Titre 2 : la production du droit (les sources du

droit)
La source du droit est utilisée par les juristes comme une métaphore
qui renvoie à la constitution, les traités internationaux, etc.
Or elle est extrêmement polysémique et peut facilement prendre des
sens différents. La source peut être la norme juridique en elle-même ou ce
qui a inspiré cette norme. Deuxième confusion possible, le mot source nous
conduit soit, par exemple, aux traités internationaux ou à l’étude de l’état.
On doit donc parler de production du droit. Un système juridique
produit du droit, des normes juridiques (dont on connaît la définition).

Chapitre 1 : les normes juridiques

Ces normes imposent un comportement et/ou prévoient des sanctions

et/ou une habilitation.

Section 1 : classification des normes

Les normes juridiques se divisent en deux catégories : les règles, les

décisions. Ce sont des normes juridiques mais des espèces d’un genre
commun.

Paragraphe 1 : les règles juridiques

La règle / norme juridique la plus connue pour les non-juristes : la loi.

Mais il y a aussi les règles constitutionnelles, administratives, internationales
ou encore jurisprudentielles. On doit donc être capable d’identifier lorsqu’on
est en présence d’une règle de droit.

I) Identification des règles

A. Caractère des règles

Les règles de droit présentent trois caractères :

 - Hypothétiques : les règles juridiques relient un présupposé à un effet
- Générales : le caractère général de la règle, c’est qu’il ne s’applique
pas à des personnes prédéterminées
- Abstraites : les règles visent des situations ayant vocation à se répéter
à l’avenir

1) Le caractère général

La généralité d’une règle de droit implique qu’elle ne s’adresse pas à

des personnes prédéterminées mais à des catégories déterminées de
personnes = les règles de droits sont donc impersonnelles car elles ne visent
pas des individus en particulier.

Ex : article 1240 du code civil = il énonce que tout fait et quelconque de

l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel
il est arrivé à le réparer = cet article ne vise aucune personne
prédéterminée ➡ on parle d’ailleurs de “généralité absolue”

Ex : article 9 de la constitution actuelle “le président de la République

préside le conseil des ministres” = ça ne concerne qu’une seule
personne en France et pourtant il a un caractère général car il ne
s’adresse pas à une personne prédéterminée, il nous dit simplement que
celui qui occupe la fonction du président de la république, qui que ce
soit, préside le conseil des ministres

2) Caractère abstrait de la règle de droit

Les situations qui sont visées par la règle ont vocation à se répéter / se
renouveler à l’avenir. Une règle ne peut jamais être créée pour contenter
une situation spécifique qui existe déjà.

Ex : L‘article 1240 du code civil = il a un caractère abstrait car il a

vocation à s’appliquer à chaque fois qu’une personne va causer un fait
fautif qui engendre un dommage à autrui = il s’applique de manière
répétée

Ex : Article 9 du code civil “chacun a le droit au respect de sa vie privée” =

cette règle attribuée à tout à chacun un droit subjectif. Chaque nouvelle
personne qui va naître vivant et viable va bénéficier de ce droit.

3) Caractère hypothétique
 La règle va relier des conditions d’application à un effet juridique : elle
met en relation un présupposé et un effet juridique. Il peut se vérifier si on
est capable de faire la phrase “Si..., alors...”

Ex : SI une personne porte atteinte à la vie privée d’autrui, ALORS cette

atteinte devra cesser et des dommages et intérêts pourront être reverser

Cependant, cette structure hypothétique de la règle de droit est

indépendante de la rédaction de certaines lois. Parfois, dans le même article
de loi, on y retrouve le présupposé et l’effet mais il est beaucoup plus fréquent
que les deux soient séparés.

Ex (présupposé et effet dans le même article) : article 1240 code civil

“tout fait...à le réparer” ➡ reconstitution structure hypothétique : ”SI un
fait quelconque de l’homme cause un dommage à autrui, ALORS celui
par la faute duquel il est arrivé est obligé à le réparer.”

Or, le plus souvent, l’article ne contient qu'une partie de la structure

hypothétique (présupposé / faits)

Ex (article contenant qu’une partie de la structure hypothétique) : article

311-1 du code pénal qui énonce que “le vol est la soustraction frauduleuse
de la chose d’autrui” = l’article ne nous dit pas qu’il y a une sanction et il
faut aller deux articles plus loin : “le vol est puni de trois ans
d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende” ➡ reconstitution structure
hypothétique : “SI une personne soustrait frauduleusement la chose
d’autrui ALORS elle sera punie de 3 ans d’emprisonnement et 45 000
d’amende.”

Ex : article 11-137 du code civil nous dit que “le dol est le fait pour un
contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres /
mensonges” = présupposé. Pour trouver l’effet, on doit aller à l’article
11-178 prévoyant comme sanction la nullité du contrat ➡ reconstitution
structure hypothétique : “SI une personne commet un dol, ALORS le
contrat sera nul”

structure hypothétique
Cette structure hypothétique a donné naissance à un raisonnement
fondamental : raisonnement dit “syllogisme juridique” qui est intimement lié
à la structure de la règle de droit.
Étape 1 : la majeure (règle juridique complète = présupposé + son effet)
 Étape 2 : la mineure (constater que les faits particuliers qui nous
intéressent relèvent bien de la règle de droit que l’on a identifié)
Étape 3 : conclusion (appliquer aux faits particuliers l’effet juridique de
la règle)

Syllogisme juridique

Mise en situation : Bastien plante un couteau dans le dos de Michel et

celui-ci meurt ➡ présupposé juridique
Majeure : Quelle règle juridique pertinente ? L'homicide volontaire (donner
volontairement la mort à autrui) = on va donc rechercher dans le code pénal
l’effet juridique qui est donc “30 ans de réclusion criminelle” (application de
la structure hypothétique “Si …, alors...”)
Mineure : on vérifie que les faits correspondent bien à la règle appliquée
(on vérifie que Bastien a bien donné la mort à Michel)
Conclusion : Bastien qui a commis un homicide volontaire encours 30 ans
de réclusion criminelle

B. Qualités des règles

Les règles de droit doivent posséder certaines qualités formelles,
doivent être intelligibles, accessibles et normatives. L’auteur de ces
exigences est le conseil constitutionnel.

