Production de Droit

§4 Les sciences du Droit

A- Les sciences juridique

Le Droit est-il une science ou un art ?

La science est défini comme une discipline qui consiste à observer et constater des faits.
Ex : Eau à 100° elle bout.
Quand à l’art, c’est une discipline qui consiste dans la création de l’esprit, indépendamment de
règle scientifique.
Dans le droit il y a un mélange, de la science quand le juriste applique la règle de Droit, quand il
étudie les rapports sociaux et d’art quand le juriste créer la règle de Droit.
Sens mou ou dur ? Parce qu’il a un aspect scientifique il va utiliser un certain nombre de technique.

Il existe tout d’abord une science juridique ou science du Droit. c’était la jurisprudentia des
Romains =/ Jurisprudence, donc l’œuvre de la doctrine. Les jurisprudent était des juristes
réfléchissant sur les règle de Droit proposé.
Elle comprend l’étude des règles de droit et leur interprétation, le classement systématique des
règles et l’analyse des concepts juridiques. Le juriste à donc recours à des méthodes techniques
particulières. Notamment 2 particulière, le raisonnement juridique (a) et à différentes techniques
d’interprétation (b)

a) Comment raisonne le juriste ?

Très souvent, présenté comme la mise en œuvre d’un syllogisme ici judiciaire.
Comportant 3 éléments :
La majeur (La règle de droit)
La mineur (Les faits)
La conclusion (traduit l’application de la règle au circonstance de fait considérés) constitue ou
solution ou décision de justice.
On retrouve les étapes du procès dans les traditions romaines.

Rmq : La mineur est constitué des faits exprimé juridiquement en fonction de concepts juridiques.
Explique les faits mais dans des termes juridiques, souvent elle se dédouble. Une première branche
expose les faits et une seconde les qualifient juridiquement : C’est une question d’atteinte à la vie
privé ou un problème de responsabilité.
L’importance de la qualification juridique – du vocabulaire – et de la comparaison des
concepts.
Un acte authentique : Acte dressé par un officier public ministériel : Le notaire souvent.
Un contrat stipule (=promettre) et une loi dispose (=impose).
Un tribunal rend un jugement, une cours rend un arrêt.

Cette démarche syllogistique, est trop schématique. Le raisonnement est à la foi plus complexe et
plus varié. On constate que souvent le raisonnement juridique part en réalité du résultat à atteindre
→ la solution qui apparaît conforme aux intérêts de tous → la plus juste.
Et la règle à appliquer en est déduite. On parle alors de syllogisme inversé, qui finalement est la
démarche de celui qui élabore une règle de Droit – législateur – et la démarche de celui qui
l’applique – l’avocat et le juge. La controverse est systématique à nous de déterminer la règle
applicable.

b) les techniques d’interprétation

L’interprétation s’appuie sur 3 éléments principaux :
 1- Méthodes d’interprétation

La jurisprudence, c’est l’ensemble des décisions de justice. La doctrine, des auteurs ont développer
au cours du temps 2 méthodes d’interprétation du Droit.
Ex :
→ Art 9 c.civ : « chacun à droit au respect de la vie privé » Qu’est ce que la vie privé ? Chacun
c’est qui ?
→ Art 1240 du c.civ fondement responsabilité.
• 1ère méthode : La méthode exégétique : ou la méthode de l’exégèse. Utilisé après l’adoption
du code civil de 1804 et pendant la plus grande partie du 19° siècle.
Caractérisé par un respect absolu des textes, elle repose sur une analyse littérale et grammaticale des
textes. Si les textes sont clairs ils doivent être appliqué littéralement, si ambiguë/ obscur/ lacunaire :
On va s’attacher à rechercher l’intention du législateur en ayant recours en priorité à l’examen des
travaux préparatoires.
Méthode critiqué à la fin du 19° siècle par certain auteurs qui reprochait de figer le Droit.
Ces auteurs on proposé une 2ème méthode.

• 2ème Méthode : Sociologique ou la libre recherche scientifique. De François Gény,

« Méthodes d’interprétation et sources en Droit privé » 1919.
Selon lui, il faut dépasser la lettre de la loi pour l’adapter au mutation économique et social auquel
le Droit doit apporter des réponses actuelles. Préconise une libre recherche. Si la loi est désuète ou
absente, le juge doit rechercher librement la solution la plus approprié mais tout en restant
scientifique et être guidé par les données sociales, c’est à dire les besoins et les idées de l’époque.

La méthode actuelle concilie les 2 méthodes. Le juge doit donner des solutions qui correspondent
aux besoins sociaux et aux idées de son temps, reste sociologique.
1985- 1ère loi automobile (à vérifier).
Mais le juge ne peut pas se substituer au législateur. Principe fondamentale de la séparation des
pouvoirs. Il doit toujours s’appuyer sur une règle de Droit.
RAYMOND SALEILLES : « Au delà du code civil mais par le code civil » . Les juges doivent
toujours motiver en Droit leurs décision : invoquer les textes ou des principes issus des textes.

2- Arguments ou Raisonnement
1. Par analogie
Repose sur une idée que des situations voisines doivent recevoir un traitement juridique
identique.
Attention : ne s’applique pas en Droit pénal dominé par le principe de l’interprétation stricte
des textes.
2. à contrario
Consiste à limiter la règle à l’hypothèse prévue pour en déduire l’application contraire dans
toutes les autres hypothèse.
Attention : utiliser avec précaution car la logique juridique n’est pas la logique formelle
ex : Art 1240 c.civ → fonde responsabilité civil. Or, il existe des responsabilité sans fautes.

3. A fortiori
A plus forte raison permet d’étendre l’application d’une règle à une hypothèse non prévues
mais qui se justifierait encore mieux.
Interdit de blesser autrui à plus forte raison de tuer autrui.
Les animaux domestiques sont interdit à plus forte raison les animaux sauvages.

Art 6 c.civ on ne peut déroger au loi qui touche à l’ordre public ou les meures.
3- Des maximes d’interprétation
Les auteurs ont pris l’habitude d’exprimer certaine interprétation sous forme de maxime parfois
encore en latin.
Permet de choisir entre plusieurs interprétation d’une même règle ou encore des règles
contradictoire.
(trouver le latin)
1ère maxime : Les exceptions doivent être interprétées restrictivement
2èm maxime : Les lois générales ne dérogent pas au lois spéciales
* A l’inverse les lois spéciales dérogent aux lois générales. Si une loi spéciale succède à une loi
générale, la loi spéciale fera exceptions.
3èm maxime : Il ne faut pas distinguer là la loi ne distingue pas.

