du mariage.

Effets extra-patrimoniaux du mariage (rapports personnels entre les poux, savoir le devoir
d'assistance, de cohabitation, de fidlit mais cela exclut l'obligation alimentaire entre poux qui relve
soit d'une convention de LH, soit d'un rglement europen. Cela concerne aussi le statut personnel de
l'pouse marie, si elle doit ou non prendre le nom de son mari).
4. Ces effets sont soumis la loi nationale commune des poux ou de leur domicile commun
s'ils sont de nationalits diffrentes. S'il n'ont ni l'un, ni l'autre, la loi du for (juge saisi).
L'tablissement de la filiation lgitime ou naturelle (par le sang)
5. L'tablissement de ce lien relve de la loi de la nationalit de la mre pour une raison
simple, c'est qu'on sait qui est la mre. Si la mre n'est pas connue, l'tablissement du lien de filiation avec
le pre seul est soumis la loi de la nationalit de l'enfant. Art. 311-14 c.civ.

La filiation adoptive
5. BIS : Soumission de l'adoption la loi nationale de l'adoptant. Si c'est un couple mari, il
s'agit de la loi des effets du mariage. Art.370-3 est plus prcis que a, il prcise deux choses :

Adoption n'est pas permise si la loi nationale des deux poux la prohibe (pays arabo-musulmans).

Adoption n'est pas permise lorsque la loi de l'enfant la prohibe (SAUF si l'enfant est n et rside en
France).

Divorce
6. Art.309 c.civ prvoit une rgle de conflit unilatrale complique en matire de divorce, rgle
remplace par le R. ROME III sur la loi applicable au divorce.

B LES BIENS
On parle de statut rel .
7. Lex rei sitae, loi du lieu de la chose. Loi du lieu o se trouve le bien. Ce rattachement figure
aussi l'art.3 c.civ al.2. Les droits rels mobiliers et immobiliers sont rgis par la loi du lieu de situation
du bien qu'ils ont pour objet.
Ce rattachement n'a que des avantages en matire immobilire : il est commode, c'est conforme la nature
du droit rel et c'est un rattachement qui favorise le respect des intrts de tout le monde : tat, titulaire,
tiers (les tiers peuvent savoir selon les modalits de la loi du lieu de situation du bien qui est propritaire,
si a leur est opposable, etc.). Pour les meubles, c 'est diffrent car les biens bougent. D'ailleurs, dans
certains systmes juridiques, la mobilit du meuble justifie qu'on rattache le droit mobilier au statut
personnel. Pour les biens incorporels, le souci est qu'ils sont nulle part ou partout. On trouve donc un
herzatz qui est de dire qu'on localise ces biens corporels de faon fictive au lieu de leur enregistrement ou
dpt.

C'est du droit rel de proprit sauf qu'en matire de droit proprit, ce qui compte surtout c'est le transfert
(qui part d'un contrat) et donc quand il y a un transfert de droits rels, la loi relle va devoir tre combine
avec la loi du contrat qui va dterminer quel moment est transfre la proprit.
C LES ACTES JURIDIQUES
La substance des actes
8. La loi d'autonomie. Elle est en elle-mme une rgle de conflit de lois. Cela signifie que le
contrat est rgi par la loi choisie par les parties. Cette rgle a t invente au MA en 1515. Aujourd'hui,
elle est dans le R.ROME I. On rattache la loi applicable au contrat la volont des parties. La loi
d'autonomie concerne tous les contrats et notamment un contrat un peu spcial qui est le rgime
matrimonial dans un mariage international (les relations pcuniaires entre les poux).
Le choix peut tre express ou tacite. Elles peuvent choisir une loi n'ayant aucun lien avec le contrat.
Depuis 1950, la CK dit que le contrat est toujours soumise la loi d'un tat, les parties ne peuvent choisir
du droit spontan.
Cass., Messagerie maritime, 1950.

8. BIS. Les parties peuvent soumettre leur contrat plusieurs lois ou changer jusque devant le
juge. Si les parties ne choisissent pas, le contrat va tre localis grce un critre de rattachement
gographique. Avant la C de Rome, le droit franais tait plutt favorable la loi du lieu de l'excution
du contrat. La C a dsormais impos que a serait la loi de rsidence habituelle du dbiteur de l'obligation
caractristique du contrat au moment de sa conclusion, en contrepartie de laquelle on paie le prix.
Le rglement ROME I a modifi cela et a pris contrat par contrat pour dire que la loi applicable la vente
est, etc. Ainsi, dans le contrat de consommation, la loi applicable est celle du domicile habituelle du
consommateur.

D LES FAITS JURIDIQUES (Quasi-contrats et dlits)


9. Lex loci delicti, issue du R.ROME II. La responsabilit extra-contractuelle est rgie par la
loi du lieu du dlit, loi du lieu de survenance du fait dommageable. Quasi-contrat est soumis la loi du
lieu du fait aussi.
Pourquoi rattacher la loi du lieu ? Les intrts de ltat : ltat a intrt ce que tous les comportements
dviants ou dommageables sur son territoire relve de sa loi. L'auteur du dommage devrait
rationnellement se soumettre la loi du lieu o il se trouve. Toutefois, quand on dit dlit , c'est trois
choses : fait, dommage, lien de causalit entre les deux. En DIP on oublie le lien de causalit qui n'est pas
localisateur mais reste le fait (la faute) et le dommage qui ne sont pas forcment dans le mme pays. La JP
franaise avait dcider du cas par cas. ROME II a retenu la solution de la loi du lieu du dommage quelque
soit le lieu de survenance du fait ou de la faute l'origine du dommage.
E LES FORMES DES ACTES
Rgle traditionnelle : Locus regit actum. Le lieu rgit l'acte. Autrement dit, les conditions de
forme du contrat relvent de la loi du lieu de sa conclusion. Justifie par la commodit et la scurit. La
rgle est facultative voire alternative : le rglement ROME I prvoit une rgle qui dit que le contrat est
valable en la forme si il satisfait aux dispositions de la loi du lieu de sa conclusion ou bien de la loi qui le
rgit au fond . On donne deux chances au contrat d'tre valable : soit selon la loi du lieu de conclusion,
soit selon celle qui le rgit sur le fond. On favorise la validit formelle du contrat.
La rgle est galement facultative en matire de testaments (actes unilatraux). La Convention de LH
retient le mme esprit, la mme dmarche que ROME I en dsignant plusieurs lois alternativement
applicables la forme du testament.
Mais concernant le mariage, qui est un acte juridique, nest pas purement priv car lautorit publique
intervient pour consacrer le mariage. La forme du mariage, le oui est soumis la loi du lieu de
clbration. Sauf que l la rgle est unique, exclusive et non facultative.
Ce qui est plus difficile en Droit International Priv en ce qui concerne la forme est de dterminer ce qui
est une forme au sens du Droit International Priv, cest la qualification de forma qui est complexe.
La solennit, c'est--dire la forme exige sous peine de nullit, elle est exig pour la validit de
lacte. Par exemple lcrit en matire de donation, cest une condition de validit et non seulement de
preuve de la donation. Cette solennit est une forme en Droit International Priv et rpond donc la rgle
de conflit lopus regit actum.

En revanche, ce quon appelle les formes habilitantes c'est--dire lhabilitation dun incapable
donne par un tuteur ou par le conseil de famille, ces formes dites habilitantes, qui concerne aussi un
dirigeant social, ces formes ne sont pas des formes au sens du Droit International Priv, par consquent
elle ne relve pas de la catgorie forme. Elles vont relever de la catgorie de la substance de lacte, du
fond et par consquent elles ne sont pas soumises la rgle lopus regit actum mais la rgle relative la
substance.
De la mme faon les formes qui sont des modes de publicits, par exemple la publication au
registre des hypothques dune vente immobilire, cette publication sert rendre opposable tous la vente
et donc le transfert de proprit de limmeuble. Cette forme de publicit qui a une fonction dopposabilit
relve aussi du fond et non de la catgorie forme. Par consquent cest la loi du lieu de limmeuble qui
dterminera les formes, les mesures de publicit qui sont ncessaires. En droit civil ce sont des formes
mais pas en Droit International Priv.
F LES REGIMES MATRIMONIAUX
10. Autre rgle : Le rgime en Droit International Priv des rgimes matrimoniaux est calqu
sur celui du contrat. Cela implique que les parties, en loccurrence les poux, peuvent choisir la loi
applicable leur rgime matrimonial. Ils peuvent conclure un contrat de mariage et soumettre ce contrat
de mariage qui nest forcment celui de leur nationalit ou de leur domicile. dfaut de choix par les
poux, la loi applicable est celle de leur premire rsidence habituelle commune, c'est--dire finalement le
lieu ou les poux se sont installs.
G LES SUCCESSIONS
11. Le droit international des successions est en train de muter totalement de faon trs
profonde avec le tout nouveau rglement europen Rome IV. Cest le rglement 650-2012 du 4 juillet
2012. Ce qui change, jusquau rglement le droit franais retenait deux rgles de conflits distinctes qui se
combinaient : une pour les meubles et une pour les immeubles. Les successions immobilires relevant de
la loi du lieu de situation de limmeuble, et les successions mobilires relevant de la loi du dernier
domicile du dfunt.
Certains systmes retiennent que les meubles suivent les personnes y compris le droit rel, mais le droit
franais ne retient pas cette ide, mais en matire de succession mobilire (transfert de droit rel a cause
de mort), le droit franais retient lide que le bien suit la personne. Ce systme qui est cohrent a un gros
dfaut : il provoque un fractionnement des successions, de la loi applicable. pour peu que le dfunt ait des
meubles et immeuble dans deux pays diffrents, il y aura ncessairement deux lois diffrentes. Il va falloir
donc procder par paquet immobilier.
Le rglement Rome IV veut rgler cette situation pour toute lEurope et il pose un principe qui a une
porte trs large, il ny aura quune loi applicable toute la succession et cette loi sera celle du juge de la
dernire rsidence du dfunt. Autrement dit, dans cette rgle il y a deux rgles : 1/ comptence du juge du
lieu de la dernire rsidence du dfunt (rgle de comptence juridictionnelle 2/ rgle de conflit :
application de la rgle du for. Le juge saisi et la loi applicable sont ceux de la dernire rsidence il y a une
unit entre les 2.
Ce systme est simplificateur. Mais il y a une exception : on applique la loi nationale du dfunt et non pas
du domicile, ce quon appelle la profetio juris c'est--dire un acte danticipation de la succession, par
lequel le futur dfunt organise davance sa succession par des actes juridiques. Et l le choix de la loi
nationale est possible, au-del de la loi de la rsidence.
H DROIT DE LA FAILLITE
12. En matire de faillite le conflit de loi joue un rle mineur. Le conflit de loi est effac par le
conflit de juridiction. cela signifie donc que la loi de la faillite, lex concursus, est la loi du juge saisi, cest

la loi du for. Donc la loi du juge qui ouvre la procdure collective (redressement, liquidation, sauvegarde),
cette rgle de conflit figure dans le rglement europen du 29 mai 2000, quon appel rglement
insolvabilit qui sapplique aux entreprises et non particulier. et le juge comptent est le juge du lieu du
sige social.
Pourquoi cette rgle de loi du for ? dabord il y a de nombreux aspects procduraux. Au-del de a, le
droit de la faillite concerne directement lemploi, lconomie, le crdit, il est donc naturel que ltat sur le
territoire duquel lentreprise est en faillite apprhende les conditions douverture de la faillite, ces effets.
Lintrt de ltat est donc conomique et social. Cela tant dit cette loi devra bien souvent tre combin
avec dautre, notamment, pour ce qui concerne les contrats de travail, les consquences sur la faillite, la loi
applicable du contrat de travail jouera galement un rle. De la mme faon, les ventuels surets, les
gages, le nantissement, droit de rtention, toutes ses surets sont soumises la loi du lieu de la situation du
bien, et par consquent si un crancier invoque un droit de rtention ou un gage contre la faillite, la loi du
lieu de situation du bien devra en plus tre pris en considration, en plus de la loi du for.
Distinction entre procdure et substance : toutes les rgles que lon a pu voir relve du fond, et de
lautre cot se situe la procdure. On la vue, la substance, le fond, tout ce quon vient de voir relve de al
loi dsigner par la rgle de conflit. On la dsigne trs gnralement la lex causae, la loi de la cause. tandis
que de lautre cot, les rgles de procdures, la faon dont se droule le procs relve en principe de la lex
fori, la loi du for.
Lexplication est simple, le juge franais est un organe de ltat franais, statutairement cest un
fonctionnaire de ltat qui tient ses pouvoirs de ltat. il ne peut donc procder que selon la loi de ltat,
qui lhabilite procder.
Cette distinction entre procdure et substance est trs nette, elle est admise depuis longtemps mais la mise
en uvre nest pas facile, il y a des questions la limite et parfois on a du mal les classer.
Exemples : action en justice : au sens de larticle 30 du Code de Procdure Civil est le droit dtre entendu
sur le fond dune action, cest le droit daccder la justice. Cest un droit procdural. Lintrt agir est
une rgle de procdure, cest l aloi du for qui va dterminer si le demandeur intrt agir. En revanche la
question de savoir si lintrt est lgitime, relvera plutt de la lex causae c'est--dire de la loi du fond.
Mme chose pour la qualit pour agir, cette qualit relve de la loi du fond, c'est--dire de la loi qui
confre le droit dagir. On rejoint ici les formes habilitants : le dirigeant dune socit a qualit pour agir
au nom de la socit, cest la loi qui lui attribue cette qualit. les conditions dans lesquelles il pourra agir
sont dtermin par la loi du fond. Mme chose pour les associations.
La capacit dagir en justice est la capacit juridique en gnral, la mme que la capacit de contract cest
la loi du fond c'est--dire la loi de la nationalit.
La prescription est une question difficile, en Angleterre, en Common law en gnral la prescription est une
rgle de procdure civile, alors quen droit continental, la prescription est une question qui relve du droit
substantiel. En consquence, en Droit International Priv franais, en ce qui concerne la prescription
extinctive, la loi applicable est celle de la crance elle-mme. si cest une crance contractuelle = loi du
contrat, si crance dlictuelle = loi du dlit.
En revanche si cest une prescription acquisitive, quand on possde un bien, quand on exerce de fait les
attributs du propritaire, le temps confre un titre de proprit, celle l est soumise la loi du lieu de
situation du bien. En 2008, le droit franais a refondu tous le rgime de la prescription, article 2221 du
Code Civil, qui est une rgle de conflit qui confirme ces solutions, par la loi du 17 juin 2008 portant
rforme du rgime de prescription. La prescription est rgie par la loi applicable au droit substantiel
quelle affecte.
Rgime des preuves :

Lobjet de la preuve, c'est--dire quest ce quil faut prouver, la charge de la preuve, qui doit prouver,
le jeu des prsomptions cela relve du fond, car cest la loi qui rgis le droit qui va dterminer quelles
conditions on peut faire valoir ce droit.


De lautre cot il y a ladministration des preuves, l cest trs matriel ce sont les moyens quutilise
le juge pour tablir les faits (expertise, tmoignage, etc.), tout ceci relve de la loi du for, il ny a que la loi
du juge qui peut dterminer comment il peut exercer sur le plan matriel.

Entre les 2, il y a des questions intermdiaires, il ya la question de ladmissibilit des modes de


preuve, c'est--dire quel mode de preuve est admis, article 1341 du Code Civil, qui exige un crit pour
prouver un contrat, la loi ici exige un certain mode de preuve pour prouver certains droits. cette question
relve ncessairement en parti de la loi du fond, car elle va dterminer quel mode de preuve sont
acceptables pour tablir lexistence de ce droit. si la loi du fond poser cette rgle cest que ladmissibilit
des modes de preuve touche au fond.
En revanche, la force probante, c'est--dire le degr de conviction que tel mode de preuve emporte dans
lesprit du juge, ici on retombe dans la pure procdure, cest a la loi du for donc de dire quelle est la force
probante dun tmoignage, dune expertise, etc.
La notion de preuve, son rgime est travers par la distinction entre la procdure et le fond, ce qui est
naturel car la preuve est un rgime mixte, entre la procdure et le fond.
Dans le conflit de juridiction il y a 2 aspect : la comptence internationale du juge et de lautre cot
lexequatur, c'est--dire la reconnaissance en France de jugement rendu dans un pays tranger. en revanche
le conflit de loi est la vocation concurrente de plusieurs loi rgir une mme situation, et donc le
rglement de conflit de loi tend identifier la loi applicable la question pose.
Remarque : dans la chronologie dun contentieux international, la 1 er question quon se pose est quel est le
juge comptent, ensuite on va se demander quelle est la loi applicable. en suite son jugement sera rendue
et lexequatur de ce jugement se posera peut tre. Mais on ne tiendra pas en compte cette chronologie dans
notre plan.
Le conflit des lois vient en premier pour 2 raisons :
1/ cest la question qui est au cur du Droit International Priv, car cest la question qui permet
didentifier les mcanismes de coordination entre les systmes juridiques nationaux. Comment gre t on le
phnomne de la frontire ? on apprhende ce phnomne grce des mthodes et mcanismes, qui
historiquement ont t dvelopps, affins, consacrs dans le domaine du conflit de loi et non de
juridiction. Le conflit de loi est la richesse du Droit International Priv. Cest lme du Droit International
Priv.
2/ la raison pratique : on doit dterminer la loi applicable une situation mme en dehors de tout procs,
on na pas besoin dun procs pour se demander quelle est la loi applicable. quant il y aura procs il
faudra dterminer la loi applicable, et mme en dehors dun procs, on peut sinterroger sur la loi
applicable, et donc la dtermination de la loi applicable est indispensable, dans le contexte simple du
conseil juridique. Le conflit des lois nexistent pas que devant le juge.

PARTIE I.
LES CONFLITS DE LOIS, LA LOI APPLICABLE.
Il faut que plusieurs ordres juridiques soient concerns, il faut une situation internationale. Les
postulats de dpart, le 1er est la dissociation entre la comptence juridictionnel et lgislative de telle faon
que le juge franais peut appliquer des lois trangres.
Comme on la vu dans lintroduction, sur la mthode directe et indirecte, entre la mthode directe et
indirecte il y a des mthodes intermdiaires.
Historique : le Droit International Priv est une matire tributaire de lhistoire, de la philosophie,
bouleversement politique, le Droit International Priv a subit tous ces lments.
Antiquit : on ne connat pas le Droit International Priv, dans lAntiquit la question qui se pose est
la condition de ltranger, qui est ou non dans la cit ? Or, dans lAntiquit, ltranger nest pas un
sujet de droit et na donc pas de droit, il ne peut pas exister de rapport juridique entre un citoyen et un
tranger. Ce rapport juridique nest pas protg par la loi. On ne se pose donc pas la question de la loi
applicable puisquil ny a pas de droit. il y avait un systme de patronage, c'est--dire que ltranger
tait plac sous la surveillance, la patronage dun citoyen local. Grce ce statut ltranger pouvait
avoir des relations juridiques avec les citoyens locaux et ces rapports taient ncessairement soumis
au droit local.
Ce patronage nexiste plus mais il y a des mcanismes qui existent encore, cest ce que lon appel le
sponsoring, cest un mcanisme qui consiste pour un tranger qui veut raliser des affaires dans certains
pays de sassocier localement avec un citoyen de ce pays, en pratique cre une socit dans laquelle un
citoyen de ce pays est majoritaire, et une fois cette dmarche accomplie, l la personne trangre peut
prtendre raliser des actes avec les citoyens de ce pays et partir de ce pays. Ce systme fonctionne dans
certains pays comme les mirats, lArabie Saoudite.

Moyen-ge : lcole italienne et franaise ont invent le Droit International Priv modernes, on
appelle ces coles des coles statutaires, cest pour a quon parle du statut des personnes, des actes,
des biens, a vient de ces coles. Pendant cette priode de lhistoire, les post glossateurs relisent le
droit romain, rcrivent le droit romain et donc en droit civil, commercial et Droit International Priv,
cest la mthode de lopposition, de la distinction que lon utilise.
La premire distinction que Bartole invente est la procdure dun cot, la substance des droits dun autre
cot. Bartole affirme que la procdure relve de la loi du for tandis que la substance peut relever dun
autre droit. lintrieur du fond, il distingue les statuts personnels, qui disposent relativement aux
personnes, et les statuts rels qui disposent relativement aux choses qui se situent sur le territoire. Enfin,
quant la source du droit, il distingue le contrat et le dlit. cest une bauche des rgles de conflits de lois.
Il ny a pas de systme global.
Ce qui est intressant dans cette doctrine, Bartole explique quun tribunal italien devra appliquer des
statuts trangers, mais il nappliquera pas les statuts odieux. Exemple : incapacit pour la femme dhriter.
En visant les statuts odieux, Bartole invente lordre public international. Il invente lide que certaines lois
trangres ne sont pas acceptables.
Les franais aux 15e-16e sicles apportent dautres lments. Histoire de Du Moulin, en 1515, ce dernier
est consult par des poux fortuns qui veulent conclure un contrat de mariage et il explique que le statut
des contrats et des rgimes matrimoniaux est un statut dont lapplication dpend du choix des parties. on
devine dj la rgle de conflit que constitue la loi dautonomie. Il y a bien un rattachement, le statut dont
lapplication dpend de la volont directement. Le rattachement est la volont. Du Moulin invente la loi
dautonomie, quil tend tous les actes de volont.
DArgentr, autre auteur, son grand mrite est quil a repris les rgles de conflit des italiens et il a
systmatis, il a construit un systme. Petit petit la fin du Moyen-ge on commence a avoir un
rglement des conflits de lois cohrent.

Les Hollandais, la fin du Moyen-ge, introduisent la courtoisie internationale, la comitas. On voque la


thorie italiano-franaise et ajoute la courtoisie, que lon peut appeler la convenance rciproque des
nations. La comitas pour les Hollandais signifie quun souverain nest pas oblig dappliquer les lois
trangres mais que les tats vont le faire par courtoisie, vis--vis des autres tats. Cest une convenance
entre souverain. Il situe le problme sur le terrain de savoir si cest obligatoire ou pas. ils disent que non.
Ils reprennent aussi lide que le souverain ne peut jamais tre oblig dappliquer une loi qui ne lui plat
pas, reprend lide de la rserve de lordre public international, des intrts de ltat.

Le 19e sicle est le sicle de la maturit du Droit International Priv, ce sont les italiens, les allemands
et les franais. Mancini, est un homme politique italien, cest un nationaliste, il ragit doublement
contre la comitas et en faveur de la nationalit, il la met au cur du systme, c'est--dire que Mancini
considre que la loi nationale doit rgir pratiquement toutes les questions du droit priv sous rserve
des lois impratives de ltat. Mancini rejette beaucoup de critres territoriaux, cest le critre de la
nationalit qui est prpondrant avec lui. en ce qui concerne la comitas, il conteste la thorie
hollandaise, pour lui ltat est oblig dappliquer les lois trangres lorsque les rgles de conflit
dsigne une loi trangre, et pour lui la loi trangre sera la loi de la nationalit des individus
impliqus. le droit civil priv est personnel et national et comme tel doit accompagner la personne
hors de sa patrie . dans le systme de Mancini, ce quon appelle statut personnel, il est hypertrophi.
Ce quil en reste aujourdhui est cette ide que le statut personnel est soumis la loi de la nationalit.
Celui qui a crit le Droit International Priv moderne est un allemand nomm Savigny, il est contemporain
de Mancini. Ce que change cet auteur est la conception globale que lon se fait du Droit International
Priv, jusqu lui, le Droit International Priv tait conu comme un rapport de souverainet tatique,
chaque tat veut rgir ces nationaux, et chaque tat veut rgir les situations qui se dvelopp sur son
territoire et donc les situations internationales sont un challenge. Et donc le conflit de loi est un conflit
entre souverainet.
Savigny va privatiser le Droit International Priv, il va dmontrer que les enjeux du DIP du conflit de lois
ne se situe pas seulement au niveau des souverainets, il va dmontrer que les rgles de conflit de lois
prennent en compte les intrts privs, c'est--dire les intrts des personnes, sujet de droit et non des
tats. La primaut des intrts privs conduit a tenir compte de la continuit des situations individuelles.
La rgle de conflit doit tre prise dans lintrt des personnes privs, de la prvisibilit de leur situation et
de la continuit de leur situation notamment en ce qui concerne les questions relatives au statut personnel.
Cest Savigny qui introduit lide actuelle du Droit International Priv selon laquelle la rgle de conflit
rparti les questions juridiques entre les ordres juridiques, elles confient tel loi le soin de rsoudre tel
question parce que cette loi prsente avec la question les liens les plus significatifs. La loi identifier par le
critre de rattachement est le mieux adapt la question. On recherche la loi qui prsente les liens les plus
significatif, on localise les rapports de droit pour leur appliquer une loi nationale plutt quune autre. avec
cette conception l, le Droit International Priv descend au niveau du droit priv, les intrts de ltat ne
sont pas oublis, mais la rgle de conflit est rquilibrer et tend identifier la loi la plus appropri pour
une question donne. Savigny, partir de l reprend toutes les rgles de conflits et labore un systme
exhaustif.