Exigences pour les règles

Première exigence : intelligibilité des règles de droit
Elles doivent être claires / compréhensibles mais cet objectif ne
s’adresse pas à tout le monde mais de façon minimale pour la
communauté des juristes. L’intelligibilité n’est qu’un objectif à valeur
constitutionnelle adressé aux législateurs
Ex : article 44 du code général des impôts
Ex : art 242-1-1 du code de la sécurité sociale
On voit à travers ces exemples que cet objectif d’intelligibilité peut être
relatif.
Certes les règles doivent être intelligibles mais le conseil constitutionnel
applique cette exigence avec parcimonie.
Deuxième exigence : accessibilité des règles de droit
Il faut que la règle soit accessible à tous. Portalis, qui est l’un des
rédacteurs du code civil, disait que “les lois ne peuvent obliger sans être
connues”. Aujourd’hui, l’accessibilité n’a jamais été aussi forte grâce aux
bases de données. Cet objectif semble être aujourd’hui rempli

Troisième exigence : normativité des règles de droit

Les règles juridiques sont des espèces de normes juridiques. Mais
le conseil constitutionnel dit qu'une règle juridique doit être normative.
Pourquoi ? Car le législateur peut parfois confondre sa mission. L’activité
législative doit donc être normative.

II) le fondement de l’autorité des règles

Ce fondement, c’est essayer de répondre à la question suivante :

pourquoi on respecte le droit ?
Pour expliquer l’opposition qui existe entre deux courants : Positivistes
vs Partisans du droit naturel

Mise en situation : l’île de Rhodes souffre d’une famine terrible. Un

honnête négociant par d’Alexandrie avec un bateau rempli d’une cargaison
de blé et il sait qu’il arrivera le premier sur l’île. Il a plusieurs possibilités : il
peut vendre son blé beaucoup plus cher que nécessaire en cachant le fait
que d’autres cargaisons car la loi lui autorise à ne rien dire. L’idéal de justice
commande qu’il vende son blé au prix habituel (voir donner sa marchandise)
ou qu’il révèle que pleins d’autres marchands.

➡ Ce dilemme présenté par Cicéron permet de comprendre le

problème : le fondement de l’autorité de la règle de droit c’est la loi et on
a juste besoin de la respecter peu importe son contenu = soutenu par
les positivistes. D’autres disent que le droit ne se résume pas à l’étude
des règles, c’est aussi un idéal de justice et il doit être conforme à la
nature des choses = soutenu par les jusnaturalistes

Autre exemple pour la distinction entre les positivistes / jusnaturalistes :

Les positivistes vont dire que le droit nazi c’est du droit car c’est produit par
l’état selon des règles déterminées par la constitution. Les jusnaturalistes vont
dire que le nazisme par essence est la négation de l’humanité et est donc
contraire à un idéal de justice.

A. Droit naturel

L'idée de droit naturel nous vient de l’antiquité et pour ce qui intéresse

les juristes, le droit naturel a été conceptualisé pour la première fois par
Aristote.

Aristote dit que le droit naturel c’est un moyen pour atteindre une justice et,
le droit conforme à la nature des choses est un droit que l’on découvre en
observant le monde / la nature / les sociétés humaines. Il revendique une
philosophie du réel / du concret (par opposition à Platon). Il nous dit que
le droit / les règles de conduite se trouvent dans l’observation du concret
avant même l’intervention du législateur ou du juge. Ainsi, le droit juste,
c’est quelque chose que l’on peut deviner par nous-mêmes en observant la
société et les relations humaines indépendamment d’un juge / législateur.

Ce droit naturel a été poursuivi par certains auteurs, par exemple

Thomas d'Aquin.

Ecole du droit de la nature et des gens

École du droit de la nature et des gens = ceux qui ont contribué à la
séparation du droit et de la religion (ils l’ont fait au nom de règles
naturelles, c’est à dire par la raison / la logique humaine).
Selon eux, le droit naturel se composerait de règles universelles et
immuables comme par exemple le respect de la propriété individuelle, de la
parole donnée ou encore l’obligation de réparer les dommages qu’on a causé.

Droit naturel à travers le temps

Le droit naturel a été très critiqué car on ne peut pas avoir le même droit
et les mêmes règles partout dans le monde. Montesquieu soutenait cette
idée.
Le droit naturel a connu une forme de renouveau au début du XXe
siècle sous l’impulsion de François Gény. Il a entrepris la réhabilitation de ce
dernier. Selon lui, l’élaboration des règles de droit doit se réaliser sur ce qu’il
appelle le “donné rationnel” (idée de justice). C’est l’idée que le droit doit être
juste et on le doit faire en respectant un idéal de justice.
 Critique de cette théorie de François Gény : il ne définit pas l’idéal de
justice. Sa théorie est concevable mais difficile à mettre en œuvre.

Séance 3 – Mercredi 4 octobre – CM

B. Le positivisme

Positivisme dans un sens général : Ambition d’autonomiser la science, de

la détacher de tout mysticisme

Auguste Le compte a développé la loi des 3 états qui exige qu’une

connaissance ne devient possible dès lors qu’elle ne dépend pas de choix
arbitraires / idéologiques. Dès lors, la connaissance devient impossible
quand on peut l’observer / quand elle est vérifiable. La pensée ne compte
sur la question

Le positivisme juridique se revendique du positivisme général et,

suivant l’idée qu’il faut autonomiser la science, le positivisme juridique entend
autonomiser le droit en général.

Autonomiser le droit en général = extraire du droit toutes les questions

extérieures à lui

Pour les positivistes juridiques, le droit n’est pas la morale, ce n’est

pas non plus la justice. Le droit doit donc être séparé de la morale / justice /
philosophie = il y a une frontière nette.
Le but du positivisme juridique = expliquer les normes juridiques en
elles-mêmes, la façon dont elles s’articulent, dont elles sont créées mais
sans jamais s’intéresser au contenu de la norme juridique car ça conduirait
sur un terrain moral / philosophique / politique.

Dans le positivisme juridique, il y a un refus de discuter des valeurs qui

sont contenues dans la règle de droit.