Le droit juriste utilise d’autres techniques comme les présomptions où il s’agit d’un mode de preuve
qui permet de déduire l’existence d’un fait inconnu de l’existence d’un fait connu.
Le droit qui vise également des fictions que l’on peut définir comme procédé de technique juridique
consistant à supposer un fait ou une situation différente de la réalité pour en déduire des
conséquences juridiques.

Il existe aussi d’autre science au contact du droit et qui vont permettre de mieux l’éclairer :
B- Les sciences auxiliaire du Droit
Sont au nombre de 3 :

1ère : l’histoire du Droit : Matière qui permet de comprendre les règles de Droit actuel → résultat
d’une continuité ou d’une rupture avec les règles précédentes.
2ème : Le droit comparé : Consiste dans l’étude du droit étranger dans une perspective de
comparaison avec le droit national. Permet de, mieux comprendre/ Améliorer, nos règles de Droit
par comparaison.
3ème : La sociologie juridique : L’analyse l’étude des faits sociaux, la sociologie juridique, la
science des phénomènes juridique. Rôle est d’analyser la formation de la règle de Droit et son
application.
Intervient en 2 temps. Quels sont les besoins de la société ? & Comment le corps social applique la
règle de Droit.
Celui qui l’a introduit en France est le Doyen Jean Carbonnier.

Dans son contexte historique culturel économique, …

1ère partie : Le Droit objectif : le droit envisagé comme un ensemble de règle/ de prérogatives
individuelles destiné à régir la vie des Hommes en société.

2ème Partie : Droit subjectif :

 1ère partie : Le Droit objectif
le droit envisagé comme un ensemble de règle/ de prérogatives individuelles destiné à régir la vie
des Hommes en société.

Chapitre 1 : La règle de Droit

S1/ La détermination de la règle de Droit

§1/ Les caractères de la règles de droit
selon le doyen Carbonnier « Il n’y a pas de règle juridique par nature » Ce n’est donc pas le
contenu qui caractérise la règle de Droit. N’importe quel règle de conduite sociale peut devenir
juridique et inversement. N’importe quelle règle juridique peut cesser de l’être.

Ex : Règle de conduite sociale → règle de Droit : Interdiction de fumer dans les endroits fermés/
Dans les lieux publics.
Inversement : La Laïcisation du Droit : L’adultère n’est plus un délit pénal. Même plus une cause
péremptoire de divorce.

3 caractères permettent d’identifier la règle de droit.

1er Général : Art 6 DDHC du 26 août 1789 expression de la volonté général, la même pour tous.
Elle considère les Hommes en masses, jamais en particulier.
Elle à vocation à s’appliquer à toutes les personnes qui forment le corps sociales, qui vivent dans
une société données. La règle de Droit est impersonnel. Permet d’éviter l’arbitraire, n’est pas fait en
faveur d’une personne particulière
précision : La loi est générale, impersonnel, dans la mesure ou elle s’applique à toute personne qui
se trouve dans une situation déterminée ou appartenant à une catégorie identifiée.
Règle sur le président : concerne une personne mais pas Macron ou Hollande, reste impersonnel.

2ème Obligatoire : Règles supplétives → caractérise le Droit privé / Règles Impératives.

La règle de Droit est un commandement, obligatoire, pour celui auquel elle s’applique.
Mais aussi pour les autres, lorsqu’elle accorde un droit la loi est un ordre adressé à tous les autres
citoyens de le respecter.
Ex : Droit de grève. Avec préavis. Obligation de respect.
But de garantir la sécurité de l’ordre social. Toutefois, toutes les règles de Droit ne sont pas
obligatoire de la même façon.

Il faut tenir compte d’une distinction entre les règles supplétives et impérative de volonté.
Supplétive : Facultative : les particuliers peuvent donc en écarter l’application elle ne s’applique
que si les sujet de Droit n’ont pas exprimé une volonté contraire.
Elle supplée l’absence de volonté particulière exprimé
ex : Plusieurs régime patrimoniaux. Si pas de contrat choisi → régime légal → supplée l’absence de
choix.
Impérative : Application ne peut être écarté par un accord de volonté.
Parmis ces règles impérative certaines ont une force obligatoire renforcée → les règles D’ordre
public auquel on ne peut déroger.
Ex : Art 6 c.civ « On ne peut déroger par des conventions particulière aux lois qui intéresse l’ordre
public et les bonnes mœurs

3ème Coercitif : sanction étatique →

Tous ne sont pas nécessaire pas exclusif à la règle de Droit ce qui rend la recherche du critère du
Droit délicate ou source de débat.
Verifier
3 formes de sanction qui ont chacune une finalité selon l’objectif la qui peut être :
1- la punition : La sanction pénale : L’amende, emprisonnement, etc.
2- l’exécution de l’obligation : La saisie du débiteur
3- La réparation : Les Dommages-Intérêts : Somme d’argent pour but de réparer un préjudice.
Les règles de Droit ne sont pas la seul à être sanctionnée. En revanche, la sanction de la règle de
Droit est la seule à être une sanction étatique. 2 sens :
1er Seul la règle de Droit est sanctionnée par l’autorité public.
2ème : Seul l’autorité public peut sanctionné une règle de Droit. L’État à le monopole de la
contrainte légitime.

critère juridique de la règle de droit → pourtant on peut observer une certaine relativité du caractère
étatique de la sanction à travers deux phénomènes :
* celui de l’intervention indirecte de l’État, illustré par le dévelopement des Modes Alternatifs de
Règlements des Différents ou des conflits – MARD ou MARC ou MARL : litige.
Aussi La légitime défense. Aussi Absence de sanction parfois.
En effet, certaine règle de Droit n’ont pas du tout de sanctions. Ex : Droit International Public.
(ex : promulgation des lois par le président )

Le critère de la règle de Droit est souvent celui issus du caractère étatique d’une sanction. Mais
certains auteur conteste ce critère, pour ces auteurs une règle de droit n’est pas juridique parce
qu’elle est sanctionné mais est sanctionnée parce qu’elle est juridique. Ces auteurs propose un autre
critère qui est celui de l’intervention d’un tiers impartial et désintéressé, c’est à dire la possibilité
d’un jugement. Donc le critère du jugement ou de la justiciabilité → Appel à une tierce personne
pour faire l’objet d’un jugement → Spécifique à la règle de droit.

