Cours Droit civil L1 – DD3

Mme Gourdy

INTRODUCTION 
SOMMAIRE :

Class 1 : p2- p5

CLASS2 : p5- p18

CLASS3 : p10- p16

CLASS4 : p16- p20

CLASS5 : p20- p27

CLASS6 : p27- P 34

CLASS7 :p34-p41

CLASS8 :p41-p 49

CLASS9 :p 49-57

CLASS 10 :p57- 64

CLASS 11 : 64- p72

CLASS 12 :p 72- p 79
CLASS 13 :p79-p88
CLASS 14 :p 88-
CLASS 15 : 94
CLASS 16 :
CLASS 17 :
CLASS 18 :
CLASS 1 :
1) La fausse image négative du droit
Les gens le vois comme aride + austère car apprendre par cœur
Droit impose règle donc privationimmérité car droit est un savoir faire
Si concept compris alors le droit devient facile juste une arme grâce auquel on peut faire valoir nos droits.
Le droit et le ciment qui organise la société il pose juste un cadre au-dessus du ciel sac individu peut agir librement il
respecte les règles et en contrepartie il bénéficie de la garantie de ses droits.
2) La place du droit dans notre société
«  ubi societas ibis jus » pas de société sans droit et pas de droit sans société une des conditions de l'apparition du
droit et qu'il faut qu'il y ait société. une société est un rapport entre minimum deux personnes.
« L'homme est un animal social » Aristote
Pour lui l'homme a vocation à vivre en société hors le seul moyen de l'organiser est le droit .C’est pourquoi le droit
est omniprésent dans nos sociétés.
Le droit est un ensemble de règles plus ou moins développé et plus ou moins complexe assurant l'harmonie des
relations entre les membres de la société pour empêcher la violence de régir.
3) L’impossible définition du droit
Le droit vient du latin  « jus » qui dérive du terme latin « justicia » qui égale la justice le droit est donc lié intimement
à la justice.
Cicéron : « La loi c’est le discernement des choses juste et des injustes ».
On peut pas définir le droit l'échec était donc inévitable car le droit est trop vague et à des facettes trop changeantes
pour être posé dans une définition qui ne peut pas être immédiatement contredite.
Pour savoir ce qui est le droit on peut se contenter de ses facettes :
● le droit peut être envisagé par son contenu définit comme un ensemble de règles qui ont été adoptés dans
une société donnée, c'est la somme de toutes les règles existantes= DROIT POSITIF
● le droit peut aussi être envisagé par la prise en compte de sa finalité : organisation de la vie en société, des
rapports sociaux. Le droit est alors une technique qui permet l'organisation de la société il permet d'apprivoiser la
violence et dompter l'arbitraire. Le droit intervient à deux moments :
- en amont des rapports : il fixe les règles qui doivent être perçu comme juste et émaner d'un organe
légitime pour qu'elle ait comme vocation d'être respecté.
- en aval des rapports il réagit au comportement des individus résout les conflits et supprime la violence .
 Ce latin a désamorcé les conflits en posant des règles ou à résoudre les conflits d'une manière prévisible et
légitime
● le droit peut aussi être envisagé par sa méthode : le droit est une science ce n'est pas une science dure car
le droit n'est ne contient pas de règle qui existe par nature il écrit par l'homme donc ce n'est pas une science exacte.
Cependant dans une conception qui inclut les sciences molles (les sciences humaines) le droit est une science c'est

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un savoir ordonné et organiser par une communauté qui en comprend les rouages et qui va aménager son
fonctionnement mot concept organisé en système cohérent.
Définition de la science du droit : «  la connaissance approfondie et méthodique du droit englobant non
seulement celle de ses règles, mais la maîtrise de l’ensemble des ressources de la pensée juridique (le
raisonnement juridique, la qualification et l’interprétation). C’est également le savoir pratique qui gouverne
l’application du droit c'est-à-dire l’apprentissage de la rédaction de texte ou l’élaboration d’acte par
exemple  » (vocabulaire Cornu).
4) Les objectifs d’un cours d’introduction au droit
Droit civil égal une branche du droit privé (Régis les rapports des personnes privées) ensemble des règles qui
assure l'individualisation de la personne dans la société et celle qui organise les principaux rapports de la vie en
société.
 Le droit commun du droit privé : civil vient du civis (citoyen) tout ce qui
attrait à la personne contrat la responsabilité civique
5) Avertissement
Le droit n'apporte pas de réponse claire elles sont relatives elles peuvent parier en fonction du contexte de la
qualification des personnes et de la mise en balance des intérêts.

(A) LE DROIT OBJECTIF

DROIT OBJECTIF= désigne l'ensemble des règles de conduite destiné à organiser dans une société donnée les
rapports entre les Hommes.

DROITS SUBJECTIFS = droits accordés au sujet de droit. Prérogative que le droit reconnaît à un individu ou un groupe
d'individus.

Titre I - La règle de droit

Chapitre - 1. Définition de la règle de droit

La RDD a pour objet l'organisation de la vie en société et des relations entre les personnes qui la composent. Les
règles de droit ne sont pas les seules règles. Elle se décrivent plus qu'elle ne se définit. Elles sont identifiables par
deux caractères.

Section - 1. Les caractères de la règle de droit

(b) Une «  règle  »  : la normativité de la règle de droit

(c) Générale et impersonnelle
La règle de droit applique surtouts le territoire français, à tous ses citoyens et pour tous les faits qui s'y produisent.
Attention elle n'est pas forcément universel. Toute règle n'a pas vocation à s'appliquer systématiquement à tout le
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monde. Reste générale mais peut s'appliquer à une catégorie désignée dans les textes. Tout individu qui est rentre
dans cette catégorie est soumis à tes règles de droit, il peut y avoir seulement une personne dans une catégorie(ex
président). Il est essentiel de qualifier ma personne ou la situation.

Les règles de droit sont impersonnelles cela veut dire qu'ils ne sont pas édités pour répondre à une situation
particulière mais elle a vocation à s'appliquer à tous ceux qui se retrouvent dans cette situation. Elle ne vise pas les
personnes mais les situations où elles se trouvent elles y rattache des effets de droit.

- Article 9-1 alinéa 1 du Code civil : «  Chacun a droit au respect de la présomption

d'innocence  ».
- Article 5 de la Constitution  : « Le président de la République veille au respect de la
Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics
ainsi que la continuité de l'Etat.  Il est le garant de l'indépendance nationale, de l'intégrité
du territoire et du respect des traités  ».
Les règles de droit s'applique à la fonction. Pour autant la règle de droit s'oppose aux normes individuelles qui elles
vont viser nommément une personne. Se caractère général constitue le gage d'une certaine égalité car il vise à
garantir qu'on traitera de la même manière les individus.
(d) Permanente et stable
Pour pouvoir être connu de tous et respecter la règle de droit doit avoir une certaine stabilité dans le temps.
Permanence et stabilité c'est le gage d'une prévision. Il est important qu'elle s'inscrivent dans le temps pour que les
membres de la Société la connaissent et dont la respecte. Tant qu'elle n'est pas modifiée soit par une règle de même
rang ou par une règle de rang supérieur elle est dite permanente. Ce caractère permanent doit être relativisé, c'est
un mot(défaut) règle de droit, en effet le changement de loi peuvent être très variés (exemple masque obligatoire) il
en résulte une méconnaissance du contenu et cela va compromettre le respect de celle-ci par la société. Pour autant
il faut relativiser ce défaut car la plupart de nos textes sont inchangés depuis des années particulièrement les textes
fondamentaux.

- Pas permanent : ceux pdt covid

- Permanent : c°

(e) Abstraite
Ce caractère se rapproche au caractère impersonnel de la règle de droit car elle s’applique a une situation générale
et théorique et non aux situations qui ont déjà eu lieu. C’est ce qui distingue la règle de droit des décisions de justice.
Car règle de droit ne réagit pas une situation qui a eu lieu elle existe sans avoir besoin d'être concrétiser à travers
des faits, elle réglemente donc une situation qui peut ne jamais se produire.

(f) Extérieure
La règle des droits et s'extérieur aux personnes qu'elle réduit, sa confection et son contenu ne doit pas dépendre de
la personne qui va y être soumise. Ce n'est pas une contrainte que l'on s'impose à soi-même, c'est un ordre qui est
imposé aux membres du corps social.

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D’après Kant c'est ce qui distingue la règle de droit des règles morales.

CLASS 2 :

(g) Une règle «  de droit  »  : Le caractère coercitif de la règle de droit

Contrairement au règles de la physique qui décrive le monde et qui ne peuvent pas être viole, Les RRD étant des
règles social qui dicte des comportements elles peuvent être violé. Le caractère coercitif des RDD se manifeste de
deux manières elles sont obligatoire, ce sont des prescriptions et elles peuvent être sanctionner.

« La bourse ou la vie. »

A. La règle de droit est obligatoire

La RDD est obligatoire. Elles est une règle de droit que parce quelle est impérative. Elle doit dicter un comportement,
prescrire quelque chose auquel les individus ne doivent pas pouvoir échapper/déroger. Elle est par principe
impérative, elle ordonne ou interdit une conduite. Cela provient de la finalité de la RDD, car elles ont pour objectif
d’assurer l’ordre publique.

L’ORDRE PUBLIQUE= correspond aux valeurs fondamental d’une société donnée et donc on ne peut pas y déroger.

Mais ces valeurs fondamentales évolue au fil du temps, et varie d’un Etat a l’autre(ex : smic / esclave).

Ce caractère apparait dans :

- Article 6 du Code civil  : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent
l’ordre public et les bonnes mœurs »

Les bonnes mœurs sont les valeur de la société. Certaines ne sont pas impératives, des personnes peuvent se
soustraire au RDD, elles constituent une catégorie spécifique ce sont les règles supplétives.

(b) La règle de droit est assortie d’une sanction

Cette sanction n’est pas attribuer au hasard, elles sont prédéfinis dans les textes pour chaque infraction.

(c) La nature étatique de la sanction

Critère essentiel. Les RDD ont une force coercitives, simple évocation de la sanction pousse a respecter la règle. Seul
l’Etat peut infliger une sanction, c’est ce qui caractérise un Etat de droit, l’Etat a le monopole de la violence dite
légitime d’après WEBBER. L’Etat est la seule personne ayant le droit de m’être en œuvre lui-même ou par un de ses
représentants la violence physique sur son territoire (contrainte physique) nul ne peut se faire justice a sois même,
c’est pourquoi le règlement des litiges est délégué a l’Etat, la seule autorité légitime pour rendre justice et pour
infliger des sanctions.

Ce n’est pas l’application de la sanction qui constitue le critère d’identification de la RDD, mais la possibilité de la
sanction de la part du juge. C’est la justiciabilité de la RDD qui permet que si il y a une violation de la RDD on peut la
justicier.

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 (d) Les règles morales
(e) La distinction entre droit et morale
REGLES MORALES= désigne les règles de conduite que les individus ou les collectivités décident de s’appliqués a eux-
mêmes car ils considères que ces règles sont les bons comportements a adopter en une situation donnée, elles
correspondent a leurs valeurs.

Beaucoup de RDD coïncident avec les règles morales, ce n’est pas surprenant car les RDD trouvent leurs sources
dans la morale des membres qui compose la société. Cette morale qui va être exprimer en véritable RDD par deux
moyens :

- L’Election, vote pour des élus qui ont les mêmes valeurs
- S’Exprime par les élus

Les Règles morales ne sont pas des RDD car elles n’entraine pas de sanction Etatique, on peut se sanctionner soi-
même ou pas du tout. Il existe une zone grise entre droit et morale, c’est ce qu’on appelle les obligations naturelles.

(f) Les obligations naturelles

En principe seul une obligation juridique constitue une prise pour une contrainte Etatique. Théorie obligation
juridique.

CONTRAINTE ETATIQUE= si le débiteur ne respect pas son contrat il peut être contraint par l’Etat.

Contrairement a si on déclare une bonne intention ou l’on ne peut pas agir en justice.

Les obligations naturelles sont un devoir de conscience qui ne peut pas faire l’objet de contrainte juridique, mais qui
vont se transformer en véritable contrainte juridique quand elles sont effectuer en connaissance de cause ou que
l’on les exprimes volontairement.

Ex  :un frère donne de l’argent tous les mois a sa sœur pour l’aidée, ce devoir moral se transforme en
véritable obligations juridique.

 Le Frère ne peut pas demander la restitution de l’argent a sa sœur, il ne

peut pas agir en justice pour obtenir un remboursement.
 Parfois le juge va pouvoir imposer la poursuite de l’exécution du devoir
de conscience qui a était spontanément initié (le frère doit donc
continuer de verser l’ argent a sa sœur)

Les obligations naturelles sont très rarement admise par le juge notamment pour des poursuites de devoir morale.

Ex  : 3 octobre 2006 arrêt de la première chambre civil, 04-14.388  : Une personne qui découvre qu’il a un
enfant s’engage a payer pour ses études, mais avant finir la recherche de paternité, l’homme de doute qu’il
n’est pas le père de l’enfant. Il veut donc cesser de payer école de l’enfant. Le juge décide que l’homme doit
continuer de financer l’enfant car il y a une obligations naturel.

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 (g) Les règles religieuses
Le droit et la religion entretiennent des relations très étroites. Quand la société était imprégner par la religion, la
distinction entre commandement de dieu et droit était artificiel. Dans certains Etat musulmans la charia est une vrai
RDD. En France, l’Etat est laïque.

Article 1 de la Constitution  : «  La France est une République indivisible, laïque, démocratique et

sociale.  »

Par conséquent même si la religions influence la création des RDD, elle n’est pas en sois une RDD. (Ex  : l’interdiction
du divorce venait de la religion).
Le principe de séparation de l’église et de l’Etat vient de la loi de 1905. Le non respect d’une règle religieuse ne peut
pas être sanctionner par l’Etat mais elle pourra être sanctionner par les institutions religieuse si l’individus a décidé
de se soumettre a l’institution. Les prescriptions religieuse ne sont pas reconnu par l’Etat (Ex  : le mariage religieux
n’est pas reconnu par l’Etat, et le dimanche pas jour de repos pour l’Etat). Mais la religion ne peut pas être ignorer
par le droit. La religion est un objet saisi par le droit, c’est un droit subjectif qui peut être librement exercer par tous.
La laïcité n’est pas une interdiction mais une position de neutralité. Le droit préfère et consacre aucune religion, il
protège la libre exécution de la religion.
Mais il reste des traces forte du catholicisme dans les RDD. L’Etat est un ordre juridique qui organise la vie en société
de ses membres au sein du quel seul le non respect des règles juridique est sanctionner. Mais a l’intérieur des RDD
les individus sont libre, ils peuvent exercer leur religion et se soumettre a d’autre ordre. Il existe une limite a la
religion, si elle contrevient a l’ordre publique elle sera écarter au profit de la RDD. Le libre exercice de la religion ne
doit pas troubler l’ordre public, il ne doit pas entrainer le non respect d’une règle impérative fixée par l’Etat. Car les
règles impératives défendent les valeurs de l’Etat. (Ex : interdit pratique d’exhibition car contraire a des valeurs
européennes).
Article 3 ConvEDH : «  Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou
dégradants  »
La position droit face a la religion
Article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : « Nul ne doit être inquiété pour ses
opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi. »

(h) Les fonctions de la sanction

(a) La fonction punitive
Dire qu’une règle est sanctionner signifie que l’on peut en demander la bonne application en justice, qu’elle peut
servir a un recourt devant une juridiction et expose sa violation a des conséquences. Elle s’applique a posteriori. Elle
a pour but de châtier, et de réprimer l’atteinte a l’ordre social mais aussi de corriger les conséquences de ce non
respect.

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 (b) La fonction dissuasive
Elle intervient a priori pour ceux qui se trouveraient tenter de ne pas respecter une RDD, le fait d’énoncer la sanction
a un effet dissuasif. C’est un moyen d’inciter les personnes d’avoir un bon comportement en faisant voir les
conséquences fâcheuse qu’aurai ce comportement. Apparait en droit pénal particulièrement mais cela est la cas
aussi dans d’autre domaine. Intérêt de retard, augmentation prix si retard.

(c) Les diversités de sanctions 

Il faut distinguer la sanction et la punition. La sanction ne se résume pas a une peine. De manière général la sanction
de la RDD dépend de l’autorité publique, c’est qu’il est possible d’exiger l’application, le respect, ou la réparation de
la RDD.

La sanction a une mesure réparatrice. Les sanctions peuvent être classées par domaines. Il existe trois catégories de
sanctions :

- Sanction pénal prononcé par un juge lors d’une infraction pénale (contravention, délit , crime) fonction
punitive. Elle est prise en charge par l’Etat ou profite a l’Etat. (Ex  : amende, incarcération…)
- Sanction administrative prononcé et appliqué par l’administration de manière spontanée pour brisé la
résistance d’un citoyen. (Ex : saisi par le commissaire…)
- sanction civil prononcé par un juge civil/judiciaire, elles sont plus variés. Elle profite a une personne civil qui
est partie au procès.

On peut aussi classé les sanctions par leurs contenues, 3 types fonction :

- L’exécution sous la contrainte de la RDD : exécution forcé, autorité charger de l’application respect de la
règle va en demander de la bonne exécution en ayant des fois recourt si nécessaire a la force publique. Cette
sanction n’est pas adapter a toutes les violations.
- La réparation des conséquences dommageable : réparation des conséquences de la violation de la RDD,
plusieurs formes. Peut entraîner la nullité d’un acte juridique conclu en violent une RDD (ex forcée quelqu’un
a contracter, cela annule le contrat). Entraine la condamnation de payée des dommages et intérêts a la
victime. La victime a le droit a une réparation du dommage, la réparation en intégrité du dommage subit, en
totalité avec une somme argent.
- Sanction punitive qui ne peuvent être sanctionner que par le droit pénal, il faut que citoyen connaisse la
sanction avant de commettre une violation de RDD.

Section-2. Les tempéraments aux caractères de la règles de droit

Il existe beaucoup de tempéraments autant qu’il y a de RDD.

§ - 1. Les tempéraments aux caractères formels de la règle de droit : les normes individuelles

Entent qu’un ensemble de norme le droit est composé d’autre normes qui ne sont pas des RDD. Il y a des normes qui
constitues de véritable RDD même si elles n’ont pas tous les caractères des RDD. Le droit ne peut pas fonctionner

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avec des règles général, impersonnel et abstraite, il faut des règles qui viennent nommer une personne ou bien qui
s’applique a une situation juridique précise. C’est le terme de norme qui est employé par opposition aux RDD qui
sont plus générales. Pour une même question les RDD pose des règles générales et les ˆNORMES INDIVIDUELLES=
réalise le droit dans des situations concrètes. Les normes vont faire naitre des obligations juridique. Ex  :

Article 1104 code civil: «  Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi  »

Cela implique que le contrat doit être respecté, le contrat impose des normes individuelles qui crées des obligations
juridiques.

Les catégories de normes individuelles :

- Décisions individuelles
- Les actes juridiques

A. Les décisions individuelles

Une DECISION INDIVIDUEL= est une norme édicter par une autorité légitime et qui va être imposé a une ou plusieurs
personnes identifie. Ce sont des normes particulières qui exprime un pouvoir dans une situation concrète qui a eu
lieu a des personnes particulière, pour eux les normes est une loi puisqu’elle émane d’une autorité qui s’impose a
eux.

1) Les types de décisions individuelles

Elles peuvent émané de plusieurs autorité légitime :

- Émaner de L’ADMINISTRATION = ensemble des service et agent regrouper sous autorité du gouvernement et
qui on pour mission d’assurer l’exécution des lois et fonctionnement en continue des service publique. Elle
dispose du pouvoir exécutif (=pouvoir de prendre des décisions qui peuvent avoir pour objet de contraindre
le destinataire ou de délivrer des autorisations). Ex  : contrainte d’imposé des compteurs dans tous les
appartements, permis de construire…
- Des décisions de justice, donc du pouvoir judiciaire. Tous les jugements/arrêts constitue une décision de
justice qui s’impose a ses destinataires, elle peut contraindre ou octroyé un droit. Pour les partis, pour l’un
cela constitue un droit et pour l’autre une obligation.

(b) La portée d’une décision individuelle

PORTEE juridique d’une décision= quel son les effets que ma décision va produire.

Les décisions individuelles ont une portée individuelle qui se cantonne a son ou ses destinataires
précisément/nommément identifié. Elles sont conçues en réaction a une situation concrète elles doivent donc
donnée lieu a une réalisation concrète. La RDD précède le fait et les décisions individuelles sont consécutives au fait.

B. Les actes juridiques

Les actes juridiques ne sont pas imposer par un pouvoir légitime, ils sont crée par la volonté des individus.

1) Les types d’actes juridiques

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 Article 1100-1 al. 1 du Code civil définit les actes juridiques : «  Les actes juridiques sont des manifestations
de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux  ».

Les obligations qui naisse de l’acte juridique sont rechercher par leur auteurs.

(a) Les contrats

Article 1101 du code civil : «  le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes, destiné à
créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations  ».

C’est un accord de volonté, un échange de consentement. Il est dirigé vers un but précis, produire tel ou tel effet de
droit. Le contrat peut prendre deux formes :

- Synallagmatique : c’est quand les co-contractants s’engagent réciproquement l’un envers l’autre, ils sont
tous les deux (ou plus) débiteurs et créanciers.
- Unilatéral : une obligation a la charge d’une seule personne. (ex : donation…)

(b) Les actes unilatéraux

L’acte unilatéral est un acte juridique. C’est un acte réaliser par son auteur dans le but de produire un effet de droit,
il se distingue du contrat car œuvre d’une seul volonté. (Ex  : reconnaissance de dette, démission, testament…). Il doit
souvent être écrit pour que la volonté soit connu des tiers.

(c) La portée des actes juridiques

Article 1103 du code civil «  Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits  »

Deux effets a retenir des actes juridiques :

- Les parties sont engagées par un acte juridique qui sont tenu de le respecter comme si l’acte constituait une
vrai loi pour eux= La force obligatoire de l’engagements, les parties sont contraintes par l’acte. Il permet a
leurs auteurs de crée des normes qui s’impose a eux et elles peuvent être sanctionner par le juge en cas de
non respect. « Pacta sum servanda »
- Seules les Partie tenues par l’acte juridique doivent le respecter: C’est un effet relatif de l’engagements, seul
les parties sont soumis au contrat, leur portée est donc limiter. Les tiers ne peuvent jamais se voir imposé
des obligations au quel ils n’ont pas consentis.

§ - 2. Le tempérament au caractère obligatoire  : les règles supplétives

CLASS 3 :

Les règles supplétives sont impératives donc leur contenues s’impose aux individus.

La deuxième catégorie est les RDD supplétives de volonté/ interprétative de volonté. Elles ne s’imposent pas avec la
même vigueur/force que les RDD impérative car elles peuvent être écarter par la volonté contraire des personnes
qui y sont soumise. Elle ne s’applique que si les personnes n’ont pas exprimer la volonté d’y échapper. Elle va

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combler le vide lorsque les parties n’ont rien prévue. Ex :lors de la répartition des biens pendant un divorce, si il n’y a
pas de contrat de mariage, donc rien de prévu alors on applique une règle supplétive.

Article 1651 du Code civil « S'il n'a rien été réglé à cet égard lors de la vente, l'acheteur doit payer au
lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance. »

Si il n’y a pas de précision sur le moment de payer, l’acheteur doit payer à la réception du bien. C’est une règle
supplétive car il y a « Si ». Quand les parties au contrat on prévues autre chose, la règle ne s’applique pas.

La force obligatoire de la RDD est certes atténué mais elle est toujours présente; deux raisons pour laquelle elle est
atténué:

- Une RDD, même supplétive, doit s’appliquer tel quel si elle n’a pas était écarter par les parties.
- Il n’est pas contraire au faite de contraindre que de prévoir des limites a cette contrainte.

La différence entre RDD impératives et RDD supplétives s’explique par le fait que dans l’ensemble des textes qui
s’applique a une société, certaines règles sont considérées comme porteuses de règles essentielles et d’autre
comme un mode d’organisation commode de la société. Les règles d’ordre public qui sont porteuse de règles
importante sont les règles impérative. Et les RDD qui organise la société sont les règles supplétives de volonté parce
qu’elles ne concerne que des intérêts individuel et peuvent être écarter selon notre propre volonté.

Il est des fois difficile de savoir si une règle est impérative ou supplétive. Mais parfois c’est claire, car cela dépend du
domaine (Ex: domaine pénale toujours impératives, droit des personnes aussi…),ou parce que le texte le dit
expressément(« sauf convention contraire » pour les règles supplétives). Il existe des situations où l’on ne sait pas si
la RDD est supplétive ou impérative, cela va donc être au juge d’interpréter la RDD a l’occasion d’un litige.

Les caractères des RDD connaissent des infection qui sont nécessaire a l’organisation d’une société. Les RDD peuvent
parfois perdre leurs caractères d’identification ce qui conduit au déclin de la RDD.

Section-3. Le déclin de la règle de droit

Depuis plus d’un demi siècle un certains nombre d’auteurs dénonce la crise que connait la loi, elle connait différents
maux:

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 - L’inflation législative: avant la loi était très peut changer car il fallait que les sujets de droit connaisse la loi.
Aujourd’hui le droit français croule sous une avalanche de nouvelles lois qui sont souvent politiques, elles
sont crées en réaction à tel ou tel situation médiatisée. Les lois ont donc a peine le temps d’être appliquées
qu’elles sont déjà modifier. Le droit positif est donc composé de trop de lois. Cette prolifération nuit a la
clarté et à la cohérence du système juridique et cela nuit à la connaissance du droit par les sujets de droit et
donc a leurs respect.
- Indépendamment du nombre de règles certaines règles connaisses des maux qui leurs sont intra secte; des
RDD sans sanction, sans normativité, sans sens.

Les RDD peuvent venir de toutes les source du droit =/des lois qui ne viennent que du parlement.

§ - 1. Les lois dépourvues de sanction

Les lois sans sanction sont aussi appelées les lois imparfaites. Certaines loi ne sont pas assorties de sanction, non pas
parce quelle serait supplétives de volonté mais seulement par oublie. Ex interdit de distribue trac mais pas de
sanction.

Article 272 du Code civil : «  Dans le cadre de la fixation d'une prestation compensatoire, par le juge ou
par les parties, ou à l'occasion d'une demande de révision, les parties fournissent au juge une
déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions
de vie  ». -> pas de sanction

Ce phénomène n’est pas nouveaux, ces textes sans sanctions reste en vigueur mais a tous moment le législateur
peut les modifier pour leurs rajouter une sanction.

§ - 2. Les lois dépourvues de normativité

Les lois dépourvue de normativités sont aussi appelées les lois symboliques. Certaines lois ne sont pas susceptibles
d’être sanctionnés parce que la loi ne prescrit rien, elle ne contient rien. Ces lois constates juste une situation,
dénonce une évidence, ou font une déclaration de bonnes intensions… Elles sont donc dépourvues du caractères
obligatoire.

Article 515-14 du Code civil : «  Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité  […] sous réserve
des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens.  ».

 Pas une prescription

Ces lois ne servent à rien mais elles permettent de comprendre l’intention du législateur, elles peuvent aussi
exprimés un compromis. Elles servent politiquement, et permettent d’exprimer la sensibilité du législateur. Ex :

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 Article 1 alinéa 3 de la loi du 16 juillet 1984 n° 84-610, «  Le sport de haut niveau est source
d'enrichissement et de progrès humain. Le sportif de haut niveau joue un rôle social, culturel et
national de première importance.  ».

Des fois ces lois peuvent aussi servir à affirmer l’existence de droits. Mais pour autant il ne s’agira pas de réel droit
subjectif conféré au individus, mais seulement de déclaration de droit non effectif car ils ne sont pas mis en œuvre.

On dénonce souvent le caractère incantatoire de la RDD et on rappele régulièrement que l’objet de la lois est
d’édicter une règle ce qui suppose une prescription. Depuis une célèbre décision rendu le 29 septembre 2004, les
lois sans normativités sont sanctionner par le Conseil Constitutionnel dont le rôle est de vérifié la conformité des lois
à la Constitution. La Constitution contient un certains nombre de règles que toutes les RDD inférieurs doivent
respectées. Or dans le bloc de constitutionalité il existe des dispositions relative a la qualité de la loi, c’est le principe
de clarté et d’intelligibilité de la loi. Il impose que la loi respecte ces caractères donc si une loi ne remplie pas ces
caractères, si elle n’est pas conforme au principe de valeur constitutionnel, le Conseil Constitutionnel va censurer
cette loi, ce qui entraine sont abrogation ou empêche sont entrer en vigueur car elle est inconstitutionnel.

DC 2004-500 DC du Conseil Constitutionnel du 29 septembre 2004 : «  considérant qu’aux termes de l'article
6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (qui a valeur constitutionnelle) « La loi est
l'expression de la volonté générale […] qu'il résulte de cet article comme de l'ensemble des autres normes de
valeur constitutionnelle relatives à l'objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par
la Constitution, la loi a pour vocation d'énoncer des règles et doit par suite être revêtue d'une portée
normative  ».