Le droit selon les positivistes juridiques, c’est l’étude strictement mais

tout ça pointe à l’étude de l’Etat car c’est lui qui produit les normes juridiques.
On arrive à avoir un lien très fort entre le positivisme juridique et l’étude de
l’état ➡ pour le positivisme juridique, le droit est d’essence étatique et
d’essence juridique. On respecte donc le droit par peur de la sanction de
l'État pour les positivistes juridiques. Le fondement de la règle de droit = la
contrainte imposée par l'État en cas de violation de la règle de droit.

Paragraphe 2 : les décisions

Les décisions constituent la seconde catégorie des normes juridiques

et la décision s’oppose trait pour trait à la règle. Il y a deux éléments à garder
à l’esprit :
- Comme les règles, les décisions sont obligatoires = elles doivent être
respectées et suivies
- Comme les règles, les décisions constituent des devoir-êtres = normes
juridiques qui sont obligatoires
Ex : lorsqu'une autorité administrative permet à quelqu’un de construire
un bâtiment, cette permission constitue une décision de permission de
construction = décision au sens des normes juridiques (elle constitue
juridiquement une décision)

Les décisions de justice sont un autre type de décision. A chaque fois

qu’un juge tranche un litige, il rend une décision au sens de la
classification des normes

Les décisions ont trois caractères :

Caractère concret
Caractère catégorique
Caractère non permanent

I. le caractère concret

Ce caractère s’oppose au caractère général de la règle. L’ordre qui est

contenu dans une décision vise un ou plusieurs individus déterminés
Ex : à la fin du jugement / d’un arrêt le juge va dire que M. X est
condamnée à verser 10000 euros de dommages et intérêts à Mme Y =
cette décision vise des individus nommés précisément

II. le caractère catégorique

Ce caractère est sans doute le caractère le plus important car il sépare

très nettement la règle de la décision. Une décision catégorique modifie
instantanément la situation juridique des personnes concernées = la décision
n’a pas de structure hypothétique, elle a un effet immédiat catégorique.
III. le caractère non permanent

Ce caractère est une conséquence des deux premiers à savoir

concret et catégorique. Puisque la décision vise toujours des individus
déterminés, qu’elle a un caractère catégorique, elle aura un caractère non
permanent, c’est à dire que la décision ne produit pas d’effets à répétition
car elle concerne des individus précis avec un ordre précis.
Ex : la décision de justice par rapport à M. Dupont n’a pas vocation à se
répéter = elle ne va pas se renouveler

Section 2 : les types de normes

Paragraphe 1 : les normes incontestées

I. les normes supra-légales (ont une force

supérieure à nous)

A. La constitution (normes supra légales internes)

1) définition et fonctions de la constitution

constitution au sens classique = texte fondamental d’un système juridique

qui organise le fonctionnement des pouvoirs publics, des institutions au sein
d’un périmètre donné.

Il y a toujours qu’une seule constitution dans un système juridique

car il ne peut en être autrement. La constitution est souvent décrite comme la
“norme suprême” d’un système juridique.

constitution dans un sens moderne = texte qui garantit des droits

fondamentaux (droits jugés importants) aux individus/ personnes soumises à
cette constitution.
Ex : constitution de l'Allemagne qui date du 23 mai 1949 commence par
un chapitre intégralement consacré aux droits fondamentaux = le
premier article parle de la dignité inhérente à l’être humain

Informations sur la constitution actuelle

Notre constitution date du 4 octobre 1958.

 Est-ce que notre constitution de la 5e république est classique ou
moderne ? Originellement elle est au sens classique.

Dans le texte de 1958, il n’y a presque pas de droits fondamentaux

accordés aux Français. Il y a tout de même l’article 1er de la constitution
qui consacre un principe d’égalité des citoyens devant la loi qui peut être
analysé comme une forme de droit fondamental mais c’est tout.
La constitution du 4 octobre 1958 est constituée en 16 titres.

2) modification

Modification = révision de la constitution

Modifier une constitution est toujours difficile et cette difficulté est

parfaitement volontaire car on a besoin de stabilité, car si notre norme
fondamentale change tous les trois jours, elle ne sera pas effective.

Comment on modifie la constitution ?

L'article en question c’est l’article 89 de la constitution “l’initiative d’une

révision de la constitution appartient au président de la république (on
appelle ça un projet de révision de la constitution) ainsi qu’aux membres
du parlement (on parle alors de proposition de révision)”.

Qu’il s’agisse d’un projet / proposition de révision, l’article 89 nous

dit qu’il nous faut un vote des deux chambres (assemblée nationale et Sénat)
sur le texte qui modifierait la constitution. Elles doivent adopter à l’identique ce
projet. Une fois cette première étape, il existe une différence entre la
procédure de révision initiée par le président et les parlementaires :

Quand cette procédure vient des parlementaires, elle devra faire l’objet
d’un référendum pour entrer en vigueur

Quand cette procédure vient du président, ce projet de révision pourra soit

faire l’objet d’un référendum, ou d’une adoption par le congrès à la majorité
des trois cinquièmes.
congrès = lorsqu’on va à Versailles et qu’il y a réunion de l’Assemblée
nationale et Sénat

L'article 11 de la constitution permet au président de la République de

demander aux électeurs de se prononcer par référendum.

➡ Ce texte fait référence à un projet de loi. Mais il ne précise pas un projet

de loi ordinaire et il pourrait signifier un projet de loi constitutionnel = Charles
de Gaulle a utilisé une première fois l’article 11 pour soumettre au Français
directement une procédure de modification de la constitution en 1962. Il l’a
refait en 1969.
Depuis, plus aucun président n'a utilisé cet article pour modifier la
constitution.

révisions constitutionnelles
Il y a eu 24 révisions de la constitution qui ont abouti. Elles ont toutes
été à l’initiative du président de la République. Une révision très importante :
révision constitutionnelle octobre 1974 qui permet que 60 députés /
sénateurs puissent saisir le conseil constitutionnel. Autres exemples :
-Révisions constitutionnelles nécessaires pour le projet européen
-Modifié un certain nombre de fois la constitution pour permettre à la
France de continuer à faire partie de l’union européenne
-Passage du septennat au quinquennat en 2000
-Modification de la constitution en 2005 pour intégrer la charte de
l’environnement dans celle-ci

Le conseil constitutionnel
Le conseil constitutionnel est un acteur majeur. Il a été établi par la
constitution de la 5e république elle-même. Originellement il était chargé
de vérifier le respect des compétences législatives et réglementaires =
chargé de veiller à ce que le gouvernement n’empiète pas sur les pouvoirs
du gouvernement et inversement.