Au 20e sicle, le systme de Savigny est dvelopp, renforc, affin, il y a aussi la conscration la
fin du 19e et dbut 20e de ce que chaque tat dveloppe son propre systme de rglement de conflit de
loi. autrement dit, le Droit International Priv un objet international, et une source interne et chaque
tat dveloppe ces rgles partir de ces conceptions du droit interne. Cette thorie de la projection est
la thorie de Bartin qui est un franais au dbut du sicle qui a donc plaider pour ce systme de DIP
de source interne, cest ce quon appelle le particularisme.
Au 20e sicle est apparut la ncessit de coordonn les diffrents systme de conflit de loi, le rglement de
conflit de loi sert coordonner les systmes juridiques, et vu quils diffrent il faut coordonner les rgles
de conflit entre elle pour coordonner les systmes juridiques. Il y a une premire tape darticulation des
systmes nationaux des rglements de conflits de loi. la coordination des systme passent par un certain
nombre de mcanisme, comme le renvoi, ladaptation, etc.

Le grand spcialiste est Batiffol, qui a inventer la coordination des systmes. Aujourdhui, dans la priode
moderne, le particularisme a pris un coup dans laile puisque le droit europen devient de plus en plus la
source du Droit International Priv, certes le DIP franais reste franais mais devient de plus en plus
europen et on s'loigne donc du particularisme. Les rgles de conflit cause du droit europen
notamment ce sont considrablement diversifie, spcialise, plus techniques, crites (elles ne ltaient pas
avant), complexes. Les rgles de conflits essaye de chercher leur quilibre entre scurit juridique et la
flexibilit : flexiscurit.
CHAPITRE I. LA REGLE DE CONFLIT
Cette rgle a pour fonction de localiser le rapport de droit, de le rattacher un ordre juridique
avec lequel la situation a les liens les plus significatifs. On rappelle que ce rattachement est choisi une fois
pour toutes et que celui-ci est justifi en raison de la nature de la question pose. Dans cette optique, la
rgle de conflit est en principe bilatrale (section I dans laquelle on va tudier la rgle de conflit la plus
pure, neutre et abstraite), mais elle peut aussi tre unilatrale (section II). La rgle de conflit bilatrale
modernise se dveloppe beaucoup depuis une trentaine d'annes (section III).
SECTION I. LA REGLE DE CONFLIT BILATERALE
Elle a la fonction de rattachement du rapport de droit en fonction de sa nature. On l'appelle parfois
rgle de conflit savignyenne . Quand on parle de rgle de conflit tout court sans prciser, on voque la
rgle de conflit bilatrale. On peut rsumer son fonctionnement ainsi, la rgle de conflit dit quel droit
s'applique une situation donne.
PARAGRAPHE I. SA STRUCTURE
C'est une rgle de droit, peu important sa source. Elle est conue comme toutes les rgles de droit,
avec un prsuppos et un effet juridique. Si le prsuppos est que le juge doit se prononcer sur l'existence
d'un lien de filiation, l'effet juridique sera de dire qu'il doit appliquer la loi de nationalit de la mre. On
parle de critre ou de facteur de rattachement. chaque catgorie (qui regroupe toutes les questions de
droit d'un mme type) son critre.
l'intrieur de chaque catgorie existe des sous catgories incluse. Un exemple de subdivision est en
matire de dlit : La loi applicable est celle du lieu de survenance du dommage, c'est trs large. Le DIP
tient compte du morcellement de la matire. Le R.ROME II sur les obligations extra-contractuelles prvoit
donc la fois une rgle gnrale et des rgles spciales : article particulier pour la faute prcontractuelle, rgle pour la concurrence dloyale et restriction de concurrence, rgle pour la
responsabilit du fait des produits dfectueux, rgle pour les faits de grve ou de lock out dans les
entreprises, rgle pour les atteintes l'environnement, rgle pour les atteintes un droit de proprit
intellectuelle extra-contractuelle.
Ces rgles spciales ne drogent pas toutes la rgle gnrale. La plupart se limitent prciser,
concrtiser le facteur de rattachement. Par exemple, en concurrence dloyale, le facteur de rattachement
est le territoire sur lequel les relations de concurrence ou les intrts de consommateurs (destinataires
finaux de la concurrence) sont affects.
Il existe aussi des catgories transversales, notamment concernant la forme des actes. Mais en
fonction des matires, cette rgle du locus regit actum est soit facultative (contrat), soit imprative
(mariage)
Il y a rellement trois types de rattachement : fonction du sujet de droit (statut personnel), en
fonction de l'objet du droit (statut rel : droit des biens), en fonction de la source du droit (subjectif : statut
des actes, statut des faits).

PARAGRAPHE II. CARACTERES DE LA REGLE BILATERALE DE CONFLIT


A LES CARACTERES TRADITIONNELS
La rgle bilatrale est... bilatrale, ce qui signifie que sa mise en uvre dbouche indiffremment
sur l'application de la loi franaise ou d'une loi trangre, en fonction, seulement, de la situation, des liens
que la situation entretient avec tel ou tel pays.
Elle est galement abstraite : le juge qui met en uvre les rgles de conflit n'a pas besoin
d'examiner le contenu des lois qui sont en conflit. Il ne choisi pas la loi applicable en fonction de son
contenu. C'est la rgle de conflit qui dsigne la loi applicable en fonction du critre objectif de
rattachement, elle ne tient pas compte du contenu des normes.
La rgle de conflit est neutre : elle ne prend pas partie sur le rsultat, elle ne poursuit pas de
rsultat prcis, prdtermin. En principe, donc, la rgle de conflit ne cherche pas favoriser un rsultat
plus qu'un autre.
La rgle de conflit est donc vertueuse puisqu'elle part du postulat que toutes les lois sont d'tal
mrite, elle ne privilgie pas la loi franaise et ne s'intresse pas au rsultat auquel on parviendra. Elle est
dnue de tout nationalisme mais partir du moment o le juge franais est saisi, c'est que le litige doit
avoir quand mme un lien avec la France, sans quoi il ne serait pas comptent. Donc, statistiquement, la
rgle de conflit mise en uvre par le juge franais dsigne sans doute plus souvent la loi franaise qu'une
loi trangre mais cela n'enlve rien au fait, qu'en principe, elle ne privilgie pas l'une sur les autres.
Aux tats-Unis, on applique la thorie des intrts gouvernementaux qui signifie que le juge
recherche le titre des lois en prsence s'appliquer, c'est--dire leur intrt s'appliquer et donc le juge
doit rechercher dans les lois en concours lesquelles doivent s'appliquer pour satisfaire les intrts de ltat
qui les a dictes.
Ici, on est plus dans le conflit de souverainet puisque le juge va examiner la volont du souverain.
B LES EXIGENCES CONTEMPORAINES
Ce sont des exigences contradictoires, savoir une exigence de flexibilit, de souplesse et aussi
de prvisibilit. La rgle de conflit savignyenne tranche plutt des intrts privs que des intrts
souverains. Sans trancher directement des intrts souverains, la rgle de conflit ne peut pas ignorer les
intrts des tats qui sont d'assurer la protection de leurs ressortissants. Notamment, on voit cette
proccupation dans le rattachement du statut personnel la loi nationale qui permet un tat de s'assurer
que tous ses nationaux seront traits de la mme manire quelque soit le lieu o ils rsident.
L'intrt des parties prives est la continuit des situations individuelles et la prvisibilit.
La flexibilit se traduit par l'importance croissante de la notion de proximit. La loi applicable
doit tre la plus proche possible de la situation. Il y a des clauses d'exceptions intgres dans les rgles de
conflit : exemple du R.ROME II qui contient l'art.4 paragraphe I qui dit, en gros, lex loci delicti. Les
paragraphes suivants nuances en ajoutant que toutefois, lorsque la victime et l'auteur ont leur rsidence
habituelle dans le mme pays au moment du dommage, alors c'est la loi de ce pays qui s'applique (..) s'il
rsulte de l'ensemble des circonstances que le fait dommageable prsente des liens manifestement plus
troits avec un autre pays que ceux viss aux paragraphes 2 et 1, c'est la loi de cet autre pays qui
s'applique. .
Cette rgle de conflit a t vivement critique pour son caractre bilatral et son caractre abstrait
et neutre.
SECTION II. LA REGLE DE CONFLIT UNILATERALE
Il en restait une, en train de disparatre au profit d'une rgle de conflit bilatrale institue par un
rglement europen.
Certains auteurs, des souverainistes, disaient qu'il n'est pas acceptable qu'une rgle de droit d'un pays
donne comptence la loi d'un autre pays. L'unilatralisme c'est considrer que seul ltat peut dcider du
champs d'application dans l'espace de ses propres lois.
La rgle de conflit unilatrale se limite donc dfinir le champs d'application spatial des lois nationales.

Elle ne procde donc pas une rpartition des matires entre les systmes nationaux. Les lois concernant
ltat et la capacit des personnes rgissent les Franais, mme rsidant en pays trangers.
Cass., civ., Bousqueta, 1894. Le juge franais s'est rendu compte que la rgle unilatrale n'tait pas viable
et elle a t rendue bilatrale.
Si on admet que chaque tat dfini le champs d'application de sa loi et rien de plus, il va y avoir
des hypothses dans lesquelles le conflit de loi, en ralit, n'est pas tranch par la rgle de conflit
unilatrale :

Admettons que la loi franaise s'applique au titre de l'article 3 al.3. Le juge franais dans une
situation d'extranit privilgiera la loi franaise.

Si plusieurs lois revendiquent leur application mais qu'aucune n'est franaise, le juge franais n'a
aucune raison de faire prvaloir l'une sur l'autre et alors le conflit de loi n'est pas tranch. Les rgles de
conflits unilatrales ne sont pas efficaces pour rgler le conflit de loi et dbouchent le plus souvent sur une
faveur donne la loi nationale.
Le droit pnal franais est unilatraliste : il dfinit l'application de la loi pnale franaise et ne fait
aucune allusion aux droits pnaux internationaux.
Dans le champs du DIP, les rgles de conflits unilatrales voient la dernire rgle franaise
disparatre avec l'article 309 c.civ qui dtermine la loi applicable au divorce. Le divorce est rgit par la
loi franaise : lorsque les deux poux sont de nationalit franaise, lorsque les deux poux ont leur
domicile en France, lorsque le juge franais est comptent et que aucune loi trangre ne se reconnat
comptente .
Le juge, avec cette rgle, ne peut pas par lui mme dsigner une loi trangre puisque la rgle de conflit ne
voit que la loi franaise. Cette rgle unilatrale privilgie de toute vidence l'application de la loi
franaise. Il faut re-situer ce texte dans son contexte, dict l'occasion de la loi de 1975 sur le divorce
intgrant en France le divorce par consentement mutuel. Cette loi tait faite aussi pour profiter aux
immigrs vivant sur le territoire franais dont la loi nationale, soit ne connaissait pas le divorce, soit on
connaissait le divorce mais uniquement pour faute.
Techniquement, la rgle de conflit ne peut pas tre bilatralise car il y aurait pu avoir une contradiction
entre les rattachements avec des personnes de nationalit et de rsidence communes dans un autre pays. Il
aurait donc fallu faire une hirarchie entre les critres de rattachement. Cet article demeurait donc dans le
DIP franais. Cette rgle va disparatre avec l'entre en vigueur du nouveau rglement europen (Rome
III) sur la loi applicable la dsunion qui prvoit quant lui une rgle de conflit bilatrale avec des
rattachements alternatifs et aussi et surtout une possibilit, pour les poux, de choisir la loi qui s'applique
leur divorce.
Les parties peuvent choisir la loi applicable leur divorce mais c'est un choix limit : La loi de
ltat de la rsidence commune des poux o ils choisissent cette loi applicable, la loi de leur dernire
rsidence commune si l'un des deux y rside encore, la loi de la nationalit de l'un des poux ou la loi du
for. Dans le DIP europen, le divorce n'est plus totalement indisponible.
dfaut de choix des poux, la loi applicable sera celle de la rsidence commune, celle de la dernire
rsidence commune condition que l'un y rside encore, celle de la nationalit commune des parties des
poux ou la loi du for.
SECTION III. REGLES DE CONFLIT BILATERALES CARACTERE SUBSTANTIEL
Elles se sont principalement dveloppes dans la deuxime moiti du XXme sicle mais aux
USA, la rgle de conflit bilatrale tait critique pour sa neutralit et son caractre mcanique puisqu'elle
identifie la loi applicable sans se proccuper du contenu des lois en prsence. Par consquent, on a pu dire
que le juge dsignait la loi les yeux ferms . Cette critique a conduit donner plus de substance la
rgle de conflit. On ne remet pas en cause la fonction premire de la rgle de conflit en ajoutant toutefois
la dimension substantielle et alors la rgle de conflit s'intressera au rsultat que produira sa mise en
uvre.
PARAGRAPHE I. LE PRINCIPE DE PREFERENCE
Rgle de conflit hongroise ante ROME II: Applicable la responsabilit civile dlictuelle. Elle
disait que si la loi du lieu du dommage est moins protectrice de la victime que la loi de la rsidence de
celle-ci, alors on appliquera la loi de la rsidence la victime.

Ici, il y a la fois une rpartition avec des critres de rattachement et on choisi parmi ces deux lois en
fonction du contenu et du rsultat de l'application. En droit positif, on trouve principalement un exemple
de ce procd dans la Convention de LH de 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. La loi
applicable est celle de la rsidence du crancier d'aliment. Si cette loi ne permet pas au crancier d'obtenir
des aliments, on appliquera la loi nationale commune du crancier et du dbiteur de l'aliment. Si le
crancier n'obtient toujours rien, on appliquera la loi du for.
PARAGRAPHE II. LES RATTACHEMENTS ALTERNATIFS OU CUMULATIFS
On va ici revenir sur une rgle de conflit dj tudie. Le rattachement alternatif se repre, dans la
rgle de conflit (quand il y a plusieurs rattachements prvus) et qu'entre les diffrents rattachements
prvus il y a la conjonction ou ou soit . Lorsque le rattachement est cumulatif, on utilisera le et .
Art.9 Convention de Rome (devenu article 11 ROME I) : Relatif la forme du contrat : Un contrat conclu
entre personnes qui se trouvent dans un mme pays est valable, quant la forme, s'il satisfait aux
conditions de forme de la loi qui le rgit au fond ou de la loi du pays du lieu de conclusion () Si les
parties se trouvent dans des lieux diffrents, il y a trois lois : chacun des pays dans lesquels se trouvent
les parties, la loi qui rgit au fond.
La rgle ne dit pas la loi applicable la forme est.. mais parle de validit en la forme si .
Autrement dit, la rgle fixe elle-mme l'effet juridique (validit du contrat en la forme). Elle ne ressemble
priori pas une rgle de conflit qui ne donne pas de solution mais la diffrence d'une rgle matrielle,
celle-ci ne fait que donner l'effet juridique mais pour les conditions de la validit, elle renvoie des lois.
Elle est donc hybride.
Cela doit tre soigneusement distingu du rattachement en cascade : on le trouve notamment dans
l'article 311-14 c.civ. L ce n'est pas ou mais dfaut , rattachement de secours.
La rgle anglais du double action hability rule traite de la diffamation par voie de presse. La rgle
dit que la victime d'une diffamation sera indemnise si la loi du lieu du dommage (par hypothse,
l'tranger) et la loi anglaise retiennent l'indemnisation de la victime.
Principe du rattachement la loi la plus familire : ex. art. 6 de ROMEI, contrats de
consommation. Prvoit le choix de loi par les parties et dfaut c'est la loi du pays du consommateur.
CHAPITRE II. LES REGLES MATERIELLES DE DIP
Elles reprsentent la mthodes directe , pure , car elle donne directement la solution au
problme de droit, spcifiquement pour les relations internationales. La rgle matrielle est conue
spcialement pour les relations internationales et se distingue donc en gnral par son contenu de la rgle
matrielle interne qui rgit la mme situation.
L'article 11.1 du rgle RI commence comme une rgle matrielle avec le contrat sera valable en la forme
si.. .
Ici, la rgle matrielle se distingue de l'article 11.1 en ce qu'elle donne l'effet juridique et les conditions.
Une rgle matrielle en matire formelle serait donc Le contrat est valable en la forme si il est crit .
EXEMPLE : Art.14.1 Convention de Vienne : Une proposition de conclure un contrat adresse une ou
plusieurs personne constitue une offre si elle est suffisamment prcise et exprime la volont de son auteur
d'tre li ... C'est une rgle substantielle qui dfinit ce qu'est une offre de contrat de vente.
Dans la seconde moiti du XXme, toute une partie de la doctrine internationaliste a soutenu que
ce type de rgles tait les meilleures du DIP, qu'elles taient suprieures aux rgles de conflit de loi parce
qu'elles taient spcialement conues pour les relations internationales et donc ces rgles consacrent la
spcificit de la relation internationale. Par consquent, ce sont de bonnes rgles de DIP car conues pour
tre adaptes la situation.
SECTION I. DIVERSITE DES REGLES MATERIELLES
La premire cause de diversit est la source de la rgle matrielle qui peut tre de source
nationale. Elles sont poses par la jurisprudence qui, parfois, dgage une rgle matrielle afin de
s'affranchir du droit interne franais. En droit franais, ainsi, par exemple, la clause or est nulle. Pour
favoriser le commerce international avec la France et donc ses entreprises, la jurisprudence a dict une

rgle matrielle contraire la rgle interne qui est applicable uniquement aux contrats internationaux et
qui valide la clause or.
Parmi les sources internationales, il y a la Convention de Vienne, mais galement en matire de
transports o tous les transports internationaux sont rgis par de telles conventions (chemins de fer 1890,
arien 1929, etc).
Dans le domaine des proprits industrielles, il y l'Union de Paris de 1883 sur les brevets. En matire de
titres de crdit, il y a la Convention de Genve de 1930.
La plupart du temps, ces conventions se limitent fixer des rgles matrielles qui s'appliquent
dans les relations internationales. Mais certaines de ces conventions, non seulement, dictent des rgles
matrielles applicables aux relations prives internationales mais exigent aussi des tats qu'ils unifient
leur droit interne.
SECTION II. REGLE MATERIELLE ET CONFLIT DE LOI
Ds lors que la situation soumise au juge franais est l'objet d'une rgle matrielle de DIP est-ce
que le juge l'applique directement sans passer par la rgle de conflit ou est-ce qu'il met en uvre la rgle
de conflit et vrifie que celle-ci dsigne la loi du for ?
Lorsque la rgle de conflit a une source internationale, en gnral, la convention elle-mme rgle la
question et la plupart du temps, cette question est rsolue en faveur de l'applicabilit directe de la rgle
matrielle issue de la convention.

Parfois, la convention internationale prvoit des conditions d'applicabilit plus complexes que a
Convention de Vienne de 1980. Celle ci s'applique deux titres diffrents : litige dans le champs
d'application matrielle (vente internationale entre professionnels sur des marchandises), les deux parties
au contrat sont ressortissants de deux tat partis la convention. Alors, la Convention s'applique
directement sans conflit de loi.

Si l'une des parties est ressortissante d'un tat non contractant, l on repasse par la rgle de conflit et
le juge saisi met en uvre sa rgle de conflit et si elle dsigne la loi d'un tat signataire de la convention
alors elle s'applique comme loi de cet tat.
Lorsque la rgle matrielle est lacunaire ou ne s'applique pas directement, on retombe sur le
conflit de loi.
Pour les rgles de conflit nationales, de sources jurisprudentielles, en thorie, lorsque la rgle
matrielle est de source nationale, on ne devrait pas pouvoir viter la rgle de conflit parce que si la rgle
matrielle de DIP est franaise elle ne peut s'appliquer que si la loi franaise est applicable. Depuis 1963,
le droit franais a labor toute une srie de rgles matrielles applicables la convention d'arbitrage
internationale. Ces rgles couvrent plein de sujet (conditions de validit, qualit des personnes, etc). Le
juge franais applique ces rgles ds qu'il est saisi mais aucun moment il ne vrifie que le droit franais
s'applique. Ds qu'il est saisi d'une question d'arbitrage, il applique automatiquement toutes les rgles
matrielles labores depuis 1963. En 1966, la jurisprudence franais a affirm que dans les contrats du
commerce international, ltat franais a la capacit de compromettre.
SECTION III. LA PLACE DES REGLES MATERIELLES FRANCAISES DANS LE DIP
Avec l'augmentation des relations internationales et notamment commerciales et le rle croissant
de certaines institutions internationales, les rgles matrielles de DIP en matire de commerce
international sont de plus en plus nombreuses. Elles le seront toujours plus dans ce domaine. Il est peu
vraisemblables que des rgles matrielles de DIP se dveloppent en droit des personnes pour lesquelles la
mthode de la rgle de conflit et l'application du droit national est probablement la meilleure solution.
Il faut ajouter que ce qu'on appelle la lex mercatoria , ce droit commercial international
spontan de source prive tir de la pratique, contient toujours des rgles matrielles directement
applicables aux contrats internationaux. Il arrive que ces rgles, quand ce sont des PGD, ne soient pas
toujours suffisantes. Il faut parfois des rgles prcises.
Les rgles de la lex mercatoria ne peuvent pas se substituer compltement au droit crit mais peuvent le
complter et aujourd'hui, quand on parle des rgles matrielles de DIP, on vise, en ralit, la lex
mercatoria au sens large, dans un nouveau sens apparu au dbut des annes 2000 tel point qu'aujourd'hui
on pourrait presque dire que la lex mercatoria est synonyme de rgle matrielle de DIP en commerce

international . Aujourd'hui, on ajoute au droit spontan tout le droit conventionnel du commerce


International, c'est--dire qu'on considre que la loi matrielle applicable aux commerants est compose
la loi de conventions et de PGD/pratiques contractuelles (qui forment la lex mercatoria).
Il peut y avoir des rgles ponctuelles en droit des personnes et ici, on prend un premier exemple
de combinaison de deux mthodes :

Mthode de la rgle de conflit de loi

Rgle matrielle
Exemple : Art.370-3 c.civ : adoption internationale qui prvoit une rgle de conflit, les conditions de
l'adoption tant soumises la loi nationale de l'adoptant ou la loi des effets du mariage (poux) mais il y
a ici deux rgles matrielles ajoutes la suite de cette rgle de conflit gnrale principale : L'adoption
ne peut toutefois tre prononce si la loi nationale de l'un et l'autre poux la prohibe (rgle matrielle
correctrice de la rgle de conflit) ; Pas d'adoption si la loi nationale de l'enfant la prohibe sauf si le
mineur est n et rside en France ; consentement des reprsentants lgaux de l'enfant (parents naturels).
Ce consentement doit tre libre, sans contrepartie et postrieur la naissance de l'enfant.
Cette ide qu'une rgle matrielle peut venir corriger la rgle de conflit date d'un arrt de 1861. Il
s'agissait de la capacit de contracter, soumise la loi nationale. En loccurrence, la personne qui
invoquait son incapacit tait mexicaine. Or, cette poque, le droit mexicain fixait la majorit 25 ans et
celle-ci avait contract avec un franais en France et le franais avait cru lgitimement, compte tenu des
apparences, que ce jeune homme de vingt ans passs avait la capacit de contracter.
La CK est saisie de cette question et si on met la rgle de conflit en uvre, le contrat est nul : moins de 25
ans mais la CK dcide que la mise en uvre de cette rgle doit tre corrig par le principe de bonne foi et
de croyance lgitime.
CHAPITRE III. LES LOIS DE POLICE
Ces lois sont aussi appeles lois d'application immdiate ou lois d'application ncessaire
ou rgles internationalement impratives .
SECTION I. NOTION
Elle est apparue dans les annes 50/60 sous une formule reste clbre : loi dont l'observation
est ncessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale ou conomique du pays qui l'dicte
Franceskakis.
C'est une question de degr dans l'importance de la loi par rapport aux autres lois. On peut dire
que les intrts protgs par la loi de police doivent tre soit des intrts gnraux proprement parl, soit
des intrts collectifs catgoriels (consommateurs, etc.).
Cette dfinition a t reprise par la CJCE en 1999.
CJCE, ARBLADE, 1999. La dfinition a t consacre l'article 9 du rglement Rome I : une loi de
police est une disposition imprative, dont le respect est jug crucial par un pays, pour la sauvegarde de
ses intrts publics, tels que l'organisation politique, sociale et conomique, au point d'en exiger
l'application toute situation entrant dans son champs d'application quelque soit, par ailleurs, la loi
applicable aux contrats en vertu de la rgle de conflit .
Il en ressort deux lments :

Le contenu de la rgle : lment substantiel. Le lgislateur ne dit jamais quand une loi est de police.
C'est le juge qui qualifie une loi nationale de loi de police. Le juge se base sur le fait que d'abord, la loi de
police est toujours l'origine une rgle interne d'ordre public interne (a c'est signifi par le lgislateur par
contre). Aprs, le juge va lever la loi au rang de rgle imprative internationale en fonction du but de la loi
interne et des intrts qu'elle protge : aujourd'hui, on parle d'intrts socitaux .
Exemple : Lois relatives la reprsentation des salaris (une des plus anciennes : CE, Compagnie des
wagon-lits, 1973), rgime matrimonial primaire (art.212 et s. c.civ. CE, CRESSOT(?), 1987), lgislation
protectrice des victimes d'infractions pnale, art.65 de la loi du 29 Juillet 1881 qui pose un dlai de
prescription pour agir en justice pour les dlits de presse, les dispositions protectrices des journalistes
professionnels (certaines) : Cass., soc., 31 Janvier 2007, etc.
Concernant les intrts socitaux : indemnit de rupture au profit de l'agent commercial depuis CJCE, 9
Novembre 2000, droit de la concurrence europen (101 et 102 TFUE), etc.