Cette proposition est aussi critiqué car finalement le tiers va prononcer une sanction et l’inexécution
de la sanction de suffit pas à la faire disparaître. La majorité des doctrines présente le caractère
étatique de la sanction comme le critère de la règle de droit.

§2/ La règle de droit et les autres règles d’organisation sociale.

Les sociales les plus importantes : Règle morales et religieuse

A- Distinction Règle de Droit et Règle Morales

Tout individu acquiert dès l’enfance des principes moraux et tout individu obéit à des lois.

Ce qui les opposent :

1 – Le contenu de la distinction pour observer un certain rapprochement.

GEULT « Mieux vaut une injustice qu’un désordre » Le but premier du Droit serait l’ordre et non la
justice.

On peut distinguer selon plusieurs critères :

1er Les finalités individuelles : La morale à pour but le perfectionnement intérieur de l’Homme.
Or Le droit à pour but d’assurer l’ordre social. L’Homme est envisagé non plus individuel mais dans
ses relations collective.

2ème : La morale est plus exigeante que le Droit et vise un perfectionnement, attend de l’Homme
un dépassement et est constitué de devoir : honnêteté, reconnaissance.
Alors que le droit se compose de devoirs mais aussi de droits.

3ème : Les sanctions.

Pour la morale: Sanction intérieur : remords
Pour le Droit : Sanction étatique

Dans bien des domaines le droit ne contient aucune référence à la morale pour plusieurs raisons.
3 principales :
1- L’indifférence à la morale lorsque les problème sont seulement technique.
2- La volonté : Le droit peut volontairement s’affranchir de la morale.
La prescription : Pour le droit passé un certain délais les individus ne peuvent plus être tenus
des délits qu’ils ont commis.
La loi considère que certain acte restent toujours condamnable. Meurtre.
3 – L’impuissance : Le Droit est impuissant à appréhender des actes que la morale réprouve.

Distinction classique et également relative : de nombreux point de contact ou un certain

rapprochement entre les deux types de règles.

1er point : Il existe des règles à la foi juridique et morale

Le législateur utilise lui même des notions emprunte de morales.
2 ex : Art 212 : les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance.
Art 6 c.civ : Le code civil est une véritable enclave de la morale au sein du Droit puisqu’il
empêche de porter atteintes au lois morales les plus réglementaires qui se cache dans les
bonnes mœurs → on ne peut déroger au bonne mœurs
*Celui de l’obligation naturel, véritable catégorie entre le devoir morale et l’obligation civile.
La règle de Droit énonce une obligation du au caractère obligatoire de la règle donc l’exécution
forcée peut être demandée en justice.
Obligation dont l’exécution doit être spontanée pas prévu par un texte.
Ex : Obligation alimentaire entre frères et sœurs.
pro
En principe , l’inexécution d’une obligation naturel ne permet pas de recourir à l’exécution forcée.
1ère hyp : Frère besoin , veut pas aider tampis.
2 ème hyp : L’exécution volontaire aura des conséquence juridique. Son exécution spontanée vaut
paiement et ne donnera pas lieu à une restitution et ne donnera pas lieu à remboursement.
Art 1302 al 2 du c.civ : « La restitution n’est pas admise à l’égard des obligations naturel
volontairement acquittés » L’obligation naturel prend par son exécution spontanée une coloration
juridique.
Art 1100 al 2 c.civ : Les obligation peuvent naître de l’exécution volontaire de la promesse
d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui.

L’intrusion de l’étique dans le droit : l’adoption des lois bio étique en 1994 qui sont né à l’issu de la
consultation du comité consultatif national d’étique. Dernière 28 Juin 2021.

14.09

B/ Règle de droit et règle religieuse

On va retrouver le même type de rapport :

Avec dans un 1er temps une distinction de principe, et un 2ème avec ; rapprochement entre les deux
types de règles.

1- Distinction de principe :
Finalité différentes. La religion veille au salut de l’être humain dans l’au-delà.
Différence de contenus. Pour preuve de nombreuses règles de Droit qui n’ont aucune connotation
religieuse.
Par impuissance (Gourmandise pas punies par le Droit),
soit par indifférence (Règle technique : Code de la route : Dieux impuissant sur la question).
Soit par volonté (ex : le divorce).
Et des sanctions différentes :
Violation règle de Droit va déclencher une sanction étatique. Alors que les sanctions religieuses,
sont d’une toute autre nature, mettent en relation l’homme avec Dieux.

Aujourd’hui et depuis longtemps la séparation des Églises et de l’État est affirmé par la loi du 9
décembre 1905 : Principe de séparation des Églises et de l’État. Ce qui n’était pas le cas entre les
églises, la religion et l’État sous l’ancien régime ( à contrario). L’Église régissait certaines matière
du Droit privé : Droit de la famille ou l’état des personnes.
Ne pas oublier que certains pays fondent encore leurs système juridique (leurs droits) sur des textes
religieux (Islam, Inde,..)

Plus tard l’art 1er de la Constitution 4 octobre 1958, dispose que « La France est une république
indivisible, laïque, démocratique et sociale, elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens
sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances » = Acceptation,
liberté de religion et le respect de toute les croyances.
Cet articles garanti une neutralité de l’État vis à vis de toutes les religions. → Principe de Neutralité
ou Neutralité à la Française. On retrouve dans : L’art 10 de DDHC (Valeur Constitutionnelle)
« Nulle ne doit être impliqué pour ses opinions même religieuse » et Art 9 CEDH « Toute personne
à Droit à la liberté de penser de conscience et de religion ».

La règle de Droit n’est pas la règle religieuse, il n’empêche pas qu’il puisse dont y avoir des
tempérament (rapprochement) à la distinction. (Aide Dissertation I et II).

Certains préceptes religieux sont traduits dans les règles de Droit : « Tu ne Tuera point » ; « Tu ne
convoitera pas la chose d’autrui » : Vol . Le Jour du seigneur. Noël. Pâques.