Pourquoi ces lois sont adopter ? De nos jours la lois n’est pas qu’un outil de droit elle peut aussi être utilisée comme
un instrument politique pour arriver à d’autre fin. Ainsi certaines lois dépourvues de normativités on une fonction
symbolique, peuvent déterminer un objectif de politique public, peuvent servir a guidées le juge pour
l’interprétation quand elles ont pour but de faire transparaitre l’intention du législateur. Elles peuvent aussi être
utilisées comme le symbole d’une mémoire, elle devient alors une loi symbolique/mémoriel, notamment quand le
législateur édicte une loi dans laquelle il reconnait la responsabilité de l’Etat français dans tel ou tel crime de guerre
ou quand il se repend pour tel ou tel acte passer. Elles dissent l’histoire tel qu’elle est reconnu par l’Etat français
donc elles sont importants pour les relations internationale.

Ces lois ne sont pas les seules a présenter des maux…

(d) Les lois dépourvues de sens

Les lois dépourvue de sens souvent dut a la qualité rédactionnel de nos RDD. Les RDD sont censées être rédigées de
manière claire, générale, abstraite…. En 1804 elles étaient bien rédigées mais c’est de moins en moins le cas car les
termes utilisées sont de plus en plus précis et peu compréhensible. La lois devient donc de plus en plus détailler, elle
perd donc sont caractère générale. Il existe beaucoup de subdivision, de régimes sociaux… ensuite les textes sont
composés de multiples renvoie a d’autres texte ce qui les rends de plus en plus obscure.
13
 Article 310- 2 du code civil : «  S'il existe entre les père et mère de l'enfant un des empêchements à mariage
prévus par les articles 161 et 162 pour cause de parenté, la filiation étant déjà établie à l'égard de l'un, il est
interdit d'établir la filiation à l'égard de l'autre par quelque moyen que ce soit  »

Article 315 du Code civil : « Lorsque la présomption de paternité est écartée dans les conditions prévues à
l'article 313, ses effets peuvent être rétablis en justice dans les conditions prévues à l'article 329. Le mari a
également la possibilité de reconnaître l'enfant dans les conditions prévues aux articles 316 et 320  »

La loi est accusée de Bavardage, elle est dite trop longue et incompréhensible, voire contradictoire. Le Conseil
Constitutionnel veille a ce qu’elle garde sa noblesse.

DC 2004-500 DC du Conseil Constitutionnel du 29 septembre 2004 (même que ci-dessus) : «  le principe de
clarté de la loi, [qui découle de l’article 34 de la Constitution], et l'objectif de valeur constitutionnelle
d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789,
imposent au législateur d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques
afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque
d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont
la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi  »

Le Conseil Constitutionnel est garant de la qualité de la loi. Mais il ne suffit pas.

Les textes de lois souffre encore beaucoup de tous ces travers qui vient du fait que le législateur craint plus l’opinion
publique que la sanction du Conseil Constitutionnel. Il ne faut pas désespérer, certaines reformes étaient très bien
rédiger et notamment une qui a fait discutions pendant deux ans. Il existe aussi des lois de simplification, elles
tentent de simplifiées les règles existantes pour les rendre plus accessible et donc retrouver le caractère des RDD.

Chapitre - 2. La finalité de la règle de droit

On va s’interroger sur la but de la RDD, car elle n’est qu’un outil diriger vers une fin. On dit souvent que la question
de la finalité du droit a était tranchée dès l’antiquité, « le droit est l’art du bien, du juste » cette affirmation ne fais
que déplacer le problème, on doit donc définir le bien et le juste.

Section - 1. Une règle juste ?

La première réponse pour la finalité du droit c’est la justice. Le droit est composé d’un ensemble de règles qui ont
pour objectif de réaliser la justice.
Deux formes de justice distinguer (ARISTOTE) :

14
 - Justice commutative qui repose sur une égalité arithmétique et qui consiste a donner a chacun une part
égale. A rétablir un équilibre qui a était perturbé par une action ou une non-action d’un individu. Pendant le
siècle des Lumières, le législateur a eu une approche universaliste en prévoyant des RDD abstraites et
applicable a tous les Hommes. Cette conception a des limites car elle ne prend pas en compte les différences
entre certains sujets de droits notamment lorsqu’ils souffre d’inégalité sociétal ou qui souffre de
discrimination. D’où l’évolution de la justice commutative pour corrigée les limites pour corriger les égalités
arithmétiques.
- Justice dite distributive concept de donner a chacun ce qui leur est dût en fonction des mérites/situations
des personnes, en prenant en compte les inégalités qui existeraient. Elle tend donc a opérer une meilleur
répartition de la richesse entre les Hommes. Mais il est difficile de déterminer quels critères selon lesquels
appliquer la distribution, car c’est une question de subjectivité, ils varis donc. Si le but des RDD est de rendre
la justice, il est difficile de définir leurs contenus car il faut pour cela connaitre précisent ce qu’est la justice.
Une seconde différences tient au fait que la justice n’est pas la finalité unique de la RDD, elles tendent aussi
vers l’objectif d’ordre publique, vers la paix ,vers l’égalité et le progrès de la société qui entre parfois en
conflit avec la finalité de justice et qui peut conduire a écarter l’objectif de justice.

(Ex: la prescription extinctive qui désigne l’extinction des lois, fin du droit à agir en justice après l’écoulement d’un
certain temps. Cette prescription garantit un objectif de paix social mais elle empêche que justice soit faite. )

L’organisation des relations social par le droit se fait en considération d’un besoin de justice mais ne s’y limite pas il
arrivera donc que les RDD fasse primer une autre finalité au détriment de la finalité de justice.

Section - 2. Une règle morale ?

LA RDD a pour but d’être morale mais il y a un problème, la moral a différentes définition, elle a un contenue
variable, chacun ayant plus ou moins sa propre morale. Une autre différences est que contrairement a la justice qui
s’intéresse à la relation et a l’organisation de la société, la morale se préoccupe seulement des devoirs de l‘Homme a
l’encontre de lui-même. Or cette relation que l’on a avec soit même le droit ne doit pas s’en mêler, il doit juste poser
un cadre permettant d’assurer une vie en société. Mais au sain de ce cadre chaque individus peut agir comme il le
souhaite et selon sa propre morale. Malgré tous il est bon que le droit tende vers une finalité morale parce que si les
RDD était amorales, voir immorales, leurs légitimités serait contestés. Les sujets de droit pourraient refuser de ce
soumettre a la règle, qui ne parviendrait donc pas a sa fin faute d’être respecter. Pour autant la morale va influencer
la RDD, retrouvé a la notion de Bonne mœurs citer a l’art 6 d code Civil.
Article 6 du Code civil : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent
l’ordre public et les bonnes mœurs »
On voit donc une traduction juridique de la morale. Pour autant les RDD ne sont pas toutes morales, mais elles sont
quand même licite et appliqué. Ex: optimisation fiscal, renvoie immigre/refugier.

15
Parfois les RDD morale ne peuvent pas être adopter par le législateur même si il le voulais car il subirait une pression
de LOBBY, groupe d’influence ayant pour but de faire voter des lois qui vont dans leur sens (ex  : GAFFAM,
entreprises…).
La morale comme le droit sont des règles qui guide le comportement des Hommes, ils existes parallèlement, le
premier sur le plan juridique et le second sur le plan propre a l’individu. A travers les RDD on peut lire la tendance
des règles morales de tel ou tel Etat.

Section - 3. Une règle efficace ?

De prime a bord c’est une question étrange mais la RDD peut ne pas être efficace si la sanction attacher à sa
violation n’est pas assez dissuasive, son énonciation ne suffit pas a faire plier le comportement des individus. La
question de l’efficience de la RDD. Depuis quelque années les RDD avant d’être adopter font l’objet d’étude
d’impacte, courant venue des USA de l’analyse économique du droit. Dans cette étude on va se demander quelles
vont être les conséquences concrètes sur l’économie a court/ long terme ou sur les rapports sociaux, de l’adoption
de tel ou tel RDD.

Si on pense les RDD en terme de rentabilité cela peut crée des dangers. Ce critère risque de prévaloir sur d’autre
considérations qui devrait lui être supérieur. Si on choisi en fonction de l’efficacité et la rentabilité, des mesures
d’aide social ou de service public pourrait être abandonner alors qu'ils sont la mise en œuvre de valeur fondamental
défendu par la société.

En somme l‘approche budgétaire qui résulte d’une pression de l’Europe présente un intérêt, elle permet d’évaluer
les effets positifs de la RDD. Mais elles ne doivent pas être unique vu sous le point de vu budgétaire car cela peut
conduire a des travers: comme faire oublier certaines valeurs fondamentales de la société en envisageant la RDD
que par sa rentabilité.

Pour conclure, la finalité de la RDD est une réponse en compromis, elles n’ont pas qu’une finalité. Elle a un objet
pluriel, objectif de justice, moral, paix social, d’efficacité et de stabilité. Chaque RDD doit être soupeser a la lumière
de ses objets pour déterminer si il s’agit d’une bonne RDD. Un dernier problème difficile a résoudre, c’est que d’un
coté le droit s’inscrit dans le temps long, ce qui nécessite une mise en œuvre de plusieurs années pour être évaluer
et d’un autre cote le droit est la mise en œuvre d’un projet politique soutenue par volonté dominante dépendante
de la majorité qui change souvent.

CLASS 4 :

Titre 2 : Au-delà de la règle : un système.

Le Droit objectif ne se résume pas à l’accumulation de normes, cet ensemble forme un tout cohérent : un système.
Au-delà des règles qui le compose le Droit est donc un ensemble organisé d’éléments qui structure l’élaboration,
l’application, et la sanction du droit. Un système désigne un ensemble coordonnée d’éléments dans le langage
courant, lorsqu’un système est de nature juridique il est courant de le désigner sous le terme d’ordre juridique afin
de souligner sa dimension d’ordonnancement.

Chapitre1. Le Droit : un ordre juridique

Section 1 :La notion d’ordre juridique

16
L’ordre juridique peut être définit comme un système crée par un groupe social mut par un intérêt commun et
composé de différentes structures permettant à la fois trois choses : de produire du droit, exécuter les règles de
produites, contrôler la bonne application et le cas échéant d’en sanctionner le non-respect.

§ 1. Les éléments constitutifs de l’ordre juridique :

 Le premier élément nécessaire à la construction d’un ordre juridique : l’existence d’un groupe social dans
une communauté, il faut une pluralité d’individus suffisamment importante pour pouvoir passer de
l’individualité où chaque membre du groupe connaît les autres à l’anonymat où l’individu de la communauté
va alors pouvoir être penser comme une entité abstraite.

 Deuxième élément : le groupe doit présenter une certaine stabilité, la composition du groupe doit s’inscrire
dans la durée.

 Troisième élément : le groupe doit être mut par un intérêt commun, le groupe doit tendre vers un même but
(paix, survivre…)

Voilà les conditions préalable à la mise en place d’un ordre juridique.

Il faut créer une structure permettant d’assurer les différentes fonctions caractéristique d’un ordre juridique. Il faut
une structure pour :

 Structures productrice de droit des institutions reconnue par notre groupe comme étant une source de droit
et ayant le pouvoir de créer modifier ou abroger les RDD.
 D’organes pour assurer que les RDD soit effectivement appliquée, garantir leur mise en œuvre
 Structure permettant de sanctionner le non respect des règles édictées.
 Structures matérielles et aussi des règles et des procédures permettant de constater les manquements à la
règle de droit et de les sanctionner suivant des modalités prédéfinies.

Il ne saurait y avoir ordre juridique si ces éléments étaient simplement additionnés sans interaction entre eux, la
réunion de ses éléments doit donc présenter certains caractères pour pouvoir être qualifiés de véritable ordre
juridique.

§2. les caractères d’un ordre juridique

- Le premier caractère nécessaire à l’existence d’un ordre juridique est : l’unité. Chacun des éléments pré-citer doit
participer à un tout et généralement il existe un acte constitutif qui matérialise et assure cette unité (la constitution).

- Le deuxième caractère est : la cohérence. Le tout doit être cohérent, en effet les rapports entre les différentes
constitutions et les règles de droit les régissant doit permettre le fonctionnement de l’ordre sans trop de
contradiction. En pratique il y a toujours des incohérences mais l’ordre juridique doit avoir les moyens de les
résoudre notamment grâce à la science du droit.

L’ordre doit être : complet. C’est ce que l’on appelle la complétude de l’ordre juridique, cette complétude signifie
qu’il existe une norme pour chaque cas susceptible de se poser, en réalité tel n’est pas le cas mais chaque situation
qui se pose doit pouvoir trouver une réponse dans l’ordre la réponse se trouve parfois dans l’articulation de

17
plusieurs règles de droit ou dans leur interprétation par le juge car il est constant qu’il existe des cas dans lesquels
les règle de droit n’offre pas de réponse on parle alors de vide juridique pour autant l’ordre juridique est complet
parce que sa complétude est assurée par l’existence d’institutions et de procédures qui prennent le relais lorsque la
règle de droit est silencieuse.

Section2 : L’identification des ordres juridique reconnus

L’État est indéniablement un ordre juridique, les théories de l’ordre juridique ont été pensée à partir de ce modèle.
L’état est une forme d’organisation politique et juridique d’un pays, il naît d’un intérêt commun : sortir de l’état
naturel pour garantir un ordre social il se compose d’une communauté d’Hommes fixés sur un territoire définit et il
se compose également d’un ensemble d’institutions qui détiennent le monopole du droit et de la force légitime. L’
Etat se dote de ses différentes structures à travers un acte constitutif : la Constitution. L’une des caractéristiques
importante de l’État est qu’il est souverain ce qui signifie qu’il ne peut connaître aucune limite à son pouvoir et il ne
peut être limité que par ce qu’il a accepté.

L’ordre international est le système qui organise la société des Etats dans leur rapport entre eux ce qui rend les
choses difficiles car il n’est pas évident d’avoir pour sujet des Etats qui par définition sont souverain et sur un pied
d’égalité. Depuis la 2nd GM l’ordre international tend à se structurer avec des institutions pour autant il n’existe pas
à proprement parler de relation hiérarchique entre les Etats et entre les états vis-à-vis des institutions. En effet, les
états n’ont pas abandonner leur souveraineté au profit d’institution internationale, l’organisation de cet ordre
repose sur des accords bilatéraux ou multilatéraux qu’on appelle conventions/traités internationaux que les états
s’engagent à respecter. Le respect de ces engagements repose sur le « pacta sunt servanda » « les conventions
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » chaque état interprète lui-même le contenu de la convention
internationale ce qui peut conduire à des désaccords et si la règle est violée par l’état comme l’état est souverain on
ne peut pas le forcer à exécuter son engagement la sanction de la violation du traité va généralement consister en
des méthodes de résolution amiable des différends (négociation , arbitrage, médiation). L’ordre international souffre
de faiblesses congénitales (souveraineté) importantes pour assurer le respect de ses règles.

L’ordre de L’UE a été crée au lendemain de la 2nd GM, dans le but de garantir une paix durable en réalisant la paix
économique au sein de l’Europe. Cet ordre présente une spécificité importante il a été crée par une série de traité
internationaux (droit primaire) mais ensuite des instances ont été mises en places pour produire des règles de droit
européennes c’est ce qu’on appelle le droit dérivé dont le respect est assuré par la cour de justice de l’UE
(CJUE/CJCE). L’ordre de l’UE a un pouvoir contraignant sur les états membres puisqu’il peut les condamner
notamment à payer des amendes s’ils ne se conforment pas aux règles que cet ordre édicte. Il ne faut pas confondre
UE avec le Conseil de l’Europe. Le conseil de l’Europe est une institution composée de 47membres dont l’objectif est
de garantir la démocratie et la protection des droits de l’homme crée en 1949 par le traité de Londres, ce conseil est
composé de ministres chargés d’adopter des textes et d’assurer les décisions rendues par la Cour Européenne des
Droits de L’homme. Le conseil est composé d’une assemblée parlementaire qui propose des textes notamment la
convention européenne des droit de l’homme 4/11/1950.

18
Chapitre2 : l’organisation de l’ordre juridique

L’organisation d’un ordre juridique est complexe et propre à chaque ordre.

Section1 :La relativité de l’ordre juridique

L’ordre juridique n’est pas une notion absolue qui se présenterait automatiquement sous le même aspect. Si on
prend une constance de certains caractère il n’en demeure pas loin une grande relativité chaque ordre juridique est
unique mais il varie avec le temps.

§1. les variations dans le temps de l’ordre juridique

Le droit est en perpétuel mouvement donc la description des rapports en interne même en externe d’un ordre
juridique varie constamment il faut se garder de croire que l’état du droit est figé. Ainsi, l’ordre juridique français
aujourd’hui n’a rien avoir avec celui de l’ancien droit ni même avec celui du début du 20ème siècle.

§2. Les variations dans l’espace de l’ordre juridique

On étudie ici les disparités existantes entre les différents ordre juridique présenté de même nature : les états. Parmi
les ordres juridiques des état on distingue des grandes familles.

A. La famille de droit civil

La famille de droit civil incarne le droit rationnel, symbolisé par un code civil. Le droit français appartient à cette
première famille il en constitue même l’archétype. Ce modèle s’est ensuite étendue dans toute l’Europe à
l’exception du R-U. Ainsi, qu’en Amérique du sud et en Amérique centrale. Un système de droit civil aussi appelé
système romano-germanique est un système dans lequel le droit est écrit rationalisé et rassemblé et organisé à
l’intérieur de grand recueil : les codes. Les droit de tradition civiliste ne repose pas sur l’analyse concrète des faits
par un juge ou sur l’expérience mais sur des règles fondamentales exprimées dans des codes. Dans ces systèmes la
règle de droit vient de la loi, elle est formulée en des termes généraux et abstraits et les règle de droit sont conçue
comme des modèles de comportement permettant de guider les conduites. La culture de droit civil croit en la
possibilité d’un ensemble de loi complet rationalisé et cohérent apte à fournir la solution à toute les questions
juridiques grâce à un procédé rationnel et méthodique reposant sur des catégories.

On a émis certains reproches à l’égard ce modèle :

-il est illusoire de croire que les codes peuvent donner des réponses à tout les problèmes donné il est donc
déraisonnable de s’obstiner à refuser de reconnaître que la loi n’est pas la seule de source de droit mais que le juge
vient de temps à autre prendre le relais.

-le code civil prétendrait figé le droit alors que celui-ci doit rester en perpétuelle évolution pour suivre la
société.

Pour autant malgré ses imperfections ce modèle s’est imposé grâce à certains de ses mérites tels que la clarté et
l’accessibilité.

19
 B. La Common Law

Le système dit de Common Law s’oppose au système de droit civil. Il a pris naissance en Angleterre et se retrouve
aujourd’hui dans tous les pays de langue anglaise, le juriste anglais ne croit pas au mythe d’un droit rationnel
complet et ordonné qui anticiperait les solutions à toute les questions puisque que le législateur ne peut pas tout
prévoir à l’avance. La conséquence est que le droit est conçu différemment, il n’a pas vocation a dicté des
comportements à avoir mais il a pour fonction de donné une solution à un litige, par conséquent la règle de droit a
pour principale origine les décisions rendues par le juges des case Law on dit en cela que le droit est jurisprudentiel
chaque décision de justice qui traite une nouvelle question juridique va devoir y répondre et pour ce faire énoncer
une nouvelle règle de droit. Une fois rendue, cette décision constitue un précédent jurisprudentiel ce qui signifie
qu’à l’avenir lorsqu’une affaire similaire se présente au juge il devra appliquer la même règle que celle retenue dans
le précédent cas sauf nouvelle circonstance le précédent est obligatoire. Cette technique du précédent obligatoire
permet d’assurer la stabilité de la jurisprudence cela est essentiel puisque la jurisprudence est une source directe de
droit elle doit donc être stable et connue des citoyens pour susciter une confiance légitime. Puisque les règles de
droit sont créés par le juge elles ne prennent pas la même forme que les règles de droit dans un système civiliste
elles ne sont pas formulées de manière abstraites mais présente un caractère précis concret et plus détaillé
puisqu’elles sont conçue pour répondre à un cas particulier. Il existe des lois écrites statutes law qui désigne les
textes écrit leur importance est moindre. Les différences continue de s’atténuer il existe des règles codifiées dans le
droit anglais et dans le droit français toutes les règles ne se trouvent pas dans les codes les décisions de justice
contiennent parfois elles aussi de véritable règles de droit et constituent en cela l’équivalent d’un précédent qu’il
faudra appliquer tant qu’aucune loi n’est adopté.

C. Droit musulman

La caractéristique fondamentale des droits musulmans est de ne pas dissocier la religion du droit, il s’agit d’un tout
constitué par l’Islam qui englobe toutes les facettes de la vie sociale dans un ensemble indivisible. Dans tout état
musulman la Charia est reconnue comme une source de droit généralement dans la constitution la Charia désigne la
loi canonique islamique elle est composée d’un ensemble de normes et règles doctrinales régissant la vie religieuse,
politique, sociale et individuelle et édictée par la révélation. La Charia intéresse particulièrement le droit des
personnes et de la famille, sa source principale est le Coran qui est le texte de la parole de dieu révélé à son
prophète Mahomet. La Sounna l’exemple du prophète qui est considéré comme une source dérivée du droit. La
Sounna est composée de hadiths qui sont des courts récits qui rapportent la parole ou le comportement du
prophète qui servent à confirmer ou préciser le sens du Coran. Cette source n’est pas reconnue dans tout les états
musulman dès lors malgré l’unicité de la source primaire le contenu des règles de droit demeure variable d’un état à
l’autre en fonction de l’interprétation, de la culture du pays ou bien encore de la source de droit reconnue. Dans
certains états la Charia est la seule source de droit reconnue mais dans d’autres elle coexiste avec l’élaboration
d’autres lois voir d’autres codes. Ce qui donne lieu à des ordres juridiques très divers par exemple l’Inde est un état
musulman mais simultanément de Common law.

D. Le droit coutumier

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Cette dernière grande famille de droit est la famille des droits traditionnels aussi appelé droit coutumiers ils sont très
nombreux en Afrique en Océanie. Au sein de cette famille on observe une grande diversité que l’on comprend
aisément si l’on connaît la définition du droit coutumier = terme utilisé pour désigner le droit des populations
autochtone lorsqu’il a conservé ses caractères propres par opposition au droit importés par les colonisateurs et à
tendance législative. Le terme de coutume renvoie de manière générique à toute forme de droit local qui est autre
que celle colonialiste. Le droit coutumier ne se confond donc pas avec la coutume au sens français du terme et qui
désigne une source complémentaire du droit et qui n’est pas écrite. La famille des droits coutumiers est assez vague
et de nos jours bien souvent les états de droit coutumiers sont en réalités marqués par diverses influence : celle
locale (pluralité de coutume) et celle coloniale (intégrée dans le pays, droit civil ou Common law).

CLASS 5 :

Section 2 : L’organisation à l’intérieur de l’ordre juridique

§1. les règles substantielles et structurelles

Tout ordre juridique est composé de différentes catégories de normes qui ne remplissent pas la même fonction. Les
premières sont celles qui réglemente des conduites ce sont les règles de droit qui déterminent les droits et
obligations des citoyens qui prévoient ce qui est permis et ce qui ne l’est pas. Cette première catégories est appelée
substantielles car elles portent sur le contenu des droits et disent au sujet de droit ce qu’ils peuvent ou non faire. Il
existe une seconde catégorie de règles : les règles structurelles c’est ce que l’on appelle le droit des normes il s’agit
de toutes les règles qui portent sur les règles substantielles en organisant leur production , leur application ou leur
sanction. Exemple art 554 du code civil «  la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la
plus absolue pourvu qu’on en fasse pas un usage prohiber par la loi et les règlements » règle de droit substantielle
car il confère un droit subjectif. Art 2 du code civil «  la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effets
rétroactifs » règle structurelle qui concerne la façon dont les règles substantielle s’appliquent. Art 4 et 5 sont des
règles structurelles elles encadrent le pouvoir du juge pour édicter des règles de droit.

Différentes sortes de règles structurelles :

- certaines sont relatives à la production du droit c’est-à-dire à la façon dont les règles de droit sont adoptées.

-détermine la compétence des institutions pour appliquer ou contrôler la validité des règles de droit.

- fixer des modalités dans lesquelles un juge peut appliquer une sanction.

-régler les conflits de normes ( dans le temps = quelle loi doit on appliquer entre une loi ancienne et une nouvelle.
Dans la hiérarchie, dans la détermination du droit applicable quand il y a un élément d’extranéité).

L’ensemble des règles structurelles est absolument indispensable pour que les règles substantielles puissent être
mises en œuvre correctement il s’agit d’assurer le bon fonctionnement du système indépendamment du contenu
des règles de droit qu’il produit.

21
 §2. La division en branches

Dans la plupart des systèmes juridique le droit d’un état se divise en deux branches : le droit public et le droit privé
c’est ce que l’on appel la suma-division (division première). Le droit public tend à organiser l’État et les collectivités
publiques et à régir leur relation avec les particuliers, il s’intéresse donc au relation au sein de l’administration mais
aussi au relations de l’administration avec les particuliers. Il a pour finalité de protéger l’intérêt général. Le droit
privé régit quand à lui les rapports entre les particuliers quelle que soit la nature de ses rapports (familiale,
économique …) Il a pour finalité d’organiser les relations entre les intérêts privés supposer égaux.

Le droit public est composé de différentes matières appelées des branches qui comprennent notamment le droit
constitutionnel, le droit administratif, le droit des collectivités territoriales ou bien encore les finances publiques.

Le droit privé est quant à lui composé de différentes branches également mais il commence par un tronc commun
principale : le droit civil qui constitue le droit commun. Au départ il n’existait que le droit civil et ce n’est que plus
tard pour répondre à des besoins inhérents à certains rapports sociaux nécessitant des loi spéciales que les branches
sont apparues : droit commercial, du travail, procédure civile, droit de la propriété intellectuelle...

Le droit civil reste le droit commun ce qui signifie que dans le silence des règles propres à chacune de ces branches le
droit civil a vocation à s’appliquer.

Le droit est organisé par ramification de plus en plus nombreuses et qui sont apparues au fur et à mesure de la
complexification de la société.

Le droit pénal certains le classe dans le droit public d’autre dans le droit privé et d’autres encore le considère comme
une branche de droit complètement autonome. Limite de la division en branches les matières transversales : droit de
l’homme et des libertés fondamentales, droit européen. Le droit pénal qu’on ne sait pas classé.

§3. De la hiérarchie au réseau

On a coutume de décrire les relations entre les différentes normes sous la forme d’une pyramide et plus précisément
la pyramide de Kelsen, qui représentent les normes de façon hiérarchique certaines sont supérieures à d’autres. En
droit interne on retrouve la constitution, les lois, l’administration. La figure de la pyramide est utile car elle permet
de décrire le rapport de validité existant entre les normes d’un même ordre juridique chaque norme pour être valide
doit être conforme à toutes les lois supérieures. Elle contient des limites : elle est trop rigide pour décrire
exactement la complexité d’un ordre juridique certains conflits ne peuvent pas se résoudre en terme de hiérarchie
tel est notamment le cas entre le conflit de normes protectrice de droit fondamentaux il est alors difficile d’affirmer
la primauté d’une valeur sur une autre autrement dit d’un droit fondamentale sur un autre. Au lieu de raisonner en
terme de hiérarchie le conflit va être régler par une mise en balance des valeurs et des intérêts. Depuis le XXe on
recourt plus souvent à la forme d’un réseau pour décrire les relations entre les hommes plutôt que celle de la
pyramide considérée comme trop rigide. La figure du réseau permet de décrire l’organisation des rapports entre les
différents ordres juridique, l’ordre juridique ne doit pas se composer de sa propre cuisine interne il doit également
assurer les conditions de réceptions d’un autre systèmes

22
Section 3 : Les rapports avec les autres ordres juridiques.

Le rapport entre les différents ordres juridique est d’une immense complexité et a donné lieu à de multiples
théories.

§1. Le rapport entre un ordre étatique et l’ordre de l’UE

Nous sommes ici dans une situation conflictuelle entre les deux ordres : l’ordre étatique s’estime souverain là où
l’ordre de l’UE veut imposer des normes en droit interne. Du pouvoir de la Cour de Justice de l’UE il y a une primauté
absolue du droit de l’UE sur le droit des Etats membres cette primauté à été confirmée le 15 juillet 1964 Costa contre
ENEL en cas de violation du droit de l’UE par un état membre, la commission européenne peut agir en manquement
devant la CJUE (cour qui veille à l’application du droit de l’union européenne et à l’uniformisation de son
interprétation dans l’UE pour se faire elle contrôle la légalité des actes de l’institution européenne et statut sur le
respect par les états membres des obligations qui découlent des traités) qui va alors le condamner dans certains cas
l’état membre sera même obligé de réparer les dommages causés par cette violation au justiciable.

Du pourvoir des états membres c’est l’État qui est souverain et qui a donné compétence à l’UE pour légiférer. L’UE
ne tiendrait donc son pouvoir que de l’abandon de souveraineté consentit par les Etats ce qui signifie qu’en cas de
conflit le droit européen ne devrait pas primer sur la constitution.

§2. Rapport entre les ordres étatiques entre eux

On constate un double mouvement : une concurrence d’une part et une harmonisation d’autre part.

Concurrence:

Avec la mondialisation de l’économie le droit n’incarne plus seulement les valeurs fondamentales d’un pays, il
devient le produit local d’un marché mondialisé. Chaque états cherche à édictée des normes suffisamment
favorables pour attirer chez lui des activités économiques. Attirer les personnes physique notamment.

Les entreprises procèdent à un forum shopping c’est-à-dire qu’elles choisissent où développer leur activités en
fonction du droit le plus favorable autrement dit le plus attractif pour elles.