Le mode d'application : c'est de la mthodologie. Ce mode d'application est son trait significatif, c'est
ce qui fait que la loi de police est unique dans les mthodes de DIP. Elle est d'application immdiate. Cela
veut dire qu'elle s'applique indpendamment du conflit de loi et de la mise en uvre de la rgle de conflit
de loi. Autrement dit, quand il y a une loi de police, on ne met pas en uvre la rgle de conflit de loi, on
applique immdiatement la loi de police.
Il y a un critre permettant d'affiner la qualification de loi de police : la LP s'applique immdiatement, elle
doit donc tre auto-suffisante, le texte doit tre suffisamment prcis, technique pour qu'on puisse
l'appliquer. En pratique, ce sont toujours des dispositions lgales trs techniques, ce sont des lois prcises.
SECTION II. LA MISE EN OEUVRE DES LOIS DE POLICE
PARAGRAPHE I. CONDITIONS
Il faut distinguer les LP du for et les LP trangres. Tous les tats ont des LP, ce ne sont pas
forcment les mmes.
A LOIS DE POLICE DU FOR
Il faut souligner que la loi de police du for (LPF) peut tre de source nationale mais il faut aussi
considrer que les LP communautaires sont aussi des LPF puisque le droit europen s'applique
directement dans les EM et prime sur le droit interne.
Pour que la LPF s'applique, il faut peu de conditions puisqu'elle s'applique immdiatement mais il faut
quand mme vrifier deux choses :

Qu'on soit bien dans son champs d'application matrielle

Que la situation ait bien un lien troit avec le territoire franais. C'est normal car les LP franaises
protgent les intrts socitaux de la France.
L'article 9 du rglement Rome I impose l'application des lois de police du for. Autrement dit, la LPF est
d'application immdiate et imprative pour les parties mais elle est aussi imprative pour le juge quoi doit
l'appliquer.
Lorsque la loi de police est europenne, elle protge les intrts socitaux de l'Europe, pas
seulement d'un ou plusieurs tats. Ici, on pourrait considrer que la LPE est imprativement applicable
ds lors que l'ordre juridique europen est concern et pas ncessairement l'ordre juridique de ltat
membre du juge saisi.
Pour les lois de police trangres, priori, celles-ci ne devraient pas s'imposer au juge franais
pour la mme raison, la loi de police dfend l'intrt de l'OP du for. Il faut distinguer deux hypothses :

La LP est certes trangre au juge franais mais elle fait partie du droit dsign par la rgle de
conflit. En ralit, c'est une loi de police trangre qui fait partie du droit applicable. Donc, sa
qualification de loi de police ne change rien, elle s'applique au titre de la loi applicable.

La LP est la fois trangre et qu'elle ne relve pas de la loi applicable selon la rgle de conflit. En
principe, le juge franais ne devrait pas l'appliquer de faon forcment imprative mais la convention de
Rome de 1980 a retenu une autre solution : elle a donn au juge des EM la facult, la possibilit de
prendre en considration la loi de police trangre. Le juge avait une marge de manuvre exercable selon
deux directives : en tenant compte notamment de la nature et de l'objet des lois de police trangres et des
consquences qui dcouleraient de l'application ou de la non-application de ces LP trangres. Une des
principales consquences de la non-application est que le jugement du juge franais risquera de ne pas tre
reconnu dans le pays o les lois de police ont t ignores.
La cour de cassation, pour la premire fois en 2010, a rendu un arrt dans lequel elle explique que
le juge franais doit vrifier les consquences de la loi de police trangre sur le litige.
Cass., civ., I., 2010. Embargo du Ghana sur l'importation de viande franaise la priode de vache folle.
L'acheteur, du point de vue franais, a commis une faute. Du point de vue du Ghana, non car la loi de
police interdisait de payer le prix et de recevoir la viande. La CK casse l'arrt du fond pour ne pas avoir
vrifi l'effet de la loi de police du Ghana sur ce litige.
La convention de Rome transforme en rglement Rome I en 2008, consacre la notion de loi de
police et affirme son caractre obligatoire et prvoit une facult, pour le juge, de prendre en considration
la LP trangre, mais Rome I est plus restrictif que ne l'tait la convention car il limite certaines lois de
police trangres : du lieu d'excution du contrat.

Pourquoi un tat a intrt appliquer une LP trangre ? Pour la reconnaissance l'tranger,


intrt priv des parties. Mais du point de vue de ltat lui-mme, l'intrt est la rciprocit : appliquer les
LP des autres c'est cooprer au niveau international.
PARAGRAPHE II. LES LIMITES COMMUNAUTAIRES L'APPLICATION DES L.P
Il y a eu une petite rvolte des internationaliste dbut des annes 2000 : Les liberts de circulation
sont des rgles matrielles communautaires au cur du systme de la construction de l'Europe. Or, il peut
arriver que l'application d'une loi de police du for constitue une entrave telle ou telle libert de
circulation. On a alors un conflit entre une loi de police et le droit communautaire.
Premier rflexe, la loi de police est internationalement imprative, elle protge les intrts cruciaux de
ltat et on serait tents de considrer qu'elle est le degr maximum de l'imprativit et qu'elle va donc
l'emporter sur le droit communautaire, que l'entrave due une loi de police serait lgitime. La CJ n'a pas
considr cela : a n'est pas parce que c'est une loi de police que l'on doit considrer qu'elle cache un motif
d'intrt gnral.
CJCE, ARBLADE, 1999. Il s'agissait d'une entreprise dans un EM qui avait dtach ses travailleurs dans
un autre. L'EM d'accueil prvoit, dans son droit du travail, des exigences qualifies de lois de police
(notamment en loccurrence : l'tablissement de documents sociaux). La CJ considre que ces exigences
constituent une entrave la libert de circulation des services et des travailleurs. Pourquoi ? Car
l'entreprise en question dans son pays d'origine tait dj soumise toute une srie d'exigences relevant du
droit du travail. Selon le droit du pays d'origine, il devait tenir des registres, comptes etc., mais a n'tait
pas les mmes que ceux exigs par le pays d'accueil et donc les exigences de la LPF font doublon avec
celles du pays d'origine.
Cela implique que quand on a une loi de police, dans les relations intracommunautaires, il faut
procder un test de compatibilit entre la LPF et le droit des grandes liberts. Est-ce que la LPF est
compatible avec le droit des liberts ? Recle-t-elle un motif lgitime susceptible de justifier une entrave ?
L'imprativit nationale peut cder devant l'imprativit europenne. Il y a un ordre juridique
supranational europen dont les exigences impratives s'imposent aux EM.
Autre limite, le cas d'une jurisprudence franaise.
Cass., civ., I., Monster cable, 2008. C'est un contrat entre une entreprise amricaine de haute technologie
et un distributeur franais. Dans le contrat, la loi applicable choisie par les parties est la loi californienne et
le juge comptent est le juge californien. Un litige nat entre les deux partenaires la suite de la rupture du
contrat par l'entreprise amricaine. L'oprateur franais invoque l'application de l'article L.442-6 c.com.
Franais qui protge les distributeurs contre des abus de positions conomiques et notamment contre la
rupture brutale de relations commerciales habituelles .
Le distributeur franais invoquait, devant le juge franais, que ds lors qu'il y a une loi de police
applicable, il n'y a que le juge franais qui puisse tre comptent parce que s'il n'est pas comptent, alors la
LP franaise risque de ne pas tre applique par le juge tranger comptent. Autrement dit, il suffirait
d'insrer une clause attributive de juridiction pour contourner les lois de police franaises. La CK a
considr que la prsence d'une LP applicable au fond ne prive pas d'efficacit la clause donnant
comptence un juge tranger.
C'est la mme chose pour une clause d'arbitrage qui reste efficace mme en prsence de lois de
police applicables au fond.
Cass., DOGA, 2010.
Certains auteurs avaient soutenu que l'existence de lois de police devrait tre un chef de
comptence du juge franais : ds lors qu'une LP serait applicable, le juge franais serait comptent. On
tirerait de l'existence d'une LP un chef de comptence. Cette thse a t nettement rejete par la CK dans
un arrt de 2008 au nom du principe de dissociation des comptences judiciaires et lgislatives.
Il ne faut pas oublier le fait que le jugement rendu l'tranger (ex : Californie), s'il ne tient pas compte des
lois de police franaise, le jugement amricain risque bien de ne pas tre reconnu en France. Les LP
franaises n'auront alors pas atteint tous leurs objectifs. La prsence de lois de police ne rend pas nulle les
conventions d'arbitrage. Il y a une distinction entre la disponibilit procdurale des droits et la
disponibilit substantielle des droits. C'est une manifestation de la ds-tatisation des relations
commerciales internationales.

CHAPITRE IV. LA METHODE DE LA RECONNAISSANCE


En principe, cette mthode s'applique aux jugements trangers. C'est la mthode du DIP pour
insrer, dans l'ordre juridique franais (interne en gnral) une dcision de justice trangre ou bien un
acte publique tranger comme une dcision rendue par une quasi-juridiction (commission de
surendettement, autorit indpendante, etc).
Cela consiste laborer une rgle franaise qui est unilatrale et qui pose les conditions de la rgularit de
l'acte tranger aux yeux du droit franais. Il faut partir de l'hypothse que cet acte tranger est rgulier
selon le droit du pays dont il mane. Or, depuis une quinzaine d'annes, en doctrine en DIP, on propose
galement le dveloppement de cette mthode dans le domaine du conflit de lois. Cela revient envisager
d'appliquer la mthode de la reconnaissance des actes privs. Parmi ces actes, on peut distinguer deux
catgories :

Actes purement privs : le contrat par exemple

Actes privs faisant intervenir une autorit publique : le mariage par exemple.
Quelle est la diffrence de cette mthode avec celle du conflit de lois ? La mthode du conflit de
loi se situe au moment de la formation de l'acte litigieux. La mthode du conflit de lois va permettre de
dire si l'acte est valable.
EXEMPLE : Mariage. La mthode du conflit consiste mettre en uvre la rgle de conflit et selon la ou
les lois dsignes par la rgle de conflit, on va vrifier si le mariage est valable.
Si on passe la mthode de la reconnaissance, ce qui change c'est qu'on ne s'intresse plus sa validit
selon la rgle de conflit franaise ds lors qu'il est rgulier, selon la loi du pays dans lequel le droit a t
cr, on poserait simplement une rgle franaise qui fixerait des conditions pour sa reconnaissance en
France.
Pour le CL, on se demande si l'acte est valable selon la loi dsigne par la rgle de conflit, tandis que dans
la reconnaissance, on se demande si l'acte rgulier selon la loi o il a t pass peut tre reconnu, accept
en France, sans se prononcer nouveau sur sa validit.
Quelques conventions internationales mettent en place cette mthode :

Convention de La Haye de 1978 sur le mariage. Entre les tats parties, la convention impose la
reconnaissance des mariages qui ont t rgulirement clbrs selon la loi du lieu de clbration.

Convention de La Haye de 1985 sur le trust qui impose de reconnatre les trusts rgulirement
constitus dans les pays qui les reconnaissent.

Convention de la Commission internationale de ltat civil (CIEC) de 2007 sur la reconnaissance des
partenariats enregistrs. Selon le mme schma, cette convention impose la reconnaissance des PACS
rgulirement constitus dans un autre tat.
La France n'est partie aucune de ces conventions.
Le risque de la mthode de la reconnaissance c'est le registration shopping , shopping de
l'enregistrement. Si on trouve que le rgime du PACS dans un tat est plus favorable que dans un autre, on
ira se PACSER dans cet tat. Cela encourage l'ide qu'on va se placer sous un rgime juridique favorable
pour acqurir un droit conformment ce systme en s'en prvalant ensuite dans les autres pays.
On prconise de circonscrire la mthode un domaine prcis, l'administration publique du droit priv,
c'est--dire grosso modo le droit de la famille car une autorit publique intervient. En revanche,
actuellement, dans la doctrine franaise, on exclut totalement la mthode de la reconnaissance pour le
contrat purement priv car aucune autorit publique n'intervient, on ne peut pas savoir selon quelle loi le
contrat a t rgulirement acquis. On renonce la reconnaissance dans le milieu contractuel.
Sur le rgime, deux conditions pourraient tre poses : la conformit du droit acquis l'tranger
l'OP international de ltat d'accueil. Ensuite, on s'intresse la comptence de l'autorit publique du pays
d'origine qui intervient dans la constitution du droit. Il faut poser des conditions minimales de liens entre
les individus et cette autorit pour viter le law shopping.
EXEMPLE : S'il suffit de passer une semaine en Hollande pour que l'autorit Hollandaise accepte de
pacser, on est en plein law shopping. Au contraire, si la loi hollandaise pose une condition de dure de la
rsidence habituelle, il n'y a plus de fraude possible. La difficult est l, ce doit tre les pays d'origine qui
posent les restrictions.
L'UE joue un rle important. Il existe un principe de reconnaissance mutuelle des jugements
europens. Ce principe associ aux grandes liberts de l'Union (notamment la libert de circulation des

personnes), associ la citoyennet europenne qui a tendance tendre la libert de circulation de


l'Union, semble permettre un accs facilit au law shopping.

TITRE II.
LA MISE EN OEUVRE DE LA REGLE DE CONFLIT DE LOI
La rgle de conflit dfinit une catgorie et prvoit un rattachement pour celle-ci qui va permettre
d'identifier la loi applicable. partir du moment o on a constat l'internationalit de la situation, on
procs en trois temps :

On qualifie

On met en uvre le rattachement

On applique la loi applicable


CHAPITRE I. LA QUALIFICATION
La rgle de conflit est une rgle de droit. Toutes les rgles de droit ne sont pas forcment releves
d'office par le juge. D'une manire gnrale, on dit que le juge relve d'office les rgles d'ordre public.
Certaines rgles de conflit doivent tre releves d'office par le juge, d'autres non. Par consquent, si les
parties n'invoquent pas la rgle de conflit, le litige qui tait international sera trait comme un litige
interne. Il l'applique d'office dans les matires o les parties n'ont pas la libre disposition de leurs droits.
La qualification consiste dterminer la nature d'une situation de fait ou d'une question de droit
afin de la rattacher une catgorie du for pour dterminer la loi applicable. Cela revient classer la
question pose dans une catgorie du for.
SECTION I. DEFINITION DE LA QUESTION POSEE : OBJET DE LA QUALIFICATION
PARAGRAPHE I. PRINCIPE
En droit interne, on qualifie les faits. En DIP, c'est plus complexe parce que certaines institutions
de droit tranger sont inconnues du droit franais ou sont tellement loignes de celui-ci qu'on a du mal
les qualifier au premier abord. On qualifie la question de droit qui est pose au juge qui est les faits + la
prtention.
EXEMPLE : Victime d'un accident de la circulation,on demande rparation. La question pose au juge
c'est le dommage subi l'occasion d'un accident de la circulation est-il rparable ? quelles conditions ?
Pour quelle quantum ?
La plupart du temps, c'est facile. Mais dans de trs nombreuses situations, la question pose au
juge doit tre dcompose en sous-question.
EXEMPLE : Un poux agit contre l'autre en contribution aux charges du mariage. Le dfendeur oppose
la nullit du mariage. Il va falloir traiter 1) la validit du mariage selon la rgle du mariage, 2) L'poux a-til une crance contre son pouse ?
Pour rsoudre un litige, le juge peut mettre en uvre plusieurs rgles de conflit selon les questions
successives. Il y a un travail de dconstruction des prtentions des parties pour les mettre l'tat de
questions cellules , questions simples places dans diffrentes catgories.
PARAGRAPHE II. DIFFICULTE
Exemple jurisprudentiel de l'arrt CA Alger, BARTHOLO, 1989 ( cette poque, l'Algrie tait
franaise). Il y avait deux poux anglo-maltais domicilis en Algrie. Le mari dcde et l'pouse rclame
le bnfice de la carte du conjoint pauvre : institution du droit anglo-maltais qui fait bnficier l'pouse
le quart du patrimoine du mari dcd. Cette carte n'tait pas connu du droit franais de l'poque. Or
l'pouse fondait entirement sa demande sur cette institution. Sa prtention tait totalement moule dans le
modle de la carte du conjoint pauvre. Le problme c'est que comme on ne connat pas a en France, on

n'a pas de qualification toute prte. Or, l'enjeu tait considrable car puisqu'il s'agit de deux poux, deux
qualifications taient possible : succession cause de mort ou liquidation du rgime matrimonial. La rgle
de conflit n'est pas la mme. La loi de l'immeuble lors de la succession tant la loi de situation, et l'pouse
rclamant l'obtention d'un bien immobilier se situant Alger, a aurait d tre la loi franaise.
Le juge a choisi de catgoriser dans les rgimes matrimoniaux qui permet l'pouse d'avoir ce qu'elle
demande. Le juge a recherch la structure, les conditions de la carte, la nature juridique de cette
institution spcifique. Le juge a analys, selon les conceptions du droit franais, une institution qui ne
l'tait pas et a estim que cette institution avait pour fonction de rpartir, entre les poux, ce qu'ils avaient
acquis au cours de leur vie commune. C'est du rgime matrimonial.
Melchior, juriste allemand a pos que la qualification du DIP consiste placer l'toffe juridique
trangre dans les tiroirs du systme national .
SECTION II. LE CLASSEMENT D'UNE QUESTION DANS LES CATEGORIES DU FOR
PARAGRAPHE I. METHODE
Il faut se poser une question : selon quelle loi qualifie-t-on ?
A DIP NATIONAL
1.

Enjeux
La questions se pose parce que tous les systmes juridiques ne retiennent pas les mmes
qualifications.
EXEMPLE : Qualification de l'action en justice. En France, question de fond. En UK c'est une question
de procdure. Donc si on a pas la mme catgorie, on ne tombera pas sur la mme rgle de conflit et donc
pas sur la mme solution.
Cass., KARASLAMIS, 1955. Un grec orthodoxe avait pous une franaise en France mais sans
crmonie religieuse. Aprs cela, le mari prtend que le mariage est nul au motif qu'en droit grec, la
crmonie religieuse est obligatoire pour la validit du mariage mais c'est surtout une condition de fond du
mariage. En droit franais, la clbration est une condition de forme. Donc, un mme problme (absence
de crmonie religieuse) n'a pas la mme qualification en Grce et en France. Si on qualifie de condition
de forme : loi franaise : conditions de lieu de clbration du mariage ; fond: application de la rgle des
conflit de la question de fond, nationalit de chacun des poux : en Grce, crmonie religieuse est
obligatoire mariage nul.
Ici, la CK donne la mthode : il faut qualifier lege fori, c'est--dire selon la loi du for, c'est--dire
selon la loi franaise. La solution a plusieurs raisons :

La qualification est la premire tape du raisonnement conflictuel. Quand on qualifie, on ne sait pas
encore quelle est la loi applicable au fond. Au stade de la qualification, le juge ne peut qualifier que selon
son propre droit puisqu'il ne connat pas encore les autres droits ventuellement applicables.

La rgle de conflit est une rgle de droit. Comme on l'a dit, les rgles de conflit franaises sont des
rgles de droit franais comme les autres et on doit les interprter selon le droit franais.

Les rgles de conflit tant franaises, elles sont, en ralit, des projections dans l'ordre international,
des conceptions du droit interne. Par consquent, pour mesurer les catgories qui correspondent des
rgles de conflit, il est naturel de raisonner en droit franais.
Pour le DIP communautaire, c'est diffrent. Le for communautaire serait l'union. Donc, les rgles
de conflit europennes doivent tre interprtes selon le droit europen. En droit, il est essentiel que
l'interprtation des rgles de conflit europennes soit unifie. Cela ne servirait rien d'dicter des rgles
de conflit unifies pour tous les pays et aprs permettre aux diffrents tats d'interprter la rgle sa
manire.
Sur question prjudicielle, la CJUE est comptente pour interprter tous les textes europens. Il faut ici
souligner la supriorit intrinsque du droit europen par rapport au droit international en gnral car dans
les conventions de LH par exemple, il y a toujours une disposition qui parle d'une interprtation
uniforme. Mais c'est un vu pieux. Dans l'UE, a ne l'est pas. La CJ exerce sa comptence pour
l'interprtation et l'interprtation qu'elle ralise s'impose aux juridictions des tats membres.
Le contrat : la matire contractuelle s'entend d'un engagement librement assum d'une partie

envers une autre.


CJCE, Jacob HANDTE, 1995. La CJ a considr que l'action directe contractuelle ne procde pas d'un
engagement librement assum d'une partie envers une autre, ce n'est pas du contrat, c'est donc du
dlictuel.
Cette action directe va demander un effort au juge franais qui devra la qualifier de dlit. Le juge va
appliquer l'action directe en responsabilit contractuelle aprs avoir mise en uvre la rgle de
qualification dlictuelle.
PARAGRAPHE II. LES SOLUTIONS
Il faut partir des conceptions du for. C'est un auteur qui a systmatis et justifi le recours la
qualification lege fori en affirmant que les rgles de conflit sont nationales dans chaque pays au mme
titre que les institutions de droit interne dont elles circonscrivent le domaine dans l'espace. Elles leur
restent lies comme l'ombre au corps parce qu'elles ne sont pas autre chose que la projection de ces
institutions sur le plan international.
Deux difficults apparaissent : il peut se trouver des cas dans lesquels il n'y a pas de catgorie franaise
qui corresponde et au contraire des cas dans lesquels plusieurs catgories du droit interne pourraient tre
candidates la qualification de DIP.
A ABSENCE DE CATEGORIE ?
Il faut ici imaginer une institution de droit tranger sur laquelle est calque la demande des
parties, mais toutefois inconnue du droit franais. Si on s'en tient aux catgories du for, on ne peut pas
classer cette institution. On peut donner l'exemple de l'union polygamique inconnue en France.
Il y a deux approches :

Une approche paraisseuse qui consiste dire que l'absence d'quivalent en droit franais
empche de s'en saisir et implique le rejet de l'institution. Toutefois, le systme de DIP soit pouvoir
combler ses propres lacunes avec ses propres rgles et ses propres ressorts.