Et un tempérament à la distinction parce que le Droit vient encadrer le fait religieux, notamment, ce
qui concerne, le port des signes religieux (dans l’espace public et privé) et plus largement les
comportement religieux.
Réglementation juridique : Port des signes religieux : Interdiction issues de la loi du 15 mars 2004,
encadre en application du principe de laïcité le port de signe ou de tenues manifestant
ostensiblement une appartenance religieuse. → But : Garantir égalité entre les religieux en
condamnant le prosélytisme. Les signes ou tenues manifestant une appartenance religieuse ont été
également encadré par la loi du 11 octobre 2010 qui interdit la dissimulation du visage dans
l’espace public. Le Code du Travail réglemente depuis une loi du 8 Août 2016 l’interdiction des
signes religieux, dans les règlements intérieur des entreprises. L1321-2-3. Fait suite à une
jurisprudence : Crèche BABILOU.
Le Droit veille au respect de la proportionnalité entre la liberté religieuse, la neutralité religieuse et
d’autres impératifs, comme la sécurité ou l’Ordre public – certaines manifestations religieuse –
sectes – interdites. Un grand nombre de questions sociales trouvent une récurrence sur le terrain du
Droit de la Morale et de la religion. Et certaines personnes n’ayant pas religion et le Droit apparaît
parfois comme un substitus de la Morale et de la religion et PORTALIS « De bonne lois
civiles...sont souvent l’unique morale du peuple » : « Pas de société sans Droit »

(Caractéristique parmi d’autre règle social )

S2 : Les fondements de la règle de Droit.
Question qui intéresse surtout les philosophe mais éclaire les juristes.
Comment justifier la règle de Droit ?

2 doctrines différentes s’opposent, ce sont (§1) Les doctrines du Droit Naturel et (§2) Les Doctrines
Positiviste.

§1 Les doctrines du Droit naturel.

Selon les partisans de ces doctrines que l’on appelle des « Jusnaturaliste » ou « idéalistes ». Pour
eux au dessus du Droit qui régit un pays donné à un moment donné (=Droit positif) il existe un
Droit immuable et universel (=Droit Naturel) dont il doit s’inspirer. Le Droit positif serait
subordonner au D° Naturel, auquel il ne pourrait contrevenir.
Donc le Droit Naturel est un ensemble de règles idéales de conduite humaine qui s’imposent à tous
y compris au législateur. On illustre habituellement cette théorie en citant le célèbre ANTIGONE de
Sophocle. « Lois divine » : non écrite et intangible.
Ces théories sont ensuite reprises par PLATON et surtout ARISTOTE, puis CYCERON (?). Dans
l’antiquité le Droit naturel est donc un principe supérieur : un ensemble de règle supérieur, inscrit
dans la nature des choses. Il existe un ordre naturel qui gouverne les être et les choses.
Le Droit est conçu comme la recherche du juste → donc conforme pour les auteurs au plan de la
nature.

Au 13° siècle St Thomas d’Aquin, à développer une forme religieuse du D° Naturel, en combinant
la philosophie grecque et la religion chrétienne. Donc la loi naturelle est le fruit du plan de dieu sur
la création. LE Droit naturel ensuite est laïcisé notamment par un auteur GROTIUS, (HUGO de
GROOT) fondateur de l’école du Droit Naturel suivant la quelle le Droit Naturel ne découle pas de
Dieux mais de la nature de l’Homme et se découvre (son contenu) par la raison humaine. Cette idée
est reprise développée par ROUSSEAU et les philosophe du 18° s.
*Rousseau : Certaines prérogatives des Hommes sont des Droits qui correspondent à un ensemble
de valeurs défendues, voulues par le peuple → Ce sont les Droits Naturel comme : Respect de la vie
humaine, la liberté d’aller et venir,…

Ce Droit Naturel à fait l’objet de critique au cours du 19 et 20° siècles :

2 principales :
1ère :
On a reprocher au Doctrine de droit naturel d’être inexacte il n’y a pas de droit véritablement
immuables (en tout temps) et universel (en tout lieu). Il suffit d’observer les différence de
législation. Pour remédier à cette objections les défenseur de D° Naturel l’ont transformé en un D°
Naturel à contenu variable et/ou réduit à quelques directives générales : tel que : Respect de la
personne humaine ou respect de la parole données.
2ème : Porte sur la légitimation de la résistance à la loi injuste. Si le législateur ne peut pas adopter
de règle contraire au D° Naturel, les individus peuvent résister au lois injustes. Or, la loi ne peut être
écartée que si elle est contraire à la constitution. Et la résistance individuelle au loi injuste ne peut
jouer que si le pouvoir dont elle émanait à été renversée par la force (débat Loi/Justice).

Contre-proposition faite par

§2 Les doctrines Positivistes :

Rejette toute idée de justice transcendantale. Pour les auteurs positiviste, le D°P se justifie par lui-
même, il ne traduit pas de règle supérieur. Il s’impose en tant que tel et doit être obéit qu’il soit juste
ou non. Rejet du D°Nat.
Deux courants s’opposent quant aux sources de ce D°P.
Soit le Droit vient de l’État (P étatique), soit vient du peuple (P sociologique). L’idée étant que tout
est dans le D° positif.
Le positivisme étatique : dit aussi positivisme juridique. Le Droit se justifie simplement par le fait
d’être engendré par l’État. On va trouver cette idée dans de nombreux auteurs. Hegel (philosophe
allemand), et 2 juristes importants : Rudolp von JHERING (1818-1892) voyait dans l’État la seul
source de Droit. Et un peu plus tard, le P° étatique à été défendu par hans KELSEN « Théorie pure
du Droit 1934 » a proposer une vision du Droit donc épurée/ dégagée de toute idéologie et surtout
connu pour avoir donner une présentation technique du Droit en le présentant sous la forme d’une
pyramide de norme : « La hiérarchie des normes » au sommet de laquelle figue la volonté de l’État
→ « le Normativisme de Kelsen ». Chaque norme se justifie par sa conformité à la norme
supérieure. Permet d’expliquer le caractère obligatoire de la règle de Droit.