Ex : C’est ainsi que des grandes entreprises de textiles délocalisent leur usines au Bangladesh où le droit du travail
est quasi inexistant et la mains d’œuvre est moins cher, Amazon avait localisé une grande partie de son activité au
Luxembourg pour bénéficier d’une fiscalité favorable.

La Banque mondiale classe chaque année les différents droits étatique en fonction de leur efficacité économique
dans un rapport Doing Business. Cette concurrence crée des influences réciproques ainsi il n’est pas rare qu’un état
importe en droit interne une règle d’un autre état afin d’améliorer sa législation.

En 2014 en France on a consacrée les actions de groupes « classe action »du droit américain et qui permettent
désormais à un groupe de victimes d’un même dommage d’être représenté ensemble dans le cadre d’une action en
justice.

23
Cette influence réciproque est une bonne chose mais cela ne doit pas conduire à placer les états dans un rapports de
dépendance vis-à-vis des entreprises et conduire à un nivellement (pas d’impôt ou trop peu cher implique moins
droit fondamentaux) par le bas de la législation.

Harmonisation :

Cette influence réciproque a conduit à un second mouvement l’harmonisation. Durant ces dernières décennie le
mouvement d’harmonisation du droit voir unification du droit entre les différents états s’est considérablement
accentués. Les interactions de plus en plus nombreuses entre chaque états conduit à un rapprochement et à une
coordination entre eux, notamment des institutions.

Bien souvent cette coordination passe par une connaissance des règles de droit applicable dans les autres états puis
par une harmonisation (rendre les droits compatibles, ! pas les mêmes règles) voir une uniformisation ( appliquer les
mêmes règles) des règles de droit.

Le but n’est pas de tendre vers un droit commun mondial l’harmonisation est cantonnée à deux domaines :

 les affaires afin de faciliter le commerce

 les droits de l’Homme.

En Europe cela va plus loin, l’harmonisation entre les différents droits a été entamé au lendemain de la seconde GM
a évolué pour tendre vers un droit commun unique dans l’UE. Depuis sortit du UK de l’UE, rapport de plus en plus
difficile, divergence politique des états membres.

Partie II :L’origine de la règle de droit

S’intéresser aux origines revient à se poser deux questions de natures différentes.

La première consiste à se demander quel est le fondement de l’autorité de la règle de droit? Pourquoi une règle de
droit est-elle respectée? Le fondement désigne la référence de base sur laquelle repose l’autorité des RDD et plus
largement du système juridique.

Seconde question : quelle sont les sources créatrice de droit? Autrement dit comment les règles de droit sont-elles
produites? Quelles institutions sont à l’œuvre pour fabriquer des règles de droit.

Titre 1 : Le fondement de l’autorité de la règle de droit

Deux grandes tendances :

- Certain pensent que l’autorité de la RDD découle d’une autorité qui est autre et qui lui serait supérieure.

- Et d’autre pense que cette autorité découle de l’Homme lui-même et de sa nature

24
Chapitre 1 : Le droit fondé sur une autorité supérieure

Dire que l’autorité de la règle de droit résulte d’une autorité qui lui est supérieure revient immédiatement à placer le
fondement de cette autorité sur un élément extérieur aux individus ce qui nous invite à chercher par-delà les
hommes quelque chose de plus grand qui fonderait le respect de la RDD.

Le fondement des RDD peut être recherché dans :

 La loi naturelle
 La fonction de souveraineté de l’État
 La masse des consciences individuelles.

Section1 : Les lois naturelles

LOIS NATURELLES =désigne un corps de règles universelles et immuables qui existeraient par nature dans l’absolu et
qui précèderait l’existence du droit positif. Elles ne sont pas crées par l’Homme, elles seraient un ordre des choses,
qui serait rendu accessible aux hommes par l’observation ou bien par la raison.

C’est parmi les penseurs de droit ce qu’on appel l’école des jus naturalistes qui a été fondé par ARISTOTE et St
THOMAS d’AQUIN.

Selon eux il existerait deux corps/types de lois:

les lois en vigueur adoptée par les hommes= DROIT POSITIF

les LOI NATURELLES ET UNIVERSELLES qui seraient dans l’ordre des choses et permettraient une vie en harmonie.

Les lois en vigueur adoptée dans une société donnée ne sont légitimes que parce qu’elles sont conformes au droit
naturel, autrement dit les RDD ne seraient que la transcription par les hommes de ces principes supérieurs de ces
lois naturelles. Le droit ne serait donc obligatoire que parce qu’il est conforme à un certains idéal de justice que
serait le droit naturel.

Cette théorie pose 2 difficultés :

- Comment prétendre qu’il existe des RDD immuables et perpétuelles et en même temps admettre que le droit
positif (transcription de loi perpétuelle) change selon les époques.

- Le contenu du droit naturel qui préexiste à toutes RDD édictée par l’homme personne ne s’accorde sur le contenu
de ses fameuses lois naturelles. Ce qui a conduit déclin pensé jus naturalisme au profit de la pensé POSITIVISME
=théorie qui pose le fondement de l’autorité de la RDD dans la souveraineté.

25
Section 2 : la souveraineté

La théorie de la souveraineté nous viens particulièrement de HOBBES un philosophe anglais du 17ème siècle, pour
qui l’homme sort de l’état naturel par le contrat social, contrat par lequel il confère à l’état une autorité supérieure :
la souveraineté.

Cette souveraineté donne alors à l’état le pouvoir d’adopter des règles de droit contraignantes. La légitimité de la
RDD découlerait donc du fait qu’elle émane de l’État seule institution qui a un pouvoir et une force légitime
reconnue par ses membres. Cette approche conduit à lier intimement la validité de la règle à la compétence de son
auteur et au respect du processus d’adoption des lois. (chaque norme trouverait son fondement dans une norme qui
lui est supérieure, la loi serait une norme valable parce qu’elle émane d’un organe légitime pour l’adopter : le
parlement, et parce qu’elle est adoptée conformément à une norme qui lui est supérieure et qui prévoit comment
édicter les lois en l’occurrence la constitution. En somme le fondement qui permet de légitimer une règle de droit
est tout simplement le fait que la règle est adoptée suivant le processus législatif. )

Mais ce courant connaît lui aussi des limites :

En pratique force est de constaté que certaines lois bien valides et adoptées de manières légitime ne sont pourtant
pas mise en œuvre dans la société, il y a parfois un décalage entre le texte et la réalité du droit. En effet, l’autorité de
la règle de droit dans une société ne pourrait pas se résumer à son processus d’adoption légitime. Il doit donc y avoir
un autre fondement.

La théorie de la souveraineté qui fait écho à la théorie positiviste contient un important défaut mis en lumière après
la seconde GM en effet on a constaté qu’une règle de droit ne peut pas être légitimité par le seul fait qu’elle émane
d’un organe ayant le pouvoir d’adopter des lois. Le régime nazi a démontré qu’il existe des lois indignes.

En effet, l’autorité de la règle de droit dans une société ne pourrait pas se résumer à son processus d’adoption
légitime. Il doit donc y avoir un autre fondement. Le fondement de l’autorité de la règle de droit ne découlerait donc
pas exclusivement de la souveraineté de l’État. Une troisième autorité a alors été présenté par certains comme
constituant le fondement de la règle de droit.

Section 3 : La masse des consciences individuelles

Cette théorie repose sur l’idée que l’observation de la RDD, c’est-à-dire son respect, résulterait d’une conscience
collective des membres d’une société de devoir s’y conformer.

Pour les penseurs adhérant à cette théorie la RDD tirerait son autorité du fait qu’elle serait spontanément respectée
et suivie. Rien ne sert que la loi soit adopté officiellement selon le processus prévu si dans les faits elle n’est qu’une

26
coquille vide. Ex  : Etiquetage obligatoire des bagages dans le train permet de voir que la théorie de la masse des
consciences individuelles repose avant tout sur les critères de l’effectivité de la norme.

Pour savoir si une règle de droit est une véritable règle de droit légitime qui doit être suivie on va se demander si elle
est ou non suivie par les individus.

On peut faire bcp de reproches à cette théorie :

 Cette théorie consiste à placer comme une autorité supérieure une simple constatation factuelle le respect
ou non de la règle de droit.
 Cette théorie peut conduire à des travers. Une RDD légitimement adoptée pourrait être écarté au profit de
règle jugées plus efficace par les individus. Par exemple étiquetage non fait par fainéantise, en finance ou en
concurrence la loi du marché est parfois considérée comme une meilleure loi que les lois adoptées pour
réguler l’économie. Un telle démarche réduit le but des règles de droit à leur simple efficacité.
 En considérant que le fondement de l’autorité de la RDD est son respect par la masse des individus cela
empêche toute autorité légitime élue d’avoir le pouvoir effectif de légiférer et donc de construire un
système cohérent.

Parmi les différentes autorités supérieures qui pourraient expliquer le respect la RDD laquelle choisir ? Aucune des
trois théorie doit primer. Aucune en réalité chacune permet de mieux expliquer une facette du droit mais aucune
n’est complète.

Ainsi la théorie de la souveraineté explique le concept d’état et de droit étatique, le droit naturel demeure
indispensable pour débattre du caractère juste et bon d’une loi et ne pas tomber dans les excès du positivisme et la
masse des consciences individuelles qui est vision sociologique permet de saisir les évolutions du droit dans sa mise
en œuvre en pratique et de rappeler le décalage inévitable qu’il y a entre le droit en théorie et sa mise en œuvre par
les individus.

CLASS 6 :

Chapitre 2 : Les droits de l’Homme

L’Homme en tant que tel posséderait des droits indépendamment de toute autorité supérieure, ces droit qui devrait
pouvoir lui être donné et garantit au sein d’une société organisée. Les RDD serviraient donc à remplir cette fin et
puiseraient leur autorité dans le fait de garantir aux homme le respect de leur droit.

Section1 : Les droits inhérents à l’Homme

Suivant un mouvement d’individualisation de plus en plus grand dans la société, le droit naturel classique c’est peu à
peu transformé en un droit naturel dit moderne. Selon lequel tout Homme naît avec des droits naturels individuel
qui lui sont inhérents de sortes que ces droits de l’Homme auraient une portée universelle.

27
Cette reconnaissance des droits de l’Homme trouve sa première manifestation solennelle dans la DDHC de 1789.
Cette déclaration qui se présente elle-même comme une déclaration « des droits naturel, inaliénable et sacrés de
l’Homme ». L’idée de ce textes est que ces droits seraient d’une telle importance que même l’État n’aurait pas le
droit d’y porter atteinte. Pour cette raison les droits de l’Homme sont également appelé des droits fondamentaux.

Depuis leur apparition le contenu des droits fondamentaux à évoluer. On parle à ce propos de différentes génération
de droit fondamentaux il y en a trois différentes :

- 1ere génération :Les droits consacrés dans la DDHC, il s’agit de droit civil et politique inhérents aux
individus et que le droit positif doit s’abstenir de violer. Exemple  : liberté de religion, liberté d’aller et de
venir, l’égalité devant la loi, présomption d’innocence.

- 2eme génération : Les droits consacrés dans le préambule de la constitution de 1946 (IVe R). Ces droits sont
d’une autre nature, il s’agit de droit économique et sociaux qui exprime une créance sur l’État. L’État ne doit
plus se contenter de ne pas porter atteinte à ses droits, il doit agir pour permettre leur effectivité. Tel est par
exemple le cas du droit de grève, du droit à la protection sociale ou du droit à l’instruction et à la culture. On
parle de ‘’droit à’’ pour souligner le fait que les hommes détiennent une créance sur l’État. Ils sont opposé à
la première génération qui sont des ‘’droits de’’, ils définissent des prérogatives, un pouvoir donné à chaque
individu d’exercer quelque chose sans pouvoir rien exiger de l’État hormis qu’il tolère les agissements).

- 3eme génération : droits consacrés au niveau international ce sont des droits dit de solidarité. Ils sont
appelé ainsi parce qu’ils consacrent des droits de l’humanité plutôt que des droits détenue par un individu.
On retrouve dans cette catégorie, le droit à la paix ou le droit à un environnement sain . Ces droit sont
généraux, individu ne sont pas titulaire de ces droits. Le problème de cette troisième génération de droit est
qu’elle ne permet pas d’exiger de l’État la réalisation de ces droits, il n’ y a pas non plus de véritable titulaire
identifié de ses droits.

La multiplication des droits fondamentaux est parfois critiquée, car paradoxalement elle est même suspectée d’en
signer le déclin de ces droits. La multiplication des droits attachés à l’homme conduit à penser le droit sous l’angle de
l’individu ce qui conduit à en avoir une vision conflictuelle alors qu’il conviendrait d’avoir une vision d’ensemble de la
matière juridique pour rechercher une harmonie. Ex  : droit au logement =/ droit a sa propriété.

Au-delà de ça en augmentant constamment le nombre de droit fondamentaux on risque dans le même temps de les
dévaluer de les banaliser de rendre de plus en plus difficile de trouver un équilibre entre eux.

D’autres critiques sont encore plus acerbes à l’égard des droits fondamentaux. Les Droit De l’Homme sont parfois
taxé de tyrannie composée d’énoncé vagues et généraux derrière lesquels se cacherait en faite le pouvoir des juges
dépourvu de légitimité.

Politiquement ces droits fondamentaux sont accusée de faire progresser sous couvert d’humanisme la satisfaction
de revendication individuelle. (pense de la société de plus en plus individuel)

28
Au-delà de ces critiques les droit fondamentaux ont une importance considérables aujourd’hui car:

-Initialement ces droits fondamentaux n’avaient été que déclaré mais dans les années 1950 ils se sont vu
reconnaître une véritable portée juridique.

Ainsi, la DDHC et le préambule de la Constitution de 1946 ont été érigé au rang de RDD à valeur
constitutionnelle depuis que le préambule de la Constitution de 1948 (Vème République) a déclaré son
attachement à ces textes. De même la Déclaration Universelle des Droit de l’Homme adopté par les Nations
Unies en 1948 a été reprise dans la CEDH le 4 novembre 1950, cette convention étant un traité européen il
confère à son contenu une valeur supra législative, la conséquence importante qui découle de la normativité
des droits fondamentaux est que ces droits doivent être respecté et garantis par le législateur. En effet, dès
lors qu’ils ont une valeur constitutionnelle ou conventionnelle si le législateur porte atteinte à ces droits dans
une loi, la loi risque d’être censurée.

- Dans certaines hypothèses le juge lui-même peut écarter une loi lorsque son application porte une atteinte
disproportionnée à un droit fondamental, c’est le recours au contrôle de proportionnalité.

Section 2 : Les droits accordés aux sujets : les droits subjectifs

Le fondement de l’autorité de la RDD à parfois été cherché dans les droits subjectifs, c’est l’idée que la RDD aurait
une autorité parce qu’elle permettrait aux Hommes d’être titulaire de droit de s’en prévaloir et donc de ce les voir
garantir.

DROITS SUBJECTIFS= désignent les droits accordés aux sujets de droit, il s’agit de prérogative que le Droit objectif
reconnaît et garantit à un individu ou à un groupe d’individu dans une société donnée et qui lui permette de faire,
d’exiger ou d’interdire quelque chose dans son propre intérêt ou parfois dans l’intérêt d’autrui.

Il s’agit de prérogative dont l’atteinte pourra être sanctionné en justice. Contrairement au droit naturel/ de
l‘Homme, les droits subjectifs ne sont pas tous inhérent à la nature humaine ils n’existent que parce qu’ils sont
consacrés par une règle de Droit objectif. Impossible de lister tous les droits subjectifs mais peut distinguer deux
catégories : droit patrimoniaux et extrapatrimoniaux.

§1 : Les droits extrapatrimoniaux

Les DROITS EXTRAPATRIMONIAUX= sont les droits d’un individu qui ne sont pas évaluable en argent. Contrairement
au droit patrimoniaux ils ne figurent pas à l’actif du patrimoine d’une personne parce qu’ils n’expriment pas une
richesse économique.

Les droits extrapatrimoniaux sont définitivement attachés à la personne qui les possèdent. Ils sont incessibles
(peuvent pas être cédé, vendue), intransmissibles ( pas héréditaire), ils sont insaisissables par les créanciers et ils
sont souvent imprescriptibles (ne s’éteignent pas par leur non usage). Actif :biens, créances et Passif : dettes
29
Catégories des droits subjectif extrapatrimoniaux:

- Les droits de l’homme ou droit public : qui sont en réalité des droits subjectifs fondamentaux (droit à la
dignité, à la vie, liberté et la justice, aller et venir, lib de culte…)

- Les droits politiques (droit de vote, droit d’éligibilité aux assemblées politiques)

- Certains des droits qui résulte du statue de la famille( droit pour l’enfant d’avoir des relations avec ses
ascendants)

- Droit de la personnalité :c’est l’ensemble des droits qui assure la défense de la personne en tant qu’être
humain. Deux sous catégories : Droits relatifs à l’aspect physique de la personne (droit à la sauvegarde de
l’intégrité physique, droit au respect du corps humain) et Droits relatif à l’aspect moral de la personne (droit
à l’honneur, respect de la vie privé, droit au nom, droit à l’image…).

La distinction entre droit patrimoniaux et droit extrapatrimoniaux doit être relativisé. D’abord il arrive que des droits
extrapatrimoniaux emportent des conséquences pécuniaires. ex  : un lien de parenté fait naître un droit à une
pension alimentaire et à la succession; l’atteinte portée à l’intégrité physique d’autrui si on le blesse donne droit à
réparation pécuniaires qui se manifeste sous la forme de dommages et intérêts.

Par exception certains droits extrapatrimoniaux peuvent faire l’objet d’opération commerciales (droit à l’image,
usage du nom). Dans ces deux cas les droit extrapatrimoniaux ne deviennent pas patrimoniaux pour autant, le
cédant d’un droit extrapatrimoniaux ne perd jamais sont droit, il cède l’usage momentané du droit extrapatrimonial.

§ 2 : Les droits patrimoniaux

Les DROIT PATRIMONIAUX=désignent les droits évaluables en argent ce sont donc des biens.

Suivant une définition classique parmi les biens on distingue les biens corporels =les choses (tout ce qui n’est pas
humain), et de l’autre les biens dit incorporels =les biens qui n’ont pas de substances (ex : droit des marques, donné
informatique, créance…) et qui sont en réalité des droits.

En réalité vous pouvez considérer que le bien est toujours un droit évaluable en argent ce peut être le cas soit parce
que l’on a un droit sur une chose ou alors ce peut être le droit qu’on a contre autrui.

La doctrine n’est pas unanime sur la perception de ce qu’est un bien, certains considère que le bien n’est pas le droit
sur la chose mais la chose elle-même. Les caractères des droits patrimoniaux : ils sont cessibles, transmissibles aux
héritiers, saisissables par les créanciers et ils sont prescriptibles ( sauf droits de propriété).

2 catégories droit patrimoniaux :

 Droit personnels

30
  Droit réel

A. Les droits personnels

DROIT PERSONNEL= désigne un droit qu’à une personne (créancier) d’exiger une prestation à une autre personne
appelée le débiteur.

Ce qu’il faut comprendre ici c’est que le droit personnel et l’obligation sont les deux mêmes facettes d’un même
rapport de droit. Il y a donc un seul et unique lien de droit qui d’un coté oblige une personne (le débiteur) à fournir
une prestation. On dit que le débiteur a une dette envers autrui qui apparaît donc au passif dans son patrimoine
cette obligation peut consister à livrer un bien, à payer ou bien à exécuter une prestation. De l’autre coté ce lien de
droit constitue un droit personnel qui apparaît dans le patrimoine du créancier à l’actif et que l’on appel une
créance.

Le droit personnel désigne donc le pouvoir que détient une personne sur une autre personne d’exiger de sa part une
prestation.

Le droit personnel présente deux caractéristiques :

 Il est susceptible d’exécution forcée, ce qui signifie que si le débiteur ne s’exécute pas spontanément, le
créancier peut agir en justice pour le contraindre à exécuter son obligation.
 Il à une portée limitée à la personne obligée (débiteur) on parle ici d’effet relatif car l’effet est cantonné aux
personnes liées par ce lien de droit (Droit types de droit personnels : droit de créance, droit d’obtenir
l’exécution d’une prestation, le droit d’obtenir du débiteur qu’il ne fasse pas quelque chose, droit de se faire
livrer une chose…).

B. Les droits réels

DROIT REEL= est un droit qui donne à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose. Le titulaire de ce
droit peut exercer sa prérogative sur la chose directement et indépendamment de tout autre individu (ex  :droit de
propriété).

Caractères des droits réels :

 Il n’est pas cantonné à un rapport entre deux personnes que serait le créancier et le débiteur. Il est
opposable à tous ( « Erga omnes »). Cela signifie que le titulaire du droit réel peut agir en justice contre toute

31
 personne qui porterait atteinte à son droit réel. On parle à ce propos d’un droit de suite, le droit de suite est
pour le titulaire du droit réel le droit de revendiquer sa propriété dans les mains d’une personne qui s’est
emparé à tort d’un bien qu’il possède.

Il existe d’un coté des droits réels principaux qui donne un droit d’usage sur la chose ( dont droit d’usufruit). Et de
l’autre des droits réels accessoires, ils sont appelés ainsi car ils sont l’accessoire d’une créance dont ils garantissent
l’exécution (ex : hypothèque).

Titre 2 : Les sources (créatrices) de droit

Ici il s’agit de savoir comment concrètement aujourd’hui une règle est créé. Les RDD ne sont pas seulement les lois
adoptées par le législateur, elles ont des sources multiples et diffuses. Dont les sources formelle, RDD écrites, puis
source de droit complémentaire, non-écrite.

Chapitre 1 : Les sources formelles : les textes

L’ordre juridique français s’inscrit dans des rapports avec d’autres ordres, notamment l’ordre juridique de l’UE. Cette
configuration a pour conséquence que les RDD ne sont pas uniquement produite à un niveau nationale mais elles le
sont également à un niveau supranationale. C’est la raison pour laquelle parmi les sources formelles du droit positif
on retrouve un texte d’origine interne et un texte d’origine supranational.

Section 1 : Les textes d’origine interne

Lorsqu’on s’intéresse aux différentes règles de droits écrites interne on constate qu’elles n’ont pas toute la même
origine ni la même valeur. Les RDD sont organisées dans un rapport hiérarchique suivant le fameux schéma
pyramidal. Jusqu’à la constitution de la Vème République (Constitution 1948), la hiérarchie des normes étaient
relativement claires mais depuis lors deux difficultés sont apparues:

-Dorénavant le parlement n’est plus le seul à être investit du pouvoir de légiférer. Ce pouvoir est réparti
entre d’un côté le parlement et de l’autre le gouvernement. Ainsi sont placé sur un pied d’égalité les lois ordinaires
et les décrets autonomes pris par le pouvoir exécutif.

- Tien a la place de l’UE. Car les institutions européennes peuvent adoptés des directives et des règlements
qui constituent du droit dérivé et qui parfois prend le pas sur les lois ordinaires, et conduits a les écarter. La
hiérarchie des normes est donc plus complexe et plus brouillée que le schéma pyramidal classique et conduit à des
conflits qu’il va falloir résoudre.

§1 : La Constitution et le Bloc de Constitutionnalité

La CONSTITUTION= désigne un acte écrit fixant les règles régissant l’exercice du pouvoir, c’est-à-dire l’organisation et
le fonctionnement des institutions politiques mais aussi les droits et libertés des citoyens.

32
La France s’est dotée de sa 1ere Constitution au lendemain de la révolution en 1789 depuis lors il y en a eu 5
chacune marquant un tournant vers un changement profond dans l’organisation de l’ordre juridique français. La
dernière Constitution est celle de la Vème République adopté le 4 octobre 1958.

Elle est au sommet de la hiérarchie des normes car :

-En raison de son objet : La C° à pour objet de répartir et d’organiser le pouvoir entre les différentes
institutions de l’État.

-En raison de sa procédure d’élaboration : c’est l’acte qui fait société, elle constitue l’Etat. Elle émane soit
directement du peuple (referendum), soit elle émane indirectement du peuple c’est le cas lorsque c’est le
congrès qui adopte la Constitution. Formellement on dit que la constitution désigne l’ensemble des règles
juridique élaborées et révisée selon une procédure supérieure à celle utilisée pour les lois ordinaires. La
constitution est la matérialisation dans un texte du pacte social conclu entre le peuple et ces gouvernants.

La CONSTITUTION présente trois caractères :

-Elle prend la forme d’un texte unique ( 1 seule constitution).

-Elle est particulièrement difficile à modifiée donc elle est très stable.

-Elle est située au sommet de la hiérarchie des normes (en fr). Cette place met la CONSTITUTION hors
d’atteinte des autres sources du droit qui lui sont par définition inférieur.

La constitution n’est pas la seule norme a valeur constitutionnel, elle participer a un bloc plus large= bloc de
constitutionnalité. Bloc C= ensemble des textes et principe que les lois doivent respecter car elles sont
inscrite dans la constitution, soit parce que constit y renvoie( montre son attachement, soit parce que conseil
constitutionnel a consacre tel u tel norme comme ayant valeur constitutionnel.

Quant à son contenu le texte de la CONSTITUTION est composée d’un préambule suivit d’une centaine d’article
relatif à l’organisation des institutions politique mais aussi à la protection de certains droits et certaines libertés
fondamentales des citoyens. La CONSTITUTION détermine le régime politique la séparation des pouvoirs le mode
désignation des gouvernants ainsi que leurs compétences respectives. Depuis l’adoption de la C° de la Vè république
certaines de ces règles ont été modifiées on parle de révision constitutionnelle. S’agissant des droits et libertés
garantit par la C° on en retrouve peu dans le corps même du texte de la C° ils apparaissent de manières éparse en
revanche le préambule affirme son attachement à plusieurs textes qui consacrent des droits et libertés.

Or en exprimant cet attachement le préambule à donner une valeur constitutionnelle à ces différents textes et les a
fait rentrer dans le bloc de constitutionnalité.

Bloc constitutionnalité :

 Déclaration des droits de l’homme et du citoyen

33
  principes politiques économique et sociaux du préambule de la constitution de 46
 Charte de l’environnement (droit à l’environnement sain, principe de précaution), 10zaine d’articles
 Préambule de Constitution de 46 revoir principe fondamentaux reconnu par les droits de la république
(PFRLR). Cela renvoi a tous les principes exprimer par les lois de la République antérieur a 1946, conforme a
la tradition républicaine qui ne connaissent aucune exception. Le Conseil Constitutionnel peut reconnaître
une valeur constitutionnelle à certains principes fondamentaux (liberté d’enseignement, liberté
d’association).

reconnait un PFRLR important car :

 Il va se retrouver au sommet de la hiérarchie des normes,

 Cela confère au Conseil Constitutionnel le pouvoir de censurer toutes règles de droit qui lui serait contraire
ou viendrait le violer

En procédant ainsi, c’est-à-dire en augmentant progressivement la contenu du Bloc de Constitutionnalité, le

constitutionnel le conseil augmente dans le même temps son pouvoir et l’étendue de son contrôle.

Le Conseil Constitutionnel reconnaît parfois même ex nihilo ( a partir de rien, or PFRLR) des principes qu’il estime
avoir valeur constitutionnelle et que l’on appelle les principes à valeur constitutionnelle (ex  :la continuité des
services publics, la sauvegarde de la dignité de la personne humaine). On voit don ici que certains principes à valeur
constitutionnelle sont situé en dehors du bloc de constitutionnalité.

Certains droit exprimé dans ce bloc de constitutionnalité ne sont pas de réels principes à valeur constitutionnelle
mais seulement des objectifs à valeur constitutionnelle (droit aux loisirs qui est exprimé dans le préambule de la
constitution de 1946 ce droit au loisir ne permet pas d’exiger de l’état qu’il vous donne des distractions cet objectifs
à valeur constitutionnelle consacre une sorte d’obligation de moyen pour le législateur, législateur qui doit tout
mettre en œuvre pour atteindre ledit objectif).

Y a t’il une hiérarchie ?

Non, il n’y a pas de hiérarchie au sein du bloc de constitutionnalité. C’est pourquoi il appartient au Conseil
Constitutionnel de concilier les droits et libertés qui peuvent être en tension. Autrement dit le Conseil
Constitutionnel doit mettre en balance les valeurs protégées et rechercher la proportionnalité dans l’atteinte portée
par une loi à un droit garantit d’un côté et de l’autre l’importance de la valeur protégée par cette loi.

CLASS 7 :

Comment le CC contrôle la supériorité du bloc constitutionnel sur les autres lois?

Le CC n’est pas charger de régler des litiges, vous ne pouvez pas aller devant lui et vous prévaloir d’une atteinte à tel
ou tel droit de valeur constitutionnelle. Le CC ne fait que contrôler la conformité de la loi à la constitution et ceux à
deux moments :

34
  En principe le contrôle à lieu à priori il peut être saisi ou s’auto saisir avant la promulgation d’une loi mais ce
contrôle n’est pas systématique, il contient même des limites, les lois référendaire échappe a ce contrôle, et
les lois qui transpose exactement une directive européenne.
 le CC peut aussi être amené à après sa promulgation à l’occasion d’un litige impliquant l’ on parle alors d’un
contrôle à posteriori car il a lieu après l’entré en vigueur d’une loi. Il exerce par la question prioritaire de
constitutionnalité (QPC) qui permet à tout plaideur de soulever devant tout juge français la question de la
constitutionnalité d’une disposition applicable à son litige. Ce second type de contrôle a été institué en 2008
et il est important car il permet au justiciable qui estime qu’un droit constitutionnel à était violer de
l’invoquer dans le litige et d’obtenir le cas échéant une censure de la disposition inconstitutionnelle qui
portait préjudice à leur droit.