Une approche plus pragmatique qui vise adapter l'institution celles connues en droit national.
EXEMPLE 1 : Dans l'exemple de l'union polygamique, il faut largir, assouplir les catgories du for pour
faire entrer l'institution trangre. Pour cela, on se rfre la fonction de l'institution trangre et on
compare cette fonction avec celles quivalentes des institutions du for. L'union polygamique rend deux
fonctions : institutionnalisation d'une cellule familiale avec parents et enfants, liens durables entre les
diffrents poux et les enfants. Ces deux fonctions sont manifestement les fonctions du mariage dans la
culture franaise et donc on va classer l'union polygamique dans la catgorie mariage alors que a n'en
est pas un. On va donc apprcier l'union polygamique la loi nationale des poux et donc de chaque
poux. Si l'un d'eux est d'une nationalit qui n'autorise pas le mariage polygamique, celui-ci n'est pas
possible.
EXEMPLE 2 : La Kafala, institution de droit musulman qui consiste confier un enfant un tiers pour
qu'il le prenne en charge tous points de vue (ducation, soins, aliments) mais c'est une institution qui
n'est pas rductible nos institutions en la matire et notamment a n'est pas une adoption puisque cela ne
cr aucun lien de filiation. La CK a, plusieurs reprises, refus de convertir une Kafala en une adoption.
On a alors pens la dlgation d'autorit parentale mais l non plus on n'a pas pu puisque la Kafala
n'institue aucun lien de droit entre l'enfant et le protecteur , ce ne sont que des liens de fait. On a aussi
pens aux mesures d'assistance ducative et mme une relation contractuelle. Enfin, on semble
provisoirement s'orienter vers le rgime de protection des incapables qui, en ralit, conduit l'application
de la loi du for.
B CONFLIT DE CATEGORIES
La question de droit pose au juge relve cumulativement de plusieurs catgories.
EXEMPLE : Insanit d'esprit. Cass., SYLVIA, 1957. C'tait une italienne qui fait une donation son
frre d'un bine indivis situ en Tunisie. Par la suite, elle en demande l'annulation pour grave dpression
nerveuse au moment de la donation. La question qui se pose est de savoir si la dpression nerveuse
entrane la nullit de l'acte ? Ce n'est pas une institution trangre inconnue du droit franais.
C'est une question que l'on peut ici classer dans le vice du consentement (un peu comme l'erreur) mais on
peut hsiter avec l'incapacit. En 1957, la question tait discute en droit interne. Dix ans plus tard, la
question sera rgle en droit interne avec le choix de la L.3 Janvier 1968 qui a prcis que pour faire un

acte valable il faut tre sain d'esprit, prise en compte par le droit (plac dans le chapitre du code civil
relatif aux majeurs incapables). La CK a fait la recherche de qualification en DIP en 1957 en retenant une
qualification de capacit/incapacit avec diffrents arguments :

Incapacit naturelle : un tat naturel rendant incapable

L'tat de dpression nerveuse est durable, c'est donc un empchement permanent et donc un trouble
d'esprit qui affecte le jugement au sens commun du terme est rattach davantage la capacit et pas au
vice du consentement.

Argument propre au DIP : on choisi la capacit aussi en fonction du rattachement qui lui est affect.
On le sait, c'est la nationalit. C'est avantageux car tous les actes que Mme Sylvia a pass pendant qu'elle
tait en dpression seront tous soumis sa loi nationale (en loccurrence, italienne) qui donnera une
rponse sur son tat d'incapacit et la situation sera traite de faon unitaire.
Il y a donc deux critre : la nature de l'institution ou de la question pose et la pertinence du rattachement
telle ou telle loi affecte la catgorie choisie.
EXEMPLE 2 : Le trust, opration trois personnes inconnue du droit civil franais parce qu'il institue un
dmembrement de proprit historiquement inconnu en droit civil. Dans le trust, une personne, le
constituant , transfre la proprit de divers biens une autre personne qui est le trustii qui gre au
profit d'une tierce personne qui est bnficiaire. Les biens transfrs fin de gestion au trustii sortent du
patrimoine du constituant. Donc, les cranciers du constituant ne peuvent saisir ces biens. Le trust est
utilis de faon parfois purement conomique (comme une entreprise EURL par exemple) lorsque le
constituant prend une partie de son patrimoine et l'affecte une activit conomique. Sa premire fonction
est toutefois d'tre un procd de succession.
EXEMPLE 3 : Le PACS. On hsite entre deux catgories : le contrat et le mariage. L aussi, il va falloir
trouver laquelle des deux est la mieux adapte ou alors crer une nouvelle catgorie.
Pour le contrat : le PACS a une source conventionnelle (art. 515-1 et s. c.civ.). Le Ccel avait affirm cela
dans sa dcision du 9 Novembre 1999. Le souci toutefois est que quand on qualifie, il ne faut pas perdre
de vue la rgle de conflit qui va avec or, c'est la rgle d'autonomie en matire de contrat. Cela peut tre un
moyen de contourner des lois nationales qui ne donnent pas beaucoup de valeur au PACS.
Pour la mariage : L'objet d'un PACS a beau tre un contrat, comme le mariage, l'objet est l'organisation de
la vie commune avec une vie de couple voque dans le code. On s'approche de la fonction du
mariage. Les conditions du mariage sont voisines de celles du mariage en ce qui concerne les
empchements notamment, les effets aussi. Toutefois, si on qualifie de mariage, c'est la loi nationale des
poux qui s'applique. Or, dans pleins de pays, le PACS n'existe mme pas. Donc, on exclut du PACS tous
les ressortissants de pays qui ne le connaissent pas.
On a trouv une catgorie autonome sui generis : on cr une catgorie partenariat enregistr et, du
coup, comme on cr une catgorie, on recherche le meilleur rattachement possible. Ce qu'on veux, c'est
la loi du pays du lieu de l'enregistrement.
Donc, la France ne peut enregistrer de PACS que franais, mme si toutefois ce sont des trangers pacss
la franaise en France.
La qualification en sous-ordre sera la qualification de la loi dsigne par les parties. Elle ne
concerne pas la qualification internationale et intervient aprs une fois que la rgle de conflit a t mise en
uvre. Elle ne concerne que les qualifications substantielles de la loi dsigne par la rgle de conflit.
SECTION III. LE RENVOI DE QUALIFICATION (voir infra aprs le renvoi de rattachement)
CHAPITRE II. LE RATTACHEMENT
ce stade, la qualification est faite, donc on met en uvre le rattachement. Dans neuf cas sur dix,
c'est assez ais. Dans d'autres cas, il peut y avoir des difficults (dlits complexes par exemple). La
principale source de complication du raisonnement consiste en la question du renvoi.
SECTION I. POSITION DU PROBLEME
La position du problme est le conflit de rattachements. Le renvoi apparat comme une anomalie
ncessaire. Le confit de rattachements vient du fait que chaque pays, en principe, a son propre DIP. Donc,
deux pays peuvent retenir une mme qualification mais un rattachement diffrent.
EXEMPLE : Question pose au juge sur les droits de succession de deux enfants sur le compte bancaire

de leur pre dcd. Le litige concerne la France et l'Allemagne. Dans les deux pays, c'est une succession
mobilire. Mais la rgle de conflit franaise rattache la loi du dernier domicile du dfunt. Le droit
allemand retient la loi nationale du dfunt. Ici, on est dans un cas de conflit de rattachement.
Cette diffrence entre les critres de rattachements peut gnrer deux types de situations :

Conflit positif : La question est celle de la succession mobilire d'un allemand domicili en France.
Si c'est le juge franais qui est saisi loi franaise loi du dernier domicile (franaise). Si c'est le juge
allemand qui est saisi du mme problme loi allemande application de la loi nationale (allemande).
En fonction du juge saisi, les solutions seront diffrentes. Forum shopping. On peut toutefois tenter
d'unifier les rgles de conflit de lois. Ce sera le cas avec ROME4 : loi du dernier domicile.

Conflit ngatif : Le contraire. C'est la succession d'un franais domicili en Allemagne. La rgle de
conflit franaise dsigne la loi allemande, dernier domicile du dfunt. La rgle de conflit allemande
dsigne la loi franaise, nationalit du dfunt. Il y a une diffrence fondamentale, chaque juge applique la
loi de l'autre. Non seulement c'est dommage, mais c'est compliqu.
Cette situation l, qui implique que les juges des tats concerns vont appliquer la loi de l'autre est une
situation suffisamment problmatique pour rflchir un mcanisme qui rgle cette situation.
Comment se pose maintenant le problme du renvoi ? On peut le poser de faon thorique :
lorsque la RC dsigne une loi trangre, dsigne-t-elle que le droit substantiel tranger (droit interne) ou
est-ce qu'elle dsigne aussi en plus les rgles de conflit de loi ?
Si la loi franaise dsigne la loi allemande, applique-t-on la loi allemande des successions ou va-t-on
d'abord interroger la rgle de conflit allemande ?
Si l'on ne se proccupe pas des rgles de conflit de la loi dsigne par la rgle de conflit du for, on ne
tient compte que du droit matriel tranger, cela veut dire que l'on n'accepte pas, en gnral, le mcanisme
du renvoi. On nie l'existence mme du mcanisme du renvoi. Cela pose un problme puisque dans
l'exemple du franais en Allemagne, le juge franais va appliquer la loi allemande alors que la RC
allemande ne dsigne pas la loi allemande, l'ordre juridique allemand refuse sa comptence. On va alors
appliquer une loi trangre contre son gr.
Si l'on tient compte des rgles de confit de la loi dsigne par la rgle de conflit du for, on accepte le
mcanisme du renvoi en gnral. On admet que le mcanisme est pertinent. Il y a deux possibilits : on
interroge la rgle de conflit dsigne, cette rgle de conflit dsigne la mme loi que celle du for, on s'arrte
l. Si les deux ne sont pas d'accord, il va y avoir renvoi.
SECTION II. SOLUTION AU PROBLEME : ADMISSION DU RENVOI EN DIP FRANCAIS
Ds prsent on peut comprendre pourquoi c'est une anomalie. La rgle de conflit a pour
fonction d'identifier la loi avec laquelle la situation entretien les liens les plus significatifs au regard de la
nature des questions poses. On s'est cass la tte pour imaginer des rattachements adquats qui
permettent de dsigner une loi trangre, et pourtant, on va aller interroger les rgles de conflit trangres
qui vont peut tre dsigner une autre loi.
PARAGRAPHE I. MECANISME DU RENVOI
A LE RENVOI AU PREMIER DEGRES
Le DIP franais admet ce renvoi depuis 1878 depuis Cass., FORCOT, 1878. Les faits
correspondaient l'exemple ci-dessus : un allemand domicili en France en fait mais pas en droit (la
distinction n'existe plus aujourd'hui). En droit, il tait domicili en Allemagne.
La rgle de conflit franaise de l'poque soumet la succession mobilire la loi du domicile de droit (loi
allemande). La rgle de conflit allemande, au contraire, dsigne la loi du domicile de fait (loi franaise).
Le juge franais dit que la rgle de conflit franaise dsigne la loi allemande, il interroge la rgle de confit
allemande qui dsigne le droit franais, donc, le juge franais accepte le renvoi et applique la loi franaise.
Le juge allemand fait la mme chose car il admet aussi le renvoi s'il est saisi. En fait, tout le monde admet
le renvoi. On transforme donc un conflit ngatif en conflit positif.
B LE RENVOI AU DEUXIEME DEGRES
Autre exemple, un anglais domicili au Danemark. Question de capacit juridique. Le juge
franais est saisi. Il met en uvre la RC franais qui dsigne la loi anglaise (nationalit) mais le juge
franais qui accepte le renvoi consulte la rgle anglaise qui renvoi au domicile (Danemark). La RC
renvoie au Danemark. La rgle de conflit danoise est interroge. Deux possibilits :


Si elle dsigne le droit anglais problme. La loi danoise renvoi la loi anglaise qui renvoie la
loi danoise. ping pong international . Dans le renvoi au premier degr, il y a un tennis sauf que
l'une des lois est la loi du for. Ici, non. Le deuxime degrs renvoie justement une loi tierce. Le juge
franais n'a pas de raison de choisir l'une plutt que l'autre, alors on rejette le mcanisme du renvoi, le
juge franais appliquera la loi anglaise, dsigne par la rgle de conflit franaise.

Dans l'autre cas, on interroge la rgle danoise qui retient comme critre de rattachement la loi du
domicile. Donc, la loi danoise. Donc, le juge franais va appliquer le loi danois de la capacit juridique.
La loi danoise accepte le renvoi.
Cass., DE MARCHY, 1938. Admission de ce renvoi au deuxime degrs.
CA Paris, BANCOTOMANE, 1984. Mme solution.
Cass., 2000. La loi successorale en matire immobilire est celle du lieu de situation des immeubles
sous rserve du renvoi ventuel opr par la loi trangre de situation de l'immeuble une autre loi et
spcialement celle du for .
C RENVOI AU ENIEME DEGRES
Il faudrait qu'il y ait encore de nombreux rattachement mais a suppose que les rgles de confits
retiennent de nombreux rattachements diffrents des uns des autres. Or, il y a rarement plus que le
deuxime degrs. D'un point de vue pratique c'est donc peu vraisemblable.
Le renvoi, le droit franais l'accepte, en principe. En droit compar, les autres DIP l'acceptent
aussi. C'est une anomalie qui a une justification. Enfin, il est obligatoire pour le juge. Le juge doit donc,
quand il met en uvre la rgle de conflit franaise, penser au renvoi et donc interroger la rgle de conflit
de la loi trangre. Certes, le mcanisme de renvoi est obligatoire mais son domaine est toutefois restreint,
il n'intervient pas dans tous les domaines.
PARAGRAPHE II. JUSTIFICATIONS DU RENVOI
A LA CRITIQUE
Le renvoi a t admis en 1878. Il y a des critiques du renvoi car cela serait un abandon de
souverainet puisque le droit franais renonce la mise en uvre de sa propre rgle de conflit puisqu'il
prend en considration celle des autres. C'est une renonciation au rattachement que le droit franais avait
choisi pour telle ou telle matire. Cette critique est logique car la rgle de conflit est l pour trancher un
conflit de lois, or, avec le renvoi, la rgle de conflit ne suffit pas puisqu'elle accepte qu'une autre rgle de
conflit intervienne. En plus, cela peut crer une confusion entre le droit matriel, substantiel et les rgles
de conflit qui sont des rgles de droit de nature trs diffrente.
On a rpondu cette critique de diverses manires :

On a dit qu'en ralit c'est la rgle de conflit franaise elle-mme qui prend en considration le
systme conflictuel tranger. a n'est pas une application de la rgle de conflit trangre mais une prise en
considration de celle-ci travers de l'application de la rgle de conflit du for.
Depuis, la critique est tombe puisque dj le DIP n'apparat plus comme un conflit de souverainet et on
a labor d'autres justifications.
Pour le renvoi au 2nd degrs
C'est le souci de coordination des systmes de DIP en vue d'aboutir une harmonie internationale
des solutions.
C'est un auteur allemand qui a donn un exemple (Raape) : il prend un exemple pour dmontrer l'intrt
du renvoi au second degrs. Il prend l'exemple d'un oncle et de sa nice suisses qui se marient en Russie
(on est au 19me sicle) o ils sont domicilis. Les poux sont sereins car si le juge suisse ou le juge russe
se saisissent du cas, ils appliqueraient la loi Russe la validit de ce mariage grce leur rgle de conflit
qui est identique et qui dsigne la loi du lieu de clbration du mariage pour le fond et la forme. Le droit
russe, l'poque, validait les mariages entre parents (au moins oncle et nice). Mais pour une raison X ou
Y, ils viennent en France. Or, la rgle de conflit franaise dsigne la loi de la nationalit commune, en
loccurrence la loi suisse. Donc, si on n'admet pas le renvoi, le juge franais appliquera le droit suisse et le
droit matriel suisse annule le mariage pour inceste. Si on admet le renvoi au 2 nd degrs, l'ide mme du
renvoi, le juge franais appliquera le droit russe parce que la rgle franaise dsignera la loi suisse qui
dsignera la loi Russe qui dsignera le droit russe. Donc, la prvisibilit de la solution est garantie par ce
1.

systme.
Grce ce renvoi, on aboutit au mme rsultat que si on avait unifi les rgles de conflit.
Renvoi au 1st degrs
La justification est forcment diffrente. La CK en 1910 a rendu un arrt Cass., Souli, 1910
justifiant le renvoi avec trois arguments :

Le juge connat bien la loi du for

Elle prsente un contact avec le litige : certes, elle le prsente, la preuve en tant que la rgle de
conflit trangre l'a dsigne. Donc, selon le rattachement tranger, la loi franaise a un lien significatif
avec le litige mais il faut tre honnte, ce n'est pas le lien que le droit franais considre comme le plus
significatif. Ce n'est pas le meilleur lien, malgr tout.

La CK contrle son application : La CK ne contrle pas l'application du droit tranger qui est trait
comme un fait.
Finalement, l'argument le plus dcisif est la commodit du juge franais la faveur l'application du droit
franais. L'avantage qu'il y a appliquer le droit franais est bien suprieur l'inconvnient qu'il y a
prendre en considration la rgle de conflit trangre.
2.

Il y a un paradoxe dans le DIP. Celui-ci part du postulat que toutes les lois sont d'gal mrite. La
rgle de conflit ne porte pas de jugement sur le contenu de la loi trangre mais, malgr tout, mme si la
rgle de conflit bilatrale n'est pas nationaliste, on favorise en pratique toujours l'application de la loi du
for. Tous les moyens de revenir l'application de la loi du for sont bons et utiliss par le DIP. La loi du for
a une vocation subsidiaire : la loi du for s'applique partout dans tous les cas o, pour une raison ou pour
une autre, la loi trangre ne peut pas s'appliquer.
Dans les annes rcente est apparue une autre justification du renvoi notamment illustre dans des
arrts du 11 Fvrier 2009 et du 20 Mars 2000 (dj cits) en matire successorale. En droit franais,
jusqu' l'entre en vigueur de ROME4, le rglement des successions internationales est dualiste : on traite
d'un ct les meubles, et de l'autre les immeubles qui sont soumis deux rgles de conflits diffrentes et il
arrive donc bien souvent que deux lois s'appliquent.
Dans ces arrts, nous avions des successions franco-espagnoles et les deux lois s'appliquaient. Le juge
franais met en uvre sa rgle qui admet pour partie le droit franais et pour autre partie le droit espagnol.
La CK dcide que le renvoi, qui est propos, par la rgle de conflit espagnole (loi du lieu de situation est
immeubles) qui poursuit l'unit de la succession, la loi franaise, est justifi si la loi franaise est
applicable au reste de la succession. Si l'autre moiti n'est pas soumise la loi franaise, il n'est pas certain
que la CK aurait valid le renvoi car il a ici une fonction simplificatrice et unificatrice de la loi applicable.
Ici, on voit les vertus simplificatrices du renvoi comme un moyen de corriger certaines anomalies ou
imperfections de la rgle de conflit.
On peut se demander si cette approche fonctionnelle va tre gnralise ? On ne mettrait en
uvre le renvoi que quand il produit un rsultat concrtement/pratiquement utile. Toutefois, tout cela a un
domaine trs restreint.
SECTION III. LE DOMAINE DU RENVOI
/!\ Dans le cas d'un CP o on donne du renvoi, il faut vrifier qu'on est dans le domaine.
En ralit, le renvoi est exclu dans beaucoup plus de matires que les cas dans lesquels il est
admis. L'exception est beaucoup plus large que le principe. D'une manire gnrale, il est exclu lorsqu'il
n'est pas conforme au sens, l'esprit de la rgle de conflit. Il y a plusieurs types d'exclusion du renvoi :

Exclusion dans le domaine de la loi d'autonomie : La mise en uvre de la loi d'autonomie de la


volont est exclusive de tout renvoi. La loi d'autonomie est la facult laisse aux parties de choisir la loi
applicable leur contrat ou rgime matrimonial. On a tout de suite admis que le choix de la loi applicable
par les parties dsignait la rgle matrielle de la loi choisie et pas la rgle de conflit.
La solution a t reprise dans une convention internationale de LA HAYE du 14 Mars 1978 sur la loi
applicable aux rgimes matrimoniaux. Renvoi exclu sauf dans un cas prvu par la convention : cas
favorable la loi de la nationalit des poux.

Exclusion dans le domaine des rgles de conflit caractre substantiel : La rgle de conflit
caractre substantiel poursuit un objectif substantiel ou matriel et l'auteur de la rgle de conflit poursuit
cet objectif. Si on admettait le renvoi, on risquerait de djouer les prvisions de l'auteur de la rgle.

Notamment, si la rgle de conflit est in favorem avec les rattachements alternatifs, le renvoi pourrait avoir
pour rsultat de dsigner une loi applicable plus svre alors que la loi poursuit un objectif de faveur, de
libralisme. On s'est demand pourquoi ne pas faire un renvoi dans le mme sens (rgle in favorem
renvoi si loi in favorem). On irait alors au-del du degrs voulu par le lgislateur.
chaque fois que la rgle de conflit renvoie la loi qui a les liens les plus troits, on considre en
doctrine que le renvoi est exclut parce que par hypothse, une fois que le juge a trouv la rgle de conflit
recherche, il ne va pas appliquer une rgle qui renvoie encore. Alors il l'appliquera dans les dispositions
matrielles.

Exclusions expresses : Quand le renvoi est prvu par un texte, il peut tre tout fait justifi par
toutes les raisons donnes prcdemment. Mais quand l'exclusion est expresse, on n'a pas besoin de se
demander pourquoi. C'est surtout dans les conventions internationales et les rglements europens. Soit
c'est formul tel quel, soit c'est formul diffremment (comme art.20 ROME1 : (..) elle entend les rgles
de droit en vigueur dans ce pays, l'exclusion des rgles de droit international priv . ).
Pourquoi exclut-on ? L'existence d'un trait ou d'un texte international ajoute deux autres raisons qui
expliquent l'exclusion du renvoi :

D'abord, les tats acceptent tous le renvoi mais selon des modalits trs diffrentes

Ensuite, le trait ou la convention ou le rglement europen a pour fonction d'unifier les rgles de
conflit. Quand elles le sont, il n'y a pas de renvoi.
D'autres cas d'exclusion sont jurisprudentiels. La cour de cassation a dcid le 11 Mai 1976 que l'art.31114 du code civil n'acceptait pas le renvoi. Certains ont relev que parfois, le pre et l'enfant ont la mme
nationalit et que parfois il serait plus judicieux de soumettre l'tablissement de la filiation la loi
commune du pre et de l'enfant qui ont une nationalit commune. La JP a refus. Pas de renvoi.
Mis part les domaines o il est exclut (volont, proximit, caractre substantiel ou exclusion
expresse), il reste le principe en DIP franais et il s'applique principalement dans les domaines o la rgle
de conflit repose sur un fondement de souverainet, dans le statut personnel et dans le statut rel.

RETOUR AU CHAPITRE I SECTION III. RENVOI DE QUALIFICATION


C'est pareil que le renvoi de rattachement mais au moment de la qualification. Une question de
droit peut tre qualifie diffremment selon les pays. On interroge la qualification du droit renvoy par la
rgle de conflit. Si le juge franais accepte le renvoi de qualification, il acceptera la qualification dsigne
par la loi qui a t dsigne par la rgle de conflit. La Cour d'Appel a dit non. Il n'y a pas de renvoi de
qualification. Exclure le renvoi de qualification c'est synonyme de qualifier lege fori. On dcide que la
qualification se fera selon le droit franais sans prendre en considration aucun autre droit.
En matire de qualification, pas d'autre outil que l'unification.

SECTION IV. LA QUESTION DE LA QUESTION PREALABLE


C'est une autre hypothse dans laquelle on se pose la question de savoir si on va prendre en
compte la rgle de conflit trangre.
Quel est le problme ? La mise en uvre de la rgle de conflit a dsign une loi trangre pour
rsoudre une question (question d'une adoption soumise la loi brsilienne d'aprs la rgle de conflit car
l'adoptant est brsilien ou les effets du mariages y ont eu lieu).
Supposons que cette loi subordonne la validit de l'adoption l'absence d'enfants lgitimes. Mais la
question de l'absence ou de la prsence d'enfants lgitimes est une question juridique pralable car elle
doit tre rsolue avant et pour que soit rsolue l'autre question. Selon quelle loi va-t-on apprcier s'il y en
a ? il y a deux possibilits :

On utilise la rgle de conflit du for pour savoir quelle loi est applicable l'existence d'enfants
lgitimes.