2ème forme positivisme sociologique :

Le D° positif se justifie parc qu’il est le reflet de l’état des mœurs.
Ce courant à trouver un précurseur dans l’école historique allemande : Carl Von SAVIGNY, selon
laquelle le Droit est le produit de l’histoire d’une nation. Le droit est donc sécrété par le peuple lui-
même et s’exprime à travers les coutumes.
Cette idée va trouver son prolongement chez plusieurs auteurs en France : August COMTE (1798-
1857), Emile DURKHEIM (1858-1917) et Léon DUGUIT (1859-1928).
Critique : Aujourd’hui le Droit français favorise le Positivisme et notamment que l’on peut qualifier
de légaliste qui s’est imposé lors de la rédaction du Code civil en 1804. Pour autant, on observe un
renouveau du D° Naturel dans la mesure ou un certains nombres de règles sont considéré comme
des lois inéluctables.
Il existe un fond commun de règles, de droits à peu près universellement admis : ce sont pour
l’essentiel des règles qui découle de la nature de l’Homme et que l’on retrouve dans les grands
textes internationaux depuis les années 50’ : ex : droits dans Déclaration universel des droits de
l’homme de 48, CEDH de 1950. Dans ces droits fondamentaux on va retrouver le D° à la vie, le D°
à la liberté de conscience et de religion, droit à la propriété,…

Chap 2 : Les sources du Droit

introduction
Comment aujourd’hui créer-t-on les règles de Droit

On peut déjà identifier plusieurs sources :

La loi /Coutume/ Jurisprudence/ Les principes généraux du Droit/ La Doctrine – la Pratique →
(dernier point en questionnement).
Les sources peuvent ensuite être classées, là aussi par la doctrine. On peut trouver la distinction
entre les sources Formelles et les non-formelles.
Les sources formelles : sont celle qui prennent la forme de texte. Synonyme de Source écrite. La loi
au sens générique. Tous les textes adoptés par l’État.
Non-formelle : Pp généraux, doctrines,..

2ème classification : on peut distinguer des Sources Direct et Indirect ou d’interprétation.

Direct : Loi & Coutumes.
Indirect : Jurisprudence, pp généraux, doctrine et pratique car vont influencer le juge voir la
coutume.

3ème : Distinction Source incontestée et source contestée.

SI : Loi/Coutume. Autre : Sont contestée dont notamment la jurisprudence.
Principe de la séparation des pouvoirs : Principe fondamental, qui fait du législateur le principal
créateur des règles de droits. Principe imaginé par John LOCK et Montesquieu. Le principe repose
sur l’idée selon laquelle le pouvoir est par nature, dangereux et source d’arbitraire. Et le seul moyen
de limiter ses effets nocifs est de le partagé entre plusieurs autorités. D’où la proposition de
distinguer le pouvoir législatif (pv d’établir les règles de Droit), du pouvoir éxécutif (pv de mettre a
exécution les lois adoptées) et le pouvoir judiciaire (pv de rendre la justice : trancher les litiges en
application des lois en vigueur).

Section 1 : La loi

Définition :
Étymologiquement on trouve deux origines au mot loi : « lex » qui viendrait soit du verbe
« legarer » : Lier (règle qui oblige) soit « légere » : donc la loi est la règle qui peut être lu et donc
écrite, par opposition à la coutume.
La Loi au sens formel est définit comme toute disposition émanent du pouvoir étatique investit du
pouvoir législatif par la constitution et « élaborée selon les formes prévues par celles -ci » . Loi qui
émane du parlement. Loi ordinaire ou loi parlementaire.

Dans son sens matériel : la loi est : toute règle écrites émanent des autorité publique. Organe
étatique compétent dans l’exercice du pouvoir législatif ou exécutif. En principe par autorité
nationales mais parfois aussi internationales → Textes (terme générique).

La loi est la source première du droit positif :

Alors que sous l’ancien régime la loi à été la source essentielle du droit. Les coutumes régionales,
locales, se sont substitué au D° Romain pour instaurer en France un D° coutumier. Mais à coté de la
coutume il y avait également la jurisprudence des Parlements (= Tribunaux a l’époque).
En l’absence de coutumes, les Parlements devaient palier ces lacunes et il rendaient des arrêt de
règlements qui avait force de loi. « Dieu nous garde de l’équité des Parlements ». Donc système
interdit à la révolution.

A la révolution on va vouloir lutter contre l’inégalité et les abus provenant de différentes coutumes
ou de différentes classes sociales. Les philosophes du 18° s ont mis l’accent sur la loi « expression
de la volonté générale » qui apparut comme la solution idéale pour mettre en place une nouvelle
société. Conception qui sera reprise par les révolutionnaires et l’art 6 de la DDHC du 26 août 1789.
Cet absolutisme de la loi à connu un freins avec la constitution de 58, « déclin de la loi » lié à sa
rédaction : mal écrite et domaine d’intervention de la loi Parlementaire limitée, mais la loi conserve
elle sa place 1ère.

§1- Présentation de la hiérarchie des lois cf annexe 1 sur moodle

cette hiérarchie s’inspire du normativisme de Kelsen. « L’ordre juridique n’est pas un système de
norme juridique placée toute au même rang mais un édifice à plusieurs étages superposé, une
pyramide ou une hiérarchie formée .. d’un certain nombre d’étage ou couche de norme juridique »
Aujourd’hui, sous forme de pyramide de Kelsen. Le Droit est une pyramide de norme et à son
niveau chaque norme est subordonnée à la supérieure. Chaque norme doit être conforme à la norme
qui lui est supérieure. Cette Hiérarchie à pour but d’assurer la cohérence de l’ordre juridique,
légitimé l’ordre et d’éviter toutes les contractions entre les sources. Ordre cohérent, rationnel,
Organisé.
A/ Présentation et contrôle de la Hiérarchie (P2 annexe 1)

Implique une classification des textes. Conformité qui va être contrôlé par différents mécanismes.
La C°, les traités internationaux, les lois ; organique- les autres, les décrets, les arrêtés.
Ces différents textes sont organisés, regroupés, dans des blocs. (P1).