3 Issus au Conseil de Constitutionnalité :

 Si suite à un contrôle de loi, la loi ou certaines dispositions de la loi sont déclarées inconstitutionnel
si le contrôle à lieu à priori ces dispositions ne peuvent être ni promulguée ni mise en application, si
le contrôle à lieu à posteriori les lois ou disposition inconstitutionnel sont abrogées à compter de la
décision du CC. C’est la censure.
 Le CC peut aussi déclarer la loi constitutionnelle sous réserve de donnée telle ou telle interprétation
à des dispositions. Appeler réserve d’interprétation.
 Le CC peut déclarer la loi constitutionnelle sans réserve. Appeler un validation sans resserve.


§2 : La loi

Le terme de loi est polysémique, dans son sens le plus large la LOI désigne toutes règles de droit y compris les règles
jurisprudentielle, non écrites.. Mais dans un sens plus strict la loi a deux acception/définition:

 Sens formelle, la loi peut être définie comme l’œuvre du parlement elle désigne alors tout texte adopté par
le parlement par opposition aux règlements qui sont des RDD émanant du pouvoir exécutif. Depuis
constitution de 1958 le pouvoir de légiféré est partager entre le parlement et le gouvernement, de sorte que
certaines loi fait par le parlement on valeur constitutionnel.
 Sens matérielle, dans le sens matériel la loi peut être définie comme tout règle écrite par opposition à la
jurisprudence et à la coutume suivant cette définition les lois mais également la C° et les règlements
constitue des lois. Les différents textes à valeur législatif
A) Les lois à proprement dites

1.Les différentes catégories de loi

On distingue de manière générale 4 catégories de loi :

-constitutionnelle

-organique

35
 - référendaire

-ordinaires

La distinction entre ces différents loi tient d’une part à leur objets et d’autre part à leur processus d’adoption.

Les LOI CONSTITUTIONNEL= ont pour objet d’instituer ou de modifier ou d’abroger la Constitution. Elles sont
adoptées selon une procédure spéciale, soit directement par le peuple via le biais d’un référendum, soit par le
Congrès (réunion des deux chambres du parlement). (Ex  : la loi du 1er mars 2005 qui est venue inclure dans le bloc
de constitutionnalité la charte de l’environnement ce qui lui a donné une valeur Constitutionnelle ces lois ont valeurs
constitutionnelle ce qui signifie qu’elle se situe au-dessus des autres lois dans la hiérarchie des normes). Comme elle
sont juste structurelle, pas de conflit avec une autre loi donc pas de contrôle de constitutionnalité.

Les LOI ORGANIQUES= sont des lois qui ont pour fonction de compléter et de mettre en œuvre les règles portées par
la Constitution, elles servent donc à fixer les modalités d’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics.
Elles aussi font l’objet d’une procédure d’adoption particulière prévue par la Constitution et elles sont situées au
dessus des loi ordinaires dans la hiérarchie des normes. Elles sont systématiquement contrôlée par le CC avant leur
promulgation. (Ex  :la loi de finance qui détermine les ressources et les charges de l’État et qui est adoptée chaque
année; la loi de financement de la sécurité sociale qui fait de même s’agissant du financement de la sécurité sociale)

Les LOI ORDINNAIRES= sont toutes des lois qui dans les domaines autres que ceux relevant des lois
Constitutionnelles ou des lois organique, quelle que soit leur sujet elles ont toutes la même force juridique.

Les LOI REFERENDAIRES= qui peuvent intervenir dans tout les domaines même Constitutionnel elles se distinguent
des autres lois par le fait qu’elles sont adoptée par un référendum. Pour cette raison, et même lorsqu’elle sont
porteuse de valeur Constitutionnelle, ces lois ne sont pas contrôlée par le CC car leur procédure d’adoption les
légitimes automatiquement et les fait échapper à tout contrôle.

2.La procédure d’adoption des lois ordinaires

Pour savoir comment est adoptée une loi il faut commencer à se demander si la matière dans laquelle on édicte des
nouvelles RDD relève du domaine de la loi ou bien du domaine du règlement.

(a) Le domaine de la loi

L’article 34 de la Constitution répartit le pouvoir d’édicter des RDD entre le parlement et le gouvernement.

Il prévoit ainsi un premier domaine dans lequel le parlement à une compétence exclusive pour fixer l’intégralité des
règles, c’est-à-dire pour édicter les lois. Ces matières sont essentiel pour l’Etat de droit, c’est-à-dire des matières
fondamentales pour l’État de droit c’est-à-dire tout ce qui relève de la souveraineté (impôts, nationalité, régime
électoral…) tout ce qui relève des libertés publics (détermination des peines et délits) la liste dressée à l’article 34 est
exhaustive.

L’article 34 prévoit ensuite un second domaine dans lequel la loi fixe seulement les principes fondamentaux c’est
alors au pouvoir exécutif de mettre en œuvre dans le détail ces principes fondamentaux. Il le fera par le biais de

36
 règlements appelé règlements d’application. Les matières concernées sont variées il s’agit par exemple de la
préservation de l’environnement ou encore des obligations civiles et commerciales ou bien encore du droit du travail.

Tout ce qui n’est pas mentionner dans l’article 34, ne relève pas du domaine de la loi relève du pouvoir
réglementaire est sera donc adopté par le gouvernement. C’est l’article 34 de la C° qui énonce les matières autres
que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. Dans ces domaines résiduels le pouvoir
exécutif (caractère résiduel) à un pouvoir d’initiative il va pouvoir légiféré de manière autonomes. Lorsque le pouvoir
exécutif adopte un règlement dans son domaine exclusif on parle alors de règlement autonome.

Les frontières entre le domaine de la loi et le domaine du règlement ne sont pas toujours étanches, il y a des cas ou
la loi empiète sur le domaine réglementaire et inversement.

Si une loi intervient à tort dans le domaine réglementaire l’article 37 alinéa 2 de la C° prévoit qu’un nouveau
règlement pris après avis du conseil d’État pourra modifier cette loi, la loi ne sera pas supérieure au règlement dans
le domaine limité au règlement. La loi prime sur le règlement uniquement dans le domaine que la C° lui assigne.

Si une loi est strictement cantonnée à son domaine la réciproque n’est pas vrai, c’est l’article 38 de la C° qui prévoit
que le gouvernement peut demander au parlement de l’autoriser à prendre par ordonnance des mesures qui
relèvent normalement du domaine de la loi.

Lois organiques
Bloc de légalité
Art 34
Art 34 Art 34 Executif
Parlement ( executif exclue) Parlement et executif Reglement

Reglement d’application

(b) L’élaboration de la loi

Le Parlement n’écrit pas la loi en partant d’une page blanche il vote et modifie soit un projet de loi ou une
proposition de loi qui y a été soumise. Selon l’art39 de la C° l’initiative des textes de loi appartient concurremment
entre deux institutions d’abord le premier ministre qui avec son gouvernement peut soumettre un projet de loi et
ensuite certains membres du parlement peuvent déposer ce qu’on appelle des propositions de lois. Après adoption
du texte par une commission les projets ou proposition de loi sont examinés par l’assemblée nationale et le Sénat.
Lorsqu’ils sont étudié les projets ou proposition ne sont pas uniquement adoptés ou refusés le parlement a le droit
de déposer des amendements (modification) pour cette raison on considère que le parlement n’est pas qu’une
simple chambre d’enregistrement même si il n’a pas l’initiative des textes.
37
Cependant le recours aux amendements peut avoir des méfaits :

 d’abord l’opposition peut déposer un grand nombre d’amendement pour ralentir l’adoption d’une loi
 les amendements sont parfois utilisés pour glisser discrètement au sein d’une loi une mesure que l’on
voulait adoptée mais qui n’a rien à voir avec le thème de la loi. Cette méthode est appelé le cavalier
législatif, elle est souvent le fait de pression de lobbys (ex : création fondation Louis Vuitton) .

Pour être adopté le texte doit être voté dans les même termes dans les deux assemblées pour y parvenir le texte
doit faire des navettes entre les deux assemblée

Le texte est d’abord étudier au Sénat qui peut le modifier et l’adopte. ensuite l’assemblée nationale étudie le texte
puis l’adopte en l’état ou après l’avoir modifié à son tour. Si elle l’adopte en état le texte est adopté. Si en revanche
l’AN opère des modifications du texte il passe en deuxième lecture au près des deux assemblées il retourne d’abord
devant le Sénat qui l’adopte à nouveau soit en l’état ou avec des modifications dans ce cas il retourne à l’AN. Si à
l’issue des 2 lectures le texte n’est toujours pas adoptées dans les mêmes termes par les 2 assemblées la C° prévoit
la désignation d’une commission mixte paritaire (représentants des 2 assemblées) cette commission est alors
chargée de proposer un texte sur les points de désaccord subsistant, ce texte est ensuite étudiée devant les deux
assemblées et si il n’est toujours pas adopté il revient à l’assemblée nationale de statuer sur sa version définitive.
L’AN prime sur le Sénat.

SCHEMA FICHE TD

Il existe une procédure particulière lorsque les débats s’éternise et que une majorité a du mal a se dessiner. La
procédure du 49-3 : lorsque les débats s’éternisent et qu’une majorité à du mal à se dessiner le gouvernement peut
recourir à cette procédure. C’est une procédure qui permet au gouvernement d’engager sa responsabilité sur un
projet de loi à défaut d’une notion de censure déposée à l’encontre du gouvernement dans les 24h le projet de loi
est adopté sans vote. Si motion de censure est voté par le parlement, cela entraine une démission du gouvernement
et le retrait du projet de loi sur lequel il avait engagé sa responsabilité. A défaut dune motion de censure dépose
contre le gouvernement, dans les 24h, le projet de loi est adopte en vigueur.

L’adoption c’est le vote des deux assemblé ou après un 49-3.Une fois que la loi est adoptée elle est promulguée par
le président de la République qui doit apposer sa signature à coté de celle du premier ministre et des ministres
chargés de son application. A compter de cette date, le CC va pouvoir être saisit dans un délai de 15 jours pour
effectuer un contrôle à priori seule les dispositions déclarées conforme à la C° pourront être promulguée et entrer
en vigueur. La promulgation prend la forme d’un décret par le quel le chef d’état constate que la procédure
d’élaboration a était bien accompli. Il rend exécutoire ce texte en l’érigeant comme loi de l’état. Après promulgation
la loi est publiée dans le journal officiel de la République française (JORF) ce qui va assurer la diffusion du texte aux
sujet de droit. L’entré en vigueur c’est la date a partir de laquelle la loi devient effective.

(c) L’entrée en vigueur de la loi

Pour pouvoir entrer en vigueur la première condition est quelle soit publiée dans au journal officiel on ne saurait
opposé à une personne un texte de loi qui est resté occulte. Ensuite l’article 1 du code civil règlement l’entré en
vigueur de la loi, dit « les loi entre en vigueur à la date qu’elle fixe ou à défaut le lendemain de leur publication » en
38
principe un texte de loi peut lui-même fixer sa date d’entrée en vigueur ce sui permet de faire rétroagir le texte à
condition qu’elle soit postérieure à la date de publication le recours au report est opportun pour l’acclimatation de la
société à une nouvelle norme et mettre au besoin en place les conditions de sa mise en œuvre. Si la loi ne prévoit
rien le texte entre en vigueur le lendemain de sa date de publication au journal officiel.

2 situations particulière :

o Parfois le texte bien qu’ayant atteint sa date d’entrée en vigueur n’est pas en mesure d’être appliquer parce
que les décrets d’application nécessaire à sa mise en œuvre n’ont pas été adoptés. Dans ce cas l’entrée en
vigueur de la loi est paralysée jusqu’à ce que les décrets soit adoptés.
 Le problème de ce report est qu’il est difficile d’identifier quelle sont les
dispositions qui seront considérées comme impossible à appliquer sans
en l’état et qui nécessiteront des décrets d’application. Pour le justiciable
il y a une insécurité juridique puisqu’on ne sait pas si une disposition va
être ou non paralysée.
o La date des entrée en vigueur d’urgence : alinéa 3 du 1er article du code civil en cas d’urgence la loi entre en
vigueur dès sa publication au journal officiel (ex :crise sanitaire, en matière fiscale pendant ce délai de 1jours
les fiscalistes vont se mettre en ordre).

(d) La réception de la loi

La bonne réception de la loi suppose que soit satisfaite deux conditions cumulatives :

- l’accès au texte
- la qualité des textes

 La règle est simple, nul n’est sensé ignorer la loi c’est la raison pour laquelle les textes doivent être
impérativement publié au JORF en réalité bien que les textes soit diffusé au JORF accessible en ligne et
relayer par des éditeurs privés la tâche de connaître toutes les lois est impossible. Cependant il est
impossible de tous les connaitre. L’adage doit plutôt être compris non pas comme une obligation positive de
connaître toute les lois mais comme une interdiction faites aux citoyens d’opposer sa propre ignorance de la
loi en cas de litige. Autrement dit il ne peut pas invoquer sa propre bonne foi pour justifier son ignorance de
la loi.

Cette position de principe nécessite tout de même d’être tempéré et nécessite un peu de clémence de la part du
législateur, parce que c’est à lui que revient le devoir d’informer ces concitoyens.

C’est ainsi qu’en droit pénal l’article 122-3 prévoit que « n’est pas pénalement responsable la personne qui
justifie avoir cru par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter pouvoir légitimement
accomplir l’acte »

Mais attention les cas dans lesquels une telle erreur appelé erreur invincible est admise sont en réalité très rare pour
l’heure la Cour de cassation l’admet uniquement lorsque la personne qui commet l’erreur s’est fiée à une position

39
officielle de l’État.( Crim. 11Mai 2006 n°05-87.099 une personne venait d’avoir son permis de conduire, il a été annulé
et il roulait avec une attestation international émise par un officier mais c’était une erreur. Elle n’est pas
condamnable car c’est une erreur commise en fonction de la position de l’État.)

Certains professionnel du droit tel que les avocats et les notaires sont tenus à un devoir d’information et de conseil
envers leurs clients par conséquent si les clients agissent sur des conseils erronés ou bien donné en méconnaissance
de certaines règles de droit et si suite à ce conseil il commette un comportement illégal dans ces cas là ils pourront
se retourner contre l’avocat ou le notaire qui leur a donné le conseil ou l’information erroné et agir en
responsabilité. En pratique ce n’est pas tant l’accès au loi strict au sens qui est le plus difficile mais la maîtrise de la
jurisprudence fluctuante.

 La qualité de la loi : Depuis quelques années la qualité de la règle de droit fait l’objet d’un certains contrôle
par les institutions. C’est en premier lieu la Cour Européenne des droits de l’homme (CEDH) qui impose au
droit français la rédaction de règle de droit de qualité suffisante pour prévenir les atteintes arbitraires de la
puissance publique aux droits garantit par la ConvEDH. La qualité de la loi est acquise à deux conditions :
o d’abord la loi doit être accessible
o la loi doit être prévisible

Cette exigence vaut pour la loi mais aussi pour toutes règles de droit écrites.

L’accessibilité est une condition assez simple à remplir en effet la CEDH considère que la loi est accessible dès qu’elle
fait l’objet d’une publication officielle si bien que la loi au sens strict cette condition sera toujours remplie.

La prévisibilité renvoie à la précision une loi, elle est dite prévisible quand elle est suffisamment précise sur ce qu’elle
édicte mais ici l’exigence de précision est envisagée de façon souple il ne s’agit pas de tout prévoir avec une
certitude absolue mais seulement d’être suffisamment clair pour ne pas prendre de cours le citoyen.

La qualité de la loi est également contrôlée en droit interne c’est cette fois ci le CC qui exige de la loi qu’elle réponde
à certains objectifs à valeur C°elle (l’intelligibilité, la clarté, la normativité, l’accessibilité, la précision mais le CC
censure les lois trop précises)

(e) L’abrogation de la loi

L’abrogation de la loi signifie sa suppression, son abolition ou bien encore sa mort. L’abrogation de la loi peut avoir
plusieurs origine :

 La loi peut avoir été édictée pour une durée déterminée : en principe la loi n’a pas de date de péremption.
Lorsqu’elle est adoptée elle a vocation à être perpétuelle. Il existe toutefois des dérogations ce sont les lois
dites expérimentales= loi qui consistent à tester une réglementation pendant un temps donnée avant de
décider de son éventuelle adoption définitive. (Par exemple la loi de l’IVG adopté en 1975, qui était adopté
pour une durée de 5ans afin de permettre au Parlement de se prononcer à nouveau avec un certains recul).

40
 En dehors de cette hypothèse les lois sont à durée indéterminée leur abrogation suppose l’adoption d’une
autre loi ou norme sur le même sujet ou de de valeur supérieur en vertu du principe du parallélisme des
formes.

 la loi peut être abrogée par une autre loi :on parle alors d’abrogation expresse. L’abrogation expresse peut
être pure et simple dans ces cas-là une loi déclare qu’elle abroge une autre loi qu’elle vise. l’abrogation
expresse par remplacement dans ces cas-là la loi prévoit de nouvelles dispositions à la place des anciennes
qu’elle abroge.
Normalement lorsque le législateur adopte une nouvelle loi il dresse la liste de toutes les dispositions
antérieures qui sont abrogées par cette loi. Mais il existe bien souvent qu’il existe des oublis, et dans ce cas
on considère que les dispositions (RDD) antérieures à la loi nouvelle et qui sont incompatible avec ce qu’elle
prévoit sont tacitement abrogée. Il n’y a donc pas besoin de faire quoi que ce soit pour réaliser l’abrogation
là encore (« lex poserior priorie derogat »).
--> Cette solution fait là encore planer une insécurité juridique car tant que la jurisprudence n’a pas
clairement dit qu’un ancien texte est en effet en contradiction avec une disposition de la nouvelle loi il est
permis de douter sur la réalité de la contradiction.

 La loi peut encore être abrogée par le juge  : mais pas par n’importe lequel, le CC qui peut contrôler la C°ité
des lois en vigueur notamment grâce au contrôle à posteriori(loi de 2008). Il a le pouvoir d’abroger les
disposition d’une loi lorsqu’elle est inconstitutionnelle. Il peut même moduler les effets dans le temps de
cette abrogation afin d’éviter que la disparition trop soudaine d’une loi ne génère un trop grand désordre.
Seul le CC est le seul juge à pouvoir abroger une loi ni le Conseil d’État ni la Cour de cassation n’ont ce
pouvoir ce qui est normal car le juge doit en principe se contenter d’appliquer la loi.

Cas particulier dans lequel la loi n’est pas à proprement parler abroger mais tombe en désuétude :

 la loi peut être obsolète : c’est-à-dire dépasser par les évolutions techniques sociales et/ou économique
dans ce cas la loi n’est plus appliquée car elle n’est plus adapter au fait.
 Mais parfois la loi est simplement oubliée alors qu’elle pourrait toujours s’appliquer la situation est alors
plus délicate car la loi peut ressurgir par surprise. Le juge peut-il refuser d’appliquer une RDD au motif
qu’elle soit tombée en désuétude ? Non, un texte même tomber en désuétude n’est pas abrogé car tant
qu’un texte abrogeant le texte précédent n’est pas adopter le texte même désuet reste en vigueur et doit
être appliquer. (A Marseille, un arrêté municipale qui interdit au voiture de frôler les trottoirs, un charretier
est passer obliger de frôler le trottoir à été condamner). Le juge doit donc l’appliquée. La solution est
juridiquement incontestable mais moralement elle reste discutable.
Quels sont les remèdes? Il faut faire appel au pouvoir public pour qu’il mette à jour la législation en adoptant
des lois de simplification du droit consistant précisément à abroger les textes désuet. Cette méthode
comporte des limites car d’une part parce que les lois désuètes sont difficiles à identifier et d’autre part la
désuétude arrive toujours plus vite que la réaction du législateur. Dans la réalité judiciaire le principe

41
 consistant a appliqué même une loi désuète est parfois écarter par le juge, ainsi on a plusieurs exemple de
décisions de justice qui écarte un texte depuis longtemps abandonner.

CLASS 8 :

Dans l’ordre chronologique : adoption de loi par les deux assemblées, après il y a un délai de 15jours pour
promulguer la loi (= décret par lequel le chef de l’État constate que la procédure d’élaboration de la loi a été
régulièrement accomplie et rend la loi exécutoire), la saisie du CC à priori ne peut avoir lieu qu’avant la promulgation
pendant le délai de 15jours et suspend la promulgation jusqu’à ce que le CC rende sa décision, publication du texte
date à laquelle la loi est diffusée et connue du publique grâce à sa publication dans le JORF, date d’entrée en vigueur
de la loi date à partir de laquelle la loi commence à être effective.

B) Les ordonnances
Les ORDONNANCES= sont des règles de droit qui émane du pouvoir exécutif mais qui traite des matières qui relève
normalement du domaine de la loi.

Il existe 2 catégories d’ordonnance

 Les premières sont prévues à l’article 38 de la C°, et elles sont les plus connu
 Il existe les ordonnance de l’article 16 qui relèvent quand à elles de l’initiative du président de la République.

Ordonnance de l’article 38 : le recours aux ordonnance de l’article 38 a été instaurer dans un soucis d’efficacité afin
de tenir en compte de la nécessité de mettre en place rapidement un nouvel ensemble de règles. L’article 38 permet
au gouvernement de demander au parlement une délégation de pouvoir pour pouvoir exécuter son programme. En
vertu de cette délégation le gouvernement pourra prendre des mesures qui relèvent en principe du domaine de la loi
et il pourra prendre ces mesures par le biais d’ordonnances. La délégation doit être limiter dans le temps. D’abord le
gouvernement doit être habiliter à légiférer dans un domaine précis relevant de la loi et pour un temps limiter. Cette
habilitation est donnée par le parlement par le biais d’une loi d’habilitation qui est donc votée au parlement, elle
assigne un objet précis, un objectif, et un délai. On encadre grâce a ces loi d’habilitation les ordonnances pour éviter
les abus. Le gouvernement a alors le droit de prendre toutes les mesures utiles à la réalisation des fins visées par le
gouvernement et qui entre dans le champs de cette loi d’habilitation.

Remarque :

o Son action prend la forme d’un règlement adopter en Conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat que
l’on appel donc ordonnance.
o Les ordonnances se situent au même niveau que les lois, elles peuvent donc modifier voir abroger des lois
antérieures.
o Leur contenu qui émane du gouvernement, il n’est donc ni discuter ni voter aux assemblées parlementaires.
o Les ordonnances sont d’application immédiate dès lors qu’elles sont prises dans le délai imparti. Pour autant
elles n’ont pas immédiatement valeur de loi tout va dépendre de ce qui se passe à l’issu du délai: à l’issue du
délai impartie le gouvernement doit déposer un projet de loi de ratification, s’il oublie de le faire les

42
 ordonnances sont frappées de caducité (elles vont disparaitre pour l’avenir). S’il n’oublie pas de le faire le
Parlement doit voter le projet de ratification de la loi a cette occasion il contrôle le champ d’application de la
loi a bien été respecter par le gouvernement. Et ce n’est qu’une fois voter que les ordonnances ont valeur de
loi. Utiliser avec parcimonie il y a quelque années, ces ordonnances se sont considérablement développé ces
dernières années, les mesures prises pour la crise sanitaire ont été prises par ordonnance en raison de
l’urgence de la situation. En 2016 la réforme du droit des contrats provient également d’une ordonnance. Ce
recours aux ordonnances massifs traduit une perte d’influence du Parlement dans le processus normatif.
Cette perte d’influence est d’autant plus grande que, la majorité des textes de lois voter par le Parlement
sont des initiatives gouvernementales puisqu’il s’agit de projet de loi.

Ordonnance art 16 : l’article 16 permet au Président de la République de prendre les mesures exigées par les
circonstances lorsque :

« les institutions de la République, l’indépendance de la nation, l’intégrité du territoire ou bien encore

l’exécution des engagements internationaux sont menacés d’une manière grave et immédiate et que le
fonctionnement régulier des pouvoirs publics et constitutionnel est interrompu, le président de la république
prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du premier ministre, des
présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel ». art 16 Constitution

Le seul cas d’application de cet article a été lors du push des généraux à Alger. Les ordonnances prises en vertu de ce
texte relève surtout du droit pénal, elle sont susceptible de recours en excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat
lorsqu’elle traite d’un sujet qui relève du pouvoir réglementaire mais lorsque le sujet relève du domaine législatif ces
ordonnances échappent à tout contrôle.

§ 3 : Les règlements

Nous parlons du règlement ici, au sens du droit français et non du règlement de droit européen.

Les REGLEMENTS= sont des règles générales et impersonnelles adoptées par le pouvoir exécutif (Président, PM,
préfet, maire…). Ont dit que le pouvoir exécutif a un pouvoir réglementaire c’est-à-dire de pouvoir d’édicter de
véritable règle de droit d’ordre général.

Les règlement désigne une catégorie générique d’acte émanant du pouvoir exécutif. Au sein de cette catégorie de
règlement on retrouve les ordonnances, les décrets (règlement pris par le président ou le PM qui sont de décret
simple ou pris après avis du CE), les arrêtés qui émane d’une autorité inférieur (préfet, ministres, maires) et les
circulaires (texte explicatif).

Avant la C° de 1958 le pouvoir réglementaire était toujours subordonner à la loi et ne pouvait qu’en assurer
l’application. Mais dorénavant certaines matières relève du pouvoir exécutif et sont règlementer par les règlement
autonome.

43
 A) Les règlements autonomes

Les REGLEMENTS AUTONOMES= sont des règlements qui agissent hors du domaine de la loi. Dans ce domaine
résiduel le pouvoir exécutif est souverain pour poser des règles générales et impersonnelles ce qui brouille la
séparation des pouvoirs ainsi tout le droit de la procédure civile est issue de règlement autonome.

IL peut y avoir un empiètement :

 Lorsque le pouvoir réglementaire empiète sur le pouvoir législatif alors qu’il n’y est pas autoriser (hors
ordonnance) c’est le Conseil d’Etat qui est chargé du contrôle ces actes émanant du pouvoir réglementaire. Il
pourra annulé une disposition qui empiète sur le domaine de la loi pour excès de pouvoir (EP).

 Lorsque la loi empiète sur le pouvoir réglementaire le gouvernement possède plusieurs armes:

- la première l’exception d’irrecevabilité, lors de la discussion de la loi aux assemblées le gouvernement peut exercer
une police des amendements en opposant l’irrecevabilité d’un amendement ou d’un texte qui empiéterait sur son
domaine.

- la seconde arme est la procédure de délégalisation une fois la loi votée le gouvernement peut actionner cette
procédure de délégalisation autrement appelé procédure de déclassement devant le CConstit. Si la loi est
effectivement déclassée le gouvernement va pouvoir la modifiée par un simple décret. Art37 alinéa 2 C°.

B) Les règlements d’application

Ces REGLEMENT D’APPLICATION= sont les actes toujours pris par le pouvoir réglementaire (executif) pour assurer
l’exécution de la loi.

« c’est à la loi de poser dans chaque matière les règles fondamentales et à la loi de déterminer les formes
essentielles » Portalis, discoure préliminaire

le détail d’exécution les précautions ou toutes choses ici qui sollicitent bien plus la surveillance de l’autorité qui
administre est du ressort du règlement. (en 2000 la loi reconnaît la même valeur à des preuves électroniques qu’aux
preuves électronique, ce fut au décret d’application de détailler la procédure)

Parfois la loi prévoit expressément qu’il y aura des décrets d’application mais bien souvent la loi reste silencieuse
alors pourtant que sans les décrets d’application elle reste lettre morte autrement dit elle est inapplicable.

L’exercice du pouvoir réglementaire donne le droit, mais également oblige le pouvoir exécutif (gouvernement) à
prendre dans un délai raisonnable les mesures nécessaire à l’application de la loi. Ce qui signifie que le
gouvernement ne peut pas faire échec à l’application d’une loi en s’abstenant de prendre les textes réglementaires à
son application. Pourtant et même en dehors de toute mauvaise volonté le gouvernement a souvent du retard pour
publier les décrets.

Les sanctions d’une telle inertie volontaire ou non existe, devant le juge administratif :

44
  engagement de la responsabilité de l’État
 injonction de faire adopter ces décrets sous astreintes (ordonne de prendre les décrets sous peine de payer
une amende chaque jour)

Mais ces sanctions restent rare comparer à l’ampleur du phénomène.

Les règlements d’application qui interviennent par définition dans le domaine de la loi, ils sont donc subordonner à
la loi. Par conséquent ils ne peuvent pas allez à son encontre c’est ce qu’on appel le principe de légalité. La primauté
de la loi passe par un contrôle de la légalité des règlements d’application. Ce contrôle est assuré par deux dispositifs
dont tout les individus peuvent se prévaloir :

-le premier est le recours pour excès de pouvoir

-l’exception d’illégalité

Le recours pour excès de pouvoir a pour but d’annuler un acte illégal. Comme il s’agit de juger un acte réglementaire
une telle contestation ne peut être intenter que devant une juridiction administrative. Par ailleurs le délai pour
former un tel recours est limiter à deux mois à compter de sa publication ce qui restreint considérablement les
possibilités de recours.