On demande la rgle de conflit brsilienne en tant que rgle de conflit de la loi applicable la
question principale.
C'est une manire d'assurer un rsultat quivalent et donc de rduire le forum shopping. La CK a
rejet cette pratique en considrant que la loi applicable la question pralable est dtermine par la rgle
de conflit du for.

Le conflit mobile est un conflit de lois dans le temps dans une relation internationale. Il y a
globalement deux problmes :

Le premier c'est lorsque la rgle de conflit de loi change dans un pays.

Le conflit mobile a surtout une application en droit rel, a concerne surtout les meubles et quand un
bien passe une frontire, il y a une question d'application de la rgle de conflit dans le temps : va-t-on tenir
compte du lieu originaire du bien ou du lieu actuel ?
CHAPITRE III. L'APPLICATION OU L'EVICTION DE LA LOI ETRANGERE
Il s'agit maintenant pour le juge de trancher le litige au fond selon la loi dsigne par la rgle de
conflit. On s'intresse au juge qui applique un droit tranger. Il doit appliquer la loi dsigne par la rgle
de conflit sauf lorsqu'il existe un motif d'vincer cette loi trangre.
SECTION I. APPLICATION DE LA LOI ETRANGERE
En ce qui concerne l'application de la loi trangre, on tudie ici des aspects procduraux de la
dtermination de la loi applicable en rpondant certaines questions : comment le juge franais appliquet-il un droit qu'il ne connat pas ? Qui en dtermine le contenu ? Comment le recherche-t-il ? Peut-il
remplacer cette loi par la loi franaise si elle dit la mme chose ?
PARAGRAPHE I. CARACTERE OBLIGATOIRE OU NON DE LA REGLE DE CONFLIT
Ici, on revient aux aspects procduraux de la rgle de conflit. C'est la question de savoir si juge
applique d'office la rgle de conflit ou si les parties doivent le lui demander. En pratique, ces questions
procdurales dterminent les questions de fond et on doit les tudier sous deux points de vue : est-ce que
la rgle de conflit s'impose au juge ? S'impose-t-elle aux parties ?
A AUTORITE DE LA REGLE DE CONFLIT VIS--VIS DU JUGE ?
1.

Si l'une des parties invoque la loi trangre ou la rgle de conflit


Dans ce cas, ou si une partie invoque le caractre international de la situation, le juge est oblig
de mettre en uvre la rgle de conflit et donc, le cas chant, la loi trangre car il est du devoir du juge
de rpondre toutes les prtentions des parties.
Une partie peut soulever pour la premire fois en appel la loi trangre.
2.

Aucune des deux parties n'y fait rfrence


Les parties sont silencieuses sur le conflit de lois. Alors ici, c'est la question de l'obligation, pour
le juge, de relever d'office la rgle de conflit dans le silence des parties.
2.1- Le droit positif
De faon tranche et schmatique, la jurisprudence a volu en dents de scie de faon trs
incertaine sur les critres de l'application d'office des rgles de conflit en quatre tapes :

Cass., BISBAL, 1959. Le juge a la facult d'appliquer la rgle de conflit. S'il ne le fait pas, il ne peut
tre censur par la CK.

Cass., REBOUH et CHOULE, 11 et 18 Octobre 1988. Les juges du fond doivent appliquer la rgle
de conflit. Revirement total de jurisprudence. Il s'agissait ici respectivement de filiation et de succession
mobilire. La CK se fonde sur l'article 12 al. 3 CPC qui prvoit que le juge doit trancher le litige
conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables. La CK en dduit qu'en DIP, il doit le trancher
conformment la rgle de conflit applicable puis, le cas chant, la loi trangre.

Cass., KOVEKO, 1990. Opre une double distinction : le juge doit relever d'office dans deux cas :
Quand les parties n'ont pas la libre disposition de leurs droits.
Quand la rgle de conflit a une source internationale (ou communautaire, aujourd'hui).
La distinction selon la source de la rgle de conflit a t supprime. Ce critre de la source a t
supprim parce qu'il tait non pertinent, la question n'tant pas de savoir si le droit international prime sur
le droit interne. La question est de savoir si la rgle de conflit s'impose au juge, si elle est d'OP au sens
procdural du terme. Il ne reste donc plus aujourd'hui que le critre de la libre disponibilit des droits.
Cass., Mutuelles du Mans, 1999 et Cass., BELAIDE, 1999. L o les parties n'ont pas la libre disposition
de leurs droits, le juge doit relever d'office, sinon il le peut.

Qu'est un droit disponible ou indisponible ?


Ce qui est extra-patrimonial est indisponible.
Ce qui est patrimonial est disponible.

En ralit, on constate qu'il est trs difficile de raisonner bloc par bloc. On peut partir de l'ide
gnral que ce qui relve du statut personnel au sens du DIP est indisponible et que ce qui relve du reste
est plutt disponible mais en ralit, il faut raisonner question par question :

En droit de la famille, beaucoup d'indisponible mais quelques aspects disponibles :


INDISPONIBLES : Ce qui relve du statut personnel + droit l'intgrit physique, droit
l'honneur, droit au respect de sa vie prive, etc. Au-del de ces certitudes, il faut raisonner au cas par cas.
DISPONIBLES : Dans le rglement ROMEIII sur la loi applicable la dsunion le lgislateur
europen a rendu disponible une matire qui ne l'tait pas (divorce) qui est un droit extra-patrimonial de la
famille. Ce rglement a permis aux poux de choisir la loi applicable de faon anticipe.
2.2- Consquences sur les devoirs du juge
Quand il relve d'office, il doit respecter le contradictoire. Ici, si le juge soulve lui-mme, il doit
inviter les parties dbattre. Pour relever d'office la rgle de conflit, encore faut-il que le juge en ai l'ide
puisque les parties seront ici justement silencieuses et en gnral le juge doit identifier l'extranit de la
situation. La plupart du temps, ce n'est pas difficile car l'une des parties peut invoquer un lment
d'extranit au soutien de ses prtentions et alors le juge doit de sa propre initiative relever ou ne pas
relever d'office.
En revanche, il peut se trouver des hypothses dans lesquelles l'lment d'extranit ne relve que d'une
pice du dossier, n'est pas invoqu par les parties. Cela ncessite une vigilance du juge.
B AUTORITE DE LA REGLE DE CONFLIT VIS--VIS DES PARTIES
Les parties peuvent-elles disposer de la rgle de conflit ? La rponse est oui.
1.

Admission de l'accord procdural en DIP franais


Les parties peuvent s'accorder sur l'application d'une autre loi que celle dsigne par la rgle de
conflit. C'est ce qu'on appelle donc un accord procdural . Art.12 al.3 CPC. Les parties peuvent, au
terme de cet article, dans les matires dans lesquelles elles ont la libre disposition de leurs droits, limiter
les pouvoirs du juge en dsignant la loi laquelle ils souhaitent soumettre leur litige. Trois conditions :

En matire de droits disponibles seulement : tous les droits que l'on peut cder, sur lesquels la
volont a un impact (presque tout sauf droits extra-patrimoniaux).
Cass., HANNOVER, 1997. Question contractuelle. Attendu que pour les droits dont elles ont la libre
disposition les parties peuvent s'accorder sur l'application de la loi franaise, malgr l'existence d'une
convention internationale ou d'une clause de choix de loi dans le contrat.. . En la matire, les parties
peuvent choisir la loi applicable de faon anticipe. Ici, on leur permet la naissance du litige de
s'accorder sur une autre loi que celle choisie auparavant. On peut modifier la loi applicable jusque devant
le juge.

Aprs la naissance du litige, pas de faon anticipe.

Accord doit tre express (art.12 al.3 CPC) mais la jurisprudence reconnat l'accord procdural tacite
et mme le consentement suppos, devin. On considre que si les parties plaident selon le droit franais
sans se proccuper de la loi applicable, cela vaut accord procdural.
2.

Accord procdural admis ; au profit de quelle loi ?


En pratique, c'est toujours au profit de la loi du for. Il faut comprendre ici l'esprit de cet accord
procdural : initialement, l'accord procdural permet de rendre interne un litige qui est international mais
uniquement sur le plan procdural et uniquement le plus souvent par ignorance des parties.
Par ailleurs, il ne faudrait pas que le juge franais, sur caprice des parties, se mette tre un distributeur
de droits trangers . Sur le plan thorique, on ne peut pas l'exclure mais en pratique, on ne rencontre pas
d'accord procdural portant sur une autre loi que la loi du for.
Ici, il y a une cohrence qui est que dans les matires libres de disposition le juge n'est pas
oblig de relever d'office et les parties peuvent conclure un accord procdural. Au contraire, quand les
matires sont indisponibles de droit, les parties ne peuvent conclure ce type d'accord et c'est ici qu'on voit
l'utilit de l'obligation faite au juge de relever d'office la RC prcisment pour interdire aux parties de
procder un accord procdural. Dans des arrts rcents, la CK a confirm cette solution. Les solutions de

ces arrts seront probablement caduques avec ROME III en Janvier 2015.
Ils s'agissait d'instances de divorces marocaines devant le juge franais. Dans les deux cas les
poux exposent leurs prtentions selon le droit franais car ils vivaient en France puis longtemps. Le juge
applique le droit franais. La CK casse car s'agissant de droits indisponibles (dissolution du lien
matrimonial) le juge devait relever d'office la rgle de conflit, or, en l'occurrence, elle tait dans la
convention franco-marocaine de 1981 qui dsigne la loi de la nationalit commune des poux. Pour le cas
de l'Appel sur le montant de la prestation compensatoire, la convention ne s'applique pas car elle ne
connat pas cette prestation aprs divorce mais surtout c'est un droit disponible. L'accord procdural aurait
donc t possible.
ROME III qui donne la possibilit de choisir la loi applicable au divorce fait sauter deux
barrires, savoir l'impossibilit de conclure un accord procdural en matire de divorce mais aussi
l'impossibilit de faire un choix anticip de la loi.
PARAGRAPHE II. LA CONDITION DE LA LOI ETRANGERE
On est ici vraiment sur la loi matrielle trangre telle que dsigne par la rgle de conflit. Le
juge doit connatre cette loi. Cela ne va pas de soi. C'est cet aspect pratique, cette difficult pratique qui
dtermine le rgime que l'on va voir. C'est donc un rgime trs pragmatique que le rgime procdural de la
loi trangre.
Le juge franais dit le droit, il a la juris dictio, il dit ce qui doit tre mais il le dit selon le droit franais. Il
doit se rfrer aux droits trangers tels qu'appliques par les jurisprudences des pays concerns. Donc le
droit tranger en DIP est un fait, il a un rgime procdural de fait, en particulier son contenu doit tre
prouv alors que devant le juge franais le droit franais ne se prouve pas.
A PREUVE DU CONTENU DE LA LOI ETRANGERE
1.

La charge de la preuve
Qui doit prouver ? Pendant longtemps on a calqu le rgime de la loi trangre sur le rgime de la
rgle de conflit. Donc, pour les droits indisponibles c'tait au juge d'tablir le contenu de la loi trangre et
pour les droits disponibles c'tait aux parties de le faire.
Cass., AMERFORD, 1993.
Entre les parties, elles-mmes, qui doit prouver ? Aprs une volution difficile de la
jurisprudence, l'arrt amerford a pos en principe que c'est celui qui invoque la loi trangre de rapporter
la preuve de son contenu. Il y avait surtout une difficult dans cette jurisprudence c'est qu' partir de l, la
jurisprudence exigeait, pour les droits disponibles, que la partie qui invoque le droit tranger prouve que
l'application de celui-ci conduirait un rsultat diffrent de celui obtenu par l'application du droit franais.
Mais c'est une autre rpartition entre le juge et les parties qui a t choisi dans deux arrts du 28 Juin
2005.
Cass., ITRACO, 2005 et Cass., AUBIN, 2005. Il incombe au juge franais qui reconnat applicable un
droit tranger d'en rechercher soit d'office soit la demande d'une partie, la teneur, avec le concours des
parties, et personnellement s'il y a lieu .
Ds lors que la loi est juge applicable par le juge, il doit lui-mme en rechercher la teneur. Il n'y a plus de
distinction selon la nature disponible ou non des droits, c'est un rgime commun toutes les matires.
La partie qui invoque le droit tranger doit au moins invoquer un contenu diffrent de la loi
trangre pour dclencher la mise en uvre de ces droits et la recherche pratique par le juge. Mais cela ne
veut pas dire que les parties ne font rien : le juge est plutt la manuvre , il conduit les oprations de
recherche du contenu de la loi trangre. Si les preuves apportes par les parties sont lacunaires, le juge
doit prendre l'initiative de les complter personnellement ou en le demandant aux parties.
2.

Modes de preuve
Puisque c'est un fait, on la prouve par tout moyen et notamment avec les certificats de
coutume tabli par une ambassade, un consulat, un juriste tranger ou du pays mais qui a des
connaissances particulires en droit tranger. Il fait tat du droit positif tranger (textes et JP), il doit tre
traduit en franais. Celui-ci n'a pas beaucoup de valeur, il n'a qu'une valeur prive. Toutefois le juge peut
lui-mme nommer un expert juridique qui va lui donner l'tat du droit tranger. Mais cela en France ne se
pratique pas.
Le juge a aussi ses propres moyens : ses connaissances personnes, recours au bureau de droit

international et europen du ministre des affaires trangres qui rsulte d'une convention internationale
ddie ce thme entre les pays du Conseil de l'Europe mais c'est un systme dtat tat donc il va
prendre beaucoup de temps ; recours au rseau judiciaire europen (ce n'est pas l'espace judiciaire
europen), rseau spcifique cr par une dcision de la commission de 2001, rseau de juge juge qui
sont invits se poser des questions les uns les autres et il est prcis que ce rseau doit servir notamment
l'tablissement de la teneur du droit tranger.
3.

Sanction du dfaut de preuve de la loi trangre


Aujourd'hui, le juge ne peut plus se prvaloir de la dfaillance des parties pour juger selon le droit
franais. Pendant un temps, on raisonnait comme a. Ce systme, dans les droits disponibles, avait un
dfaut car il crait un dsquilibre entre les parties car la plus puissante pouvait simplement tablir la
teneur des droits qui l'arrange.
Mais aujourd'hui, si les parties sont dfaillantes ou ne peuvent tablir le droit tranger, a sera au juge de
faire le travail.
4.

Exception d'quivalence
Ici, ce n'est pas pareil que l'exception de dfaillance. On a pu ici tablir le contenu de la loi
trangre.
L'quivalence entre la loi applique et celle dsigne par la rgle de conflit signifie que la situation de fait
constate par le juge aurait les mmes consquences juridiques en vertu de ces deux lois.
Cass., Compagnie royale Belge, 1999. C'tait le droit belge et le droit franais de la responsabilit civile.
quoi cela sert-il ? L'exception d'quivalence fonctionne comme un bouclier pour le juge en lui
permettant d'chapper la censure de la Cour de Cassation lorsque la loi qu'il a applique (franaise)
conduit au mme rsultat que celle qu'il aurait d appliquer en vertu de la rgle de conflit.
Si le juge applique la loi franaise mais que cette application conduit un rsultat quivalent que la loi
normalement applicable, son arrt ne sera pas cass.
B LE CONTRLE DE LA COUR DE CASSATION SUR L'APPLICATION DE LA LOI
ETRANGERE
On constate que le droit tranger a un statut de fait. La CK ne contrle pas l'interprtation de la loi
trangre par le juge du fond.
Cass., MOUREAU, 1999.
Cass., 3 Mars 2003. Approuve les juges du fond qui ont fait une application littrale d'un texte sngalais.
Sauf dnaturation, comme en matire de fait, la CK ne contrle pas, ce qui implique une erreur manifeste
de comprhension ou d'application d'un texte clair.
Cass., LAVAZZA, 1998. La CK censure une CA qui avait indiqu avoir statu sur la base d'un extrait d'un
texte tranger comment par une des parties seulement. La CK a jug que c'tait insuffisant au regard des
devoirs du juge pour tablir la teneur du droit tranger.
Rsum qui concerne le rgime procdural de la rgle de conflit franaise et de la loi trangre.
I.

Rgime procdural qui varie en fonction du caractre disponible ou indisponible des droits

En prsence de droits indisponibles, le juge est tenu d'appliquer d'office la rgle de conflit. Juge est
tenu en matire de droits indisponibles de passer outre l'ventuel accord procdural des parties.

En prsence de droits disponibles, le juge peut relever d'office mais il n'est pas oblig de relever
d'office la rgle de conflit. Il en est empch si les parties ont conclu un accord procdural. De plus, il doit
mettre en uvre la rgle de conflit lorsque l'une des parties invoque expressment une loi trangre et
soutien que cette loi produira un effet diffrent de l'application de la loi du for.
II.

Rgime procdural constant de la loi trangre.

Dans tous les cas, ds lors que la L.E est juge applicable, le juge doit, par tous moyens, tablir son
contenu avec le concours des parties ou personnellement si ncessaire.

Le juge doit faire tat de ses recherches, des mesures prises pour tablir le contenu de la loi
trangre.

Si le juge statue par la loi franaise, sa dcision sera maintenue en cas d'quivalence entre la loi

trangre et la loi franaise.

En cas d'impossibilit absolue d'tablir le contenu de la loi trangre, elle est dite dfaillante et la
loi du for s'applique.

La CK ne contrle pas l'interprtation du droit tranger sauf dnaturation.


SECTION II. EVICTION DE LA LOI ETRANGERE
La L.E a t juge applicable et son contenu est tabli : au lieu de l'appliquer, le juge l'carte.
Pour permettre cela, il faut invoquer l'OP international, ou la fraude.
PARAGRAPHE I. L'EXCEPTION D'ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL
Ici, le refus d'application de la L.E est justifi par son contenu. Le rsultat qu'elle produit est
contraire aux conceptions fondamentales de l'ordre juridique franais. On parle de parachute qui permet
de protger l'ordre juridique franais contre les lois trangres.
A LA NOTION D'ORDRE PUBLIC
1.

Contenu incertain
Fonction d'viction, de mise l'cart d'une norme trangre pour des raisons qui tiennent son
contenu ou ses consquences en l'espce. Mcanisme de dfense de l'ordre juridique franais.
EXEMPLE : Si un OEC est saisi d'une demande de mariage, il doit vrifier que celui-ci est conforme
lO.J franais en mettant en uvre les rgles de conflits de loi. S'il constate que la conclusion du mariage
est contraire l'ordre public franais, il refuse de clbrer le mariage.
Cela implique que chaque pays dfini les valeurs fondamentales de son ordre public international. Le
contenu de l'OP international est incertain et variable.
L'OP permet d'liminer des lois trangres qui heurteraient des valeurs essentielles regroupes en
trois catgories :

Principes de justice universelle considrs dans l'opinion franaise comme dous d'une valeur
absolue.
Cass., LOTOUR, 1948. Principes universels mais vus par la France. C'est l'ide que la France se fait de
l'universel.
On y regroupe la lutte contre la corruption, l'esclavagisme, etc. On peut estimer en droit compar que c'est
un principe partag par tous les pays du monde, tel que le procs quitable. C'est le procs quitable en
gnral .

Fondements politiques, sociaux de la civilisation franaise et europenne.


Monogamie, lacit, libert de conscience, non-discrimination, galit des sexes, indisponibilit du corps
humain, etc.

Certaines politiques lgislatives que le lgislateur a cur de dfendre ou de promouvoir.


Divorce par consentement mutuel aprs 1975, ou certains concepts juridiques (dommages et intrts
punitifs).
En ralit, l'ordre public interne est une notion trs peu utile pour dfinir l'ordre public
international. En droit interne, cela vise les lois auxquelles on ne peut pas droger par contrat, c'est
synonyme de rgles impratifs. Art. 6 c.civ.
Autrement dit, ici, ordre public (impratif) s'oppose au suppltif.
EXEMPLE : Conditions de fond du mariage fixes par le c.civ, impratif. Or, en DIP, les conditions de
fond du mariage sont soumises la loi nationale et donc de nombreuses lois trangres. Donc
l'imprativit n'est pas trs utile.
EXEMPLE 2 : En droit franais, les principes constitutionnels ne sont pas invoqus pour dfinir l'ordre
international franais en droit priv. C'est le cas en Allemagne, ce n'est pas le cas en France. La
constitution comme source de l'OP international n'est pas non plus trs utile.
Par contre, les conventions sont plus utiles et surtout la CESDH qui pose des droits et liberts
fondamentaux. On serait donc tent de les ranger dans la catgorie OP international. La CK l'a dit
explicitement que l'article 61 CESDH sur le procs quitable faisait partie de l'ordre public international.
Cass., PORDEA, 1999.
La CK a utilis la mme mthode sur les arrts sur les rpudiations musulmanes juges contraires l'OP

international car contraire l'galit des poux.


Le droit europen aussi exerce une influence parce que lorsque la CJUE qualifie d'ordre public ou
d'impratif telle ou telle disposition du droit europen (droit de la concurrence ou protection des
consommateurs), de faon presque automatique, cette disposition, si elle est imprative au niveau
communautaire a toutes les chances de l'tre au niveau national.
2. Contenu variable
2.1- Variations dans le temps
Actualit de l'ordre public international . Le juge apprcie au moment o il rend son jugement.
Il volue en mme temps que le droit interne.
EXEMPLE : Divorce autoris en 1789 puis prohib jusqu'en 1884. Alors, la IIIme rpublique veut
promouvoir cette politique lgislative. On considrait qu'une loi qui interdit tout relchement du lien
matrimonial est contraire l'OP international. On jugerait contraire l'OP international une loi qui ne
connatrait pas du divorce par consentement mutuel.
EXEMPLE 2 : En 1966, l'enfant adultrin : dans un arrt Cass., DOMINO, 1966, la CK a jug contraire
l'OP international la loi permettant de reconnatre un enfant adultrin.
EXEMPLE 3 : Les maternits de substitution. En 2011, la CK a encore jug que c'tait contraire l'OP.
l'occasion des lois biothiques, chaque fois, cela fait l'objet de projets.
EXEMPLE 4 : Le mariage homosexuel n'est plus contraire l'OP international franais.
2.2- Variations dans l'espace
C'est une question d'intensit de l'OP international. Depuis une dizaine ou une quinzaine
d'annes, s'est dvelopp une notion d'OP de proximit selon laquelle plus la relation juridique a des liens
troits avec la France, plus l'OP international va intervenir de faon rigoureuse.
B LES CONDITIONS DE FONCTIONNEMENT
1.

Mthode d'apprciation
Question de savoir si on apprcie la conformit de la loi trangre l'ordre public international in
abstracto (le contenu lui-mme de la loi trangre) ou in concreto (le rsultat concret de l'application de la
loi trangre dans l'espce). La rgle est celle de l'apprciation in concreto en principe.
EXEMPLE : Une loi trangre qui, en cas de divorce, attribue la garde des enfants la mre. C'est
discriminatoire pour nous car la mre est traite diffremment du pre. Rupture d'galit entre les parents
et entre les sexes. On peut sanctionner cette rgle. Si on raisonnait in abstracto, on l'carterait. Mais on
raisonne in concreto : on met en uvre la loi et si, en l'espce, il tait de l'intrt de l'enfant qu'il soit
confi sa mre, il n'y a pas de contrarit l'ordre public car ce qui compte en France c'est l'intrt de
l'enfant.
Quand le juge tombe sur une loi trangre qui, dj, dans la lettre apparat choquante , a peut
poser un problme.
EXEMPLE : Le cas de l'affaire PORDEA. M. Porda se plaignait d'une diffamation devant le juge
anglais. Or, il tait oblig de verser une somme d'argent avant le procs pour que sa cause soit entendue.
Paiement pralable l'examen par le juge de la demande. M. Porda s'y est oppos, un jugement a t
rendu contre lui et il a t condamn payer d'autre chose en plus. Le jugement est prsent l'exequatur
en France, exequatur refuse par la CK qui juge que cette somme d'argent prive M. Porda d'un accs
effectif la justice.
Quelques annes plus tard, la CA de Paris est saisie d'une affaire presque identique. La CA n'a pas jug en
l'espce que c'tait contraire l'OP international parce que le demandeur franais faisait tat dans ses
critures de trs importants revenus annuels. Pour lui, 30 000 c'tait abordable contrairement M.
Porda quelques annes plus tt.
2.