On peut identifier çt :
* Bloc de constitutionnalité : textes de valeurs constitutionnelles : C° 4 octobre 58_ préambule C°
46, Déclaration droit de l’homme, chartes des droits fondamentaux →
D° de l’Homme.
* Bloc de conventionnalité : des traités internationaux et conventions internationales → textes
d’origine non -nationale : internationale : surtout Union Européenne.
Convention Européenne des Droits de l’Homme : ex : Traités de Rome, Le
Droit dérivé : actes adoptés par l’Union Européenne : les règlements qui
s’imposent directement dans les Droits Internes et les Directives Européennes.
→ Objectif à atteindre aux États. (Cf D° Constitutionnel et relation
Internationales)
*Bloc de légalité : Comprend les lois : organique (entre C° et lois ordinaire) sont formellement des
lois voté par le législateur mais subordonnée à la C°. Lois ordinaires,
référendaire, les ordonnances de l’art 38, les arguments de l’Art 16 C°.
*Bloc réglementaire : composé des textes : règlements, émanant du pouvoir exécutif et de l’autorité
administrative : éditer des règles de droits générales. Règlements qui peuvent
être classés en fonction de l’autorité dont ils émanent soit en fonction de leurs
domaines.
er
Selon le 1 critère ; on distingue les décret qui émane du Pr et les arrêtés.
Si selon leur domaine, on va distinguer, les décrets (ou règlements d’application) destiné à
compléter les lois pour en assurer l’exécution. Et les décrets ( ou règlement autonome) édicté dans
les domaines ne relevant pas de la compétence du parlement.
Attention : Q° rapports loi/ Règlements (légalité/ réglementaire). Avant la C° de 58 la loi avait un
domaine illimité, le pouvoir réglementaire était soumis à la loi et donc les règlements devait être
conforme à la loi. Application principe séparation du pouvoir. C° de 58 a bouleverser cette
répartition. La C° son art 34 énumère 2 façon limitatives : les matières réservées à la loi. Liste
longue mais finies. Et le règlements à désormais un domaine illimité. La compétence réglementaire
est devenue la règle et la compétence législative : l’exception.
Art 37 de la C° « les matière autre que celle qui sont du domaine de la loi, ont un caractère
réglementaire ».

Les contrôles mis en place :

1er : Contrôle de Constitutionnalité : Cf Cours Constitutionnel.
Contrôle de la conformité des lois à la constitution, exercée par le conseil constitutionnel.
2ème : Contrôle de la conventionnalité. Conformité des lois au traités et aux diverses conventions
européennes : appartient au juridiction judiciaire ou Cl d’État.
3ème : Contrôle de la légalité : des actes administratif (décret d’application, arrêtés) par rapport à la
loi : Assuré par le Cl d’État quasi exclusivement.

Codification de la loi : Certaines lois sont intégré dans un code, certaines n’ont pas une valeur
particulière.

§2/ L’application de la loi dans le temps

Permet de rappeler que la loi est d’application générale, a force obligatoire sur tout le territoire
(Dans l’espace) français avec quelques particularités, 2 :
- Dans les départements d’Alsace, Moselle ou subsiste un certain Droit local (ex : Statut des
Associations) C’est l’histoire qui l’explique.
- Dans les collectivité d’Outre mer

Dans le temps la loi est obligatoire de son entrée en vigueur jusqu’à son abrogation (A). Mais la
succession des lois dans le temps, engendre parfois des conflits de lois.(B)

A/ La durée de la force obligatoire

De son entrée en vigueur jusqu’à son abrogation.

→ l’entrée en vigueur :

Précédée par plusieurs étapes : la loi doit être adopté par le parlement en accord avec … ? (cf cours
de D° constit). 2Ème Temps La loi doit être ensuite promulguer par le PR dans les 15 jours (si non
fait – pas de sanction) qui va donner à la loi un numéro d’Ordre et une date. Loi n° 2021-1017 du 2
août 2021. La loi doit ensuite être publiée au JO, la loi sur la bioéthique par ex à été publié au JO le
3 août 2021 et à partir de cette publication la loi va entrée en vigueur conformément à l’art 1er du
C.civ « la loi entre en vigueur soit à la date qu’elle à elle-même fixée » (dans les dispositions
finales) soit « le lendemain de sa publication au JO ».
Tempérament :*Sauf en cas d’urgence : Peut avoir lieu le jour même de la publication.
*Sauf en cas d’erreur matérielle : si le texte publiée au JO comporte une erreur
matérielle, le gouvernement insère un ératomes (errata) pour compléter le texte
initiale. La loi corrigée est censé entrée en vigueur au jour de la version initiale.
*Des lois peuvent entrer en vigueur mais pas forcément en application car prévu des
décret d’application.

A partir de la, la loi est censé être connus de tous ou « Nul (désormais) n’est censé ignorer la loi » Il
n’est pas possible d’invoquer son ignorance de la loi pour en écarter l’application.

→ Abrogation de la loi 21.09

Principe de permanence de la loi. Par exception: temporaire durée déterminé à l’avance et indique
quand elle cessera d’être en vigueur.
Ex : Loi des finances. Loi de crises (sanitaire).

Hormis cette hypothèse la loi peut aussi cesser d’exister par le mécanisme de l’abrogation :
l’opération par laquelle la loi est privée de force obligatoire pour l’avenir (Par distinction avec
l’annulation de la loi qui est rétro-active).

L’abrogation d’un texte peut être :

Express : Celle qui figure en toute lettre dans un texte nouveau (que loi ancienne ne produira plus
d’effet). Ex : Loi du 30 ventôse en 12 qui à promulguer le code civil.
ou Tacite : Quand un texte est contredit par un nouveau : la loi nouvelle à vocation à remplacer la
loi ancienne. Il sera fait application des maximes d’interprétation vu précédemment.

Q° Par désuétude ? → loi obsolète/ dépassé – Plus appliqué.

Désuétude : Abrogation par le non-usage ou par usage contraire.
Il faut déterminer les autorité compétentes pour abroger.

Principe hiérarchique : Abrogation est mise en œuvre par l’autorité compétente pour édicter les
textes, ou par une autorité qui lui est supérieur.

Une loi ne cesse pas d’être applicable du seul fait qu’elle n’est plus appliquée. Seul le législateur
peut défaire ce qu’il a fait.
Ex : Sénat en 2019 : opération « Ballai » : Abrogation loi ancienne inutilisées.