Il est composé doublement : 9 membres nommés (3 par le président

de la République, 3 par le président de l’Assemblée nationale, 3 par le
président du Sénat).

La durée des mandats de ces membres = 9 ans et leur mandat n’est

pas renouvelable. Le conseil constitutionnel se renouvelle tous les trois
ans par tiers. En plus de ces membres qui sont nommés, les anciens
présidents sont membres de droit du conseil constitutionnel sauf s'ils ne
souhaitent pas siéger ce qui est actuellement le cas.
 article 57 constitution : il est impossible d’exercer des fonctions
parlementaires et ministérielles et d'être membre du conseil constitutionnel.

3) le contenu

Les normes constitutionnelles étaient toutes contenues dans le texte

de 58. La constitution de 58 est le corps de la constitution. Mais cette
constitution débute par un préambule. Celui-ci dit : “...”. Jusqu’en 1971, ce
préambule de la constitution de 58 n’avait pas de valeur juridique réelle

décision du 16 juillet 1971

décision de la constitution 16 juillet 1971 = décision qui va transformer le
droit constitutionnel en général.

En 1971, le conseil constitutionnel est saisi de la conformité d’une loi

à la constitution = on lui demande de vérifier qu’un projet de loi est bien
conforme à la constitution. Le cc va censurer cette disposition législative
(elle n’est pas conforme à la constitution).

Mais comment il va se mettre en mesure de censurer cette loi ?

Dans cette décision, le cc va créer le bloc de constitutionnalité :

1ere étape du raisonnement : le conseil constitutionnel dit que finalement

le préambule de la constitution de 58 est bien une norme constitutionnelle
2eme étape du raisonnement : Ce préambule fait référence à la DDHC de
1789 et au préambule de la constitution de 1946 (4e république)
3eme étape du raisonnement : puisque le préambule de 58 est une norme
constitutionnelle, alors la DDHC et le préambule de 1946 sont également
des normes constitutionnelles.
4eme étape du raisonnement : le préambule de 1946 fait référence à
beaucoup de droits fondamentaux mais aussi référence à ce qu’on appelle
les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république. Le
cc dit que puisque le préambule de 46 fait référence à ces principes
fondamentaux, alors ils sont également des normes constitutionnelles
Résultat : les normes constitutionnelles sont infiniment plus nombreuses
depuis la décision de 1971 (beaucoup plus de normes constitutionnelles)
 Le préambule de 1946 contient énormément de droits qui deviennent
des normes constitutionnelles dans la 5ème république. Ça renforce
considérablement l’influence et le pouvoir du conseil constitutionnel.

Conséquences de la décision de 1971

Désormais depuis la date de 1971, lorsque le conseil constitutionnel
vérifie qu’une loi est conforme à la constitution, il regarde le corps de la
constitution de 1958, la DDHC de 1789, le préambule de 1946 et les principes
fondamentaux reconnus par les lois de la république.

Autrement dit, depuis cette décision, il est beaucoup plus facile pour le
cc de dire qu’une loi n’est pas conforme à la constitution car il a beaucoup
plus de possibilités de censure.

sens moderne de la constitution

Par la création de ce bloc de constitutionnalité, on est passé d’une
constitution au sens classique à une constitution au sens plus moderne
puisque, dans la DDHC ou le préambule de 1946, sont consacrés des droits
fondamentaux. Avec cette extension des normes constitutionnelles, elles
garantissent des droits fondamentaux aux citoyens.

Il n’y a pas de liste définitive de ces principes. Le cc nous dit que

lorsqu'on est en face d’un tel principe, les principes des droits de la défense /
de l’indépendance de la juridiction administrative / de l’indépendance des
professeurs d’université = principes fondamentaux reconnus par une loi
de la république a norme constitutionnelle.
Le cc vise différentes conditions pour consacrer un PFRLL :

- Le principe doit énoncer des règles suffisamment générales /

importantes / portées sur un domaine majeur

- Le principe doit se référer à une loi intervenue sous un régime

républicain antérieur à 1946 = c’est l’idée qu’il doit y avoir une certaine
continuité : on vise une loi de la troisième république qui a créé un
principe avec tous les critères sur un domaine majeur

- Le principe doit avoir fait l’objet d’une application continue sans

aucune dérogation opérée par une loi républicaine antérieure à 1946
Ex : principe des droits de la défense = ce principe a été reconnu comme
un PFRLL < il se référait donc à une loi intervenue à une loi de la
troisième république < cette loi a fait l’objet d’une application continue
sans exception < cette loi est considérée comme suffisamment générale
/ importante et qui concerne un domaine majeur

charte de l’environnement
En 2005, le bloc de constitutionnalité a intégré la charte de
l’environnement qui avait été rédigée en 2004. Cette charte a donc une valeur
constitutionnelle depuis 2005. Elle énonce un certain nombre de devoirs et
de droits.
Ex : L'article 3 “toute personne doit dans les conditions définies par la loi,
prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l’environnement”

Ex : l’article 1er “le droit de vivre dans un environnement équilibré +

respectueux de la santé”

De plus en plus le cc s’appuie sur la charte de l’environnement pour

censurer les dispositions législatives (pour dire qu’une loi n’est pas
conforme à la constitution).
On a une constitutionnalisation du droit en général. Le nombre de
droits fondamentaux qui existent aujourd’hui en France et qui sont garantis
par la constitution modifie nécessairement le paysage juridique.

B. Les traités internationaux, normes supra-légales externes

Les traités internationaux sont au-dessus des lois. Derrière cette

appellation, il existe une immense diversité de traités internationaux et on doit
d’abord analyser cette diversité.

1) la diversité des traités internationaux

Les traités internationaux concernent en réalité les relations entre deux
États souverains.
Chaque État souverain a son propre système juridique, ses propres
règles. Tout repose d’abord sur le consentement / la volonté des États de
s’engager et de se lier avec d’autres États.
Le droit international a donc une fragilité extrême car il est difficile de
forcer un état à respecter ses engagements. Les seules solutions sont les
sanctions économiques / militaires.