Le lien avec le for


Le juge n'vince la loi trangre que parce que c'est ncessaire la dfense de l'ordre juridique du
for. Il faut que a se produise dans l'ordre juridique franais.
2.1- Effet plein et effet attnu
Cette distinction est fondamentale du DIP franais qui est jurisprudentielle qui vient d'un arrt de
la CK.
Cass., RIVIERE, 1953. La distinction dans la raction se fait suivant le lieu de naissance du rapport
juridique.

L'effet plein vise les cas dans lesquels le droit est acquis en France. Cela vise deux hypothses :
Jugements constitutifs (cration de droits en France)
Vrification par le juge franais de la validit d'un droit antrieur (validit d'un mariage
clbr en France).
L'effet attnu intervient lorsque le droit a t rgulirement acquis l'tranger. Ce sera le cas par
exemple d'un mariage clbr l'tranger.
Cass., CHEMOUNI, 1958. Si le mariage polygamique a t rgulirement acquis l'tranger, il est valide.
L'ordre public s'efface alors compltement.
On parle d'effet attnu de l'OP international.
Mais certains droits rgulirement acquis et reconnus en France peuvent heurter l'ordre public :
exemple d'un mariage polygamique, devrons-nous affecter les droits sociaux toutes les pouses ? On va
retomber sur l'effet-plein d'ordre public. Tous les effets de l'Union polygamique ne pourront pas tre
reconnus en France et certains seront bloqus pour cause de contrarit l'ordre public international. La
distinction que l'arrt Rivire pose est affine, complte par le critre d'ordre public de proximit.
2.2- Ordre public de proximit
Il est naturel que le for ragisse plus quand il est plus troitement intress. Devant le systme du
tout ou rien de l'arrt rivire qui faisait dpendre la raction d'OP du seul lieu dans lequel nat le droit,
on a ajout un critre de proximit qui concerne principalement la nationalit des individus et leur
rsidence. Si l'une des parties voire les deux sont de nationalit franaise ou rsident en France,
l'exception d'OP risque d'tre plus vigoureuse.

Hypothse de la constitution des droits en France : il faut considrer que la notion d'OP de proximit
va jouer soit dans le sens d'une plus grande svrit, soit dans le sens d'une moins grande svrit.
Reconnaissance d'un lien de filiation naturel : dans un arrt Cass., ZAHIA, 1988, on avait
dcid que la loi trangre qui ne connat pas la filiation naturelle n'est pas, en elle-mme, contraire l'OP
international franais. Mais cette loi trangre est contraire l'OP internationale si elle a pour effet de
priver un enfant franais ou rsident en France de l'tablissement du lien de filiation ( Cass., LATOUZE,
1993). Mais s'il n'y a pas de lien de proximit, c'est moins svre (Cass., 10 mai 2006 o l'enfant n'tait
pas franais et ne rsidait pas en France).
Pour l'union polygamique, si l'une des pouses est franaise, pas possible.
La jurisprudence a reconnu au moins une fois une fraude procdurale dans un arrt du 9 Juillet
2003 o la CK a estim que la demande de rpudiation avait pour seul but de faire chec la procdure
franaise.
La JP franaise peut avoir une certaine influence sur des choix politiques dans d'autres pays et notamment
des pays qui ont des liens trs troits avec la France.
Mais dans le cas d'arrts de 2004 o la rpudiation concernait une pouse franaise ou rsida it en France,
on ne peut exclure que ces arrts de refus de reconnaissance s'expliquait par l'OP de proximit. Il y a eu un
double virage fond sur des aspects diffrents dans 5 arrts du 17/02/2004 (grands arrt 64) : ce que
reproche la CCass au regard de lOPI cest que la rpudiation est unilatrale, elle invoque donc le principe
dgalit des poux qui est proclam par le protocole 7 du 22/11/1984 la CEDH et ce principe est jug
dOP et appliqu aux poux et notamment la dissolution du lien conjugal.
C EFFETS DE L'EXCEPTION DE L'OPI
La loi trangre est vince : cest leffet ngatif. Leffet positif cest leffet de substitution dune
autre loi. Quelle loi substitue t on ? On applique toujours la loi franaise quand on a vinc une loi
trangre. Dans quelle mesure on substitue la loi franaise ? En principe, on ne substitue la loi franaise
que dans la stricte mesure ncessaire car ncarte que les dispos de la loi trangre contraire lOP. Mais
cest lapproche thorique, dans certains cas on substitue totalement, ex dans larrt PATINO du
15/05/1963 (grand arrt 38) on avait jug la loi trangre contraire lOPI car elle nadmettait aucun
relchement du lien conjugal. Ici, on a t oblig dcart totalement la loi trangre. Il faut retenir que la
substitution se fait dans la mesure o cest ncessaire.
D EXCEPTIONS D'OP ET LOIS DE POLICE
La loi de police est celle qui s'applique sans gard la rgle de conflit pour protger des intrts
socitaux. On compare avec lOP car lide de base est la mme : sassurer que certaines lgislations ou
valeurs seront respects quoi quil arrive car elles sont juges essentielles par le for.

Cass., 23 Janvier 2007. Sous-traitance soumise la loi allemande. Le sous-traitant franaise rclamait le
bnfice de l'action directe. Mais le droit allemand ne connat pas ce systme. La CK rejette cette
prtention en considrant que la loi allemande qui ne connat pas l'action directe n'est pas contraire l'OP
international franais et que l'article 12 de la loi de 1975 (qui prvoit l'action directe) n'est pas une loi de
police.
Historique. L'ide de l'ordre public international tel qu'entendu aujourd'hui est apparue au 14me sicle
avec les statuts odieux qu'il ne fallait pas appliquer. l'poque, la loi juge odieuse tait une loi qui
interdisait aux femmes d'hriter. Plus tard, on a reconnu qu'une loi trangre pouvait tre carte au nom
de l'ordre local.
Au 19me, l'auteur italien Manchini considrait que les lois internes qui sont impratives dans l'ordre inter
doivent s'appliquer imprativement aussi dans l'ordre international. Les lois d'ordre public taient
d'intervention primaire.
Bartain a dgag l'exception d'ordre public international telle qu'on la connat aujourd'hui. Pour lui, la
rgle d'OP est postrieure l'admission de la loi trangre. Aujourd'hui, on considre que cette exception
est le mode normal de l'intervention des normes impratives.
Mais les lois de police existent pourtant et elles sont le reliquat de la thorie de Manchini, cette ide
qu'une loi d'OP interne doit tre galement d'OP international mais aujourd'hui la notion de la loi de police
ne se confond pas avec l'OP interne.
Dans les sources aussi il y a des diffrences : l'OPI n'est pas dfini de faon prcise dans les
textes. C'est un principe, une valeur fondamentale. Ce sont des textes prcis, techniques qui se suffisent
eux-mmes pour tre appliqus.
Concernant les contenus, certaines lois de police peuvent tre considres comme traduisant des
valeurs fondamentales. Mais d'autres, c'est beaucoup moins sr. Dans le cadre du contrle du jugement
tranger, on assimile les lois de police des rgles d'OPI.
PARAGRAPHE II. LA FRAUDE LA LOI
A LA NOTION DE FRAUDE
L'abus du forum shopping est constitu lorsque la saisine de tel juge tait motiv par une volont
de contourner les rgles poses par un ordre juridique national. La fraude la loi ne ncessite pas un jeu
entre systmes juridiques, elle consiste jouer artificiellement sur le facteur de rattachement, ce qui va
permettre de jouer sur la loi applicable.
1.

lment subjectif
Quand on fraude on met en place une opration objectivement licite et qui se rvle seulement
illicite quand on connat les intentions des parties. Pour qu'il y ait fraude il faut modifier le facteur de
rattachement de faon dlibre mais sans accepter toutes les consquences de ce changement.
EXEMPLE : Cass., BAUFFREMONT, 1878. Les poux Bauffremont sont franais et spars de corps
car plus de divorce. La princesse est amoureuse d'un autre prince mais elle est dj marie. Alors, elle
dmnage en Saxe et acquire la nationalit Saxonne, or, en droit Saxon de l'poque, les poux spars de
corps sont divorcs. Grce a, elle pouse Bibesco. Le premier mari agit en nullit du second mariage.
La CK approuve les juges du fond d'avoir annul le second mariage car objectivement il est valable car
mais elle a acquit la nationalit non pas pour exercer les droits et accomplir les devoirs qui en dcoulent
mais dans le seul but d'chapper aux prohibitions de la loi franaise.
2.

Llment objectif
Cest le critre de rattachement modifi. Encore faut il quil soit modifiable. Pour le contrat
interne, une fraude pourrait consister le soumettre une loi trangre pour linternationaliser
artificiellement pour chapper aux rgles impratives de droit interne franaise. Cette situation est
apprhende par la convention de Rome et le rglement Rome1 dans larticle 33 : le contrat est
disqualifi, il nempche pas lapplication des rgles impratives internes franaises, donc ce nest pas un
vritable choix de loi.
Autre cas : modification de la qualification, on change ainsi la rgle de conflit et le rattachement : affaire
CARON du 20/03/1985 : Mr CARON franais avait un immeuble en France mais vivait aux USA. Avant
son dcs, il cde limmeuble une socit immobilire amricaine dans laquelle il dtient des actions : il
transforme son immeuble en action dans une SCI. Or, en droit franais, les actions dans une socit sont
des meubles, en consquence la succession relve en DIP franais de la loi du dernier domicile du dfunt

et non pas de la loi du lieu de limmeuble. Il avait fait a car le droit amricain ne connat pas la rserve
hrditaire (en France on ne peut pas dshriter certaine personne). Les juges du fonds y ont vu une fraude
la loi : CARON avait transform son immeuble en meuble uniquement dans le but de contourner la
rserve hrditaire en droit franais. Donc, la fraude a t prive deffet.
B SANCTION DE LA FRAUDE
Rgle gnrale du droit prive : la fraude est sanctionne par sa propre inefficacit. On fait
produire tous ses effets la loi que la partie voulait viter. En DIP on prive deffet la loi laquelle les
parties staient volontairement et frauduleusement soumise. Ce nest pas toujours aussi simple, dans
laffaire BOFFREMONT, pourquoi la CCass prononce linopposabilit du 2nd mariage lpoux franais
? Il est difficile pour le juge franais dannuler le mariage qui a des effets en Allemagne. Ce qui compte
cest de priver defficacit lacte obtenu par fraude mais dans les limites du droit franais. Dans laffaire
CARON il suffit dcarter la loi amricaine et de lui substituer la loi franaise et donc les hritiers ont leur
part rservataire sur limmeuble en France.
Plus gnralement, si la fraude vient dun fait par ex le dplacement dun fait, il suffit de lignorer
: on fait comme si le meuble navait pas boug. En revanche si la fraude sest matrialis par un acte par
ex le mariage linopposabilit est la meilleure sanction car elle est adapte lobjectif poursuivi cest
dire priver defficacit la fraude lgard seulement des personnes qui cette fraude fait grief.

DEUXIEME PARTIE.
LES CONFLITS DE JURIDICTIONS.

C'est une notion un peu ambigu puisqu'il n'y a pas proprement parl de conflit entre juges
revendiquant les comptences. Le bilatralisme permet la slection entre les lois potentiellement
intresses par le problme.
En matire de conflits de juridiction, la rgle n'est pas une rgle de slection. C'est une rgle qui tend
simplement dfinir les cas dans lesquels le juge d'un tat est comptent. C'est une mthode qui est
ncessairement unilatraliste. La rgle sera donc formule de la faon suivante : le juge franais est
comptent si... . Cette rgle ne peut pas attribuer comptence un juge tranger.
Concernant la comptence internationale du juge franais, lorsqu'il est saisi d'un litige
international, il vrifie sa comptence. Il vrifie si les rgles franaises de comptences lui attribuent
comptence. Si c'est le cas, il se reconnat comptent et il ne se proccupe pas du fait de savoir si d'autres
juges pourraient se reconnatre comptents. Si c'est le cas, que deux juges de deux tats diffrents sont
comptents sur le mme litige, il y a un vritable conflit dans le mme sens que celui du conflit de loi. Si,
dans le cas inverse, la loi franaise ne lui donne pas comptence, le juge franais dcline sa comptence et
l non plus il ne se proccupe pas du fait de savoir si des juges trangers vont ou non se reconnatre
comptents.
Si on se situe sur l'effet d'un jugement tranger en France, le juge franais doit dterminer les
conditions de reconnaissance en France d'une dcision trangre. Il n'y a que le juge franais qui est
comptent pour reconnatre et excuter en France un jugement tranger. Il s'agit de faire entrer dans l'ordre
juridique franais une norme catgorique trangre qui est un jugement tranger.
Quel est le fondement de cette mthode ? Le fondement c'est qu'en matire de comptence du
juge comme en matire d'exequatur est directement en cause la souverainet de ltat car le juge est un
organe de ltat. Les juges de ltat sont les seuls disposer de la contrainte publique contrairement par
exemple aux arbitres. En DIP, la faute d'une juridiction engage la responsabilit internationale de ltat.
On ne peut pas dpasser l'impossibilit, pour une loi, d'attribuer comptence au juge d'un autre tat. Il y a
un blocage non dpassable de souverainet tatique. La seule solution en matire de conflit de juridictions
pour dpasser l'unilatralisme est de conclure des conventions internationales car dans ce cas-l les tats

accordent leur souverainet et partir de l, ils peuvent dicter des rgles qui slectionnent les juges.
Dans le droit franais du conflit de juridiction deux rgimes coexistent :

Rgime fix par des rgles de sources franaises

Rgime fix par des rgles de sources europennes


Ces deux rgimes coexistent. Trs schmatiquement, les rgles franaises sont des rgles ncessairement
unilatrales. Elles sont formules de la faon suivante : Le juge franais est comptent si le dfendeur
est domicili en France . La rgle quivalente issue du droit europen est formule diffremment : Le
juge comptent est le juge du domicile du dfendeur. C'est la mme rgle, sauf qu'elle est bilatrale, en
fonction du domicile du dfendeur le juge comptent sera celui de tel ou tel tat.

TITRE I.
LE DROIT COMMUN.
Lorsque le dfendeur est domicili dans un tat membre de l'Union, c'est le droit europen qui
s'applique. Dans tous les autres cas, c'est le droit commun.
CHAPITRE I. LA COMPETENCE INTERNATIONALE DES JURIDICTIONS FRANCAISES
Comptence internationale directe. Il existe une comptence d'attribution et une comptence
gographique.
Plus abstraitement, la premire comptence est celle dite gnrale ou internationale qui rpond la
question de la comptence de l'ordre juridictionnel. Elle n'est pas localise, ce n'est pas territorial. Une fois
qu'on a dcid que l'OJ franais tait comptent, pour passe l'tape de la comptence interne ou
spciale qui relve des rgles de comptence internes de chaque pays, mme si la dimension internationale
du litige a une influence sur la comptence spciale.
SECTION I. LE POUVOIR DE JUGER DES TRIBUNAUX FRANCAIS DANS LES LITIGES
INTERNATIONAUX
PARAGRAPHE I. LE PRINCIPE DE LA COMPETENCE DU JUGE FRANCAIS QUELQUE SOIT LA
NATIONALITE DES PARTIES
Ici, on parle de parties personnes prives. On veut savoir si le juge franais peut juger tout litige
de droit priv indpendamment de la nationalit ou de la rsidence des parties ? On parle ici de pouvoir
gnral de juger. La question se pose pour une raison de sources : on a dit au dbut de ce cours que les
codes franais (civil et procdure civile) taient quasi-silencieux en matire de DIP avec trs peu de rgles
de conflit de lois. En matire de conflit de juridictions, il n'y a que les articles 14 et 15 c.civ.
En vertu de l'article 14, le juge franais est comptent lorsque le demandeur est franais. Selon l'article 15,
le juge franais est comptent lorsque le dfendeur est franais. Pendant longtemps, on a considr que
cela tait les deux seuls chefs de comptence des tribunaux franais et que les juges taient incomptents
quand les deux parties taient trangres.
Il a fallu attendre le 21 Juin 1948 dans le premier arrt Patinio dans lequel la CK admet la
recevabilit, en gnral, des demandes formes par des trangers. Mais il faut quand mme attendre l'arrt
Cass., SCHEFFEL, 1962 qui dispose que l'extranit des parties n'est pas une cause d'incomptence des
juridictions franaises . Mais du coup, en admettant a, on se confronte un vide juridique , car il n'y
a pas de rgle !
PARAGRAPHE II. IMMUNITE DE JURIDICTION DES PERSONNES PUBLIQUES
A NOTION
Limite la comptence gnrale des tribunaux franais. En vertu d'une rgle coutumire de droit
international public, les tats, chefs dtats, diplomates, manations de ltat bnficient d'une immunit
de juridiction et d'une immunit d'excution.


Immunit de juridiction : Immunit qui permet de se soustraire aux juridictions d'un tat tranger.

Immunit d'excution : Immunit qui permet de soustraire leurs biens de toute mesure de contrainte
sur le territoire d'un tat tranger.
B SOURCES
Le fondement de cette rgle est la courtoisie internationale et la souverainet des tats. Par ce
fait, le juge d'un tat ne juge pas un autre tat. Ils seront jugs devant les juridictions internationales et les
arbitres.
Les immunits ont des sources textuelles qui diversifient leur rgime. Les agents diplomatiques
sont soustraits des Convention de Vienne de 1961 et 1963. Pour les organisations internationales, il n'y a
pas de conventions mais surtout des accords de sige avec ltat qui accueille le sige de l'organisation
qui prvoit les immunits la fois de l'organisation elle-mme et de ses membres. Pour les tats et les
manations, pendant trs longtemps il n'y a pas eu de convention internationale, c'tait une rgle
coutumire mise par la CK qui visait les principes de droit international rgissant les immunits des tats
trangers. Une convention a rcemment t signe mais la France ne l'a pas pour le moment ratifie.
C CARACTERES DES IMMUNITES
Pendant trs longtemps, elles taient absolues, attaches la seule personne de leur bnficiaire
quelque soit son acte. Elle demeure pour les chefs dtats devant les juridictions internes des autres tats
mais pas devant les juridictions internationales.
Pour ce qui est des tats et des manations, la rgle coutumire a volu au cours du XXme vers
des immunits relatives. Alors, les tats et leurs manations (Ministres, etc) se sont directement
impliqus dans les oprations commerciales pour faire de l'exportation ou de l'importation de matires
premires, pour faire fabriquer des usines, routes, etc. Il agissait dans les relations internationales avec
deux casquettes :

Activit de puissance publique avec pouvoirs rgaliens

Oprateur commercial quasi-ordinaire


Les immunits sont alors devenues relatives car elles dpendent maintenant de la nature de l'acte accompli
par cette personne morale. L'immunit de juridiction ne bnficie aux tats et ses manations qu'autant
que l'acte qui donne lieu au litige constitue un acte de puissance publique ou a t accompli dans l'intrt
d'un service public .
Cass., Socit LEVANT, 1969.
Un acte commercial ou de gestion ne fait pas bnficier de l'immunit.
Pour distinguer, on peut se baser sur un critre objectif ou formel tel que la nature de l'acte, un
critre finaliste, etc. Apprciation au cas par cas. En revanche, la gravit des faits reprochs n'entre pas en
ligne de compte : ce n'est pas parce qu'un tat a commis des faits odieux qu'il perd son immunit. La CIJ
dans un arrt CIJ, Allemagne c. Italie, 2012 a pos que l'Allemagne ne pouvait pas tre juge par des
juridictions italiennes concernant le prjudices d'italiens lors de la WWII. La CK a dcid cela aussi dans
Cass., Kadhafi, 2011 et ce malgr la gravit des actes terroristes en question.
L'immunit d'excution fonctionne pareillement, un critre la rend relative : les biens ne sont
protgs au titre de l'immunit que s'ils n'ont pas t affects une activit prive.
Cass., EURODIF, 1984.
C'est une question de destination du bien.
EXEMPLE : tat du Congo qui voulait opposer l'immunit d'excution pour faire obstacle au
recouvrement de crances de charges de coproprit car ltat tait propritaire d'appartements dans un
immeuble parisien et il ne payait pas ses charges. Il y logeait ses diplomates. On n'a pas considr que
c'tait un bien affect l'activit jure imperii, a a t considr comme un acte priv jure gestionis, bien
saisissable.
Pour les manations de ltat et surtout les entreprises publiques dtat qui interviennent dans le
commerce international, on prsume que les comptes sont affects une activit commerciale mais la
preuve contraire est possible.
Pour les comptes dtat, on les suppose affects la puissance publique mais la preuve contraire est

possible.
On retient depuis peu un autre critre attach au bien lui-mme et qui s'exprime en terme de
saisissabilit ou insaisissabilit intrinsque au bien mais a ne permet pas d'chapper compltement au
critre de la destination du bien.
D - LE REGIME DES IMMUNITES
L'immunit prive le juge franais de son pouvoir de juger mme s'il est comptent. On en tire une
consquence directe sur le rgime procdural de l'immunit : l'immunit de juridiction peut tre invoque
en tout tat de cause, c'est--dire y compris pour la premire fois devant la Cour de Cassation. Autrement
dit, c'est une fin de non recevoir (moyen qui permet d'carter une demande sans mme l'examiner). Au
contraire, l'exception d'incomptence du juge franais doit tre souleve in limine litis, avant toute dfense
au fond ou fin de non recevoir.
Mais l'immunit est un privilge qui est accord une personne raison de ses activits, de sa
nature, de sa qualit et on peut donc, comme tout privilge, y renoncer. La CK exige une renonciation
non quivoque. Elle peut tre expresse ou tacite (sauf pour les agents diplomatique pour lesquels elle ne
peut tre qu'expresse) et notamment via une clause d'arbitrage qui emporte renonciation par ltat de se
prvaloir de l'immunit de juridiction devant l'arbitre et le juge qui contrlera la sentence. Elle emporte
aussi renonciation l'immunit d'excution sous rserve de l'insaisissabilit de certains biens.
Cass., KREITON c. tat du Qatar, 2000.
Le silence ne vaut pas renonciation.
E COMPATIBILITE DE L'IMMUNITE ET DE L'ARTICLE 61 CESDH
Cet article consacre le droit fondamental au procs quitable et la CEDH a dit il y a longtemps
que le premier lment du procs quitable tait le droit d'accder au juge, droit un accs effectif la
justice. Or si on veut assigner une personne publique trangre ou une O.I, elle va se prvaloir de
l'immunit de juridiction et on ne va pas pouvoir accder au juge.
La CEDH a t saisie de cette question et a d'abord consacr la lgitimit des immunits. Elle a
donc implicitement admis que les immunits constituaient des obstacles lgitimes l'accs au juge. Elle a
notamment fait jouer la lgitimit de l'immunit de juridiction pour un tat en prsence pourtant de faits
de torture.
CEDH, AL ATSANI, 2001.
Cela tant, le contentieux s'est beaucoup dvelopp propos des O.I et de ses salaris. C'est
surtout prud'homal. Les O.I invoquant leurs accords de sige se prvalent de l'immunit de juridiction et le
salari ne peut pas accder au juge. La CEDH, ici, a sanctionn en prcisant que la restriction l'accs
au juge tait disproportionne et non acceptable si les employs ne disposent pas d'une voie alternative
pour faire valoir leurs droits .
Cass., soc., Banque Africaine de dveloppement, 2005.
La voie alternative peut ainsi tre un systme de mdiation interne l'O.I o le cas du salari
serait examin en interne malgr l'absence de garantie d'indpendance et d'impartialit. Mais pour
l'instant, la CEDH n'exige pas la mme chose des tats. Elle n'exige pas des mcanismes de rparation
alternatifs la justice tatique.
SECTION II. REGLES DE COMPETENCE
PARAGRAPHE I. REGLES ORDINAIRES DE COMPETENCE
Ce sont les rgles fondes sur des critres gographiques, qui ne sont pas fonds sur la nationalit.
Parmi ces rgles, il y en a deux catgories : rgles qui sont drives des rgles de comptence
territoriales internes, rgles de comptence propres la matire internationale.
A REGLES DERIVEES DES REGLES DE COMPETENCE INTERNES
1.