B/ Conflits de lois dans le temps

Lorsqu’une loi nouvelle (LN) succède à une loi actuellement en vigueur (loi Antérieur) et vient
régler de manière différente la même situation juridique. Ces conflits surgissent quand les deux lois
règles des situations juridique qui se prolonge dans le temps.
Ex : Contrat de Travail.
Ensemble de règles déterminants le domaine respectif de la loi ancienne et nouvelle : Droit
Transitoire : Objet résoudre conflits de loi

2 pré-occupation s’opposent :
D’une part, le besoin de sécurité juridique (basé sur la prévisibilité du D°) qui impose de restreindre
au maximum le domaine d’application de la loi.
D’autre part, le besoin de justice : exige une application la plus large possible de la loi nouvelle →
but d’amélioration.

Le législateur peut choisir lui même la date d’entrée en application de la LN et insérer des
disposition transitoire dans la loi. A défaut en l’absence de ces dispositions plusieurs principes ont
été dégagés pour résoudre les conflits de loi dans le temps :
- Principe de non rétro activité de la loi
- principe de l’application immédiate de la loi nouvelle.

a) Non rétro activité (N-R) de la loi.

Art 2 du code civil : « la loi ne dispose que pour l’avenir et n’a point d’effet rétro actif ».

Donc ne s’applique qu’au situation juridique né après son entrée en vigueur et elle ne s’applique pas
aux situations juridiques déjà créées et éteintes en vertu de la loi ancienne et ne peut remettre en
cause ses effets passé.

Art Repris pour les lois pénal plus sévères : c-a-d créer une incrimination , ou alourdissent une
sanction à l’Art 112-1 du c.pen et à l’Art 8 de DDHC 1789 : « nul ne peut être puni qu’en vertu
d’une loi établi et promulgué antérieurement au délit ». Ce principe de N-R a valeur
constitutionnelle → donc le législateur pénal y est soumis.

En civil, les exceptions sont possible. Principe à seulement valeur législative ce qui explique qu’il
connaisse un certain nombre d’exceptions : 5 types :

→ Loi Générale : Le législateur peut adopter une loi déclarée expressément R-A
→ Loi de validation : Objet : Régulariser un acte qui pourrai être annulé par le juge en vertu d’une
loi ancienne.
→ Loi interprétative : viennent éclairer le sens des dispositions d’une loi existante sans la modifier.
La LN fait corps avec la loi interprété et est censé être entré en vigueur en même temps que celle-ci.
→ Loi pénale plus Douce : Supprime une incrimination. R-A s’explique par un soucis d’humanité
ou de justice → RA : In MITTUS : ne vaut que pour les procès encore en cours.
→ Loi de procédure : relative à la compétence juridictionnel au déroulement du procès ou
l’exécution des décisions et sont applicable au procès en cours et donc à des situations antérieures.

b) principe de l’application immédiate de la LN

Dégagé par Paul ROUBIER 1929 « Le Droit Transitoire » qui propose une nouvelle lecture de l’Art
2 du c.civ en dégageant ce nouveau principe. Signifie que la LN a vocation à s’appliquer
immédiatement aux situations juridique en cours au moment de son entrée en vigueur : Situation
juridique en cours d’exécution ou d’extinction ainsi et surtout qu’au effet futur d’une situation
juridique né antérieurement.

Principe appliqué par la jurisprudence, mais il faut établir une distinction entre les situations légales
et contractuelles.

Situations légales :LN s’applique immédiatement sans modifier les effets passés.
Ex : Mariage/ Permis à point.

Situation contractuelles : Reste régis par la loi en vigueur au moment de sa conclusion → Principe
de Survie de la loi ancienne. Ce principe connaît une exception : Lorsque la LN est d’Ordre Public
elle s’applique immédiatement dans un soucis de Justice.

Section 2 : La jurisprudence

Attention plusieurs sens :

Ancien : « Jurisprundentia » des Romains : L’opinion de ceux qui savent.
Habituel : Comme l’ensemble des décisions de justices.
(On peut affiner) → Sens plus étroit : Ensemble des décisions de justice pendant une certaine
période dans une matière déterminée : Jurisprudence Administrative..

Q° La jurisprudence peut elle être source de D° ?

Une partie de la doctrine conteste la qualité de source de D° à la jurisprudence considérant qu’elle

est en réalité : simple autorité. Il ne découle pas directement de la jurisprudence de règle de D°
obligatoire.
D’autre auteurs considèrent que la jurisprudence est une véritable source de D° → Aujourd’hui
majorité de la doctrine. Même si elle n’est pas reconnu officiellement comme telle et même si n’est
pas considéré comme étant du même niveau que la loi.

§1 L’organisation juridictionnelle (cf doc TD D° des pers)

2 ordre de juridiction :
Ordre administratif : D° public
Ordre judiciaire : D° privé civil et pénal.

Hiérarchie des juridictions :

Principe du double degré de juridiction : Possibilité de faire appel d’une décision rendu en 1ère
instance. Il faut que les décisions ait une certaines importante pour pouvoir faire l’objet d’un appel,
en principe 5000 €.

Les juges des tribunaux de 1er instance et de Cour d’Appel → juge du fond.
Au sommet : Cour de Cassation : Saisi par un pourvois : a pour rôle de vérifier si les juges du fond
ont bien appliquer le D° mais elle n’est pas un 3ème degré de juridiction.
Comment ces décisions peuvent elles former des règles de Droit ?

§2 Les Règle Jurisprudentielle : La création de règles de droit

Même si certains obstacles existe au pouvoir créateur de la Jurisprudence (A) on peut observer un
phénomènes de création de Règles de D° par la Jurisprudence (B).

A/ Pouvoir créateur de la Jurisprudence

1er obstacle : Principe de la séparation des pouvoirs : Les tribunaux ne font qu’appliquer la loi, elles
disent le droit. « Jus - Juris » « dictio ». Montesquieu « Juge n’est que la bouche de la loi »

2ème obstacle : Art 5 c.civ : l’interdiction des arrêts de règlement : rendu par l’ancien droit, rendu
dans l’ancien droit par les parlements : Agissait comme législateur.
Interdit au juge de « se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes
qui leurs sont soumises » . Le juge ne peut pas élaborer une règle de droit générale.

3ème obstacle : L’autorité relative de la chose jugée. Art 1355 c.civ : La solution donnée par le
jugement ne vaut que pour l’espèce jugée. Les juges ne sont pas liés ni par leurs propres décisions
ni par celles des autres juges.