Il existe des traités internationaux depuis très longtemps. Ce qui est

certain, c’est qu’ils se sont multipliés depuis environ 75 ans. Aujourd’hui la
signature des traités internationaux constitue une nécessité absolue pour les
états pour des questions économiques / migratoires / militaires / etc.
On parle parfois aussi :
- Conventions internationales (convention européenne de sauvegarde
de droits de l’homme)
- Pactes internationaux (celui de 1966 relatifs aux droits civils /
politiques)
- chartes (chartes des nations unies 1945)
- protocoles.
➡ Mais l’appellation n’a aucune incidence sur la qualification juridique.

Il y a deux grandes catégories de traité

- Traités bilatéraux : traité conclu entre deux états (c’est un contrat
passé entre deux états souverains qui peut avoir pour objet ce qu’on
veut)
- Traités multilatéraux qui engagent plus de deux états (ils sont souvent
extrêmement riches / complexes)

Comment un traité international est élaboré et mis en œuvre ?

3 étapes généralement :

La négociation = elle est compliquée, elle peut prendre des mois voire des
années, c’est sensible car deux états souverains s’engagent

La signature du traité = elle fixe seulement l’état définitif et authentique de

l’accord (on ne peut plus toucher au traité une fois signé)

Pour que les états soient engagés, ils doivent ratifier le traité
international :

La ratification du traité international (soit par le président tout seul ou le

président avec le parlement) = acte par lequel un état confirme son intention
d’être lié par le traité international. Elle peut intervenir très vite après la
signature ou extrêmement après

Ex : La France a signé la convention européenne des droits de l’homme

en 1950 mais l’a ratifiée qu’en 1974
L'effet direct des traités internationaux :

Lorsqu’un traité international est signé et ratifié, les États peuvent

demander l’application du traité. La question de l’effet direct des traités
internationaux correspond à la possibilité des particuliers de se prévaloir
d’un traité signé par des États notamment au cours d’un litige judiciaire.
Il y a des traités qui n’ont pas d’effet direct (ex : la déclaration
universelle des droits de l’homme de 1948 n’a pas d’effet direct)

Comment savoir si un traité international possède un effet direct / s'il

peut être invoqué en particulier ?

C’est le conseil d’état qui a fixé les critères pour qu’un traité
international ait un effet direct. Il existe deux critères cumulatifs :

Critère subjectif : il faut rechercher si les partis (les états) ont voulu créer
des droits et des obligations au profit des particuliers = recherche de
l’intention des états signataires

Critère objectif : on regarde le contenu du traité international et on vérifie

si les énoncés / articles de ce traité international sont suffisamment précis
/ complets pour qu’ils soient invoqués par un particulier

Effet direct vertical : possibilité pour un particulier d’invoquer un traité

international mis contre son état

Effet direct horizontal : possibilité d’invoquer un traité international entre

particuliers

2) l'Europe juridique
a- convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales

Le 5 mai 1949, 10 États concluent le traité de Londres qui institue un

conseil de l'Europe. Son but est de garantir la démocratie, la protection
des droits de l’homme et la prééminence du droit.
Aujourd'hui ce conseil réunit 47 États membres. C’est dans le cadre de
ce conseil qu’a été signé en 1950 à Rome un traité international important : la
convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales.

La France a fait partie des signataires de cette convention mais ne l’a

ratifiée qu’en 1974. On a attendu 24 ans car on était convaincu que ratifier
cette convention ne changerait pas grand-chose pour notre système juridique.

Aujourd’hui cette convention a finalement une importance

fondamentale sur notre système juridique. Il existe aujourd’hui des débats
pour limiter l’influence de cette convention.
Cette convention se structure en 1 texte principal et 16 protocoles
additionnels. Le texte principal contient 59 articles + est subdivisé en 3 titres :

Droits et libertés garantis par la convention :

Droit à la vie, interdiction à la torture, interdiction à l’esclavage / travail

forcé, droit à la liberté / sureté, droit à un procès équitable, article 8 du
droit au respect de la vie privée / familiale, la liberté de pensée,
conscience et religion, liberté d’expression, la liberté patrimoniale, le
droit au mariage, liberté de réunion et d’association, droit à un recours
effectif et enfin l’interdiction de discrimination

= on voit que la convention européenne garantit tous les droits réellement

fondamentaux (être traité dignement, justement, pouvoir s’exprimer et
s’allier) et on retrouve d’autres droits fondamentaux dans les protocoles
additionnels
ex : premier protocole additionnel vise à garantir la propriété des
individus

Son originalité, c’est qu’elle institue elle-même un mécanisme de

contrôle de respect de la convention par les États, ce qui n’est pas le cas
de la plupart des traités internationaux. Ce mécanisme de contrôle est la cour
européenne des droits de l’homme qui a pour mission de veiller au respect
du contenu de la convention européenne.

La cour européenne des droits de l’homme :

Elle peut être saisie par un état contractant pour mettre en cause un
autre état. On a une sorte de respect entre les États. On peut aussi la saisir
par un recours individuel : un particulier (personnes physiques et quelques
personnes morales peut la saisir lorsqu’il se prétend victime d’une violation
par un état de la convention européenne).

Il y a des conditions qui sont fixées pour réussir un recours individuel.

Conditions de recevabilité :
- La cour européenne ne peut être saisi qu’après l’épuisement des
voies de recours internes (on ne peut plus faire un recours auprès
d’une juridiction française). Pour saisir la cour européenne, on doit aller
au bout du cheminement juridictionnel. On a 4 mois pour la saisir.

- Notre requête individuelle n’a pas déjà été soumise à la cour

européenne (elle ne se soit pas déjà prononcée sur une question
similaire)

Elle est composée d’un nombre de juge égal à celui des partis
signataires à la convention (46). Ces juges sont élus pour une durée de neuf
ans et ne peuvent pas être réélus. Il y a un juge par état mais ils ne
représentent pas leur état.