Principe

L'arrt SCHEFFEL de 1962 a pos, en principe, que les tribunaux franais pouvaient tre
comptents en dehors des cas viss aux articles 14 et 15 et, dans le mme temps, il a cr les rgle de
comptence ordinaires en nonant que la comptence internationale se dtermine par extension des
rgles de comptence territoriales internes. Cela s'applique indpendamment de la nationalit des parties
et gnralement les chefs de comptence sont des critres de rattachement gographiques, objectifs et ils
poursuivent un objectif trs concret qui est d'identifier le juge qui a la plus grande proximit gographique
avec le litige.
2.

Applications
Il faut aller rechercher les rgles de comptence internes et les appliquer l'ordre international.
On en trouve l'essentiel dans le CPC, le c.org.jud. On va traiter ici de l'article 42 et s. CPC.
L'article 42 est la rgle de principe universelle, rgle naturelle : le juge franais est comptent si le
dfendeur est domicili en France. Lorsqu'il y a plusieurs dfendeurs, on peut attraire tous les dfendeurs
devant le domicile de l'un deux.
En matire de proprit : lieu de situation de l'immeuble ; en matire de succession : lieu de la dernire
rsidence du dcd ; aliments : domicile du demandeur.
Art.46 CPC, il pose des chefs de comptences optionnels au choix du demandeur et c'est soit le juge du
dfendeur, soit, en matire contractuelle, le juge du lieu de la livraison de la chose ou, en matire
dlictuelle, le juge du lieu de survenance du fait gnrateur ou bien o le dommage est survenu.
3.

Exceptions l'extension
Il y a des cas o l'on n'tend pas les rgles internes pour dterminer la comptence internationale
du juge franais car l'extension, dans ces matires-l, n'est pas possible ou n'est pas souhaitable.
Ainsi, en matire de succession immobilire, le tribunal comptent est celui du lieu de l'immeuble, et non
pas celui du dernier domicile du dfunt car dans l'ordre interne, la succession est franaise et mme si les
immeubles ne sont pas dans ce ressort, ils restent franais. Dans l'ordre international, on ne peut pas
maintenir la comptence juridictionnelle unifie possible dans l'ordre interne.
Aussi, on donne frquemment l'exemple des voies d'excution, des saisies. Le rgime des voies
d'excution relve, en France, d'une loi du 9 juillet 1991 et d'un dcret du 9 Novembre 1992. Un premier
principe est que seul le juge du for peut prononcer des mesures d'excution sur des biens se trouvant dans
le territoire franais. Ce principe de territorialit des mesures de contrainte dcoule du droit international
public. C'est une consquence du principe de souverainet. Un tat ne peut exercer aucune contrainte sur
le territoire d'un autre tat, sous peine de porter atteinte sa souverainet. partir de a, les rgles
internes prvues par ces textes ne peuvent tre tendues l'ordre international. Le dcret, dans son article
9, autorise le crancier saisir, soit le juge de l'excution (JEX) du domicile du dbiteur, soit le juge du
lieu de l'excution de la mesure. Mais, ensuite, en fonction des diffrentes mesures possibles, il y a des
dispositions spciales dont une qui prvoit que pour tre autoris procder une saisie conservatoire, il
faut saisir le JEX du domicile du dbiteur uniquement. Or, dans l'ordre international, a ne peut pas
convenir puisque le juge franais serait comptent si le dbiteur est domicili en France mais le problme
est que le domicile du dbiteur n'est pas ce qui est dterminant mais c'est le lieu d'excution de la mesure
et le juge franais ne pourra prononcer une mesure excutoire que sur le territoire en France.
Ce chef de comptence qui est le domicile du dfendeur n'est pas pertinent dans l'ordre international et on
ne retient donc comme critre unique que le lieu d'excution de la mesure.
B LES REGLES DE COMPETENCE PROPRES AUX RELATIONS INTERNATIONALES
Ces rgles ne drivent pas des rgles internes. Ces rgles sont spcifiques l'ordre international et
son, en gnral, ponctuelles, propres des matires particulires (dlivrance de brevet, tribunal comptent
est celui du lieu du dpt).
Il y a malgr tout deux rgles qui ont une vocation gnrale :

Une rgle fonde sur le principe de territorialit : sont seuls comptents pour accorder l'exequatur
des dcisions trangres les juges franais.

Rgle de la comptence internationale du juge franais fonde sur le risque de dni de justice.
Cette dernire rgle mrite des dveloppements. Il faut dfinir le dni de justice et ensuite voir
quelles fonctions le DIP lui donne.
1.

Dfinition

C'est une notion assez floue. Initialement, dans le code civil l'article 4, on explique que le juge
n'a pas le droit de se retrancher derrire le silence de la loi pour refuser de juger. Il est oblig de juger,
mme s'il ne trouve pas les solutions dans la loi, sans quoi il se rend coupable de dni de justice. Cette
faute du magistrat peut faire l'objet de poursuites pnales et engage directement la responsabilit de ltat.
Petit petit, le dni de justice s'est rendu objectif, on ne s'attache plus la faute individuelle du
magistrat mais aux dysfonctionnement du service public de la justice ou un manquement de ltat son
devoir de protection juridictionnelle. Ce dysfonctionnement peut par exemple tre un dlai draisonnable,
ce pour quoi la France est souvent condamne par la CEDH.
Dans l'ordre international public, c'est peu prs la mme chose. Un tat doit administrer la
justice l'gard des trangers dans le respect des droits fondamentaux. Si ltat traite mal un justiciable
tranger, il engage sa responsabilit vis--vis de ltat dont il est ressortissant. Responsabilit
internationale.
En droit international priv, la fonction est diffrente. Il ne s'agit pas de rparer un prjudice, c'est
purement procdural. Le dni de justice permet d'attribuer une comptence au juge franais alors qu'il n'a
pas comptence selon les autres chefs de comptence. Or s'il n'y a pas de juge comptent, il n'y a pas de
possibilit d'accder une juridiction comptente.
Le demandeur, devant le juge franais, doit tablir qu'aucune juridiction n'est comptente selon ses chefs
de comptence (trs rare) ou qu'aucune juridiction n'est en pratique saisissable (plus frquent).
Il faut toutefois que le litige ait malgr tout un lien, mme distendu, avec le for.
Cass., soc., 10 Mai 2006. Il s'agissait d'un cas d'esclavage moderne, une jeune femme nigriane qui avait
t place en esclavage dans une famille nigriane et le couple, avec son esclave tait venu en France,
Nice. L'esclave est alle saisir le conseil des prud'hommes de Nice. Il n'y avait pas de chefs de
comptence aux tribunaux franais : pas de domicile en France, pas de contrat de travail en France, pas de
rattachement objectif la France. La nigriane a t reue par la CK sur le fondement du dni de justice,
l'OP international s'oppose ce qu'un employeur se prvale des rgles de conflit de juridictions pour
dcliner la comptence du juge franais dans un diffrent qui prsente un lien avec la France et qui a t
lev par un salari plac son service sans manifestation personnelle de volont et dans des conditions
violant sa libert individuelle .
Il y a des soucis de mthode dans cet arrt. L'ordre public international est un mcanisme d'viction. Ce
n'est pas, en DIP franais actuel, un mcanisme attributif de comptence. Cet arrt semble donner une
comptence extensive au juge fonde sur le risque de dni de justice car le juge Nigrian, personne ne lui
a demand son avis. Il tait comptent et accessible, mais on se mfie de la solution au fond.
PARAGRAPHE II. LA COMPETENCE FONDEE SUR LA NATIONALITE
Art.14 et 15 du c.civ. L'article 14 donne comptence au juge franais lorsque le demandeur est de
nationalit franaise. L'ide du lgislateur tait que le juge franais tait le meilleur (en gros). Il y avait
une dfiance l'gard des juges trangers. C'est une protection du franais.
L'article 15 c.civ donne comptence au juge franais lorsque le dfendeur est franais. Il faut permettre
aux trangers de venir se faire juger en France et de saisir le juge franais contre un dfendeur franais,
pour deux raisons : l'ordre juridique franais veut pouvoir juger ses ressortissants ; il veut pouvoir leur
accorder le meilleur accs possible aux juridictions.
Sur le contrle des jugements trangers : pendant trs longtemps, l'article 15 c.civ a t considr
comme instituant un droit du dfendeur franais tre jug en France. Par consquent, lorsque le
dfendeur franais avait t jug l'tranger, il pouvait se prvaloir de la violation de l'article 15 pour
s'opposer l'exequatur du jugement tranger. L'arrt Cass., civ., I, PRIEUR, 2006 a mis un terme cette
jurisprudence et aujourd'hui, l'article 15 est redevenu ce qu'il tait initialement, c'est--dire une facult
pour le demandeur tranger de saisir le juge franais quand le dfendeur est franais mais une simple
facult et non plus un droit au profit du dfendeur franais.
Dans un arrt cass, civ, I, FERCOT METAL, 2007, la CK a fait pareil avec l'article 14.
En d'autres termes, en matire de reconnaissance des jugements trangers, il y a des comptences du juge
franais qui sont qualifies d'exclusives. C'est le cas, par exemple, de matire immobilire. La comptence
exclusive en DIP signifie qu'une dcision rendue par tout autre juge ne sera pas reconnue. Jusqu'aux arrts
PRIEUR et FERCOT METAL, les articles 15 et 14 bnficiaient de cette qualification, bnficiaient du
mme rgime que les comptences exclusives franais et c'est grce cette exclusivit que le plaideur

franais pouvait se prvaloir du caractre exclusif du juge franais et s'opposer l'exequatur du jugement.
Aujourd'hui, ces articles n'ont plus cette valeur de comptence exclusive. Ils sont redevenus des chefs
facultatifs de comptence.
A CHAMPS D'APPLICATION
1.

Point de vue ratione personae


Ces articles profitent aux nationaux et aux rfugis en France, ainsi qu'aux trangers domicilis
en France dans les limites du champs d'application matrielle du rglement B1. Le demandeur, ou le
dfendeur, doit tre franais au moment de l'introduction de l'instance, peu important s'il change de
nationalit aprs ou quand il a acquis le droit.
C'est celui qui agit qui doit tre franais, pas ncessairement les parties au rapport de droit. Ainsi, si un
droit est cd, c'est le cessionnaire qui doit tre franais.
Cela vaut aussi pour les personnes morales.
2. Point de vue ratione materiae
Initialement, la rdaction des articles 14 et 15 est troite car ils ne visent que les contrats. En
ralit, la CK a tendu, dans un arrt Cass, civ, I, WEISS, 1970 ces articles une porte gnrale
s'tendant toute matire sauf les actions relles immobilires portant sur des immeubles l'tranger ainsi
que sur des demandes relatives des mesures d'excution pratiques hors de France.
B EFFETS DES ARTICLES 14 ET 15
Ils concernent la comptence gnrale des tribunaux franais en gnral. Mais sans chefs de
comptence, quel va tre le tribunal spcialement comptent ? Il faut raisonner par rfrence la bonne
administration de la justice. Ainsi, Paris est toujours accepte car elle est centrale, c'est la capitale..
Paris, c'est la France .
C CARACTERES DE CES ARTICLES
Le caractre subsidiaire est mthodologique. Dans un arrt Cass, civ, I, COGNAC & BRENDIES,
1985, la CK a consacr ce caractre, ce qui signifie qu'ils ne sont applicables que lors qu'aucun chef de
comptence ordinaire n'attribue comptence au juge franais.
Le caractre facultatif a t restitu par les arrts Prieur et Fercot M., caractre longtemps perdu.
Pour le juge, il peut relever d'office ces articles mais il n'y est pas oblig, sauf si une des parties le
demande.
Pour les parties, cela recouvre le fait qu'elles peuvent y renoncer, soit expressment, soit tacitement. De
faon exprs, on peut envisager que le franais, devant un juge amricain, accepte formellement la
comptence du juge amricain. De faon tacite, elle vient le plus souvent de la conclusion d'une clause
attributive de juridiction ou d'une clause d'arbitrage.
En pratique, il y a des cas plus dlicats reprsents par des renonciations tacites lies au
comportement du franais.
Article 15.
Avant Prieur : La JP considrait que le bnficiaire de l'article 15 qui comparaissait devant un
juge tranger sans invoquer l'article 15 y avait renonc. Donc, consquence, il ne pouvait plus s'en
prvaloir en France pour faire obstacle l'exequatur. En revanche, il lui suffisait de l'invoquer pour
s'opposer l'exequatur.
Aprs Prieur : Ds lors que l'article 15 n'est plus du tout une rgle de comptence exclusive, il
ne profite plus au franais. Il ne profite ventuellement qu'au demandeur tranger si a l'intresse de venir
saisir la justice franaise. On ne se demande donc plus si le franais y a renonc.

Article 14.
Avant Fercot Mtal : Le franais qui saisissait lui-mme un juge tranger renonait, en
principe, son privilge, sauf s'il avait saisi le juge tranger en urgence ou mme s'il s'tait par la suite
dsist de sa demande devant le juge tranger.
Aprs Fercot Mtal : Si un tribunal tranger est saisi par le franais ou l'autre partie, sauf
fraude, l'article 14 ne peut plus faire obstacle l'exequatur. Concernant la renonciation, elle doit tre

certaine et non quivoque.


SECTION III. LE REGIME DE LA COMPETENCE
PARAGRAPHE I. LA DISPONIBILIT DES REGLES DE COMPETENCE
Peut-on y droger par contrat ? Oui. On peut disposer dans une certaine mesure de la comptence
juridictionnelle. Il y a deux mthodes principales :

La clause attributive de juridiction

La clause d'arbitrage
A CLAUSE ATTRIBUTIVE DE JURIDICTION
Clause par laquelle les parties dsignent l'avance, dans leur contrat, quel juge sera comptent
dans leur litige. Cette clause rend la comptence prvisible. En plus, en principe, le juge choisi par les
parties est le seul comptent et exclu tous les autres.
Toutefois, elle peut tre un instrument de domination de l'une des parties sur l'autre. Elle peut tre
aussi un moyen d'viter le juge dont la loi comporte des lois de police applicables au litige.
L'art.48 CPC prvoit que cette clause est nulle sauf entre commerants. La CK a supprim cette condition
dans l'ordre international. Cass, civ, I, SAURELEC, 1985. Elle affirme ici un principe de licit de la
clause de juridiction dans les contrats internationaux. L'existence de loi de police est indiffrente.
La convention de LH du 30 juin 2005 ratifie par l'Union mais pas encore entre en vigueur
confirme la plupart des solutions et notamment les deux dernires. La CK a dit que la clause de juridiction
qui donne une partie seulement une option de comptence tait potestative.
En principe pour apprcier la validit de la clause attributive de juridiction il faut passer par le
conflit de loi parce qu'il faut pralablement dterminer quelle est la loi qui fixe les condition de validit
d'une clause attributive de juridiction. En principe c'est le juge lu qui doit se prononcer en premier sur la
validit de la clause.
B CLAUSE D'ARBITRAGE
Clause par laquelle les parties confient un litige n (compromis) ou natre (clause
compromissoire) une personne prive en lui donnant le pouvoir et la mission de trancher ce litige, au
moyen d'une sentence revtue de l'autorit de chose juge. Il a la juris dictio mais il n'a pas l'imperium, il
ne possde pas la contrainte de ltat puisque c'est une personne prive. Pour tre susceptible d'excution
force, la sentence doit passer par une procdure d'exequatur au cours de laquelle le juge tatique va
contrler un certain nombre de conditions que doit respecter la sentence sans toutefois vrifier le fond du
litige. Une sentence exequature aura la mme valeur qu'un jugement tatique.
Pendant trs longtemps, la clause d'arbitrage tait elle-aussi valable qu'entre commerants,
jusqu'en 2001 avec la loi NRE qui a chang l'article 2061 c.civ qui dispose maintenant que la clause
d'arbitrage est valable entre professionnels (qui ne sont donc pas forcment des commerants ce peut tre
des professionnels civils).
Bien avant 2001, toutefois, en 1972, la CK avait supprim la condition de commercialit dans l'ordre
international, comme pour la clause de juridiction.
Pour apprcier sa validit, on ne met pas en place une rgle de conflit de loi en France. Elle raisonne sous
forme de rgle matrielle et la JP franaise a labor toute une srie de rgles matrielles de DIP qui
permettent de rgir la validit d'une clause franaise d'arbitrage.
En France, en gnral, sont arbitrables tous les litiges dans lesquels les droits sont disponibles. Sont donc
inarbitrables tout ce qui relve du statut personnel.
Il y a une rgle fondamentale commune la clause d'arbitrage et la clause d'lection de for qui
est que ces clauses sont autonomes par rapport au contrat qui les contient . En d'autres termes, mme si
le contrat est nul, ces clauses sont valables, du moins, elles ne sont pas nulles de faon automatique, ce qui
veut dire que l'arbitre ou le juge choisi sera comptent pour se prononcer sur la nullit du contrat et s'il la
constate, il l'annule. De plus, cette rgle est transmissible.
La consquence principale de la clause d'arbitrage est d'exclure la comptence du juge. Deux questions se

posent :

Est ce que la comptence de l'arbitre est exclusive au sens o si la dcision est rendue par quelqu'un
d'autre, elle ne pourra pas tre reconnue en France ? Oui. La comptence de l'arbitre est exclusive en ce
sens-l.
On peut en thorie en dire autant pour la clause de juridiction qui a un effet qui est quivalent celui d'une
comptence exclusive.

En prsence d'une clause d'arbitrage, quelle juridiction est comptente pour se prononcer en premier
sur la validit de la clause, sur la comptence de l'abitre ? Est-ce l'arbitre ou le juge ? En France, l'article
1448 CPC donne une priorit l'abitre pour se prononcer lui-mme sur sa propre comptence, sur la
validt de la clause d'arbitrage. Donc, le juge tatique saisi d'un litige qui est couvert par une convention
d'arbitrage, non seulement, il est incomptent sur le fond si la clause est valable, mais en plus, il est
incomptent pour se prononcer sur la validit de la clause.
Une fois que l'arbitre aura rendu sa sentence, ce moment l seulement, le juge pourra exercer son
contrle sur la comptence de l'arbitre. Cette efficacit est renforce par la comptence accorde l'arbitre
ou au juge lu pour se prononcer lui-mme sur la validit de la clause. C'est frquent dans la plupart des
contrats de commerce international qui incluent une clause de choix de loi et de juge/arbitre.
PARAGRAPHE II. LES CONFLITS DE PROCEDURE ET LES CONFLITS DE DECISION
On l'a dit, chaque tat dtermine unilatralement, sauf convention, les chefs de comptence de
ses propres juges. Donc, trs souvent, pour un mme litige, plusieurs juges sont potentiellement
comptents. En pratique, il est frquent qu'au moins deux juges soient saisis, soit du mme litige
(litispendance), ou de questions pas identiques mais lies. On parle ici de connexit quand il y a un
lien simple entre des demandes soumises des juges diffrents.
La litispendance vient de lis pendance (litige pendant). Le mme litige est pendant devant deux
juridictions, toutes les deux comptentes. Dans ce cas, la juridiction saisi la deuxime doit se dssaisir au
profit de la premire juridiction saisie.
Pour que le litige doit identique, il faut qu'il ait des parties identiques, un objet et une finalits identiques
et une mme cause (moyens prsents au soutien de la demande sont les mmes). Cete identit de parties,
d'objets et de cause est une triple identit en droit franais qui est la condition de l'autorit de la chose
juge qui est pose par l'article 1351 c.civ.
La connexit est un lien moins troit avec une absence de critres prcis dans l'artice 101 CPC,
article qui vise simplement un lien entre les affaires tel qu'il est dans l'intrt d'une bonne justice de les
faire instruire et juger ensemble. Dans cette situation, l'article pose qu il peut tre demand l'un des
juges de se dssaisir au profit de l'autre mais c'est facultatif.
Dans l'ordre international, ces notions existent aussi pour la raison que chaque tat prvoit la
comptence de ses juges. Dans l'ordre international, la difficult supplmentaire qui se pose est que le juge
franais ne se dssaisit pas au profit d'un autre juge franais (ce qui est le cas en interne) mais au profit
d'un juge tranger, ce qui n'a pas tout fait la mme consquence. Cela explique que pendant trs
longtemps la cour de cassation ait refus la litispendance et la connexit dans l'ordre itnernational. Elle l'a
rappel en 1969 en disant qu'il est de principe qu'en France, l'exception de litispendance n'est pas reue
raison d'une instance introduite l'tranger . Revirement de jurisprudence car cette solution tait
excessivement rigide.
Dans un arrt cass, civ, 26 Novembre 1974, elle admet le jeu de l'exception de litispendance dans
l'ordre international. La CK a ajout une autre condition la dssaisine du juge franais. Avant cela, le
juge franais devra vrifier que la dcision qui va tre rendue par le juge tranger sera susceptible de
reconnaissance en France. C'est un peu de l'anticipation puisque par hypothse, le jugement n'a pas t
rendu mais il peut exercer une partie de son contrle.
Avant Prieur et Fercot Mtal, si le juge franais constatait qu'un plaideur franais avait oppos au juge
tranger l'article 15 c.civ, ce moment l, il pouvait d'avance considrer que ce jugement tranger ne
serait jamais reconnu en France car il mconnaissait l'article 15 c.civ.
On a t aussi trs rticent la connexit. Mais le 22 Juin 1999, elle l'a admis en prcisant que les
deux juridictions doivent tre comptentes et que le lien entre les deux affaires soit telle qu'il est possible
que des dcisions contraires soient rendues.
Il peut y avoir aussi un conflit de dcisions et alors pendant assez longtemps et notamment dans le
premier arrt PATINIO du 15 Mai 1963, on considrait que le jugement tranger incompatible avec un

jugement franais antrieur ne pouvait pas tre reconnu en France. Elle avait aussi dcid en 1996 que le
juge franais devait se dssaisir lorsque le jugement tranger tait incompatible avec le jugement
intervenir avec le juge franais.
Autrement dit, cela fonctionnait dans les deux sens. C'tait le premier jugement des deux qui l'emportait.
Dans un arrt de 2004, la CK a considr que le jugement tranger ne pouvait pas tre reconnu si
incompatible avec un jugement franais, mme postrieur.
Il y aussi le cas d'un conflit entre un jugement et une procdure et alors la sanction va tre le
dssaisissement ou non du juge qui est encore saisi, autrement dit la fin de la procdure.
Ce sont des arrts de 2009 dans des divorces franco-amricains. Une actione en divorce est introduite en
France par l'pouse. Son mari, immdiatement aprs, introduit une action en divorce aux USA. Le
jugement amricain est rendu trs vite, la procdure en France est encore pendante. Ici, ce qui tait donc
particulier tait que la demande en justice avait eu lieu avant en France mais le juge amricain a t plus
vite pour rendre sa dcision. La CK a estim que le juge franais devait se dssaisir. On a considr que le
critre de la demande en justice aurait toutefois d prvaloir.
Ces deux arrts ont trs bien illustr les changements d aux arrts Prieur et Fercot Mtal car il aurait fallu
que l'pouse invoque l'article 15 c.civ pour empcher que le jugement amricain ne soit reconnu en
France. Et donc, le juge franais ne se serait pas dssaisi. Toutefois, maintenant, il semble que la
protection franaise des justiciables franais est devenue insuffisante.
CONCLUSION. Lorsque le juge franais est comptent, il ne peut se dssaisir alors mme qu'il est
objectivement comptent et inversement. Les juges anglais, amricains et australiens connaissent une
notion que nous ne connaissons pas qui est le forum non convinience (forum qui ne convient pas) en
vertu de laquelle malgr l'existence d'un chef de comptence, le juge amricain, notamment, n'accepte pas
l'affaire parce qu'il considre qu'il existe un autre juge dans un autre pays qui est mieux plac que lui pour
connatre de l'affaire. Cette apprciation est trs pragmatique.
Dans l'UE, on introduit timidement, pour l'instant, cette possibilit qui va plus loin que le forum non
convinience puisqu'on prvoit, notamment en matire de garde des enfants post-divorce, la possibilit,
pour un juge, de renvoyer un autre juge sur le fondement de l'opportunit que celui-ci rgle l'affaire.
CHAPITRE II. LES EFFETS DES DECISIONS DE JUSTICE ETRANGERES
On parle parfois de droit de l'exequatur des jugements trangers. Tout comme la loi trangre,
le jugement tranger constitue une norme, en l'occurence, une norme catgorique individuelle et le droit
franais ne peut pas compltement l'ignorer de la mme faon qu'il ne peut ignorer les lois trangres. La
prise en compte d'un jugement tranger semble encore plus important que celle de la loi trangre car le
juge tranger a consacr une situation de droit, il a reconnu tel droit telle personne contre telle autre
personne et cette nouvelle situation juridique issue du jugement doit pouvoir tre fiable pour les parties
qui doivent pouvoir avoir confiance dans ce droit qui leur est ainsi reconnu.
Ici, la notion de droit acquis prend tout son sens. Il va donc falloir convaincre les autres pays que ce
droit doit tre reconnu sur leurs territoires.
Les effets des dcisions de justice trangres sont distingues en deux aspects :

Reconnaissance du jugement tranger : Prenons l'exemple d'une personne qui a t marie puis a
divorc l'tranger. Or, elle veut se remarier en France et on pourrait lui opposer la bigamie si elle ne
pouvait pas invoquer le jugement tranger.
Ici, il suffit de reconnatre la situation juridique nouvelle consacre par le jugement tranger, on fait
constater la dissolution du lien conjugal. Quand on reconnat le jugement tranger, on tient pour acquis
l'tat du droit tel qu'il rsulte de ce jugement mais on ne lui donne pas d'autres effets.