L’exception d’illégalité (alternative), elle consiste non plus à faire annuler l’acte que l’on prétend illégal mais
seulement à écarter son application. Un particulier qui se verrait appliquer un acte illégal dans un litige peut soulever
une exception d’illégalité, c’est-à-dire il peut demander au juge d’écarter application de l’acte illégale en l’espèce.
Cela est possible devant toute juridiction administrative comme judiciaire. En pratique l’acte illégale est maintenu, il
n’est pas annuler il est simplement écarter dans l’affaire. Mais si toutes les parties écartent son application l’acte va
se retrouver paralysé, et le pouvoir exécutif peut être amené le modifier.

Section 2 : les textes d’origine supranationale

Les TEXTE D’ORIGINE SUPRANATIONAL= sont des RDD écrites dont l’origine est internationale, pas d’origine français.
On peut identifier ce droit comme étant des règles générales et impersonnelles qui sont créés soit par un contrat
passé par des états souverains (droit primaire). Soit comme étant des règles qui trouvent leur origine dans une
institution internationale qui elle-même a été créé par un contrat entre Etats souverain ( droit dérivé).

On appelle les contrats entre différents états, traité ou bien encore convention, accord, charte ou même protocole
international. Quel que soit la terminologie juridique ici la force juridique est la même. Il s’agit toujours d’un contrat
entre les états qui ont consentis à s’engager.

La difficulté qui résulte de ses RDD est qu’elle relève de l’ordre international hors l’ordre juridique international est
constitué par des RDD qui s’impose dans les rapports interétatique et ont reconnu comme obligatoire pour les états
dans leurs rapports avec les autres signataires mais ces règles internationales ne sont pas des RDD internes. Or en
principe les institutions française et notamment les juges ne reconnaissent une force obligatoire qu’aux RDD
internes puisqu’elles en sont l’auteur.

45
Le juge français doit-il appliquer des RDD internationales ? Que se passe-t-il lorsqu’il y a un conflit entre une RDD
interne et une RDD internationale ? Ici c’est les conflits de normes.

On distingue trois catégories de normes :

 traités et accords internationaux

 Les droits européen de l’homme
 Droit de l’Union Européenne

§ 1 : les traités et accords internationaux

En droit international les TRAITES INTERNATIONAUX= constituent des contrats entre les différents états qui reposent
sur le consensualisme (repose sur le consentement), ils peuvent être bilatéraux ou multilatéraux.

En droit interne pour que le traité international entre dans l’ordonnancement juridique autrement dit pour qu’il
devienne du droit en interne il doit suivre plusieurs étapes :

 D’abord il doit être signé par la France

 Ensuite pour entrer en vigueur il doit être ratifié.
La RATIFICATION= étant l’acte par lequel les états exprime leurs consentement à être définitivement liés par
le traités.
Un traité qui est signé peut ne jamais entrer en vigueur s’il n’est pas ratifié. Au stade de la ratification le
CConstit peut être saisit pour vérifier la Constitutionalité du traité, en cas de contradiction avec la C° on ne
peut pas changer le contenu du traité puisqu’il est signé par les états dans des termes précis. Par conséquent
le CConstit va décider que la ratification ne pourra avoir lieu qu’après la révision de la C° afin de la mettre en
accord avec les stipulations du traité. Il ne faut pas comprendre cette règle comme un aveu de supériorité
des traités internationaux sur la C° mais simplement un réalisme de la situation juridique. On peut ne pas
ratifié le traité. La forme de la ratification peut varier parfois elle a lieu par simple signature par le président
de la République, parfois elle doit être autorisée par une loi et d’autre fois elle peut être soumise à un vote
du peuple par référendum.
 Une fois ratifier les traités doivent être publié pour entre connu des sujets de droit et c’est a ce moment
qu’ils entre en vigueur dans le droit positif

Force des traités :

La force obligatoire d’un traité dépend des types de traités. Dans l’ordre international le traité à la valeur d’un
contrat, il engagent les états, les états sont donc sensés respecter leur engagement c’est l’adage « pacta suns
servanda ». Mais ici la difficulté est, qu’il n’y a pas d’autorité supérieure aux états qui leur permet d’assurer le
respect de ce principe. On s’en remet donc a la bonne volonté des états avec un règle qui permet relativement la
bonne application, c’est le principe de réciprocité.

Remarque :

46
Il faut encore souligner que les traités internationaux ont une particularité ,ils ne reposent pas sur un système du
tout ou rien. Chaque état signataire peut déclarer qu’il écarte ou bien qu’il modifie les faits juridique de telle ou telle
disposition du traité (lock out). Cette particularité étant justifiée en pratique par le fait qu’elle permet de passer
outre des résistances sur certains point de détails et donc de faciliter l’adoption des traités internationaux. C’est
l’idée ici qu’un traité à moitié adopter vaut mieux que rien du tout. (Ex  :la France a signer la convention de NY
relative aux droits de l’enfant mais a émis des réserves sur art 30 qui dispose «   qu’un enfant d’une minorité culturelle
à le droit d’employer la langue de son groupe  » alors qu’en droit français la C° annonce que la langue française est la
seule reconnue)

En droit interne certains traités peuvent créer directement des droits subjectifs, c’est-à-dire des prérogatives
individuelle, invocable par les ressortissants nationaux. Ces personnes vont donc pouvoir invoquer les RDD
internationale, d’abord contre l’état, on parle alors d’effet vertical mais ces personnes vont aussi pouvoir évoquer la
règle de droit international contre un autre particulier on parle alors d’effet horizontal. Le contenu du traité devient
alors une véritable RDD interne. Ce phénomène d’applicabilité dans l’ordre interne d’une RDD internationale est
appelée l’effet direct n'est pas automatique. Cet effet direct est reconnu en droit interne à deux conditions
cumulative:

 Quand la RDD ne constitue pas seulement un engagement d‘un état envers un autre mais lorsqu’il créer des
droits subjectifs pour les ressortissant nationaux et qu’il n’est pas seulement un engagement d’un état vis-à-
vis d’un autre en somme le droit subjectif doit apparaître clairement.
 Les stipulations du traités doivent être suffisamment claire, précise et inconditionnelles pour être appliquer
en l’état autrement dit la RDD ne doit appeler aucune mesure complémentaires pour produire l’effet
attendu. L’effet direct d’une dispositions sera refusée dès lors que l’état possède une marge de manœuvre
concernant la mise en œuvre de la disposition en question.

La convention de NY a été reconnue comme d’effet direct dès 2005.

§ 2 : Les droits européens de l’Homme

Au lendemain de la 2GM le Conseil de l’Europe a été créer afin de protéger les droits de l’homme et la démocratie.
Ont alors été produits de nombreux textes pour arriver à ces objectifs. Le plus important c’est la convention
Européenne des droit de l’Homme (CEDH).

La CEDH date de 1950 suit traité de Londres. Elle est entrée en vigueur en 1953 en France, elle consiste en une
proclamation des droits et libertés fondamentaux de l’Homme. C’est un texte avec des notions qui sont
extrêmement large et ouverte qui ressemble plus à des proclamations de principes (liberté de religion, liberté de
pensé, interdiction de l’esclavage, droit a un procès équitable, principe de non-discrimination, principe du respect de
la dignité humaine dont découle l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradant ). Cette liste
des droits fondamentaux contenu dans la CEDH a été enrichies au fur et à mesure par la conclusion de protocoles
additionnels (par exemple le protocole numéro 6 est relatif à l’abolition de la peine de mort).

47
Force de ces droits :

Le respect de ces droits est en réalité susceptible de différents degrés. Certains droits consacré sont intangibles et
n’accepte aucune exception(accepte aucune exception interdiction de la torture) .Certains peuvent être restreint
par les états eux-mêmes à une triple condition.

Il faut que l’atteinte aux droits fondamental contenu dans la CEDH soit :

 Prévu par la loi

 Qu’elle vise un but légitime et
 Que cette atteinte soit nécessaire dans une société démocratique.

La difficulté avec cela est qu’elle nécessite une appréciation du caractère proportionnel de l’atteinte, il va donc falloir
faire un contrôle de proportionnalité : contrôle floue, sont résultat pourra dépendre du juge qui y procède.

La France a ratifié cette convention en 1973 De Gaulle y était très réticent il redoutait un gouvernement des juges de
la Cour européenne des droits de l’homme. Or c’est exactement ce qui s’est passer, la Cour Européenne Droits de
Hommes a très vite eu une forte incidence sur l’ordre juridique français parce que c’est un traité à effet direct c’est-
à-dire applicable directement en droit interne contre les états (effet verticale) et entre les justiciables eux-mêmes
(effet horizontal). Il suffit donc à un particulier d’invoquer une violation de ses droits et libertés fondamentaux
contenue dans ConvEDH ou des protocoles additionnel pour pouvoir former un recours supplémentaire devant la
CourEDH alors même qu’il a épuiser tout les recours en interne. Mais avant même cela tout juge français peut
écarter un texte français pour faire respecter la ConvEDH dans l’ordre interne.

L’instance finale qui est chargée d’assurer le respect de la ConvEDH est la CourEDH qui siège à Strasbourg, le juge
nationale peut saisir la CourEDH pour lui demander un avis pour savoir comment s’interprète la ConvEDH.

COUR 9 :

Comment se passe le recours d’un ressortissant qui se plaint d’une violation d’un droit inscrit dans la convention ?

 Soit le justiciable l’invoque la ConvEDH devant le juge nationale et obtient satisfaction (si traité a un effet
direct V ou H).
 Soit le juge interne considère qu’il n’y a pas violation de la ConvEDH. Dans ce cas, le justiciable doit former
les recours habituels de droit interne si la reconnaissance du droit de la ConvEDH est refuser même par la
Cour de cassation. Alors le justiciable peut aller devant la CourEDH. Si la CourEDH constate une violation de
la convention elle va condamner l’État. Elle n’est pas réellement au dessus de la Cour de cassation. Il existe
tout de même deux secteur de domaine dans lesquels une condamnation de la France peut obliger les juges
à revoir leur décisions :
o la matière pénale

48
 o le droit des personnes et de la famille

Dans ces domaines le réexamen de la condamnation prononce par violation put entraîner réexamen de la décision
française. De plus, lorsque la remise en état de la situation antérieure de la violation de la ConvEDH n’est pas
possible, la CourEDH peut accorder a la partie lésé uns satisfaction équitable (indemnisation).

Pour autant Même en dehors de ces deux matières la Cour de cassation est en réalité très obéissante. La CourEDH a
déjà put imposé beaucoup de changement en droit français. Notamment sur le transsexualisme, elle a poussé à la
reconnaissance de la GPA à l’étranger, sur les enfant adultérin.

Ceci est souvent source de tension politique car les sujets touche au mœurs française d’autant que les décisions sont
imposées de l’extérieur. En effet, la CourEDH et un succès car elle s’impose aux états et on peut y voir de leur part un
abandon relatif de leur souveraineté. Si la CEDH et la cour EDH sont un véritable succès les auteurs critique son
manque de légitimité.

Au delà de la CourEDH, le Conseil de l’Europe est à l’origine de nombreux traités et protocoles dont l’importance est
souvent éclipsé par la ConvEDH il y a par exemple la Charte sociale européenne. A l’heure actuelle il y a plus de 200
traités et protocoles sont ouverts à la signature par les états membres du Conseil de l’Europe. Le Conseil de l’Europe
n’est pas le producteur des traités internationaux, il ne fait qu’adopter des recommandations soumise au différents
gouvernement qui décide ou non de les signer.

§ 3 : le droit de l’UE

Le droit de l’UE est ce qu’on appelle le droit de Bruxelles, parce que la commission européenne et le Parlement
européen sont à Bruxelles. La construction du droit européen découle de traités internationaux dit multilatéraux
conclus entre les différents états membres, avec l’idée de créer un droit commun entre ces différents états. En
concluant ces traités les états ont renoncé à une partie de leur souveraineté et accepté de voir certains domaines
régit directement par les institutions européenne de l’UE.

Ces institutions créer par les traitées internationaux (le Conseil de l’UE, le parlement européen, la commission
européenne) peuvent crées du droit qui aura vocation à s’appliquer dans chacun des états membres en cela l’UE.
Cela fonctionne presque comme un état fédéral lui-même composé d’états fédérés. Le droit étant confectionné au
niveau européen il est sanctionnée par la CJCE devenue la CJUE. Le phénomène d’intégration est encore accentué
aujourd’hui puisque les sources sont internationales mais les institutions européennes émettent des RDD qui
s’intègrent directement dans l’ordre interne français c’est-à-dire sans besoin de ratification.

Il y a deux blocs normatifs (deux sorte de RDD) en droit de l’UE c’est-à-dire deux sortes de RDD :

 Le droit primaire
 Le droit dérivé

A) Le droit primaire

49
DROIT PRIMAIRE= Désigne, en droit européen, l’ensemble des traités constitutifs de l’UE ainsi que ceux qui sont
venus les modifier ou les compléter.

Ces traités sont conclus par les états entre eux et ont institués une véritable organisation, L’Union européenne, à
laquelle ils ont transférer un certain nombre de compétence normative. Le droit primaire est donc l’ossature du droit
de l’UE c’est ce qui fonde les pouvoirs de l’UE de légiférer dans certains domaines.

La construction de l’UE s’étant faite progressivement par l’intégration de différents états, si bien que les traités et les
révisions de ces traités se sont empilés dans un style rédactionnel lourds et compliquer. Il y a eu une tentative de
structuration mais c’est l’échec du traité établissant une C° pour l’Europe car elle n’a pas était ratifié par tous les
états.

Le droit primaire de l’UE est maintenant issu dans l’Etat de la dernière révision du traité de Lisbonne signé le 13 déc.
2007, entrer en vigueur en 2009. Ce traité de révision est venue modifier les deux traités fondateurs de l’Union
européenne :

 Le Traité de l’Union Européenne (TUE) qui est l’ancien traité de Maastricht c’est-à-dire le traité constitutif de
l’UE. Il porte sur l’UE, ses institutions et sur les principes démocratiques portés par l’UE.
 Le Traité sur le Fonctionnement de l’EU (TFUE) qui organise le fonctionnement de l’UE et détermine les
domaines, la délimitation et les modalités d’exercice de ses compétences.

Le droit primaire sont de règle de nature structurel qui organise l’UE, donc par d’effet direct. Elles ne sont donc pas
invocable par les citoyens.

B) Le droit dérivé

DROIT DERIVE= Désigne le droit qui a puisé sa source dans ce que les traités UE ont permis. En effet, les traités de
l’UE ont crées des institutions productrices d’un droit directement applicable dans les états membres, un droit
entrant en concurrence avec les sources internes classiques que sont le Parlement et le gouvernement. Les
institutions de l’UE ont une autonomie propre écrivent leur propres règles par un phénomène de délégation. Ces
traités ne dictent pas le contenu des normes que les institutions européennes vont adopter. Le droit législatif issu de
l’UE dérive en cela du droit primaire. Il comprend toutes les RDD que peuvent prendre les instit Europe et qui seront
mise en œuvre dans chaque états qans avoir a être revoter a l’intérieur de l’état.

Ce droit dérivé se compose principalement de deux instruments normatifs :

 Les règlements européens

 Les directives européennes

1. Le règlement européen

Le REGLEMENT EUROPEEN= est une norme écrite générale et obligatoire qui est immédiatement applicable dès sa
promulgation et son entrée en vigueur dans chaque états membres.
50
C’est la norme qui produit les effets de droits les plus forts au sein des états membres. Puisque les états n’ont pas à
prendre de mesures pour rendre applicable le règlement européen. Le règlement européen est « self executing »,
auto exécutoire, il se suffit a lui-même pour avoir immédiatement un effet exécutoire.

Bruxelles ne passe pas par les institutions d’un pays membre il est ce qu’on appel auto exécutoire se suffisant à lui
même pour avoir immédiatement effet de droit.

Le règlement est rédigé en anglais puis traduit dans les différentes langues des états membres et disponible sur le
site EURLEX et dès qu’il est adopté et promulguer il s’ajoute dans toute l’UE comme une loi. Les solutions au sein de
l’UE sont donc entièrement uniformisée sur ce que prévoit le règlement.

2. La directive européenne

Le RECOURT A LA DIRECTIVE= permet la mise en place d’un régime juridique harmonisé entre les états membres
mais qui tolère des modalités pouvant varier d’un état à un autre.

La DIRECTIVE EUROPEENE= est un texte normatif établit par les institutions européenne, adressé a chaque
institutions nationale chargé de produire du droit dans l’ordre interne. La directive suppose que ces institution
doivent adopter un texte qui produira les faits édicter dans la directive.

La directive ne fait que fixer les résultats à atteindre c’est ensuite aux états membres de confectionner leur propres
RDD permettant d’atteindre ses objectifs. Contrairement aux règlements européen la directive est dépourvue d’effet
direct. Elle n’est pas immédiatement applicable dans l’ordre interne des états membres. Les états membres doivent
procédés à une transposition de la directive. Son contenue doit être transposer r les institution nationale. Pour se
faire les institution fr doivent édicter une loi de transposition de la directive, c’est-à-dire édictant règle permettant
d’atteindre les effet de droit imposé par la directive.

En usant de leur propre source interne les états doivent rendre obligatoire le contenu de la directive pour ce faire il
faut passer par une loi de transposition c’est-à-dire une loi édictant les normes permettant d’atteindre le résultat
inscrit dans la directive ou un règlement de transposition en droit interne.

Avec la directive l’idée est d’offrir un instrument qui permette à chaque état d’adapter les RDD a son organisation
interne. En effet, il est important que chaque états membres procède à des adaptions nécessaire a une bonne
réception du texte. Dans certains domaines en revanche sur des sujets très précis la directive est moins pertinente
on utilisera alors le règlement européen alors que lorsqu’il s’agit de rapprocher des règles juridiques on utilise la
directive pour laisser à chaque état une marge de manœuvre. La directive est un bon instrument car elle oblige les
états quand au résultat a atteindre en les laissant libre de choisir les moyen pour parvenir a ce résultat.

Il existe deux type de directive :

 D’harmonisation minimal= Définit un norme/ objectif minimaux que les états doivent atteindre, dans ce cas
les états on le droit

51
  D’harmonisation maximal= états membres pas le droit d’introduire des règles plus strictes que celles définit
dans la directive.

Certaines directives tiennent des deux catégories ce qui rend leur transposition délicate.

Cependant en réalité la co-élaboration avec d’un coté les objectifs fixés par le droit européen et de l’autre la plume
du texte laissé au niveau étatique est souvent malmenée car les directives sont de plus en plus précise et
prescriptible si bien que le législateur national se retrouve à recopier au mot près la directive. Il n’a donc plus de
marge de manœuvre. La technique utilisé par les état réticents a transposer consiste alors a ne pas ou retarder le
plus possible la transposition de la directive. Pour lutter contre cela la CJUE reconnaît parfois des effets directs aux
directives pour passer outre l’inertie des états ou bien leur défaillance dans la transposition. Dans l’arrêt du 4
décembre 1974 « Van Duyn », la CJUE impose que une fois le délai de transposition expiré, les disposition claires et
précises des directives peuvent produire un effet direct.

La distinction entre directive et règlement s’estompe.

Chapitre 2 : Les sources complémentaires informelles

A côté des textes écrit se sont développées d’autres RDD qui prennent la forme de normes mais qui ne sont jamais
consigné dans un instrumentum (pas dans un règlement, code…) écrit impératif mais dont l’existence est reconnu
par tous.

C’est ce que l’on appelle les sources informelles, car elles n’ont pas la forme habituelle de la RDD. Elles n’ont jamais
été formulées expressément sous la forme d’un ordre donné par une autorité supérieure pourtant ces règles
informelles sont reconnues par tous comme obligatoire.

L’exemple typique est celui de la coutume. Ainsi jadis aucun texte ne déclarait que l’enfant légitime porte le nom de
son père néanmoins il s’agit là d’une RDD connue de tous car coutumière et donc incontestable quand bien même
elle n’est pas écrite dans un texte.

Il existe différente source de droit informelle qui complètent le droit. Parmi elles certaines sont dite « directes » en
ce sens qu’elle ne dérive pas de la loi, elles constituent une source autonome à coté de la loi. Parmi elles ont
retrouve deux :

 Les principes généraux du droit

 La coutume

D’autre source de droit informelles sont des sources d’interprétation ces RDD ne sortent pas de nul part elles
découlent de l’existence de loi en effet les sources d’interprétation enrichissent la loi et la complète par voie
d’interprétation. Il s’agit :

 La jurisprudence
 La doctrine.

52
Section 1- Les sources directes non-écrites

§ 1 : Les principes généraux du droit

En droit interne, le PRINCIPE GENERAL= peut être définit comme une règle juridiquement obligatoire bien que non
écrite dans un texte législatif.

C’est que pratique qui nous vient de l’ancien droit, souvent elle vient d’adage ou de maxime. La plupart des principes
généraux utilisés sous l’ancien droit ont été codifié en dans le code civil de 1804.

exemple  :

- le cas du principe suivant lequel en fait de meuble la possession vaut titre qui signifie que s’agissant d’un
bien meuble le fait de posséder le bien fait présumer que l’on a le titre de propriété du bien. Cette règle a été mise en
place pour simplifier la preuve de sa propriété en matière de meuble corporel. Initialement il s’agissait d’un principe
qui a été dégagé par les juristes de l’ancien droit. En 1804 ce principe a été inscrit à l’article 2276 du Code civil.

-Tel est encore le cas de l’effet relatif des contrats que l’on retrouve à l’article 1199 du Code civil. Au départ il
s’agit d’un adage latin « res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest » la chose convenue entre les
uns ne profite ni ne nuit aux autres.

Ces principes généraux du droit connaissent en général deux étapes pour être formés :

 En premier temps ils sont dégagés/identifié par la doctrine ou par la jurisprudence, par une généralisation de
solution convergentes, portées par les règles particulières.

Ex: pour l’effet relatif des contrats, on avait des textes particuliers qui le prévoyait pour le contrat de vente, pour le
contrat de mandat etc. mais le principe n’avait jamais été généralisé. C’est le juge qui peu à peu a dégagé de ces
textes particuliers un principe général d’effet relatif des conventions.

Les principes apparaissent donc au fur et à mesure dans la jurisprudence ou la doctrine.

 Dans un second temps les principes ainsi dégagé finissent généralement par être absorbés par la loi,
autrement dit inscrit dans une règle de droit écrite. L’apparition d’un principe est toujours progressive.
D’abord le principe est utilisé dans le cœur d’une décision de jurisprudence pour répondre à tel ou tel litige
précis souvent lorsque les textes sont insuffisants.
Puis ensuite dans des affaires ultérieures le juge va un jour se référer aux principes non plus dans le cœur de
la décision mais il va l’énoncer au début dans la majeur du syllogisme juridique c’est-à-dire dans le visa d’un
arrêt. Puis il applique ce principe comme une véritable RDD.

Ex  :La Cour de cassation va par exemple énoncer « vu le principe suivant lequel nul ne doit causer à autrui un trouble
anormal de voisinage » avant de confronter cette RDD aux faits et d’en tirer les conséquences ;La règle énoncée n’est
pourtant inscrite dans aucun texte de loi

53
 En mentionnant cette règle dans son visa, la Cour de cassation va l’ériger au rang de principe général du
droit, c’est-à-dire au rang de véritable RDD.

On le voit ici, la jurisprudence peut être source créatrice de droit, en utilisant des règles générales pour résoudre les
litiges et en s’y référant régulièrement par la suite.

 Attention toutefois une règle ainsi éditer n’accède au rang de principe

que si elle a été consacrée à plusieurs reprise et sans équivoque (sans
ambiguïté) par la jurisprudence.

Ainsi de nos jours certains principes semble être en cours de formation sans que l’on puisse dire avec certitude si ils
deviendront ou non des principes généraux du droit. C’est notamment le cas du principe de proportionnalité qui
permet parfois à la jurisprudence d’écarter une RDD sous prétexte que son application entraînerait des conséquences
disproportionnées en l’espèce.

Il existe ensuite plusieurs catégories de principe en droit français :

 En droit interne nous avons des principes généraux de droit privé consacrés par la Cour de cassation et qui
ne s’appliquent qu’aux relations entre personnes privées.
 Et les principes généraux de droit public consacrés par le Conseil d’État et qui ne s’appliquent qu’aux
relations dans lesquelles intervient l’État ou ses émanations (l’administration).

Quelle est la place des principes généraux dans la hiérarchie des normes ?

Certains principes ont une valeur C°elle se sont ceux qui ont étés consacrés comme tel par le Conseil Constitutionnel.
Tel est par exemple le cas du principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine (consacré par le CC au
rang de principe à valeur C°elle le 27 juillet 1974).

Lorsque le législateur édicte une nouvelle loi, il est tenu de se conformer à tous ces principes à valeurs C°elle sans
quoi il sera censuré par le Conseil Constitutionnel.

Mais d’autres principes n’ont pas été reconnu comme ayant valeur C°elle, ces principes sont alors situé en dessous
des lois. Par conséquent le législateur a le pouvoir d’altérer un principe général du droit. Mais ces principes sont
situés au-dessus des règlements d’application, les décrets et les règlements doivent donc se conformer strictement à
ce que ces principes énoncent.

 Fros amnia corrumpit : littéralement la fraude corrompt tout, ce qui signifie que la fraude fait échec à
l’application de toutes les RDD dès lors qu’elle est démontrée.

La FRAUDE= qui est définit par le fait de se soustraire à l’application d’une RDD par l’emploi à dessein d’un moyen
efficace (souvent une autre RDD) qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif.

54
Il y a 3 éléments constitutif de la fraude :

 une règle obligatoire à laquelle on souhaite échapper

 l’intention d’éluder la RDD
 l’emploi à cette fin d’un moyen adéquat

Ex : mariage blanc on se soustrait à une RDD pour échapper à cela on se marie à quelqu’un. Mariage pour se
soustraire a la règle de la nationalité.

l’adage permet d’annuler l’acte frauduleux.

Le principe de précaution : au départ il s’agissait plus d’un principe moral et politique qu’une RDD et il a été inscrit
dans une loi en 1995 puis dans la Charte de l’environnement en 2004 qui à valeur C°elle depuis 2005. Il prévoit que
lorsque la réalisation d’un dommage bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de
manière grave et irréversible l’environnement les autorités doivent mettre en œuvre des procédures d’évaluation
des risques et adopter des mesures provisoires proportionnelle pour empêcher que le risque se concrétise.

 Specialia generalibuis derogant : qui signifie les lois spéciales dérogent aux lois qui ont une portée générale,
et qui permet de régler des conflits entre différentes RDD. Quand deux textes peuvent s’appliquer à une
situation et qui préconise des comportements différents on va appliquer de préférence le texte de droit
spécial, le texte le plus spécial est considéré comme une exception à la règle générale.

Ces principes généraux sont souvent formulés en des termes très large et généraux pour permettre au juge de
déduire un nombre important de solution applicable même an l’absence d’un texte. Moyen pour le juge de corriger
l’application dune RDD qui serai trop sévère et inapplicable. précisément un modèle de comportement. Mais cette
généralité permet justement de pouvoir s’appliquer à beaucoup de situations. Ils offrent une matrice permettant
d’en déduire un nombre important de solutions applicables, même en l’absence de texte ou bien de corriger
l’application d’une RDD qui serait trop sévère ou inappropriée dans tel ou tel cas précis.

En cela les principes généraux du droit rappellent la notion d’équité.

§ 2 : La coutume

A) La notion de coutume

La COUTUME= n’est pas définit en droit, elle est généralement comprise comme une pratique sociale répétée perçue
comme juridiquement obligatoire par le corps social qui l’observe.

55
La coutume se définit par deux éléments :

o Elément matériel= comportement constant et généralement du corps social. Constant signifie ici que la
pratique doit être suffisamment répétée pour devenir une coutume « une fois n’est pas coutume ». Pour
autant il n’y a aucun critère précis de durée dans le temps durée, ou de nombre de répétition à partir du
quelle on considère qu’un comportement est constant.
Elément Général= signifie que ce comportement habituel doit être parfaitement observable par toutes les
personnes visées par la règle énoncée. C’est la répétition et l’imitation d’un comportement. Femme adopte
le nom du mari >coutume.

Si on se limite à l’élément matériel on ne pourrait pas distinguer la coutume des conventions sociales et des usages.
Par exemple les règles de tenues à table, ou bien encore le fait de donner des pourboires ce ne sont pas des règles
de droit mais des conventions sociales. Ce qui va distinguer la coutume des usages ou conventions sociales c’est le
deuxième éléments, l’élément psychologique.

o Élément psychologique = la croyance par le corps social que le comportement auquel ils se conforment est
juridiquement obligatoire et par conséquent qu’il est susceptible d’une sanction par une autorité publique
établie si ce comportement n’est pas respecter. En réalité c’est le fait pour les sujets de droit de croire qu’un
usage est obligatoire et c’est cela qui fait que plus tard il devient une coutume. La coutume naît donc de
cette erreur à force de toujours respecter un usage on finit par penser que c’est une règle. Certains auteurs
conteste ce second élément et soutiennent que la coutume ne deviendrait RDD que lorsqu’elle est reconnue
par la jurisprudence, autrement dit se serait la jurisprudence qui consacrerait la coutume mais cette
perception méconnaît l’origine de la coutume.