Séance 4 – Mercredi 11 sept – CM

Comment le CEDH va trancher le litige qui lui est soumis ?

le conflit va en général opposer un état signataire à un particulier ➡ ce

particulier estime qu’il a subit une atteinte disproportionnée à un droit / liberté
garantie par la convention

ex : un ressortissant fr estime qu’une règle porte une atteinte excessive

à son droit au respect de la vie privé ➡ schéma type de conflit à la CEDH
= elle va s’appuyer sur la méthode du contrôle de proportionnalité

contrôle de proportionnalité = a pour objet de faire la balance entre les

droits / les intérêts en présence entre d’un côté l'intérêt général de l’état et de
l’autre l’intérêt privé du particulier

La CEDH interprète de façon très dynamique la convention

européenne car originellement, la convention européenne des droits de
l’homme a été conçue comme un bouclier offert aux particuliers d’un État
contre les initions de l'État dans l’intimité des individus.
Cette convention mettait à la charge de l'État des :
obligations négatives = les États ne doivent pas faire quelque chose /
s’abstenir de certains comportements.

ex : l'État doit s’abstenir de limiter la liberté d’expression, de s'immiscer

dans la vie privée des individus, etc.

Une grande partie de son œuvre a été de ne pas se contenter de ces

obligations négatives. Elle est allée plus loin ➡ elle a au fur et à mesure de
ses décision crée des obligations positives à la charge de l’état

obligation positive = les états ne peuvent plus se contenter de s’abstenir ➡

les états sont exigés de fournir quelque chose / qu’il permettent des actions

“La convention s’interprète à la lumière des conceptions prévalant de

nos jours dans les états démocratiques.” ➡ elle s’interprète en fonction
des évolutions sociales que chaque État membre connaît depuis la
signature

Cette capacité d’un juge à faire évoluer le droit / interpréter une règle +
l’actualiser en fonction des époque est très naturelle mais, se pose la
question des limites de cette interprétation dynamique :
Jusqu’où la CEDH peut interpréter assez librement la convention
européenne ?
La convention européenne est un traité qui est signé par des parties et fait
évoluer considérablement le contenu de ce traité / l’enrichir c’est peut-être
aller plus loin que ce que les parties auraient souhaité.

Quelle est la portée d’un arrêt de la CEDH ?

La portée des arrêts de la cour est abordée par un article de la cour

européenne :

article 46 de la convention : les états signataires s’engagent à se conformer

aux arrêts définitifs de la cour + lorsqu’un état est condamné par la CEDH
dans une décision, le plaignant doit obtenir “une satisfaction équitable”

➡ L’article 46 de la convention limite la portée de l’arrêt aux parties. Il n’y a

donc pas de remise en cause en principe de la décision définitive de la
juridiction interne.
 La CEDH est consciente de ce problème et elle nous dit que, certes il y
a l’article 46, mais elle demande aux états de ne jamais attendre d’être
condamné par elle pour faire évoluer leurs droits. Elle dit aux états de tenir
compte de ce qu'elle dit aux autres états. Cette position est logique.
La Cour de cassation française reconnaît une pleine autorité aux arrêts
de la CEDH. Elle nous dit que “la France est tenue de respecter les
décisions de la CEDH sans attendre d’être attaquée devant elle” ➡ la
portée des arrêts de la CEDH est considérable :
- elle ne se limite pas aux parties en cause dans une affaire (particulier /
état)
- elle doit être respectée par tous les États signataires de la convention

➡ Elle a donc une influence considérable sur le droit privé français, le

poussant à évoluer

ex : en matière de trasnecxualisme en 1992 la cour européenne

condamne la position de la France qui refusait tout changement de sexe
à l’état civil. En décembre 1992, la cour de cassation s’aligne sur la
position de la cour européenne et aujourd’hui la loi elle-même est en
conformité avec la loi européenne

b- le droit de l’union européenne

union européenne = ordre juridique à part entière né sous les décombres de

la seconde guerre mondiale

nature juridique de l’UE

Pendant très longtemps, le droit de l’UE s’appelait le droit
communautaire. Depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne en 2009
on l’appelle le droit de l’UE.
Or c’est bien un droit communautaire = l’idée de communauté
représentait l’UE d’un point de vue juridique. Selon ce point de vue, c’est une
intégration des états dans un ensemble juridique qui les dépasse mais
dont ils font partie. L'UE est le traité international le plus développé au
monde.

Alpha- les institutions de l’UE:

Il existe beaucoup d’institutions de l’UE mais on va s’intéresser à cinq

institutions en particulier. Néanmoins, dans l’UE, il n'y a pas de séparation
des pouvoirs législatifs et exécutifs comme chez nous. On aura des
institutions qui ont les deux à la fois.

La commission européenne
Elle est composée de 27 commissaires européens. Elle a une
présidente, Ursula V. qui a été élue par le parlement européen.
La commission a pour mission de défendre l’intérêt général de l’UE =
c’est l’organe qui est chargé de dépasser les intérêts individuels des États
membres et défendre l’intérêt général de l’ensemble de l’union européenne.

- Elle a un rôle exécutif car elle veille par exemple à l’exécution du

budget de l’UE + l’application des traités signés entre l’UE et les pays
au-delà de l’UE

- Elle a un rôle législatif = aucun acte législatif de l’UE ne peut être

adopté s’il n’est pas proposé par la commission. Seule elle peut
proposer un acte législatif.

Conseil européen
Il comprend les chefs d'État et gouvernements des 27 États
membres. Il a un président, Charles Michel.
Il définit la politique de l’Union, plus précisément il donne à l’UE les
impulsions nécessaires à son développement et définit les grandes
orientations + les priorités de politique générale. Il a une fonction avant
tout politique (il n’a pas de fonction législative / exécutive).

Le conseil de l’union européenne / le conseil / conseil des ministres

C’est une forme de conseil des ministres des États membres de
l’UE. Il a dix compositions possibles en fonction du thème à traiter / thème
de la réunion (ex : en matière de sécurité, le conseil va réunir les 27
ministres de l’intérieur de chaque état membre)
Ce conseil à des fonctions législatives et budgétaires + fonctions
de définition des politiques de l’union.