Excution du jugement tranger : C'est l'exemple du cas o on doit obtenir la saisie de biens sur le
territoire franais en ayant recours la contrainte publique. Ici, on doit excuter le jugement tranger, il
doit produire des effets concrets en France. L, il faut absoluent l'exequatur de ce jugement tranger car il
s'agit de lui faire produire des effets sur le territoire et non pas simplement de le reconnatre.
On les traite toutefois ensemble car les conditions sont les mmes. Simplement, ce n'est pas
forcment dans le mme contexte procdural que les deux notions se dveloppent. On peut parler
d' efficacit des jugements trangers qui recouvre les deux notions.
SECTION I. LES CONDITIONS

Ici, c'est le rgne de la mthode de la reconnaissance. Une norme trangre rgulirement


obtenue, acquise l'tranger, va tre ou non reconnue en France. La mthode de la reconnaissance
consiste dicter une rgle franaise qui pose les conditions de l'accueil en France d'un droit
rgulirement acquis l'tranger. C'est le domaine naturel de la mthode de la reconnaissance et a
s'applique toutes les dcisions de justice dans les relations de droit priv. Cela ne concerne pas les
jugements rpressifs qui n'ont de valeur que dans ltat national (comme en matire fiscale).
Les sentences arbitrales relvent d'un rgime diffrent qui est spcifiquement prvu dans le CPC.
Le rgime de la reconnaissance et de l'excution de ces sentences est diffrent mais l'esprit est toujours de
reconnatre ou non une dcision de justice rendue ici par une personne prive.
Historiquement, la France posait des exigences extrmement lourdes pour accueillir les jugements
trangers. Cela venait de la dfiance l'gard de toutes les justices du monde. Cette dfiance justifiait ce
qu'on appellait le systme de la rvision du jugement tranger qu'avait consacr l'arrt Cass, civ,
PARKER, 1819. La rvision consistait, pour le juge franais, vrifier que lui aurait raisonn de la mme
faon que le juge tranger en fait, en droit, et qu'il serait donc parvenu la mme solution. Si c'tait le cas,
il reconnaissait le jugement tranger. Sinon, il refusait l'exequatur sans toutefois rejuger. Le jugement
tranger n'avait donc de valeur que si identiqiue au jugement franais.
Cela provoquait des mesures de rtorsion car les pays trangers avaient tendance ne pas non plus
accepter les jugements franais.
Les choses ont ensuite volu vers une prise en compte des jugements en tant que tel. On a
d'abord abandonn ce systme de la rvision pour les jugements relatifs l'tat et la capacit des
personnes. C'est l'arrt Cass, civ, DE WREDE, 1900. Pour les jugements d'tat et de capacit, on a
supprim la rvision. On a considr que cela ne pouvait tre revu par les juges franais pour favoriser la
continuit de la situation personnelle.
Dans les autres domaines, il a fallu attendre l'arrt Cass, civ, MUNZER, 1964 pour mettre fin la rvision
au fond du jugement.
Quand on dit qu'on abandonne la rvision au fond, cela ne veut pas dire que le juge franais ne va
porter aucun regard sur les faits, le droit, le fond. Il va examiner cela. a veut simplement dire qu'on ne
peut pas refuser l'exequatur sur le seul fondement qu'on n'est pas d'accord avec la solution qu'aurait retenu
le juge franais. Mais alors, il fallait inventer une rgle franaise de reconnaissance des jugements
trangers dfaut d'critures dans les codes.
Les critres de reconnaissance, depuis 1804, sont poss. Il a notamment pos le critre de la conformit du
jugement l'ordre public franais (voque dans un arrt Cass, civ, BUCKLEY, 1960) ; comptence du
juge tranger (arrt DE WREDE) et rgularit de la procdure ; loi applique par le juge.
Ces conditions ont t synthtises par l'arrt MUNZER qui a ajout la fraude et a fix une rgle de
reconnaisance avec cinq conditions de l'exequatur. Depuis cet arrt, un autre est venu actualiser l'arrt
MUNZER : Cass, civ, CORNELISSEN, 2007 qui a rduit trois conditions, en ralit quatre :

Comptence indirecte du juge tranger

Absence de contrarit l'ordre public international ( de procdure ou de fond)

Absence de fraude
A CONDITIONS D'ORDRE PROCEDURAL
1.

Condition principale spcifique


Elle n'existe plus dans le droit europen, c'est la vrification de la comptence internationale du
juge tranger, qu'on appelle aussi comptence internationale indirecte .
La comptence indirecte consiste dans le fait que le juge franais vrifie que le juge tranger tait
comptent. On veut savoir comment on fait pour contrler la comptence du juge tranger, que contle-ton ?

Premire possibilit, on contrle que le juge tranger a bien appliqu ses propres rgles de
comptences. Possibilit abandonne car ce n'est pas au juge franais de faire cela et cela ne sert rien
puisque cela revient mettre en cause ou porter un regard critique sur les rgles de comptence
trangres.

Seconde possibilit, on bilatralise les rgles de comptence franaises : si le jugement que l'on doit
contrler est brsilien, de faon fictive, on imagine un instant que les rgles de franaises de comptence
internationale sont les rgles brsiliennes. Si, en vertu des rgles franaises transposes l'OJ brsilien, il

tiat comptent, on accepte sa comptence. Cela est astucieux mais imprialiste.

Troisime possibilit retenue qui consiste laborer une rgle spcifique la comptence indirecte.
C'est la CK qui a inscrit cette rgle dans l'arrt Cass, SIMITCH, 1967 concernant un jugement anglais de
divorce obtenu par l'pouse anglaise domicilie en angleterre et qui condamnait le mari amricain
domicili en France. Demande d'exequatur Paris, la CA prend la rgle de comptence franaise et la
transpose la situation du juge anglais en constatant qu'en vertu de a, il n'aurait pas d se reconnatre
comptent. CK casse en dcidant qu'il suffit que le litige se rattache de manire caractrise au pays dont
le juge a t saisi et condition que le choix du juge ne soit pas frauduleux et galement condition que
cette comptence indirecte ne soit pas en contradiction avec une comptence internationale exclusive du
for.
2.

Rgularit de la procdure
On pourrait se demander s'il faut vrifier que le juge tranger a respect ses propres rgles de
procdure mais a ne sert rien. On a dict une rgle spcifique relativement souple.
Cass, BACHIR, 1967. Le contrle de la rgularit de la procdure est le contrle du respect des droits de
la dfense.
Aujourd'hui, en 2013, il est tout fait possible de dire que c'est en ralit un contrle de conformit du
jugement aux conditions du procs quitable. Ici, intervient de faon directe l'article 61 CESDH qui va
donc porter le contrle sur l'indpendance du juge, galit des armes, contradiction, etc.
Ce n'est pas souvent dit mais il ne faut pas oublier qu'il existe une condition qui laisse un peu de
place la loi de procdure trangre : pour tre reconnu en France, un jugement tranger doit tre revtu
de la force excutoire dans son pays d'origine. Cela veut dire qu'il est rgulier dans ce pays. On ne
demande pas en France l'exequatur d'un jugement du TGI de Dakar alors qu'un appel est pendant devant la
CA de Dakar. La demande est irrecevable en l'tat.

ACTUALITE. Actuellement on entend beaucoup dire que la directive dtachement des travailleurs de 96
permet des abus notamment parmi les routiers (dont ceux venus de l'Est innonde march de l'Ouest). Les
entreprises franaises se plaignent d'une concurrence dloyale mise en uvre par ces entreprises du fait
que le dsquilibre viendrait du fait que ces salaris seraient moins pays que les salaris franais
lorsqu'ils exercent leurs activits en France. C'est faux.
Si on revient au DIP commun, le rgime procteur des salaris (SMIC, Reprsentation collective) relve de
la qualification de loi de police. Ainsi, un travailleur tranger en France bnficie de cette loi de police.
ventuellement, dans certaines hypothses, l'application de la LP pourrait constituer une entrave aux LC
et dans ce cas-l, elle peut tre carte.
Mais en ralit, ce qui se passe, c'est que les salaris dtachs en France doivent tre pays la franaise
mais l'entreprise reste soumise, dans son pays, au rgime de son pays, et notamment aux charges sociales.
Et donc, l'employeur polonais paie beaucoup moins cher qu'en France videmment.
C'est la construction de l'Europe qui vise enrichir les pays qui y rentrent, au dtriment des pays qui le
sont dj.

B CONDITIONS D'ORDRE SUBSTANTIEL


1.

Conformit au rglement franais (supprim)


La troisime condition de l'arrt Munzer tait la conformit du jugement tranger aux rgles
franaises du conflit de loi. Cette condition a t supprime par l'arrt CORNELISSEN du 20 Fvrier
2007. Toutefois, il faut l'examiner.
Le juge franais vrifiait que la loi applique par le juge tranger est dsigne par la rgle de
conflit franaise. Il vrifiait qu'il avait la mme rgle de conflit ou qu'elle conduit au mme rsultat en
l'espce. a revenait, pour le juge franais, vrifier que le critre de rattachement est le mme que celui
de la RC franaise.
Au dbut du 19me, le systme du contrle des jugements trangers tait la rvision. C'tait un
contrle au fond qui a t supprim par Munzer. Mais cet arrt ne voulait pas abandonner tout contrle de
la substance du jugement tranger. Or, la rgle de conflit de loi relve de la substance. On ne rvise plus le
fond mais on vrifie la loi applicable.

Pour cette raison l, parce que c'est un diminutif de la rvision au fond, il tait critiqu ce contrle et la
doctrine considrait que c'tait une survivance de la rvision :

Elle utilisait comme argument celui de dire que ce contrle tait supprim depuis 1968 dans la
convention de Bruxelles.

La jurisprudence, en plus, en faisait une application trs rare car trs peu d'arrts refusent l'exequatur
sur ce fondement car dans ce contexte l, les juridictions franaises utilisaient aussi la notion
d'quivalence entre loi applique et loi applicable. S'il constatait que le juge tranger n'avait pas appliqu
la bonne loi applicable selon la RC franaise, il devait encore vrifier que l'application de cette loi ne
conduisait pas un rsultat quivalent. En ayant une conception souple de l'quivalence, a permettait la
JP franaise de ne pas sanctionner des jugements trangers sur ce fondement l.
Ce contrle avait toutefois un intrt de deux points de vue :

Il permettait de vrifier l'intention du demandeur, notamment, il permettait de vrifier que le forum


shopping n'avait pas t frauduleux. Si la rgle de conflit trangre tait la mme que celle du JF, il n'y
avait pas de forum shopping ! a permettait au juge franais de trs rarement sanctionner le jugement de
ce chef mais a lui donnait une grille de lecture qui lui permettait de mieux apprcier la fraude
procdurale ou l'abus de forum shopping.

On considrait que ce chef de contrle permettait un contrle du respect des lois de police
franaises. La loi de police vaut dans l'instance directe, quand le juge franais est saisi du litige. On
pouvait contrler, au titre de la loi applicable, le respect, par le juge tranger, des lois de police franaises.
C'est logique car si on se met la place du juge franais qui examine le raisonnement conflictuel du juge
franais pour trouver une quivalence, le juge franais considrera que le juge tranger a mal mis en
uvre le raisonnement s'il n'a pas respect les LP franaises car dans l'ordre franais, elles cartent la
rgle de conflit.
Maintenant, on ne pourra plus vrifier sous cet angle que le forum shopping n'est pas fraduleux et
que le juge tranger a appliqu les lois de police. Du coup, il va falloi trouver un autre moyen pour
contrler le respect des lois de police franaises (si on le veut).
2.

Conformit l'OPI franais


Il s'agit autant de l'OP substantiel que de l'OP procdural ceci prs que ce dernier est contrl au
titre du respect de la procdure devant le juge tranger. Il s'agit d'insrer dans l'OJ franais une norme
catgorique individuelle rgulire dans le pays dont elle mane. Le juge franais de l'exequatur va
contrler l'existence d'une motivation suffisante du jugement tranger.
l'intrieur de la condition de conformit du jugement tranger l'OP international, on peut inclure,
galement, le contrle de l'absence de dcision franaise inconciliable. On peut considrer que cela relve
de l'ordre public international procdural parce que reconnatre un jugement tranger contraire un
jugement franais, ce serait mconnatre l'autorit de chose juge du jugement franais et ce serait mme,
plus gnralement, crer les conditions d'un conflit de dcisions sur le territoire franais.
L'inconciliabilit existe lorsque les deux dcisions ne peuvent pas tre excutes simultanment.
Mais c'est une impossibilit matrielle.
EXEMPLE : Un juge italien autorise vendre un produit sous une marque alors qu'un juge allemand
interdit de vendre ce-mme produit sous cette marque. On a deux jugements qu'on ne peut pas excuter
simultanment.
Il peut y avoir des dcisions qui sont contraires mais qui peuvent tre exctes simultanment.
EXEMPLE : Le juge italien me condamne 1million d' d'amende, le juge allemand condamne mon
adversaire 500 000. C'est contraire mais on peut excuter. C'est une inconciliabilit intellectuelle et la
doctrine est en faveur d'une prise en compte de celle-ci.
Cass, 4 Novembre 2010. Refus de l'exequatur un jugement texan. C'tait un divorce texan. Le juge texan
divorce les poux et se prononce sur la garde des enfants. Le jugement donne la seule mre l'autorit
parentale sur les enfants et notamment de consentir leur engagement dans les forces armes des tatsUnis. Surtout, l'ex poux se voyait interdire que sa nouvelle compagne soit en prsence de ses enfants tant
qu'il ne se serait pas mari avec elle, lui interdisant toute personne oppos de passer la nuit son
domicile lorsqu'il reoit les enfants.
La CK a considr ce jugement tranger contraire l'OP franais mais, plus prcisment, il s'agit d'une
atteinte, d'abord, l'galit des parents dans l'exercice de l'autorit parentale et, ensuite, une atteinte la

vie prive.
La CEDH donne un fondement textuel au refus de l'exequatur concernant l'atteinte au droit au
respect de la vie prive. Elle a rendu un arrt CEDH, PELLEGRINI, 2001 que le juge d'un tat partie la
CESDH ne peut pas donner l'exequatur un jugement tranger qui a t rendu en violation de l'article
61, surtout si c'est un pays tiers.
Mais cet article peut galement justifier que soit mis l'cart l'ordre public d'un tat dans le but de
respecter les droits consacrs par la convention.
EXEMPLE : CEDH, WAGNER c. Luxembourg, 2007. Une luxembourgeoise clibataire obtient au Prou
l'adoption d'un enfant. Il y a un jugement pruvien d'adoption. Elle demande la reconnaissance de ce
jugement au Luxembourg. Le juge luxembourgeois constate qu'en vertu de la rgle de conflit nationale,
l'adoption est soumise la loi de l'adoptant. Or, le droit luxembourgeois prohibe l'adoption par un
clibataire. Il refuse donc l'exequatur. Techniquement, on peut voir deux raisons : le juge
luxembourgeois, contrairement au juge franais, continue de contrler la loi applique ; Exception
d'ordre public international car si le droit luxembourgeois interdit l'adoption par les clibataires, c'est une
rgle d'OP interne l'ordre luxembourgeois mais on peut aussi considrer que c'est une rgle d'OP
itnernational.
La CEDH condamne le Luxembourg qui aurait d admettre l'exequatur sur le fondement de la vie prive
et familiale entre la mre et l'enfant, vie familiale rendue de fait possible par le jugement pruvien. La
mre adoptante a une confiance lgitime dans le jugement pruvien, de fait, elle est la mre de cet enfant,
elle croit tre la mre de droit, a cr une vie familiale et l'existence du fait prvoit sur le droit.
Parfois, le droit de l'Union impose de mettre l'cart l'OP de ltat dans le domaine du conflit de
loi. Dans le domaine du conflit de juridiction, on voit aussi que l'ordre public des DH vient renverser
l'ordre public national.
Doit-on inclure le contrle du respect des lois de police dans le contrle du respect de l'ordre
public international ? La question ne se posait pas beaucoup jusqu' prsent. Dans l'instance indirecte,
c'est--dire lorsque le juge franais juge le jugement tranger, il ne juge pas le litige (instance directe), la
loi de police n'a plus sa spcificit mthodologique. La question ne se pose plus, il n'y a que dans
l'instance directe que cette question se pose. C'est uniquement quant leurs substances que les lois de
police peuvent tre contrles. Aujourd'hui, en doctrine, c'est admis mais timidement. La CK ne l'a pas
encore, depuis CORNELISSEN, explicitement affirm, en tout cas pour les jugements trangers. En
revanche, pour les sentences arbitrales, la conformit de la sentence l'ordre public comprend la fois les
valeurs fondamentales du for et les lois de police.
3.

Absence de fraude
La notion de fraude en matire de conflit de lois dans l'Union est trs troite et on n'en a pas
encore d'exemples concrets. Dans le rglement B1, on ne la recherche mme plus.

L'arrt CORNELISSEN nonce trois conditions d'exequatur au lieu de cinq. On contrle :


La comptence du juge tranger
L'absence de contrarit l'ordre public de procdure ou de fond
L'absence de fraude (exceptionnel) ou conformit l'ordre public

SECTION II. MANIFESTATIONS DE L'EFFICACITE


Question de la ncessit ou non d'obtenir l'exequatur proprement dit.
PARAGRAPHE I. CAS DANS LESQUELS L'EXEQUATUR EST NECESSAIRE
Ds lors qu'il faut procder des mesures d'excution force sur le territoire, l'exequatur est
ncessaire. Il y a des degrs et des distinctions qui doivent tre faites entre les jugements.
A EFFETS DE DROIT SANS EXEQUATUR : EN FONCTION DU TYPE DE JUGEMENT
On distingue ici les jugements extrapatrimoniaux qui portent sur l'tat des personnes (nullit d'un
mariage, filiation, adoption, ) et les jugements constitutifs d'un droit (patrimoniaux), d'un ct, et de

l'autre, tous les autres jugements c'est--dire ceux qui sont la fois patrimoniaux et dclaratifs.
Les premiers, jugements d'tat et constitutifs ont ce qu'on appelle ( tort, d'ailleurs) un effet de
plano , c'est--dire de plein-droit. Donc, ils ont autorit en France de plein-droit. C'est une solution
consacre par l'arrt Cass, BUKLEY, 1860, condition qu'ils soient rguliers. Les conditions qui seront
tudies le seront par n'importe quel juge, sans qu'il soit ncessaire de passer par l'instance spciale en
exequatur.
EXEMPLE : Deux personnes veulent se marier. L'une d'elle l'est dj. Elle invoque un jugement tranger
de divorce qui est un jugement la fois d'tat des personnes et constitutifs. On n'a pas besoin de faire
exequaturer ce jugement pour que la personne puisse se remarier. N'importe quel juge et, ici, mme l'OEC
est comptent pour vrifier les conditions de la reconnaisance du jugement. Le juge va reconnatre sa
rgularit mais il ne va pas lui donner l'exequatur que seul le juge de l'exequatur peut donner.
C'est ce que signifie effet de plein-droit . Ils sont reconnus avec contrle mais il n 'est pas
exerc spcialement par le juge de l'exequatur. La reconnaissance de certains jugements trangers c'est
leur reconnatre une certaine efficacit mais pas l'excution force.
Les jugements patrimoniaux et dclaratifs n'ont pas d'effets avant l'exequatur. Si on est par
exemple devant un tribunal de commerce, on veut invoquer un jugement rendu aux USA entre nous et
l'adversaire, on ne peut pas l'invoquer tel quel devant le juge du tribunal de commerce sans tre pass par
le juge de l'exequatur.
Tous les jugements pourraient ventuellement tre reconnus par n'importe quel juge sur le territoire
franais, il n'y a qu'en cas d'excution force qu'on aurait besoin de l'exequatur.
B EFFETS DE FAITS SANS EXEQUATUR : TOUT JUGEMENT
La CEDH invoque la situation de fait dans le cas du jugement d'adoption pruvien. Ici, on
peut alors considrer que cet effet de fait s'est impos et a crer des effets de droit au bout du compte.
Plus classiquement, on reconnat aux jugements non exequaturs une force probante. C'est un
lment de preuve et le juge franais peut donc s'appuyer sur les constatations du juge franais. Il peut
retenir la preuve retenue par le juge tranger, il n'a pas besoin de recommencer l'administration de la
preuve et il peut aussi se servir d'un jugement tranger pour tablir la preuve du contenu de la loi
trangre.
Il y a aussi un effet de titre et c'est alors le document lui-mme. Un des effets concrtement
trs utile c'est qu'en prsence d'un jugement tranger non exequatur, on peut procder des saisies
conservatoires sans autorisation pralable du juge. Cela donne un avantage procdural important au
crancier.
Pour obtenir un titre excutoire, toutefois, il faut une instance pour transformer la saisie
conservatoire en saisie excutoire et rcuprer la crance.
PARAGRAPHE II. LA PROCEDURE D'INSTANCE EN EXEQUATUR
Le juge contrle et s'il est valide, il appose le tampon franais la fin du jugement. C'est le TGI
qui statue dans sa formation en juge unique : L.311-1 c.org.jud.
Territorialement, quel TGI ? Si le dfendeur est domicili en France, c'est celui de son domicile.
S'il n'est pas domicili en France, on applique la rgle de la bonne administration de la justice, le plus
souvent, le lieu d'excution force de la mesure.
L'exequatur peut tre totale mais le juge peut aussi exequaturer le jugement de faon partielle
mais uniquement lorsque les chefs du jugement sont intellectuellement divisibles. On peut trs bien
exequaturer un divorce mais uniquement dans sa partie divorce mais refuser la partie concernant la
garde des enfants par exemple.
On peut faire appel de l'ordonnance d'exequatur mais une fois qu'elle est obtenue, le jugement
tranger a rigoureusement la mme valeur que le jugement franais et notamment concernant les questions
d'excution force.

Si le jugement n'est pas exequatur, le plaideur peut engager son action en France, condition
que le juge franais soit internationalement comptent car a n'a pas d'autorit de chose juge en France.
Elle peut donc juger l'affaire.
La JP franaise admet l'exequatur appele toutes fins utiles . Par exemple, on peut demander
l'exequatur en France d'un jugement ou d'une sentence arbitrale alors mme que le dbiteur n'a pas de
biens en France. On reconnat malgr tout un intrt agir, qui, s'il n'est pas d'obtenir l'excution force
peut tre, pour le plaideur, une manire de se prmunir contre de futures dcisions ventuellement
contraires la premire sur le territoire franais.
Enfin, il existe une action en non exequatur qui consiste demander au juge franais de
refuser l'exequatur. Cela tend lui demander de constater que les conditions d'excution du jugement ne
sont pas runies. On parle d'action en inopposabilit du jugement tranger, la JP l'a admis depuis trs
longtemps en matire de jugement tranger dans le silence des textes mais ce n'est pas admis pour les
sentences arbitrales.