B) La place de la coutume

De nos jours la place de la coutume est devenue résiduelle. Son existence est incontestable, mais on dit qu’elle vaut
de moins en moins (tend a disparaitre) ce qui est à la fois vraie et faux. Déclin de la coutume :

 C’est vrai si on compare la place de la coutume aujourd’hui avec la place qu’elle avait dans l’ancien droit
c’est vrai aussi si on la compare avec les pays de droit coutumier. La coutume a perdue de l’importance en
tant que source de droit , le point de bascule a été la révolution française et la volonté de codification. La
coutume comporte un défaut important elle se forme lentement, ce qui est peu compatible avec notre
mode de vie actuel
 Mais c’est faux d’affirmer que la coutume vaut de moins en moins aujourd’hui. D’abord parce qu’en France
dans certains département la coutume a une place très importante (outre-mer : Nouvelle Calédonie,
Réunion). Ensuite il y a certains domaines spécifique dans lesquels la coutume a une grande importance c’est
le cas dans le milieu des affaires ou certaines places commerciales notamment les marchés de céréales ou de
courtage de vins, le comportement de ces micro sociétés sont énormément régit par la coutume, ce qui n’est
pas surprenant. La coutume présente un avantage important car elle répond exactement au besoin de la
société qu’elle régit puisqu’elle naît directement de leur initiative.

56
Lorsque l’on observe sa place par rapport à la loi on peut distinguer trois types de coutumes

 Secundum legem
 Praeter legem
 Contra legem

1. la coutume secundum legem

La coutume selon la loi. C’est la coutume qui respecte le plus la loi. Les hypothèses dans lesquelles la loi renvoie à la
coutume par une forme de délégation, ce renvoi confère à la coutume la même force que la loi. Ces situations arrive
en droit des biens art 663 du code civil, droit des affaires à propos de la rupture des relations commerciales établies
la loi renvoi à l’usage pour déterminer le temps du préavis (L442-6-I 5° ccom).

Si coutume local, on l’applique, a défaut on crée une RDD.

2. la coutume praeter legem (à la place de la loi)

Ce sont ici les hypothèses dans lesquelles la loi est silencieuse. La coutume a alors vocation à s’appliquer pour
combler ce vide, elle va alors appréhender un espace qui n’est pas couvert par la loi ni par la jurisprudence. Ce
pouvoir autonome de la coutume se justifie par le fait que à défaut de loi la coutume à l’avantage d’offrir une règle
de conduite déjà reconnue par tous et respecté par tous qui confère donc une certaine sécurité juridique.

Cependant de nos jours ce phénomène de combler les vides législatifs est très rare vu l’inflation législative.

L’exemple de la femme qui prend le nom de son mari. Initialement il n’y avait aucun texte sur ce sujet, au début du
20ès un texte a implicitement repris la règle, l’article 225-1 du code civil prévoit que l’on peut prendre le nom de son
conjoint, cet article à été dégenré. Codifie seulement en 2013.

On rencontre ce genre de coutume dans le milieu commercial : dans le vin Bordelais on estime que lorsqu’on fait une
proposition de vente, si il ne répond pas dans les 24h sinon ça vaut acceptation.

2. la coutume contra legem (contre la loi)

Il y a des usages sociaux illégaux mais qui sont tellement répandu que tout le monde a oublié la loi et considère ces
usages comme obligatoires (=conflits de normes). En théorie, la réponse à ce conflit est simple d’abord il faut
rappeler que si la coutume est contraire à une RDD supplétive, elle peut écarter cette règle car celle-ci peut être
écarter par la simple volonté des personnes. Le problème ne survient que si la coutume n’est contraire à la loi, la loi
est supérieure à la coutume, la loi peut abroger la coutume alors que la coutume ne peut pas abroger la loi.

En pratique la réponse n’est pas si simple. Parfois les tribunaux se servent de leur pouvoir d’interprétation pour
décider qu’il n’y a pas de réelle incompatibilité entre la coutume et la loi « solidarité en droit commerciale »: il existe
un usage coutumier en vertu duquel les obligations souscrite par plusieurs commerçant ensemble sont
nécessairement des obligations solidaires autrement dit, la solidarité est toujours présumée.

57
La SOLIDARITE= renvoie à une modalité de l’obligation selon laquelle lorsqu’il y a deux débiteurs d’une somme
d’argent le créancier est libre de poursuivre l’un ou l’autre des débiteurs pour l’intégralité de la créance. (ex ; 100k et
chaque 50k i solidarite Banque peut demander 100k a un et lui peu se retourner en action récursoire contre l’autre)

L’article 1202 du Code civil « la solidarité ne se présume point. » la coutume en matière commerciale est
contraire à la RDD, la jurisprudence à décider que cette règle coutumière ne devait s’appliquer qu’en matière
commerciale en non en matière civile ce qui lui a permis de résoudre ce premier conflit.

Don manuel : les donations ne sont formées que si il y a un acte écrit notarié sinon la donation est nul art 931 code
civil. Mais le don remis de la main à la main n’a jamais respecter l’acte notarial. Les dons manuels ont été exemptés
d’acte notarial. La jurisprudence est ensuite venue affiner la notion de don manuel.

On arrive dans une situation ou une coutume illégale peut être considérée comme du droit , ces exemples de
coutume contra legem illustrent une règle, même formulée d’en haut, d’être acceptée par le corps social. Le corps
social peut sinon créer une nouvelle règle reconnue par tous, qui devient du droit.

CLASS 10 ;

IL existe une coutume internationale. En droit international, dans la mesure où la confection de RDD respectée par
tous est très difficile à obtenir, la coutume s’est développé et a une importance considérable.

Par exemple, beaucoup considèrent qu’il existe un droit coutumier des affaires qu’on appelle la lex mercatoria et
que les acteurs doivent respecter dans leur opérations commerciales internationales et que les arbitres vont souvent
appliquer en cas de litige.

Certains auteurs considères que le lex mercatoria est un droit naturel du droit international.

Section 2 : Les sources indirectes

Les sources indirect de droit sont des sources d’interprétation dites indirectes car elles viennent indirectement
étoffer une RDD et la compléter par l’interprétation qu’elles en donnent. Contrairement aux source direct elles se
fondent sur des loi s déjà existante.

C’est au pouvoir judiciaire de d’interprètent les lois mais il y a des exceptions :

o C’est parfois le législateur qui interprète la loi, par le biais de ce qu’on appelle les lois interprétatives.

o Le pouvoir réglementaire peut également s’en chargé par le biais de décret d’application, de circulaires ou
bien encore de réponses ministérielles. Ce n’est pas aux législateurs d’interpréter la loi quand au pouvoir
réglementaire l’interprétation qu’il a d’une règle de droit n’a pas force obligatoire elle ne lie pas le juge.

o Le CC peut également donné des directives d’interprétation de la loi lorsqu’il déclare que la loi est
constitutionnelle sous certaines réserves d’interprétation.

58
Au-delà il existe principalement 3 sources indirectes de loi :

-La jurisprudence, qui est la source officielle d’interprétation et constitue aujourd’hui une source
fondamentale de droit

-la doctrine

-la pratique (subsidiaire).

§ 1 : La jurisprudence

La jurisprudence des juridictions françaises de l’ordre judiciaire qui exclue donc les juridictions européennes ou
internationales ou même administratives quoique le parallèle avec le droit public soit possible.

A) La notion de jurisprudence
1. définition

Le terme jurisprudence est polysémique.

JURISPRUDENCE= (1) désigne d’abord l’ensemble des décisions de justice rendues par les juridictions d’un Etat (ce
qui représente plus de 4millions de décisions par an). Mais chacune de ces décisions n’est pas une RDD, elles
constitue une norme individuelle qui peut imposer à l’une ou l’autre des parties au litige une sanction ou au
contraire qui peut rejeter la demande formulée. Mais cette norme individuelle n’a pas vocation à s’imposer à tous.
En effet, la décision de justice (jugement ou arrêt) ne dicte pas le comportement que doit avoir l’ensemble des
citoyens mais règle uniquement un conflit en dictant le comportement que doit avoir une personne dans la situation
qui a déjà eu lieu et qui a menée au conflit.

(2) sens plus stricte, la jurisprudence désigne la manière habituelle de juger c’est à dire
d’appliquer

la RDD dans tel ou tel domaine. Il s’agit donc de la règle de droit telle qu’elle est appliquée par les juridictions
lorsqu’elles sont saisies. On va souvent observer que le juge confronté à un même problème tranche toujours de la
même façon. De cette répétition de décision on va induire une règle tacite, tacite car jamais expressément exprimée
par le juge. La jurisprudence est donc une solution judiciaire qui implicitement par sa répétition révèle une sorte de
règle générale et impersonnelle qui aura vocation à régir des cas similaires.

L’importance de la jurisprudence :

Cette source indirecte n’a cessé de monter en puissance parallèlement au phénomène de déclin de la loi. De cette
situation va naître une réflexion politique autour la légitimité de la jurisprudence par rapport à la loi et autour du
rôle du juge. On peut voir en effet le juge comme le serviteur de la loi, la bouche de la loi, mais on peut aussi le voir

59
comme un créateur de droit qui a une fonction réformatrice des RDD, qui serait légitime par le faite que lui seul est
confronté a la réalité sociale.

2. La formation de la jurisprudence (2)

Qui fait la jurisprudence ?

Toutes les juridictions ne sont pas apte à former de la jurisprudence, en générale lorsqu’on parle de la jurisprudence
on renvoie au juge du droit c’est à dire non pas aux juges qui tranchent les litiges dans tel ou tel cas précis. Mais aux
juridictions qui interviennent à un degré supérieur et qui sont chargées de vérifier la bonne application de la RDD
aux faits. Ces juridictions sont également chargée d’uniformiser sur le territoire nationale l’interprétation qu’on les
juges du faits de la RDD.

En France, les juges du droit sont les cours suprêmes : la Cour de cassation, le Conseil d’état mais également le CC.

Au niveau international, les juges du droit sont la CourEDH, CJUE. Pour uniformiser l’interprétation du droit sur le
territoire il va falloir indiquer aux juridictions du fond quelle est l’interprétation à retenir à l’avenir.

Comment se forme la jurisprudence ?

Pour se former la jurisprudence doit être énoncée, connue et suivie par les juridiction du fond. La jurisprudence doit
d’abord être énoncée, donc l’interprétation de telle ou telle RDD doit être dites clairement. Parfois cet énoncé se fait
progressivement à tâtons à l’occasion de différentes affaires qui vont permettent peu à peu de fixer les contours de
la jurisprudence. Par exemple la notion de ce qui est une faute au sens de l’article 1240 du code civil résulte de
différents arrêts successifs et nous permet d’en cerner les contours.

A l’inverse parfois la jurisprudence apparaît de manière soudaine et très claire. C’est le cas des arrêts de principe,
dans cette hypothèse l’arrêt rendu va énoncé une interprétation qui prend la forme d’une formulation très générale
située au début de l’arrêt et qui ressemble en générale à une véritable RDD. Les arrêts de principe sont des arrêts
soit qui affirme pour la première fois une solution, soit ce sont des arrêts qui reviennent sur une solution
précédemment retenue on parle alors de revirement de jurisprudence. L’avantage de l’arrêt principe est la clarté de
sa solution qu’il édicte, il permet de couper court à toute discussion sur l’interprétation de telle ou telle RDD. Mais le
défault de la médaille est son coté radical. En effet, une nouvelle jurisprudence qui énonce un arrêt de principe peut
prendre de court des plaideurs dans le litige en question mais également dans d’autres litiges qui se fiaient
légitiment à la solution antérieure.

60
La solution édictée par son caractère trop abrupte peut nécessité des ajustements ou des tempéraments par la suite.

Il ne suffit pas que la solution soit édictée pour faire jurisprudence elle doit aussi être connue par les juges du fond et
par les citoyens. Pour être connue il faut que l’arrêt faisant jurisprudence soit diffusé la diffusion des arrêts est
assuré grâce à Légifrance et au site de la Cour de cassation les arrêts les plus importants sont publiés au bulletin (fp
ou bull n°).

Ensuite, il faut encore que la solution rendue soit suivie par les juridictions du fond, elle doit être accueillie par le
juge du fait chargé d’appliquer la nouvelle règle retenue par la Cour de cassation. Puis par la suite cette RDD doit
être suivie plus largement par les juridictions qui seront confrontées au même questions. Dès fois il y a une
résistance du juge de fond. Ce n’est qu’une fois que la solution de la Cour de cassation à été intégrée par les juges du
fond qu’elle fait véritablement jurisprudence or ce n’est pas toujours le cas il arrive que les cours d’appel fasse de la
résistance ou bien que la doctrine critique fortement la solution au point que la Cour de cassation parfois cède et
revienne sur la décision qu’elle avait édictée. Une telle résistance est cependant rare, et une résistance faisant plier
la Cour de cassation l’est encore plus.

3. La nature de la jurisprudence

La jurisprudence est-elle une source de droit ?

Pour la plus part de la doctrine la jurisprudence est une véritable source de droit. Pourtant ce sujet est encore l’objet
de controverse en doctrine.

En réalité tout dépend des présupposés du raisonnement, si on a une vision légicentrisme c’est dire si on considère
que le droit doit être entendu de façon formelle comme du droit écrit posé dans des RDD émanant du Parlement
alors la jurisprudence n’est pas une source de droit.

Si au contraire on a une vision plurielle et non étatique du droit c’est à dire une vision qui ne serait pas centrée sur
les du législateurs ou l’Etat que l’on considère le droit comme une réalité sociologique comprise comme étant toutes
les RDD suivies par la société alors la jurisprudence est une véritable source de droit. Ce second courant dit réaliste
considère qu’il y a un phénomène juridique lorsqu’un groupe social se conforme à une attitude avec la conviction
qu’elle est obligatoire alors la prescription devient du droit. Le courant réaliste se contente ici d’une observation
d’un comportement social considéré comme obligatoire.

4 Arguments contre :

o Le premier argument tient à l’article 5 du code civil qui décrit et limite le rôle du juge en disposant « il est
défendu au juge de se prononcer par voie de dispositions générales et réglementaires sur les causes qui
leurs sont soumises » c’est la prohibition des arrêts de règlements édicter au lendemain de la révolution
pour lutter contre le gouvernement des juges. Le juge n’est que la bouche de la loi il doit se contenter de
l’appliquer ( Montesquieu).

o L’article 1355 alinéa 1 du code civil qui pose le principe de la relativité de l’autorité de la chose jugée. « 
l’autorité de la chose jugé n’a lieu qu’a l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement ». Lorsqu’un jugement est

61
 rendu et que toute les voies de recours sont épuisées la décision doit être observée cela signifie que l’on ne
peut plus retourner devant le juge pour de nouveau contester la décision, il faut donc la respecter et
l’appliquer en cela la décision a «autorité». Cette décision ne vaut pas absolument on dit que l’autorité de la
chose jugée est relative ce qui signifie qu’elle a une portée limitée aux parties au litige. Cette décision n’a
donc aucun effet obligatoire vis-à-vis des tiers. Le juge ne peut donc pas poser une règle générale ici l’article
1355 alinéa 1 du code civil enferme le juge dans sa fonction d’arbitre qui doit trancher les litiges.

o Argument de droit comparé : en France il n’y a pas de règle du précédent contrairement aux états de
Common law dans lesquels les décisions des cours supérieurs s’impose obligatoirement aux juridictions
inférieures c’est à dire les oblige à juger comme le fait la Cour suprême. En France le juge est toujours libre
de ne pas juger comme le fait la Cour de cassation. En réalité cependant les juges se plient souvent aux
décisions de la Cour de cassation ne serait-ce que pour ne pas voir leur décision censurée et pour avoir un
bon avancement de carrière. Cet argument de droit comparé est en réalité assez faible.

o La séparation des pouvoirs: la C° de 1958 repose sur la séparation des pouvoirs séparation affirmé dans la
DDHC comme une condition de l’état de droit or dans la C° le pouvoir de légiférer est accordé exclusivement
au pouvoir législatif et dans certaines conditions au pouvoir exécutif mais dans aucun cas à l’autorité
judiciaire.

Arguments pour :

o Certes la C° ne reconnaît pas à l’autorité judiciaire le pouvoir de légiférer mais la C° ne mentionne pas non
plus la coutume or la coutume est indéniablement source de droit. L’argument consiste à dire que la C°
n’aurait pas consignée toutes les sources de droit non écrites, il serait donc normal que la jurisprudence ne
soit pas mentionnée.

o Dans le même ordre d’idée l’article 5 et 1355 du code civil n’interdisent pas de faire du droit non écrit ce qui
est interdit au juge c’est de faire du droit à la manière du législateur c’est à dire faire des lois écrites. ces
textes ne lui interdisent donc pas de faire de droit d’une autre façon notamment de manière non écrite. Or
les juges en rendant des décisions et en jugeant de façon répétitive de la même manière ne font rien
d’illégitime ou d’illégal institutionnellement le juge ne proclame pas de règles générales et impersonnelles il
répète seulement des interprétations d’une RDD dans des décisions individuelles identiques ce sont les
observateurs qui en tireront une règle.

o L’article 4 du code civil qui interdit le déni de justice, le juge est donc obliger de juger bien qu’il ne puisse pas
se prononcer par voie de disposition générale autrement dit il doit toujours trancher un litige et donner une
solution même lorsque la loi n’a rien prévue. Non seulement il est obligé de trancher même en l’absence de
RDD préexistante mais plus encore il est obligé de motiver sa décision art 455 du code de procédure

62
 civile : « le jugement doit être motivé ». Le juge est obligé de construire sa décision à partir d’un syllogisme
juridique il doit donc énoncer une majeur c’est à dire une règle de droit qu’il va ensuite appliquer au faits de
l’espèce pour en déduire la solution. Lorsque la RDD n’existe pas (vide législatif) il va utiliser son instinct
l’écouter ou bien des principes généraux pour trouver comment interprète ces RDD ce qu’on appelle un
principe solution en l’espèce (= la règle qui va servir de majeur). Le juge fait comme si un texte préexistait il
présente le ou les principes sur lesquels il fonde sa solution comme des RDD qui existerait dans un Etat
latent. Par conséquent le juge ne dit jamais qu’il crée une RDD mais il dit qu’il la découvre dans son travail
d’interprétation et dans son devoir de rendre une décision. Le principe solution énoncé par le juge et qui lui
a permis de rendre sa décision va ensuite pouvoir être repris par d’autres juges et deviendra alors une règle
générale et impersonnelle qui aura vocation à être répétée et reprise.

o L’autorité de la Cour de cassation: du fait de son rôle d’uniformisation de l’interprétation des RDD sur le
territoire nationale français. Cette fonction d’uniformisation ne lie pas les juges du fond puisque les décisions
de la Cour de cassation ne sont pas des précédents. Cependant le système judiciaire est fait de telle manière
que lorsqu’une juridiction rend une décision différente de celle de la Cour de cassation les justiciables vont
faire appel, et après ils vont former un pourvoi en cassation. Le phénomène de hiérarchie entre les
juridictions est anticipé par tout les acteurs (par le juge qui va obéir par anticipation pour ne pas se faire
censurer, le justiciable qui va exercer ses voies de recours lorsque la décision rendue est contraire à la
jurisprudence de la Cour de cassation). Ce phénomène d’obéissance généralisée face à une règle générale et
impersonnelle sur laquelle tout les acteurs calent leur comportement montre bien que la jurisprudence est
une source de droit.

En définitive la jurisprudence est bien une source de droit, d’un droit non pas écrit mais tacite formulé
autoritairement pour l’avenir qui n’est imposé par personne directement mais dont tout le monde reconnaît
l’existence. A ce stade si on reconnaît la jurisprudence comme une source de droit se pose alors la question de sa
place notamment dans la hiérarchie des normes.

B) La place de la jurisprudence

A quelle occasion la jurisprudence va créer du droit ?

La jurisprudence devient source de droit lorsqu’elle vient interprète la loi ou quand elle vient combler les lacune de
la loi.

La jurisprudence reste une source originale de droit et ce pour deux raisons :

 Politiquement d’abord cette source pose un problème de légitimité démocratique dans la mesure où la RDD
est élaborée par le juge et non par un parlementaire élu.
 Institutionnellement ensuite parce que le juge ne crée pas du droit pour crée du droit mais uniquement à
l’occasion de l’exercice de sa fonction d’arbitre entre les individus autrement dit dans le but de trancher un

63
 litige. Son rôle créateur de droit de la jurisprudence si il est bel et bien réel est en fait accidentel et limiter
par les litiges dont il est saisi.

Le fait que la jurisprudence ne soit pas institutionnellement crée pour faire du droit va avoir des conséquences sur
ses compétences et sur sa façon d’édicter les règles. Concrètement le juge crée du droit dans deux occasions bien
précises d’abord lorsqu’il interprète la loi ou ensuite lorsqu’il comble les lacunes de la loi.

Création jurisprudence a l’occasion d’interprétation d’une RDD:

Bien souvent le juge est confronté à un texte où le législateur a raisonné dans l’abstrait il doit donc utilise cette règle
générale pour l’appliquer à un cas concret qui se présente devant lui or l’application de la règle de droit à l’espèce
n’est ni mécanique ni évidente. Dans la théorie des vices cachés l’acteur doit agir dans un bref délai, selon les
secteurs le juge interprétait ce délai différemment . Les juges dégagent le sens des lois, ils doivent donc réfléchir au
sens de la règle et à sa finalité.

A chaque fois que le juge va appliquer une règle de droit générale il va ajouter des précisions indispensables pour
comprendre le sens du texte il va donc compléter le texte et ses précisons s’ajoutent au texte et participent de la
règle générale et impersonnelle.

Ce rôle créateur est tolérable tant que le juge suit l’intention du législateur mais souvent le juge va tordre des textes
de loi pour leur faire dire autre chose que ce à quoi pensait le législateur initialement. Parfois il va s’abriter derrière
un lambeau de texte pour construire toute une jurisprudence, qu’on appelle jurisprudence prétorienne
(=construction par les juges) (en droit de la responsabilité délictuelle l’art 1242 alinéa 1 du Code civil la jurisprudence
à construit un monument crétorien puisqu’elle a crée tout le droit de la responsabilité du fait des choses).

La jurisprudence pour combler les lacune de la loi :

Le juge peut créer du droit pour et simple pour combler les lacunes de la loi autorisé par l’art 4 du code civil. C’est le
cas de la théorie des troubles anormaux du voisinage qui a été entièrement crée par la jurisprudence.

Ces exemples ici montrent toutefois que la jurisprudence demeure une source d’appoint elle est une source
secondaire. En pratique elle a une importance décisive puisque c’est elle qui guide la façon dont sera interprétée la
loi.

Place jurisprudence de la Cour de cass. dans la hiérarchie des normes ?

On a tendance à considérer qu’elle est l’égal de la loi au sens strict du terme. Le CConstit accepte d’ailleurs de
contrôler la C°ité d’une interprétation jurisprudentielle d’une loi. En revanche il ne le contrôle pas les création
prétorienne parce qu’il n’y a pas de loi a contrôler.

Cette situation d’Egalite entre loi et Jurisprudence est problématique.

64
Parfois la loi s’approprie la jurisprudence autrement dit elle la consacre dans un texte de loi (art 16 Code civil droit
au respect du corps humain qui initialement est une construction jurisprudentielle).

D’autre fois la jurisprudence va dans un sens que le législateur désapprouve. Rien n’interdit à la Cour de cassation de
dire le contraire de la loi, précisément parce que la jurisprudence n’est pas reconnue comme une véritable source de
droit. Par conséquent les mécanismes pour la contrôler sont limité. Quand la jurisprudence va contre la loi on parle
d’une jurisprudence contra legem. Si le législateur veut briser la jurisprudence il devra adopter une nouvelle loi. C’est
par exemple le cas de la loi du 4 mars 2002 qui a mis fin à la jurisprudence perruche.

De manière étonnante la puissance de la jurisprudence en pratique découle de sa faiblesse institutionnelle de sa

reconnaissance.

COUR 11 :

C) Les caractères de la jurisprudence

La jurisprudence est une que source est un droit très réactive, en prise avec la réalité de la société et les besoins du
quotidien puisqu’elle intervient toujours à l’occasion d’affaires concrètes. Elle offre l’avantage d’être extrêmement
malléable, en effet d’une affaire à l’autre il est possible de réadapter la solution obtenue.

La jurisprudence présente quatre défauts importants :

 Elle est difficilement identifiable : Elle apparait principalement dans des arrêts publié u bulletin mais seul les
juristes le savent. Ensuite les arrêts eux-mêmes sont difficiles à comprendre, le floue étant volontaire pour e
laisser une marche de manœuvre a l’avenir (depuis 2016, arrêt en style direct). Nous ne sommes jamais
vraiment sûr qu’une règle jurisprudentielle énoncé dans un arrêt soit une véritable RDD car Il peut y avoir
une divergence entre les chambres de la Cour de cassation (resoudre : assemblé plénière ou chambre mixte).

 Elle est difficilement applicable : car on connaît difficilement sa date d’entrée en vigueur car elle se constitue
par la répétition. De plus, dans certains arrêts les juges peuvent tenter des choses pour voir comment la
doctrine réagit. Ces le justiciable qui paye le prix des essais de la Cour de cassation, Carbonnier disait « c’est
le justiciable qui en paie le prix », il qualifiait le justiciable de cobaye là où la loi même si elle est brutale est
claire.
L’application dans le temps de la jurisprudence est problématique :Le juge tranche son litige à la lumière
d’un principe, RDD qui existait de manière latente. Par conséquent les règles jurisprudentielle ont un
principe rétroactif elles sont sensées avoir toujours existé, cette règle vaut pour tous les arrêts de principes
et même pour les revirements de jurisprudence qui est une grande injustice pour les partie au litige.

 Elle n’est pas toujours adaptée ni complète: c’est le défaut de trancher à l’occasion d’un litige et d’établir
une règle à l’occasion de ce litige. Le juge va alors être très influencé par le cas d’espèce qu’on lui présente
et il n’a pas en tête l’intégralité des problèmes soulevé dans tel ou tel domaines ni que sa jurisprudence

65
 peut avoir sur d’autre litiges. Il y a donc un risque d’une décision prise sous le coup de l’émotion ou bien un
risque d’une vision parcellaire (=vision incomplète).

 La jurisprudence a un pouvoir limité : le juge ne peut pas élaborer des décisions techniquement trop précises
parce que cela révélerait trop son pouvoir créateur et cela serai contrai a l’art 5 du Code civil. Le juge ne peut
fixe un plafond, ou donné un délai précis. Le juge est donc limité dans la finesse technique du droit qu’il peut
créer.

§2 : La doctrine

A) la définition de la doctrine

DOCTRINE= regroupe l’immense variété des opinions émise par les spécialistes du droit (enseignants, magistrats,
membres des professions juridiques, spécialiste du droit).

La doctrine est également définie comme l’opinion communément communément processer par qui enseigne le
droit ou qui sans enseigner écrivent le droit ceux qui font profession d’apporter le droit une appréciation critique.

Surtout les universitaires et de façon occasionnelle les praticiens. Ces auteurs font partie des interprètes du droit
quand une nouvelle loi ou un nouvel arrêt sort ils vont les commenter et les critiquer, ils vont étudier leur
articulation avec le contenu du droit positif leur portée leur champs d’application leur porte, implication,
changement qu’ils implique et la pertinence de ces changements

Le but c’est d’avoir du recul sur le droit pour pouvoir de manière abstraite ce qui telle ou telle solution signifie et
peut avoir comme consequecne.

a doctrine va se poser la même question que les juges et non pas à l’occasion d’un litige au contraire elle va
s’efforcer d’avoir un recul plus général pour comprendre ce que tel ou tel texte veut dire. Elle va elle même donner
son pdv sur la pertinence de la solution rendue (commentaire d’arrêt). L’interprétation donnée n’engage que son
auteur il peut donc y avoir différentes doctrines (doctrine majoritaire, minoritaire) cela réé des divergences
doctrinales.

B) La place de la doctrine

L’interprétation de la doctrine proposée, même si elle est unanime, n’a aucune force obligatoire car la doctrine n’a
aucun pouvoir décisionnaire. Il n’y a que le législateur qui puisse faire des RDD au sens strictes et il n’y a que le juge
qui puisse fixer le sens contraignant de la règle et l’interprétation qu’il faut en donner. La doctrine n’est donc pas du
droit.

66
Elle est néanmoins vu comme une source indirecte de droit, comme une source d’influence. Lors de la création de
new loi, il est courant que des commission soient réuni pour préparer les textes. Dans ces commissions la doctrine
peut être sollicite soit en tant que membres de la commission soit entant que expert sur tel ou tel domaines.

Par fois les écrits de la doctrine sont entendu par les juges et peuvent entrainer des revirement de jurisprudence,
‘c’est notamment le cas lorsque que les affaires sont produit au près des juges dans des affaires particulièrement
techniquement, ils prennent alors la forme de consultations et selon le nom du signataire il peut y avoir ne influence
sur la décision du juge.

Mais là encore attention ce n’est même pas un organe chaque auteur est entièrement libre de ses propos. L’opinion
d’un auteur peut donc influencer le législateur et le juge lorsqu’elle est majoritaire voir unanime mais c’est toujours
de manière diffuse. On dit donc que la doctrine est une source de l’ombre.

En réalité l’influence de la doctrine découle de la qualité de l’argumentation qui est développer. Lorsqu’une opinion
repose sur un raisonnement juridique bien construit et souligne les faiblesses ou bien les incohérences de telle ou
telle solution jurisprudentielle elle peut emporter la conviction de son lecteur (du juge voir même celle du
législateur).

Si la doctrine a une place importante c’est uniquement grâce à sa force de persuasion.