Le parlement européen
Les membres du parlement européen sont élus pour un mandat de 5
ans au suffrage universel direct. Les élections se tiennent dans chaque pays
de l’union tous les cinq ans.
 Si on est un citoyen de l'Union européenne, on peut voter partout dans
l'Union européenne. Les députés européens sont répartis en fonction de la
démographie.
Compétences du parlement européen : il exerce avec le conseil de
l’UE les fonctions législatives et budgétaires mais il ne peut pas être qualifié
de législateur comme notre parlement (on peut à la limite parler de
co-législateur). A l'origine il n’avait d’ailleurs qu’un rôle consultatif et c’est
progressivement que ses compétences ont été étendues.
Le fait qu’on vote au suffrage universel direct pour élire les députés
européens renforce la légitimité de cette institution. Ce vote démocratique
montre l’originalité de l’UE car c’est le seul traité international qui donne lieu à
une représentation démocratique à l’intérieur = objet juridique extrêmement
particulier

cour de justice de l’UE

Le droit de l’UE est complexe + difficile à mettre en oeuvre et pour
éviter que l’application du droit de l’UE donne lieu à des arrangements, les
traités européens ont institué un organe juridictionnel de contrôle pour
veiller à la bonne application des traités européens = c’est la cour de justice
de l’UE.
Elle a pour mission de s’assurer du respect du droit dans
l’interprétation et l’application des traités.
Il existe un autre organe juridictionnel : le tribunal de l’UE et il y a une
répartition des compétences entre les deux.
La cour de justice est composée d’un juge par état membre et ces
juges ne sont pas des représentants de leur état. Ils sont assistés de
procureurs généraux.
L’UE est un espace juridique qu’on appelle intégré = le droit de l’UE
est intégré dans le droit des États membres = les juges nationaux sont en
mesure de faire respecter le droit de l’UE dans leur pays (ils sont appelés les
juges du droit commun du contentieux de l’UE).
ex : la cour de cassation fr va parfois appliquer le droit de l’UE à une
situation fr car elle estime que le droit de l’UE doit s’appliquer

Cette cour donne des grandes directives d’interprétation qui doivent

être suivies par les juridictions internationales.

Béta - les normes de l’UE:

 Une grande partie de la doctrine enseigne que la majorité des règles
en vigueur en France viennent de l’UE (30-50%) On distingue dans les
normes de l’UE deux grands types de droit de l’UE :
- droit primaire
- droit dérivé

droit primaire

droit primaire = ensemble des traités fondateurs de l’UE qui sont en

vigueur = traité de l’UE, traité du fonctionnement de l’UE

traité de l’UE = dispositions communes + principes démocratiques +

dispositions relatives aux institutions + coopérations renforcée + action
extérieure de l’UE

traité du fonctionnement de l’UE = organise le fonctionnement de l’UE +

détermine les domaines de compétence de l’UE

Ces deux traités fondateurs peuvent-ils être assimilés à une institution ?

Il existe une charte des droits fondamentaux de l’UE qui a la même valeur que
ces deux traités = elle a une valeur primaire.
On a aussi une forme de protection des droits fondamentaux

Le droit primaire est-il équivalent à la constitution d’un État ?

Ce n’est pas une constitution européenne car il n’y a pas de souveraineté
européenne au sens territorial (chaque état membre à conservé sa
souveraineté nationale)

droit dérivé

droit dérivé = ensemble des normes adoptées par les institutions

européennes dont ce pouvoir est donné par les traités fondateurs

Ce droit est bien plus hétérogène que le droit primaire ➡ il existe

différentes variétés du droit dérivé :

directives européennes (normes typique de l’UE) =

elle permettent la mise en place d'un régime juridique commun /
harmonisé entre les états membres mais ca reste une directive ➡ c’est
aux états membres de prévoir eux-mêmes les modalités de mise en oeuvre
du contenu de la directive
A chaque fois qu’une directive européenne est adoptée ➡ les États
membres doivent transposer par un acte cette directive dans leur droit
national.
La directive permet la direction commune que chaque état membre
doit suivre mais que chaque état membre est en principe libre des moyens
de mise en œuvre.
Les directives européennes sont si précises qu'elles ne laissent pas
la possibilité de mise en œuvre aux États.

règlement européen = norme générale et obligatoire directement et

obligatoirement applicable dans les états

C’est ce qui produit les effets les plus forts en droit dérivé. Dès lors
qu’un règlement européen est adopté, il est directement appliqué dans les
27 États membres.

Il existe également des décisions qui vont concerner des destinataires

particuliers. Elles vont donner des directions directement applicables.

II. la norme légale

3 définitions de la loi possibles :

au sens formel = acte accompli par le parlement dans les formes

législatives prévues par la constitution
au sens matériel = la loi est une règle générale = norme qui a un caractère
général
au sens politique = la loi est l'expression de la volonté générale (article 6
de la DDHC)

Une loi adoptée par le parlement français coïncide souvent avec les
trois sens de la loi.

A. L’appréhension de la loi
 L’auteur de la loi est le parlement qui est composé de deux chambres
(assemblée nationale + sénat).

Sieyès est l’auteur de nombreuses théories constitutionnelles de la loi.

selon lui, les représentants de la nation ne sont jamais des représentants
particuliers qui ont conduit à leur élection + la représentation nationale
permet d’aller le plus souvent au bien général avec la plus grande
probabilité mais sans certitude ➡ il faut faire confiance à la délibération +
accepter de se soumettre à la discussion (gages de qualité de la loi)

Élaboration de la loi
Cette initiative d’élaboration appartient au premier ministre et aux
membres du parlement. Lorsque c’est :
- le premier ministre qui est à l’origine d’une loi = projet de loi
- membres du parlement = proposition de la loi

Les projets de lois font d’abord l’objet d’un avis obligatoire du conseil
d’état ➡ il va analyser le projet de loi et donner son avis sur la qualité
technique de cette loi

Les propositions de loi peuvent émaner de un ou plusieurs

parlementaires. Ici, l’avis du conseil d’état n’est pas obligatoire mais il peut
être sollicité pour donner un avis sur la proposition.

article 40 de la constitution : les propositions de loi + les

amendements des parlementaires ne sont pas recevables lorsque leur
adoption aurait pour conséquence une diminution des ressources publiques
ou l'aggravation d’une charge publique

➡ Cependant, on a normalement une forme de tolérance en la matière

différentes étapes de la mise en place d’une loi

Le projet / la proposition est envoyé pour examen à une commission
permanente de l’assemblée nationale et du sénat.