A coté de ces obstacles que l’on peut qualifier de juridique, il y a également des obstacles de fait à
la reconnaissance de la jurisprudence comme source de D° : Qui exprime la trop grande instabilité/
insécurité de la jurisprudence
→ Elle peut faire l’objet de revirements,
→ Elle s’applique de manière RA à des Faits qui sont antérieurs.
Donc éléments qui conduise à penser : Ensemble de décision individuelles et qui ne peut être source
de D°.

B / Phénomènes de création de Règles de D° par la Jurisprudence

Ce phénomène trouve sa source dans l’Art 4 du c.civ : « Le juge qui refusera de juger sous prétexte
du silence/ de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de
déni de justice. » (délit pénal→ 7500 € d’Am & interdiction d’exercer 5 à 20 ans). Cet Art pause
l’Obligation de juger. Quelque soit les imperfections de la loi.

3 Hypothèses :

→ loi suffisante : Clair et précise : Il suffit pour le juge de l’appliquer au fait (Cf Syllogisme
judiciaire)
→ loi obscure : (Cf Méthode d’interprétation).
Interpréter c’est déjà parfois créer. L’interprétation et l’adaptation : nécessaire en cas
d’imprécision de la loi : qui peuvent être involontaire (découle de la qualité de rédaction de la
loi) ou volontaire (dans la mesure ou le législateur accorde au juge volontairement un pouvoir
d’interprétation pour adapter les textes aux situations concrètes.
Le législateur emploie parfois des notions cadres ou Standard (pas définis)
Ex:Un abus, terme raisonnable, l’urgence, la bonne foi.
→ Loi silencieuse : Obligation de statuer et de motiver sa décision. Doit donc faire appel à ses
propres connaissance pour suppléer (devient obligation aux lacunes de la loi). Obliger de créer la
règle de droit.
Ce phénomène de création de règle par la JP est le plus souvent issus de la répétition des décisions.
Une décision peut faire jurisprudence ( ex décision d’assemblée plénière) mais le plus souvent la JP
est source de droit par un phénomène d’imitation et de continuité ;
Plusieurs facteurs :
→ influence des précédents judiciaire.
→ Poids de la pyramide judiciaire : Juge – tendance à se conformer au décision des juridictions
qui leurs sont supérieur.
→ Rôle de la Cour de Cassation : Mission : Unifier l’interprétation de la loi. C’est le Conseil
d’État qui va faire la Jurisprudence Administrative.
Des règles de Droits sont élaboré par les juges et s’imposeront ensuite aux justiciable.
Sont particulièrement important dans la formation les arrêts de principe qui contiennent un principe
général d’application appelé à régir d’autre cas analogue. La jurisprudence exerce parfois une
influence sur le législateur. Soit le législateur transpose dans la loi la solution jurisprudentielle soit
le législateur intervient pour censurer une jurisprudence.

Section 3 : La coutume

Règle de droit né d’un usage prolongé et peu à peu considéré comme obligatoire

§1/ les éléments constitutifs

La coutume se compose de 2 éléments : Matériel et psychologique.

Matériel : La coutume est une règle issu d’un usage, pratique constante, comportement habituel de
la vie social. L’usage en tant que tel n’est pas obligatoire à la différence de la coutume. Mais
certaine de ces pratiques n’ont jamais atteins le stade de coutume -de l’obligatoire
– ex le pourboire au serveur.
Cet usage doit réunir plusieurs caractères :
→ s’il est ancien → constant (régulièrement suivis) et sans interruption.
→ général : Largement répandu soit dans un milieu pro soit localement
→ notoire : Connu de tous.

Q ° connaissance et preuve de la coutume, avec une particularité : La coutume doit être prouvée.

Psychologique : Consiste à croire que la règle posé par l’usage est juridiquement obligatoire : perçu
comme comportement obligatoire – Opinio necessitatis
Attention, confusion emploie des termes Usage / Coutume. Usage pas obligatoire donc pas coutume
mais le c.civ utilise aussi le terme d’usage pour désigner en réalité des coutumes.

§2/ Le rôle de la coutumes

Dans le Droit positif français est aujourd’hui secondaire, puisque la source principale est la loi.
Aujourd’hui le rôle de la coutume se définit par rapport à la loi.
3 types selon ses 3 rôle.

1) la coutume selon la loi « secundum legem » ( par délégation ou renvoie)

L’idée est que la loi elle même renvoi à la coutume. C’est par une délégation express du législateur
que l’usage acquiert force obligatoire. Législateur renvoi aux usages locaux (D° des B° : distance
de plantation) ou aux usages conventionnels (Pour compléter les contrats il faut se référer au
pratique habituellement suivis dans telle profession ou région).
2) la coutume « praeter legem » (Dans le silence de la loi ; ou au-delà )
Comble une lacune. Règle une situation non prévue par la loi. Ces coutumes sont peu nombreuses
en D° civil car souvent reprise dans/ par la loi.
Ex : L’enfant légitime porte le nom du père : désormais loi 4 mars 2002. / Nom de la femme
mariée : Art 225-1 c.civ

3) la coutume « contra legem » (contraire à la loi)

En principe la coutume à une autorité inférieur à la loi. Ne peut pas être contraire à la loi.
Exception : Pratique du don manuel, validé par les tribunaux l’art 931 du c.civ impose un acte
notarié pour la validité d’une donation.

Section 4 : Les autres sources

2 catégorie de sources :
→ Source direct de droit : Les PGD
→ Source indirecte : Doctrine et pratique

§1 les principes Généraux de droit

Règle juridiquement obligatoire bien que non écrite. Il s’agit très souvent de règles consacrées par
un texte mais il peut exister des Pp Gx en dehors de tout texte. Usage maxime ou adage en français
ou en latin.
Ex : D° des Pers : Infans conceptus :
ex : pas repris par la loi : Nul ne dois causer à autrui un trouble anormal de voisinage
PFRLR : par république.

§2 les sources indirecte.

La doctrine : Ensemble des opinions sur le droit que les auteurs publie, pas une source directe du
droit puisqu’elle ne créée pas de règle obligatoire mais c’est une source indirecte ou une autorité en
ce qu’elle exerce une influence sur les juges et le législateur.

Même phénomène avec la pratique : Activité des praticiens du droit qui sont aussi source de
propositions et d’influence de la jurisprudence et du législateur.