Le législateur reconnaît volontiers la qualité de la doctrine ainsi de nombreux projets de lois peuvent être proposé à
une initiative de juriste ou d’universitaire et être par la suite repris en l’état par le parlement. Tel est par exemple le
cas de la réforme des contrats en 2016. C’est aussi le cas du projet de réforme du droit des sûretés présentée par
l’association de Henry Capitant.

Pour autant la doctrine n’a as pour fonction de crée du droit, Elle a un triple rôle :

 Celui d’expliquer le droit aux sujets de droits. De vulgariser, de traduire, et de diffuser les solutions juridique
en écrivant à leur sujet et en les mettant en rapport les unes avec les autres afin de montrer leur cohérences
ou leur incohérences.

 Celui de poser un regard critique sur les solutions retenues afin d’en souligner les éventuelles faiblesses et
incohérences. La doctrine agit alors a posteriori, donc après l’adoption de la RDD et peut alors tenter
d’influencer ses futurs évolutions.

 Le rôle consultatif. Elle peut être consulté soit par un avocat devant une juridiction pour tenter d’emporter la
conviction d’un juge soit par le législateur pour proposer des réformes.

§3 : La pratique

67
La PRATIQUE= désigne d’abord les praticiens du droit, c’est-à-dire tous les acteurs du droit qui ne sont pas les
auteurs de la règle de droit et qui ne sont pas des juges. Les praticiens du droit sont ceux dont le métiers est
d’appliquer du droit (notaires, avocats, huissiers, greffier, juriste d’entreprise).

La PRATIQUE= désigne également les usages établis par l’applicable du droit au sein d’une profession.

Il s’agit de la façon d’agir dans une branche d’activité (pratique commerciale, financière). On parle alors de pratiqeu
professionnel de manière générale.

En droit la pratique se manifeste surtout dans le domaine contractuelle (droit des contrats), il s’agit par exemple de
certaines clauses que certains professionnels vont systématiquement insérer dans leur contrat ou bien encore
certains montages juridiques qui vont être systématiquement mis en place.

Le jour où l’usage de telles ou telles clauses ou tel ou tel montage se généralise au point de devenir une habitude, on
parle alors de standard qui peut parfois s’apparenter à une RDD tant il est conseiller/recommander de la suivre.

L’exemple le plus souvent cité est celui des notaires qui pour rédiger leurs actes vont utiliser des modèles standard
qui ne sont nullement imposés par la loi mais qui se sont peu à peu imposé dans la profession. Désormais il y a des
formulaires pré rempli des actes accomplis par les notaires et ces formulaires sont établis à l’échelon nationale par
des associations de notaires (succession, contrat de mariage, acte de vente d’immeuble…).

On observe le même phénomène l’administration fiscale celui de l’administration la pratique de l’administration est
assez importante et constitue même une source de droit substantielle en matière de droit fiscal et de droit de la
sécurité sociale. En effet dans ces domaines une fois la multitude de texte de lois de règlements et de décrets
adoptés il va falloir les mettre en œuvre. Les services administratifs sont souvent chargés de cette application du
droit la qualité rédactionnelles des textes nécessite des explications et des éclaircissements.

La doctrine de l’administration constitue une source de droit officieuse l’administration n’est pas reconnue comme
créatrice de droit mais force est de constater que le droit mis en œuvre par l’administration est le droit telle qu’elle a
interpréter. Le notaire comme l’administration sont confronté à la nécessité d’appliquer la loi à des situations
particulières la loi est générale par hypothèse. L’activité de ces praticiens va donc consister en une interprétation de
la loi à l’image de ce que fait le juge face à un litige. De cette interprétation va découler une part de création comme
si le législateur les avaient chargés de rédiger des courts décrets d’application pour appliquer la RDD générale. Ces
activités ont une tendance naturelle à la standardisation les interprétations vont peu à peu se lisser et s’unifier.

Cette uniformisation des pratiques est une bonne chose car elle constitue un gage de cohérence du droit sur le
territoire. Elle permet également un éclairage sur le sens à donner aux RDD sans avoir besoin d’attendre un litige et
donc l’intervention d’un juge pour que la jurisprudence vienne répondre aux interrogations laisser par les textes de
lois.

Remarques :

 D’abord la pratique s’apparente dans de nombreux aspects à la coutume à ceci près qu’elle n’est pas une
règles. La pratique vient interpréter une norme et la pratique émane des praticiens alors que la coutume
émane d’un comportement généralisé de tout les sujets de droit.

68
  Ce serait aller trop loin que de dire que la pratique ou les actes de la pratique constitue une source de droit
au même titre que la jurisprudence. Ce sont plutôt des sources d’usage fortement conseiller aux praticiens
mais qui demeure du droit supplétifs.
 Le sort d’une pratique n’est jamais certain. Tantôt la pratique peut être censurée par la jurisprudence ainsi
de nombreuse clauses dans des contrats issues de la pratique ont été considérées comme des clauses
abusives et donc déclarées nulles. Tantôt la loi va venir consacrée la pratique en corrigeant ses éventuelles
dérives ou excès (crédit-bail). Enfin la pratique peut rester à l’état de pratique rester à l’état de règles
supplétives ignorées par la loi et implicitement reconnue par la jurisprudence qui en admet simplement la
validité

Partie 3 : La réalisation du droit

La mise en œuvre du droit passe par la détermination du droit applicable. Il va s’agir pour le juge face à un conflit
d’identifier qu’elles sont les règles applicables dans telles ou telles situation. L’application des RDD par le juge
nécessite que l’on étudie le droit de la preuve c’est-à-dire comment vous et moi demain on peut prouver l’existence
de notre droit.

Titre 1:La détermination des règles de droit applicables (les conflits de normes)

Déterminer les RDD applicables ne pose aucun problème ou presque lorsque pour une situation concrète donnée
une seule règle est applicable. Le juge n’a alors qu’à appliquer la RDD à l’espèce par le biais d’un syllogisme juridique
puis à en tirer les conséquences pour rendre sa décision. Mais les difficultés surviennent dès lors que plusieurs
normes pourraient s’appliquer face a une situation donnée. Il y a alors une concurrence entre les normes, un conflit
que le juge doit résoudre pour savoir qu’elle RDD appliquer à l’espèce.

Les conflits de normes peuvent être classer en deux catégories :

 Certains conflits concernent des normes de valeurs différentes dans la hiérarchie des normes.
 Mais il existe une autre source de conflits lorsque de deux RDD qui prescrivent pourtant des solutions
différentes sont de même valeur.

Chapitre 1 : Le conflit de normes de même valeur

Le principal conflit entre normes de même valeur apparait dans notre ordre juridique est lié aux évolutions des RDD,
c’est la question de la loi dans le temps. Que se passe-t-il si une loi nouvelle vient remplacer une loi ancienne ? A
partir de quand la loi nouvelle va être appliquer ? Que faire pour les situations antérieures non résolues ? Et
l’application de la loi dans l’espace.

Section 1 : La loi dans le temps

69
Lorsqu’on introduit une nouvelle RDD il faut déterminer l’étendue de son effet dans le temps parce qu’une loi
nouvelle va bien souvent venir la remplacer une règle qui jusqu’alors était appliquer. Il faut assurer la transition
entre ces deux règles: la période transitoire.

Ex qui pose problème: Demain une loi vient interdire la consommation d’alcool et de drogue en France, si je bois ce
soir suis-je en tort ? Demain le cannabis est autorisé si ce soir je suis arrêté en possession de cannabis ? Si on
applique la loi nouvelle le jour où je paraît devant le juge je ne suis pas condamnable.

Si je conclus un contrat de travail au smic et en janvier le smic est revalorisé augmente de 10 % est-ce que ma
rémunération reste celle de la loi applicable à la signature de mon contrat ou est-ce que la loi nouvelle s’applique
pour la rémunération ?

Exemple en matière de prescription : vous me devez de l’argent, les créances durent 30ans si demain une loi
nouvelle est adoptée en vertu de laquelle la prescription dure 5ans que se passe-t-il pour les créances déjà finies ?
Créancier ne peut plus se prévaloir de son droit.

Remarques :

 Il existe un droit régissant le passage d’une ancienne loi à une loi nouvelle: le droit transitoire. C’est ce droit
qui régit les conflits de règles dans le temps lorsqu’un individu va se retrouver face à deux règles qui ont
vocation à s’appliquer à cette situation.en droit France, la question de l’entré en vigueur des lois est posé a
l’article 1 du Code civil. Ensuite, l’article 2 du code civil pose la règle générale pour résoudre les conflits de
droit dans le temps, il énonce « la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif ».
Ce texte énonce un double principe :
o l’application immédiate de la loi nouvelle, la loi va régir toutes les situation a venir.
o le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle, la loi ne régit pas dans le passé, c’est honnête.

 Pourtant derrière cet énoncé clair la difficulté du droit transitoire est très vive les enjeux pratiques sont
considérables et les controverses doctrinales sont particulièrement importantes. La loi nouvelle ne peut pas
remettre en question une opération juridique passée qui a déjà produit tout ses effets de droit et qui les a
épuisé une fois pour toute. Par exemple une loi nouvelle qui exigerait une autorisation administrative pour
acheter un immeuble et si la vente est nul sans autorisation cette nouvelle loi ne va pas remettre en cause
toutes les ventes d’immeubles qui ont été jusqu’alors conclue.

70
En réalité la difficulté naît quand il s’agit de décider si la loi nouvelle va s’appliquer a des situation juridique né avant
sont entré en vigueur mais appelé a crée des effets de droit a l’avenir. Exemple: un contrat de travail, un contrat à
exécution successive, ou situation légale vouée à engendrer des conséquences juridiques dans le temps : mariage…

Il y a eu une controverse doctrinal pour réglé le problème.

§ 1 : La controverse doctrinale

D’après Paul Roubier il y a deux grands types de situations qui posent difficultés et ensuite deux sortes de questions
soulevées pour chacune de ses situations.

 Les situations qui posent difficultés sont les situations juridiques qui s’étalent dans le temps. Il y en a deux
sortes :
o La première se sont les situations juridiques légales : c’est à dire les situations de faits qui sont
réglementées directement par la loi, la loi vient alors fixée l’intégralité des règles qui vont devoir
régir la situation. Ex : le mariage, la tutelle, le statut du salarié…
o Les situations juridiques contractuelle : situation de faits réglementées non pas par la loi mais par un
contrat que les particuliers passent entre eux. C’est comme si deux particuliers créaient leur propre
réglementation privé en concluant un contrat. Ce sont des phénomènes de normativité qui résulte
de la délégation de la loi. Ex : contrat d’abonnement, engagement entre un fournisseur et un
commerçant.

On distingue 2 difficultés :

 La constitution d’une situation juridique, sa naissance correspond à la date de sa création (signature d’un
contrat…) à cet instant va naître une nouvelle situation juridique qui n’existait pas avant.
 Par hypothèse les effets de la situation juridique est déjà née, on s’intéresse alors aux droits et aux
obligations produits par cette situation juridique. Ex : le fait de devoir contribuer aux charges du mariage.

Selon que le problème concerne la constitution de la situation juridique ou ces effets, la question de l’application de
la loi nouvelle ne se pose pas de la même manière.

Pour résoudre les difficultés d’application de la loi dans le temps la doctrine propose deux théories qui se disputent
l’interprétation de l’article 2 du code civil :

 La première est la théorie des droits acquis: elle défend l’idée selon laquelle le législateur doit respecter les
droits acquis dans le passé. Autrement dit la loi nouvelle ne doit pas priver les individus d’un droit
légalement acquis sous l’empire d’une loi antérieure.

Les DROITS ACQUIS= sont les droits qui sont entrés dans notre patrimoine de manière légale de sorte qu’il ne serai
pas légitimé de nous les ôter par un changement législatif.

71
Ex : le droit de l’héritier à une succession une fois que la succession est ouverte. Son droit est alors acquis. En
revanche attention, avant le décès sont droit est incertain mais une fois la succession du défunt ouverte, l’idée est
qu’il ne faut pas qu’une nouvelle loi relative au droit des successions modifie les droits de l’héritier.

Suivant cette théorie, la loi nouvelle ne pourrait pas régir les droits acquis d’une situation, elle ne pourra régir que
les situations a venir, les situation probable a venir.

Cette théorie fait la part belle au passé. Elle est parfaite pour les contrats qui s’étalent dans le temps, puisqu’elle ne
crée pas la surprise pour les co-contractants.

En revanche cette théorie n’est pas toujours adaptée aux situations qui ne sont pas contractuelle mais découle d’un
statut légal.

Ex: la mariage si une nouvelle loi ajoute de nouveaux cas de divorce faut-il considéré que les personnes qui étaient
mariées avant cette loi avait un droit acquis à être régit par le droit antérieur et donc ne devrait donc pas bénéficier
ou subir des nouveaux droits du divorce ? Si on suit cette théorie cela réduit les possibilités de réforme offertes au
législateur et cela conduirait de surcroît à un droit à plusieurs vitesse construit par strate qui varierait en fonction de
la date a laquelle la situation juridique va naître.

Si un tuteur est nommé pour protéger une personne et le droit des tutelles est réformé pour réduire le droit des
tuteurs est-ce que le tuteur conserve ses pouvoirs antérieurs au motif qu’il constitue un droit acquis ?

Cette première théorie fonctionne bien pour les contrats mais pas pour les situations juridiques.

 La deuxième théorie est celle de l’effet immédiat de la loi : elle insiste sur le fait que l’article 2 du code civil
commence par « la loi ne dispose que pour l’avenir… ». Elle considère que découlerait de cet article un
principe d’application immédiate de la loi nouvelle à toutes les situations juridiques, même à celles en cours.

Que devient alors le principe de non rétro activité ? Selon cette théorie le principe de non rétroactivité de la loi
signifie seulement que la loi nouvelle ne remet pas en question les conséquences juridiques que la situation
considérée avait valablement produite avant l’entrée en vigueur de cette nouvelle loi. En somme la loi nouvelle sais
la situation juridique en cour pour régler tous les effets a venir mais elle ne remet pas e cause les effets passés.

Le défaut de cette théorie est qu’elle n’était pas adaptée au contrat en cours puisqu’elle venait modifié les règles du
jeux durant son exécution. C’est pourquoi la doctrine qui soutient cette théorie prévoit un exception en matière
contractuelle et prévoyait que «pour les situations contractuelles en cours, le contrat demeure régit par la loi
applicable au moment de sa formation ».

§ 2 : le droit positif

Le droit positif n’a pas retenu pleinement l’une ou l’autre des théories exposées. Il faut donc revenir sur le sens de
l’article 2 du code civil or celui-ci n’a pas la même portée pour le législateur et pour le juge.

72
 A) L’application de la loi dans le temps et le législateur
1. Le principe

Les règles sont fixées à l’article 1 du code civil lequel prévoit dans son 1alinéa « les lois entrent en vigueur à la date
qu’elle fixe ou à défaut le lendemain de la publication » Toutefois l’entrée en vigueur de celles de la disposition dont
l’exécution nécessite des mesures d’application est reportée à la date d’entrée en vigueur.. ».

Le principe est donc que la loi commence à produire des effets à compter de sa date d’entrée en vigueur. Lorsque le
législateur veut fixer une date à laquelle la loi nouvelle va s’appliquer est-il entièrement libre? Le législateur n’est pas
assujetti au principe de non rétro activité des lois puisque l’article 2 du Code civil est une règle qui n’a pas valeur
constitutionnel en matière civil il peut y déroger, et donc il peut faire entrer une loi en lui donnant un effet rétro
actif. Cependant le législateur peut y déroger seulement sous certaines réserve, le juge va pouvoir écarter
l’application rétroactive d’une loi lorsque celle-ci n’est pas justifiée par un impérieux motif d’intérêt générale.

En principe lorsqu’il adopte une nouvelle loi le législateur veut qu’elle s’applique pour l’avenir il n’ya donc pas de
difficlté concernant l’application immédiate de la loi nouvelle.

COUR 12

2. Les exceptions

D’abord certaines lois sont par principe rétroactive en raison de leur nature ensuite le législateur va parfois prévoir
des dispositions transitoires qui peuvent consister à prévoir expressément le caractère rétroactif d’une loi. En dehors
de ces deux hypothèses la loi est régit par l’article 2 du code civil autrement dit elle n’a pas d’effet rétroactif.

(a) Les lois normalement rétroactives

Certaines lois sont par natures rétroactive en raison du sujet qu’elle traite. Il y en a 3 :

 Les lois interprétatives

 Les lois de validation
 Les loi pénales plus douce

 Les LOI INTERPRETATIVE : ces lois sont celles qui ont pour objet d’éclairer le sens et la signification d’une loi
antérieure.

Elles ont été défini par un arrêt de la 3eme chambre civil le 27 février 2002 «une loi interprétative se borne à
reconnaître sans rien ignorer un droit préexistant qu’une définition imparfaite a rendue susceptible de controverse»
Le législateur explique son propre texte sans rien ajouter, il n’y a pas d’apport substantiel la nouvelle loi vient redire
qu’elle aurait du être l’interprétation de telle ou telle disposition de la loi interprétée. Puisqu’elle éclaire le passé son
temps d’application est celui de la loi quelle éclaire, c’est la raison pour laquelle la loi interprétative rétroagit à la
date de la loi qu’elle interprète on dit qu’elle fait corps avec la loi qu’elle interprète. On va faire comme si le sens
obscur de la première règle était depuis l’origine le sens clair qui a été posé par la loi interprétative. Cependant la
réalité pratique est bcp plus complexe le législateur se sert parfois des lois interprétatives pour ajouter ou corriger

73
un texte initial ou bien pour briser une jurisprudence en cours de construction. C’est pourquoi le juge et notamment
la Cour de cassation s’autorise à contrôler les lois interprétatives.

Concrètement le juge fait deux choses

 Il contrôle si ces lois sont vraiment interprétative, si elles ne le sont pas elles ne sont pas sensés être
rétroactive à moins que le législateur ne l’ai expressément prévue.
 Le juge va contrôler que le législateur a recours à cette loi pour un motif impérieux d’intérêt général, il va
apprécier si la rétroactivité est bien vue ou non. Si elle n’est pas justifiée, le juge civil considère que en
rétroagissant la loi porte atteinte à l’art 6 §1 de la CEDH et il va donc écarter l’application de cette loi aux
instances en cours. Parce que la loi interprétative est alors contrairement à la CEDH. Arrêt rendu par la
Cassation le 23 janvier 2004 en assemblée plénière.

 Les LOIS DE VALIDATION: loi qui tend à valider un acte administratif qui jusqu’alors ne l’était pas. Cette loi
est par nature rétroactive sinon elle n’aurait aucun intérêt parce qu’elle ne permettrait pas de valider un
acte antérieurement illégal.

L’admission de sa rétroactivité suit les mêmes règles que celles énoncées en matière de lois interprétatives. Les lois
interprétative comme les lois de validation sont par nature rétroactive mais cette rétroactivité peut être écartée par
le juge civil car considérée comme portant atteinte à une norme supérieure l’art 6 de la CEDH et ce à une double
condition :

 C’est seulement pour les instances en cours

 Seulement si le législateur ne justifie pas la rétroactivité par un motif impérieux d’intérêt général.

 Les LOI PENAL PLUS DOUCE (In mitius): une loi pénale dites plus douce est une loi qui modifie une infraction,
fait disparaitre une circonstance aggravantes, abaisse ou supprime une peine encourue. Ex : une infraction
punie par l’emprisonnement devient punie par une simple amende ou bien la consommation de cannabis
devient légal.

Dans ce cas la loi pénale plus douce va rétroagir autrement dit elle va s’appliquer pour l’avenir mais aussi à tout les
délinquants qui avaient commis l’infraction sous l’empire d’une loi antérieure plus sévère et qui n’ont pas encore fait
l’objet d’une condamnation définitive. C’est ce qu’on appelle la rétroactivité in mitius dans l’art 112-1 alinéa 3 du
code pénal « toutefois les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises et n’ayant pas (connaître un
peu le fond) » (recopier et a coco) Cette règle a valeur C°elle ce qui signifie que le législateur ne peut pas y déroger et
le juge ne peut pas non plus l’écarter au motif qu’elle porterait atteinte à l’art6 de la CEDH.

Cette règle ne connaît aucune exception mais elle n’est pas toujours facile à mettre en œuvre car il n’est pas toujours
facile de savoir si la loi pénale est plus douce ou plus sévère. Pour tous ces cas l’effet rétroactifs ne concerne que les
situations qui ne sont pas définitivement réglée autrement dit qui n’ont pas été définitivement jugée. En matière
civil, la rétroactivité n peut jamais remettre en cause des litige qui aurai force de chose jugé. En matière pénal pour
les perso condemma définitivement, leurs situations ne pourra pas être remis en cause pour une loi plus douce.

74
 (b) Les dispositions transitoires

Contrairement a la matière pénal, le législateur n’est pas tenu par l’art 2 du code civil puisque cet art a simplement
valeur légal dans la hiérarchie des normes.

Ce qui signifie que lorsqu’il opère une réforme il peut régler lui-même les questions de l’application dans le temps de
sa loi nouvelle. Il le fait par le biais de dispositions spéciales de droits transitoire qui sont situé à la fin du texte de loi.
Ces dispositions spéciales de droit transitoire vont alors se substituer à la règle générale (art 2 Code civil).

Bien souvent partant du fait que la réforme constitue un progrès le législateur va avoir tendance a vouloir étendre le
plus possible le domaine d’application de sa loi et lui conférer un effet rétroactif. A l’inverse peut arriver le
législateur retarde l’entrée en vigueur d’une loi pour des raisons de sécurité juridiques.

Lorsque le législateur déroge expressément au principe de non rétroactivité il le fait par une disposition transitoire et
doit alors le motiver puisqu’il s’agit d’une exception au principe énoncé à l’art 2 du code civil.

En réalité, il n’est pas entièrement libre. Le juge se permet de plus en plus d’intervenir et de contrôler les lois
rétroactives en invoquant le contrôle de conformité de la loi à l’art 6 §1 de la CEDH et plus généralement la
conformité au droit fondamentaux qui ont valeur C°elle. Il va donc écarter l’application d’une loi à effet rétroactif aux
instances en cours lorsque cette rétroactivité n’est pas justifiée par un impérieux motif d’intérêt générale. Il s’agit de
la même limite invoquer en matière de lois interprétative et de validation.

Dès que le législateur décide de la rétroactivité d’une loi la Cass peut refuser la rétroactivité et dès que la
rétroactivité n’est pas justifiée par un impérieux motif d’intérêt général.

B) L’application de la loi dans le temps et le juge

1. Le juge face à une loi nouvelle

Cas n°1 :

Lorsque la loi nouvelle prévoit des dispositions transitoires, dans ce cas le juge doit appliquer la loi sous reserve que
la rétroactivité soit justifié par un motif impérieux de motif d’intérêt générale. Ce n’est que dans le silence du
législateur que

Cas n°2 :

La loi ne prévoit rien, le juge devra appliquer la RDD structurelle générale édicté l’article 2 du code civil. Pour
comprendre reprendre distinction en doctrine entre ces 2 notions ci-dessous :

La constitution des situations juridiques nouvelles : deux règles a retenir :

 Première règle la loi nouvelle s’applique à la constitution de situation juridique nouvelle qu’elle soit
contractuelle ou légale. C’est le principe d’application immédiate de la loi nouvelle. Ici la loi nouvelle a

75
 vocation à régir l’avenir son application immédiate ne heurte pas la théorie des droits acquis puisqu’il s’agit
de régir des situations qui ne sont pas encore nées.
Elle est relativement facile à appliquer il suffit de comparer la date d’entrée en vigueur de la loi avec la date
de l’acte ou du fait constitutif de la nouvelle situation juridique. Si la situation à régir naît postérieurement à
l’entrée en vigueur de la loi on applique la loi nouvelle. Si elle naît antérieurement à la nouvelle loi la
première règle ne permet pas de savoir si la loi nouvelle rétroagit.

 Il faut appliquer la deuxième règle : la loi nouvelle ne remet pas en cause la constitution de situation née
antérieurement. L’idée est de ne pas porter atteinte aux droits valablement acquis. La constitution même
d’une situation juridique ne doit pas être remise en cause sous prétexte que postérieurement les règles ont
changées.

Les effets des situations juridiques en cours : 2 règles

situation juridique née dans le passé mais qui ont vocation à produire des effets dans l’avenir.

 Première règle la loi nouvelle s’applique aux effets juridiques à venir des situations légales née
antérieurement. Pour ces situations légales la nouvelle loi s’applique aux effets juridiques qu’elle produit dès
son entrée en vigueur. Une situation légale est liée à l’état des personnes, situation qui dure dans le temps
et produit des effets de droit mais qui ne relève pas d’un contrat.
 La loi nouvelle ne s’applique pas aux effets futurs des contrats en cours conclue antérieurement. Principe de
survit de la loi ancienne en matière contractuelle. Le contrat est régit par la loi qui était en vigueur au jour de
sa conclusion. Cette règle à été instauré pour maintenir les prévisions légitimes au moment où elles ont
exprimées leur consentement, droit acquis. Elle resulte de la jurisprudence de l’Arrêt de la Cour de cass 7
juin 1901 : il faut regarder quelle était la loi applicable le jour de sa conclusion, pour savoir qu’elle règle
s’applique à un contrat en cours il faut se rapporter à la loi applicable le jour de la conclusion du contrat.
Il existe une exception elle concerne les lois d’ordre public les lois dites d’ordre public s’applique
immédiatement aux effets à venir des contrats en cours. La loi d’ordre public est cosidéré comme étant
tellement importante qu’elle doit primée sur les prévisions des partis pour que tout les intéressé bénéficient
aussitôt des améliorations que cette loi tend à introduire.

Concrètement soit le législateur déclare que la loi est d’ordre public et prévoit expressément de déroger à cette
règle soit c’est le juge qui va décider que la loi est d’ordre public et par conséquent, que son application est
immédiate en raison d’un impérieux motif d’intérêt général.

Les lois d’ordre public sont celles qui confèrent des avantages sociaux au salarié.

Ex : si le smic augmente , cela s’applique à tout le monde loi d’ordre public. Fixation du prix des loyers.

2. Le juge face à un revirement de jurisprudence

76
Comme la jurisprudence n’est pas reconnu comme une source de droit et que le juge prétend découvrir une
nouvelle RDD qui préexistait lorsqu’il applique ne nouvelle RDD, la jurisprudence est rétroactif. La cour de Cassation
l’a rappelé dans de nombreux arrêt, notamment dans un arrêt de la 1ère chambre civile le 9 octobre 2001.

1ère civ. 11 juin 2009 dans ces

Dans cet arrêt de la Cour de cass affirme que nul n’a un droit acquis à une jurisprudence figée. Cette solution a été
reprise par la chambre sociale en matière de clause de non concurrence.

Cette disposition découle de la fiction selon laquelle le juge ne fait qu’interpréter la loi de telle sorte que
l’interprétation de la loi fait corps avec la norme interprétée il serait logique que la jurisprudence à l’instar d’une loi
interprétative soit elle aussi par définition rétroactive. La solution est compréhensible s’agissant des nouvelles
jurisprudences qui complètent ou précise des interprétations.

Mais la solution devient hautement contestable en matière de revirement de jurisprudence en raison de sa

radicalité. En effet, il est évident que les parties vont toujours se fier à l’état de la jurisprudence actuel pour agir or si
du jour au lendemain la Cass change son interprétation l’application rétroactive de la nouvelle règle paraît alors
profondément injuste. Ici le caractère imprévisible de la jurisprudence va a l’encontre de la sécurité juridique.

Le fait que le revirement de jurisprudence s’applique pour l’avenir à toutes les situations même aux effets à venir des
contrats en cours est assez choquant. Mais ce qui est le plus choquant encore c’est le caractère rétroactif du
revirement de jurisprudence c’est à dire le fait qu’on applique une règle au passé alors même que les parties ne le
connaissait pas à l’époque cette mesure va à l’encontre de la prévisibilité du droit et donc de la sécurité juridique.

La Cour de cass justifie cette solution en expliquant qu’il s’agit de trouver un équilibre entre l’impératif de sécurité
juridique et la nécessaire flexibilité de l’interprétation jurisprudentielle.

Deux remarques sur la portée de la rétroactivité en matière de revirement de jurisprudence :

 Lorsque l’on dit que le revirement de jurisprudence à un effet rétroactif en réalité il est seulement appliqué
immédiatement à tout les litiges en cours et futur quelque soit la date ou des faits et situations à juger. La
rétroactivité ne vient jamais remettre en cause des situations définitivement jugées, l’autorité de la chose
jugée empêche cette remise en cause.
 Il existe exception à cette règle, la Cour de Cass admet de moduler dans le temps dans le temps les effets de
ces revirements de jurisprudence dans l’hypothèse où son application rétroactive aurait pour effet de priver
l’une des parties de son droit d’accès au juge. Cette exception ne consiste pas à supprimer l’effet rétroactif
mais à le moduler dans le temps. Cette possibilité à d’abord été initiée par la CJCE le 8 avril 1976 puis par la
CEDH le 13 juin 1979. Cette solution a été affirmée pour la première fois à l’occasion d’un arrêt rendu le
8juillet 2004 par la 2ème Civ puis elle fut affirmée en dans un arrêt de l’assemblée plénière le 21 décembre
2006. La cour d’appel a alors jugée que « l’application immédiate d’une règle de prescription (issue d’un
revirement de JP) dans l’instance en cours aboutirait à priver la victime d’un procès équitable, au sens de
l’article 6 de la CEDH en lui interdisant l’accès au juge) ». Cette solution a été renouvelé à plusieurs reprises
depuis Civ 1 le 6avril et Com le 21 mars 2018.