Une fois cette discussion, ils doivent être examiné successivement par
les deux assemblées en vue d’une adoption d’un texte de loi identiques ➡
ils doivent voter le texte qui est parfaitement identique ➡ le parcours
législatif est terminé mais c’est rare car il y a des désaccords entre le sénat
et l’assemblée nationale ➡ navette parlementaire

navette parlementaire = le texte repart à l’autre assemblée qui le re vote et

le renvoie à la première

Après deux lectures par chaque assemblée, il est possible de

provoquer une commission mixte paritaire.
Son but est de réussir là où les assemblées ont échoué. Elle
comprend une délégation du sénat et de l'assemblée nationale et ils vont
essayer de se mettre d’accord sur un texte. Si cette commission arrive à
s’entendre sur un texte ➡ proposé au vote des deux assemblées mais elles
ont simplement le choix de dire “oui, je vote pour”, “non je vote contre”.
Si cette commission n’a pas réussi à s’entendre, c’est l'assemblée
nationale qui aura le dernier mot. Pourquoi ?
➡ car les députés sont élus directement par le peuple (=
représentation directe) alors qu’au Sénat c’est indirect (grands
électeurs qui élisent les députés).

La loi une fois adoptée par le parlement, elle doit faire l’objet d’une
promulgation (l'œuvre du président de la république). Elle permet d’attester
que la loi existe et qu’elle doit être exécutée comme une loi de l’état / loi
applicable.

article 10 constitution : le président est obligé de promulguer la loi dans les

15 jours qui suivent son adoption par le parlement
➡ Il est possible que le président de la république refuse de promulguer la loi
et peut demander une nouvelle délibération (arrivé que trois fois)
 Une fois promulguée, il faut la publication de la loi car ce n’est que lorsque
les lois sont publiés qu’elles pourront entrer en vigueur ➡ produire des
effets juridiques

article 1er du code civil = les lois entrent en vigueur à la date qui est
fixée dans la loi ou au lendemain de leur publication
Cette publication est importante car une fois que la loi est publiée elle
doit être connue de tous. Elle permet d’empêcher tout argument lié à
l’ignorance de l’existence de la loi.

disparition de la loi une fois promulguée

Le législateur peut décider de faire disparaître une loi = abroger une
loi ➡ phénomène d’abrogation. Il peut défaire ce qu’il a créé mais il faut qu’il
se prononce sur la question.

lois de circonstance = ces lois disparaissent dès lors que les circonstances
qui ont justifiées sa création disparaisse également

lois expérimentales = sont conçues comme des lois à objet et durée limitée
➡ on fait une expérimentation et à l’issue de cette dernière, si le législateur ne
fait rien, elle disparaît mais si il est satisfait, il peut de décider de pérenniser la
loi

La cinquième république a marqué un vrai point de rupture en la

matière. Traditionnellement il était considéré comme pouvant relire /
s’appliquer. Mais la 5eme république a changé cette approche = le domaine
de la loi est énoncé de façon étatique elle n'est plus le principe mais
l'exception (= on peut adopter des lois qu’à propos de certains domaines que
la constitution propose)

domaine = matière sur laquelle porte la loi

article 34 de la constitution fixe le domaine de la loi : la loi peut intervenir

dans deux séries d'hypothèses :
- matière relevant uniquement de la compétence législative = domaines
dans lesquels seul le législateur / la loi peut intervenir
- la loi peut fixer des principes fondamentaux dans d’autres domaines

hypothèse de la codification
codification = réunir dans un même recueil de diverses normes juridiques
(notamment légales)

La codification commence réellement avec les codes Napoléoniens :

code civil 1804
code de commerce 1807
code de l’instruction
code pénal 1810

La codification permet de fixer / structurer / hiérarchiser la norme

légale. Le code implique un plan général qui révèle beaucoup de choses. Le
plan du code civil était révélateur d’un parti politique. Codifier c’est :
- ordonner de manière systématique une matière autour d’un plan
- faire oeuvre de cohérence

La codification de 1804 a une connotation politique = c’est une œuvre

politique pensée de façon globale avec des nouveautés / des orientations.
Aujourd’hui on ne codifie plus vraiment de cette manière là, on codifie à droit
constant.

codification à droit constant = démarche plus technique et moins politique =

on ne modifie pas le fond / le contenu du droit mais se contente de réunir au
même endroit différentes textes / normes

On estime que le droit est plus accessible lorsqu’il est codifié = question
de tradition juridique

B. La crise de la loi

Aujourd'hui il est admis que la loi est en crise, que l’on s’est éloigné de
notre idéal de la loi qu’on aurait atteint en 1804.

Portalis disait : “il ne faut point de lois inutiles, elles affaibliraient les lois
nécessaires, elles compromettraient la certitude et la majesté”
“l’office de la loi c’est de fixer par de grandes vues les maximes générales
du droit, d’établir des principes féconds, et jamais de descendre dans le
détail” ➡ car elle va se perdre
 Aujourd’hui, globalement, la loi est devenue le mode d’action privilégié
du politique. Le seul moment où le politique dit qu’il faut faire moins de lois
c’est quand il n’y a pas de majorité absolue.

crise de la loi
la loi est en crise dû à différents facteurs :

- problème de la qualité de la loi : elle s’éloigne considérablement de

l’idéal de Portalis, elle ne s’arrête pas aux simples principes généraux =
elle entre dans le détails des questions ➡ elles sont de plus en plus
longues, le vocabulaire de plus en plus technique

- problème de la quantité des lois “inflation législative” : plus on a de lois

plus c’est difficile de les articuler entre elles

Aujourd'hui le nombre de lois adoptées par an est relativement constant

: en 2005, il y en a 45 de même en 2008. Ce qui augmente c’est la longueur
des lois qui sont promulguées.

- instabilité des lois : aujourd’hui il y a une instabilité législative assez

impressionnante ➡ si on change les lois applicables tous les jours c’est
ingérable, on ne prend pas le temps d’élaborer des lois alors qu’elles
appellent à une réflexion

instabilité législative : une loi modifie une loi précédente dans un délai
extrêmement court