77
Section 2 : La loi dans l’espace

Il s’agit de se demander ou sont les frontière au delà des quels la loi française va perdre son pouvoir. Seule la loi
française est applicable en France, seul la loi étrangère est applicable à l’étranger.

S’il existe un élément d’extranéité= c’est à dire un élément qui relève d’un autre état soit un bien situé dans un autre
état soit une personne d’une autre nationalité, soit un contrat régit par la loi d’un autre pays. Va alors se poser la
question de la loi applicable.

Se pose parfois ces mêmes questions en droit interne parce qu’il y’aurait un conflit entre plusieurs lois françaises

§ 1 : Les conflits dans l’espace entre deux lois française

Depuis 1804 nous vivons sous le principe d’unité de législation, les coutumes locales ont été abandonnées pour
laisser place à une loi unique et uniforme sur tout le territoire français.

Il existe quelques situations particulière qu’il faut évoquer :

 L’Alsace Moselle lors de son retour sur le territoire français en 1918 le législateur à décider de laisser
subsister pour ces 3 départements les règles antérieures qui constitue aujourd’hui du droit local. Ce droit
local concerne surtout les règles en matières d’immeuble et de publicité foncière, les assurances et enfin le
droit des associations (ex : régime du concordat, pas séparation de l’église et de l’état et peut y avoir des
prêtre salarié). Mais pour le reste c’est le droit national qui s’applique.

Il n’en demeure pas moins que l’existence d’un droit local peut conduire à des conflits. Souvent ces conflits sont régit
par des règles spéciales établit à cette fin qui sont des règles de conflit de lois dans établit dans les lois du 24 juillet
1921 et 1er juin 1924.

 La seconde situation où il peut y avoir des conflits entre deux lois françaises sur le territoire nationale, est le
cas des départements et territoires et pays d’outre-mer (les DOM TOM)

Il faut distinguer les DOM et TOM parce que les règles ne sont pas tout à fait les mêmes :

 Les DOM(la Guyane, la réunions, la Martinique, La Guadeloupe et Mayotte) : pour ses département les lois
postérieures à 1946 sont applicable de plein droit càd automatiquement c’est ce qu’on appelle l’assimilation
législative. Cependant les RDD peuvent faire l’objet d’adaptation pour tenir compte des caractéristiques et
contraintes particulière de ces collectivités. En outre ces départements peuvent être autorise par le biais
d’une loi organique a fixe eux-mêmes les règles applicable sur leur territoire. Seulement un nombre limité de
matière peut être régis localement.
 S’agissant des collectivités d’outre-mer (la Polynésie française, les terres australes et antarctique, Wallis et
Futuna etc) : C’est le principe non plus d’assimilation mais de spécialité législative qui s’applique. Autrement
dit, les lois françaises ne sont pas automatiquement applicables. Elles ne sont applicable que si elles sont
prévu dans une loi organiqe et dans les conditions déterminées par celle-ci.

78
  La nouvelle Calédonie bénéficie de son statut propre, elle est désormais dotée d’une C° propre et qui lui
confère une grande autonomie il existe donc des lois de pays propre à ce territoire. Elle est administre sous
statu sou gemenris.

§ 2 : Les conflits dans l’espace entre une loi française et une loi étrangère

Lorsqu’il y a un élément d’extranéité qui s’insère dans une situation juridique les lois de plusieurs Etat sont alors en
concurrence pour régir la situation.

Cette situation peut conduire à des dérives, il arrive que les acteurs cherche à insérer volontairement dans leur
situations juridique un élément d’extranéité afin de pouvoir être régit par telle ou telle loi étrangère qui sont parfois
plus favorables. Exemple typique : délocalisation du siège social d’une société à l’étranger pour bénéficier de règle
d’imposition plus favorable. Pour éviter cette pratique de forum shopping (=choisir loi du pys applicable favorable) il
faudrait soit unifier les règles, pas celle de chaque état mais unifier les règles de conflit de lois.

Une REGLE DE CONFLIT DE LOI= est une règle de droit structurelle qui va permettre au juge face à une situation
donnée de déterminer quelle est la loi applicable.

Cependant le principe est que ces règles de conflit de lois sont nationales autrement dit chaque état a sa règle qui va
lui permettre de déterminer quelle est la loi applicable à telle ou telle situation.

Aux USA dès qu’un échange se fait en dollar peu importe la localisation du contrat et la nationalité des parties
s’applique la règle de conflit de lois américaines ce qui conduit à l’extraterritorialité du droit américain. Cela est
extrêmement critiquée car c’est considéré comme une arme d’extension de la souveraineté d’un état en dehors de
son territoire.

Le crédit agricole en 2015 aurait violé l’embargo américain sur le Soudan, l’Iran Cuba, au motif que le crédit agricole
avait utilisé le dollar pour effectuer ses transactions alors que les USA interdisait le commerce le CA à été condamné à
payer 787 millions de dollar aux USA.

Les juristes français et européen cherche à lutter contre l’application de la loi américain au-delà de ces frontière
physiques mais c’est difficile.

En France, la plupart des règles de conflits de lois sont fixées par des traités internationaux et le droit européen.
Concernant le droit européen il y a un règlement européen Rome I du 19juin 1980 qui permet de déterminer la loi
applicable aux contrats et qui régit tous les états européen , Rome II en 2007 lié aux obligations extracontractuelle.

A supposer qu’un juge français ou européen est saisit d’un conflit de loi applicable ce sont ces règlements qui donne
les règles à appliquer pour déterminer la loi à appliquer.

EX : la loi applicable est la loi où s’est produit le dommage en matière de responsabilité.

En matière de contrat, faute de prévision par les parties la loi est celle du lieu d’exécution de la prestation principale.

Si c’est règlement ne s’applique pas, l’article 3 du code civil pose les principales règles de conflit nationale si la loi ne
s’applique pas parce que le conflit est entre une loi française et une loi d’un état or Europe.
79
 o Les lois dites de police et de sureté sont en somme les lois d’ordre publics et s’applique donc sur tout le
territoire quelle que soit la nationalité des personnes pour assurer l’ordre public sur le territoire. Dispo
impératif dont le respect est juge crucial pour respect des intérêts publique de l’Etat.
o Les lois concernant les immeubles suivent la même idée.
o Les lois concernant les personnes régissent les français même lorsqu’elle réside à l’étranger. Tout
ressortissant nationale est soumis au règle concernant le droit des personnes. Lorsqu’il y a un conflit entre
une loi française et européenne la question qui se pose n’est pas celle dans l’espace mais aussi en terme de
hiérarchie des normes.

WEEK :

Chapitre 2 : Les conflits de normes de valeur différente.

Au sommet le bloc de constitutionnalité, les traités internationaux ratifié et signé. Cet ordre de hiérarchie a parfois
été contesté certains auteurs estiment que les traités auraient une autorité supérieur à la C° ils prennent pour
argument qu’un traité contraire à la C° ne peut être ratifié qu’après révision de la C°.

Le CC à dans un arrêt Sarran rendu le 30 octobre 1998 à affirmer la supériorité de la C° sur les traités
internationnaux. La supériorité de la C° au droit européen a aussi été contestée. La supériorité de la C° sur le droit
européen a été affirmé également dans l’arrêt Sarran et 2 juin 2000 Arrêt Fraisse de l’assemblé plénière. Cependant
la CJUE affirme quant à elle que le droit européen à une autorité supérieure aux normes de droit national fut elle
constitutionnel dans un arrêt Costa (Vs Enelle) du 15juillet 1964 CJUE.

3ème rang : loi organique

4ème rang : lois ordinaires décisions art16 de la C° ayant un objet législatif et les ordonnances du Président et
ordonnances art38 de la C°

5ème rang : les décrets autonomes et les décisions de l’art16 de la C° qui ont un objet règlementaire

6ème rang : décret d’application

7ème rang : circulaire et arrêt ministériel

80
8ème rang : arrêté préfectoraux

Cette hiérarchie ne fonctionne que si on met en place des mécanismes de contrôle. Nous étudierons donc trois
situations de conflits et leurs modes de contrôle:

- conflits de droit interne

- conflits avec le droit international
- conflits en droit de l’UE.

Section 1 : Les mécanismes de résolution des conflits en droit interne

En droit interne nous allons étudier trois types de conflits entre les normes de valeurs différentes :

- conflit entre la C° et la loi (contrôle C°nalité)

- conflit entre la loi et le règlement (contrôle de légalité(conformité))
- conflit entre le règlement et la C°(contrôle de constitutionnalité).

§ 1 : Le contrôle de la constitutionnalité d’une loi

Il s’agit de vérifier que la loi est conforme à la C°. C’est un des conflits de normes les plus anciens qui connaît des
réponses relativement claires. La C° est supérieur a la loi et c’est au CC de contrôler la conformité de la loi à la C°.
Comment se déroule le contrôle ? Depuis une réforme C°elle de 23 juillet 2008 il existe deux procédures de
contrôle :

- A priori avant l’entrée en vigueur d’une loi.

- A postériori qui intervient après l’entrée en vigueur d’une loi le CC est toujours compétent mais ce contrôle
peut être initié par un simple particulier : la QPC.

A) Le contrôle à priori de la constitutionnalité de la loi :

Quand ?

Le CC peut être saisit dans un délai de 15j après le vote de la loi pour juger de sa conformité. Passé ce délai une loi
contraire à la C° ne peut plus être écartée et sera donc promulguée.

En revanche, si le CC a été saisit et s’il déclare qu’une disposition de la loi est inconstitutionnelle la loi ne peut être ni
promulguée ni mise en application.

Qui peut saisir CC ?

Art 61 alinéa2 C° dispose que « Le président de la République, le Premier ministre, le Président de chacune des
assemblées (assemblée nat° ou Sénat) ou 60 députés ou sénateurs peuvent saisir le CC ».

81
Pas de contrôle pour les loi référendaire contrairement aux les lois organiques pour qui la saisine du CC est
obligatoire. Pour les lois ordinaires le contrôle n’est pas automatique et sa fait sur saisine.

Effet du contrôle ?

 Soit la loi est déclarée C°elle et elle peut être promulguée et entrée en vigueur.
 Soit elle est déclarée C°elle mais avec des réserves, notamment des réserves d’interprétation, la loi pourra
être promulguée en respectant les réserves d’interprétation un juge devra suivre l’interprétation donnée par
le CC.
 Soit une ou plusieurs dispositions de la loi sont qualifiée d’inconstitutionnelle dans ce cas il faudra les
modifier la loi sinon elles ne peuvent pas être promulguée et mise en application tant qu’il n’y a pas eu ses
modifications.

Le contrôle à priori est souvent critiqué car il suffit qu’il existe un consensus politique pour ne pas déférer (saisir CC)
une loi dont on aurait pu discuter la conformité à la C° pour qu’elle échappe à tout contrôle. C’est pour éviter ce
genre de dérive que l’on a suggéré d’autoriser un simple particulier de saisir le CC pour contrôler une loi déjà en
vigueur.

B) Le contrôle à posteriori de la constitutionnalité de la loi 

Il st prévu a l’art 61-1 de la C°. Il s’agit de critiquer la conformité d’une loi à la C° à l’occasion d’un procès portant sur
l’application de cette loi.

Toutes les lois peuvent être visées par la QPC quelque soit leur ancienneté.

Par qui ?

La jur saisi du litige va transmettre la QCP a sa propre jur suprême (Cour de cass ou Conseil d’Etat). Cette jur ne
transfet cette QP que si la disposition applicable au litige n’a pas déjà était déclarer conforme a la C°. elle ne transfet
cette question si elle est crédible, fondé, sérieuse. C’est un premier filtre. En suit si a Q° est transmise a Cour cass ou
CE, eux aussi vont apprécier lopportunité de saisir CC, ils ovnt s’’aspenire de la faire si certaine conditions cumulative
ne sont paas remplie, nevont etre transmise la q° relative :

o Si la question est applicables au litige

o Si la question est assez sérieuse
o Si la question est nouvelle, soit parce qu’elle n’a jamais été posée soit parce qu’il y a eu un changement de
circonstance depuis le dernier contrôle.

Délai ?

Pour ne pas trop retarde procès en cour, les jur doivent se prononcé dans un délai de trois mois a compter de leurs
saisine et a défaut la Q° est automatiquement transmise au CC. Pdt ce temps le juge sursoie a statuer (suspend le
procès)
82
Effets ?

Le juge ne peut jamais abrogé une loi l’art 62 de la C° prévoit « que si à l’issue de la procédure le CC conclut à
l’inconstitutionnalité d’une disposition, cette disposition se trouve abrogée par la publication de la décision du CC ».

Avec ce double contrôle, le contrôle de constitutionnalité est donc bien assurer. Avec la QPC la conformité des lois à
la C° est mieux garantit.

§ 2 : Le contrôle de légalité d’un règlement

Le règlement est situé en dessous de la loi dans la hiérarchie des normes, il est donc soumis au principe de légalité,
càd soumis au principe de conformité à la loi.

Le contrôle de légalité d’un règlement implique en réalité deux choses:

 Que le règlement ne soit pas contraire à la loi

 Que le règlement n’empiète pas sur le domaine de la loi.

En réalité dans ces deux situations il y a toujours empiètement du règlement sur le pouvoir législatif. En effet, soit il
est contraire à la loi soit il empiète sur le domaine de la loi mais il n’est pas directement contraire à une loi précise il
vient simplement combler l’absence de texte législatif.

Qui va exercer le contrôle de légalité ?

Le principe est simple : la compétence de principe est celle du juge administratif, qui est le seul compétent pour
annuler un règlement.

Ce contrôle peut être exercer de deux manières :

- Par voie d’action

- Par voie d’exception.

1. Le contrôle par voie d’action

Le CONTROLE PAR VOIE D’ACTION= lorsqu’on saisit directement le juge administratif d’une demande dont l’objet est
précisément d’annuler un règlement illégal.

C’est ce qu’on appel le recours pour excès de pouvoir .

Délai ?

le délai pour demander une telle annulation est de deux mois à compter de la date de publication du règlement. Au-
delà l’annulation n’est plus possible.

Qui effectue le contrôle ?

83
Pour les actes règlementaires les plus importants c’est le Conseil d’état qui effectue le contrôle sinon c’est le juge
administratif qui exercera le contrôle.

Les effets du contrôle ?

Si l’illégalité est constatée, le règlement ca être annuler erga omnes (à l’égard de tous). L’annulation à un caractère
rétroactif, on fait comme si l’acte n’avait jamais existé cependant le Conseil d’état lorsqu’il annule l’acte peut décider
de moduler les effets de l’annulation dans le temps afin de ne pas surprendre les citoyens.

2. Le contrôle par voie d’exception

Délai ?

Passé un délai de deux mois le contrôle ne peut se faire que par voie d’exception.

Pourqoi ?

Lors d’un litige en cours une partie va invoquer l’illégalité d’un règlement applicable pour cette affaire et demander
que son application soit écarter. Le règlement n’est pas le cœur du litige, c’est simplement à l’occasion d’un litige
que sa légalité va être contrôlée avant de l’appliquer.

Qui ?

Le contrôle est effectué par le juge administratif saisi du litige. Et parfois le juge civil qui pourr également être saisi.

Quand ?

Le contrôle a lieu n’importe quand, à l’occasion d’un litige où l’on devrait appliquer le règlement dont la légalité va
être contester, il n’y a pas de limite de temps.

L’effets ?

Si l’illégalité est constate le règlement n’est pas annulé simplement son application est écarter. On parle à ce titre de
neutralisation du règlement mais comme il n’est pas pour autant abroger il faudra soulever son illégalité à chaque
litige pour que son application soit écarté. Cette solution n’est pas très satisfaisant. Pour obtenir l’effacement de cet
acte illégal, la seule solution consiste à demander à l’autorité compétente qui l’adopter de l’abroger. En cas de refus
le Conseil d’état pourra enjoindre le gouvernement sous astreinte (=payer tous les jours une somme) de procédé à
l’abrogation.

Juge civil ?

Dans certains cas c’est le juge civil qui va se trouver saisi de la question de la légalité du règlement, soit dans le cas
d’un procès civil soit dans le cas d’un procès l’égale. Cependant normalement le juge civil n’a pas le drt de juger un
acte administratif et fortiori de contrôler la légalité d’un acte administratif, car cela porterai atteinte a la séparation
des pouvoirs.

La question a été réglée par le tribunal des conflits dans un arrêt Septfonds rendu le 16 juin 1923. Il a été décidé que
si l’illégalité d’un règlement est soulevé devant un juge judiciaire et que l’appréciation de la légalité du règlement est

84
nécessaire à la résolution du litige et qu’il existe un doute sérieux sur cette légalité, le juge judiciaire doit recourir à
une question préjudicielle de légalité. Le juge judiciaire doit surseoir à statuer et saisir une juridiction administrative
qui va se prononcer uniquement sur la question de la légalité du règlement.

QUESTION PREJUDICIELLE = procédure par laquelle une jur qui n’est pas compétente pour se prononce sur une Q°
dont la réponse est nécessaire a la résolution du litige va transmettre la dite q° a l’autorité compétente et sursoir a
statuer en attendant la réponse. (QPC est une forme de q° préjudicielle)

Cependant cette procédure est à la fois lourde et longue, c’est pourquoi il est admis trois exceptions à cette règle :

 Si le juge administratif reconnaît l’illégalité d’un règlement à l’occasion d’une autre instance cette solution
s’impose par la suite au juge judicaire, il n’y a donc plus besoin de q° préjudicielle.
 Les juges judiciaires sont reconnu compétent pour se prononcer directement sur l’illégalité d’un règlement
lorsque cette illégalité est manifeste. Dans arrêt SCEA du Chéneau rendu par le tribunal des conflits le 17
octobre 2011.
 Le juge judiciaire en tant que gardien des libertés individuelles peut également écarter un règlement lorsque
celui-ci porte atteinte aux libertés individuelles des individus ou bien au droit de propriété. Dans l’Arrêt
Barinstein rendue par le Tribunal des conflits le 30 octobre 1947.

§ 3 : Le contrôle de constitutionnalité du règlement

Il n’existe pas de procédure spécifique pour contrôler la conformité d’un règlement à la C°. Pour les règlements la
procédure est donc la même quelque soit la nature de la règle supérieure que le règlement contredit. Le contrôle de
C°ité s’effectue de la même manière que le contrôle de légalité.

Il y a toutefois une limite au contrôle par le juge de C°ité d’un règlement. En effet, si le règlement est pris en
application d’une loi et que cette loi est contraire à une disposition C°elle. Dans ce cas le juge administratif ne pourra
écarter l’application de la loi dans le cadre d’un contrôle de C°ité.

Le juge s’y refuse car cela reviendrait pour lui à contrôler de la C°ité d’une loi or il n’en a pas le pouvoir, par
conséquent on dit ici que la loi fait écran au contrôle constitutionnalité.

La THEORIE DE LA LOI ECRAN= signifie que le contrôle d’un règlement cesse dès lors qu’il est conforme à une loi.

Selon cette théorie lorsqu’une loi est applicable à un litige porter devant un juge administratif qui contrôle un
règlement d’application de cette loi, le juge sera obligé d’appliqué cette loi indépendamment de la conformité de la
loi a celles supérieures. Il lui est donc interdit d’écarter la loi ou d’en contrôler sa constitutionnalité. Le justiciable
pourra tjrs soulever un QCP pour interrogé la C°nnalité de la loi en application de laquelle le règlement va être pris.

Section2 : les conflits dans l’ordre international

85
La q° qui se pose est celle de la superiorite des traitee internat° sur la loi et celle des rapport entre C° et traité
internat°.

§1 : le contrôle de conformité de la loi aux traités internationaux (contrôle de conventionalité)

La réponse se trouve à l’article 55 de la C°, qui affirme la supériorité des traités internationaux sur la loi sous réserve
de leur application par l’autre partie (condition de réciprocité).

Le rapport hiérarchique est donc clair et non discuté, si la disposition d’une loi voté par notre parlement est
manifestement incompatible avec un traité internat° il convient de faire primer l’application du traité sur celle de la
loi.

Qui ?

Le CC s’est déclaré incompétent, se considèrent charge uniquement du bloc de constitutionnalité. Prenant acte de se
refus le juge de droit commun a accepté de se charger du contrôle de conventionalité de la loi.

Comment s’exerce le contrôle ?

Il n’y a pas de procédure préventive pour éviter l’apparition des contradictions. Si des contradictions existent c’est le
juge saisi du procès à l’occasion duquel ces règles sont invoquées qui sera le gardien de la hiérarchie, il devra écarter
la disposition législative au profit du traité.

Le faite que le juge puise écarté l’application de la loi ne pose pas de problème lorsque le traité international est
adopté postérieurement à la loi. Le juge considère que l’adoption du traité international vaut implicitement
abrogation de normes inférieures et anciennes qui lui sera contraire. Cette situation permet donc au juge de justifier
pourquoi il a le pouvoir d’écarter la loi ancienne. En réalité il va simplement constaté que cette loi a était tacitement
abrogé.

Mais lorsqu’une loi nouvelle est contraire à une disposition d’un traité international qui lui est antérieur. Par
hypothèse aucune abrogation tacite ne peut être établie.

Dans un premier temps le Conseil d’état refuse de contrôler la conventionalité de la loi a un traité antérieur. (Dans
un arrêt Semoules de la France en date de 1968).

La CC a refuser de faire ce contrôle dans un arrêt IVG du 15 janv 1975, estimant que ce contrôle ne relevait pas de
ses attributions car loi contraire a un traite ne serait pas pour autant contraire a la C°.

Le Conseil d’état a jugé que refuser de contrôlé la conventionalité de la loi à un traité international. Dans cette
affaire qui concernait la légalité d’un acte règlementaire, une partie a soulevé le fait que la loi était contraire à un
traité international qui lui était antérieur.

Cependant, faisant application de la théorie de la loi écran, le Conseil d’état a refusé de contrôlé la conventionalité
de la loi. Il estimait que lorsqu’il contrôle un acte administratif, si celui-ci est conforme à la loi il ne peut pas remettre
en cause la conventionalité ou la constitutionnalité de la loi. En somme c’était au CC de le faire

86
L’article 61 de la C° qui permet au CC de contrôler seulement la conformité de la loi à la C° mais il ne dit rien du
contrôle de la conformité de la loi au traité. Le contrôle de conventionalité et de C°ité sont des contrôles très
différents.

A l’époque, le contrôle de C°ité est un contrôle absolu et définitif lorsqu’une loi est retoqué elle ne peut pas entrée
en vigueur et ne le pourra jamais. Alors que le contrôle de conventionalité est relatif et contingent. Il dépend du
contexte, la condition de réciprocité qui conditionne la supériorité du traité, peut être rempli ou non suivant l’Etat
en cause et le moment du contrôle.

Face au refus du CC les juridictions de droit commun ont pris le relais. Les juridictions judiciaires se sont chargés de
ce contrôle par un arrêt rendu par la chambre mixte de la Cass le 24 mai 1975 arrêt jacques Vabres décidant que le
juge peut contrôler et le cas échéant écarter une loi votée par le parlement lorsqu’elle est contraire à une
convention internationale et ceux quand bien même la loi est postérieure à la dite convention. Cette solution a été
rendu à propos du droit communautaire mais vaut en réalité pour tout contrôle de conventionalité.

Le Conseil d’Etat a mis plus de temps a abandonner sa théorie de la loi écran et accepter de contrôler la conformité
d’une loi postérieure à un traité et à l’écarter. C’est dans l’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989 que le Conseil d’état s’est
aligné sur la solution rendue par la Cour de cassation.

Auj ?

Le juge judiciaire comme le juge administratif lorsqu’ils sont confrontée à un conflit entre une loi et une norme
international vont écarter la loi au profit de la norme internationale même si la loi a été adoptée après le traité
international. Les juges ne peuvent pas abroger la loi mais uniquement écarter son application au profit de la norme
international dans le cas d’espèce qui leur est soumis.

Ces deux arrêts (Vabres et Nicolo) sont d’une importance capitale car ils signifient que la loi n’est plus souveraine,
elle est soumise au contrôle du juge qui s’assure qu’elle respecte les conventions internationales. Ainsi le tribunal
judiciaire de Tours peut décider d’écarter l’application d’une loi s’il la juge contraire à une convention internationale.
En général le juge est prudent car il aura peur que sa décision soit cassée en appel ou en cassation.

§ 2 : le contrôle de conformité de la constitution aux traités internationaux ?

C’est une q° épineuse.

Du point de vue du juge international (européen) :

Les conventions internationales priment sur la C°. La CJUE (CJCE a l’époque) l’a affirmé dans un arrêt
Handelsgesellshaft rendu le 17décembre 1970 dans lequel elle a jugé que « l’invocation d’atteinte portée aux droits
fondamentaux tels qui sont exprimés dans la C° ne saurait affecté la validité d’un acte de la communauté ». Si un
acte de l’UE est contraire à la C° d’un état membre peut importe il faut appliquer l’acte de l’UE.

87
La CEDH a fait de même le 29 octobre 1992 dans un arrêt (Open Door et Dublin Well Woman c. Irland) dans cette
affaire elle a condamné l’Irlande pour avoir adopté une mesure conforme à la C° irlandaise mais qui portait une
atteinte disproportionné à la liberté d’expression édicté à l’art 10 de la CEDH.

Du point de vue du juge français :

Les conventions internationales ne sont pas supérieures à la C° au contraire c’est le principe de primauté de la C° sur
les traités. Arrêt Sarran 30 octobre 1998 par le Conseil d’Etat dans lequel il était confronté à la question de savoir si il
pouvait soumettre une loi qui avait était jugée constitutionnelle à un contrôle de conventionalité. Si le contrôle de
conventionalité conduit à dire que la loi est contraire à un traité internationale alors que la loi est conforme à la C°
cela signifie implicitement que la C° elle-même est contraire au traité internationale.

Que faire ? Dans cet arrêt le Conseil d’Etat a estimé que la suprématie conférée par l’article 55 de la C° au traité
internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle. Elle ne s’applique
pas a des règles énoncé dans la C°.

L’art 55 de la C° consacre la supériorité des traités ratifiés sur les lois interne sous réserve de leur application par
l’autre partie. Dès que la loi est jugée conforme à la C° et la reprend ou bien applique des dispositions de la C° le juge
refuse de contrôler sa conformité aux traités internationaux. Cela reviendrait la conformité de la C° au traité
internationaux. En cas de conflits entre C° et convention international la C° prime.

Dans un arrêt Fraisse rendu le 2 juin 2000 la par l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation a rendue la même
décision.

Il y a donc une divergence entre institution internationale et celles françaises. Cette divergence est réglé de deux
manières :

 Cette divergence est réglée sur le plan de la responsabilité lorsque l’état refuse d’appliquer une norme
internationale il prend le risque de se faire condamner par les juridictions internationales.
 Sur le plan procédural lorsque le juge international est interrogé sur la conformité d’une loi tant à la C° qu’a
un traité international il doit toujours commencer par saisir le CC pour savoir si la loi est C°elle ou non et
pour savoir si cette loi ne contient pas des dispositions constitutionnel et dans ce cas d’opérer un contrôle de
conventionalité.

Section3 : les conflits en droit de l’UE

Les règles pré citées en matière de droit international sont également applicable s’agisant du droit de l’UE.

Il y a deux spécificités.

88
  1ère spécificité sur le droit dérivé: Du pdv de la CJUE il y a une primauté absolue du droit de l’UE sur le droit
des états membres cette primauté a été affirmé dans un arrêt Costa contre ENEL rendu par la CJCE le
15juillet 1964 dans lequel elle a insisté sur la spécificité de la construction européenne en disant « à la
différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la CEE a institué un ordre juridique propre
intégré au système juridique des états membres et qui s’impose à leur juridiction ».
L’intégration du droit de l’UE dans le système juridique français confère une primauté de l’ensemble du droit
de l’UE càd une primauté des traités fondateurs et une primauté du droit dérivé et du droit primaire même
si l’art 55 de la C° ne le prévoie pas. Le droit dérivé bien qu’il ne constitue pas un traité il a une valeur
supérieure à la loi.
Il existe une difficulté sur loi de transfiguration. Il existe une procédure particulière appelé la procédure de la
question préjudicielle devant les institution européenne, le juge nationale qui est contraint d’assurer la
primauté du droit européen peut en cas de doute sur l’interprétation de normes européenne peut saisir la
CJUE d’une question préjudicielle. La CJUE va alors répondre sur l’interprétation ou sur la validité du droit de
l’UE dans telle ou telle situation. La CJUE rempli un rôle d’uniformisation du droit européen dans tout les
états membres à l’image de ce que fait la Cour de cassation en France. Les décisions de la CJUE ont autorités
de la chose interprétées, ce qui signifie que les juridictions nationales doivent se soumettre à l’interprétation
qui est donnée par la CJUE. Cette autorité est explicite elle est donc supérieure à un arrêt de la cour de
cassation.

 2ème spécificité concernant les lois de transposition (loi qui transpose directive EU): Lorsqu’une loi en droit
interne vient transposer une directive il y a bien souvent un risque que ce soit le contenu de la directive lui-
même qui soit contrôler par le CC. Ce sera notamment le cas si la directive a transposé prévoit des règles
tellement précise que la loi de transposition consiste en réalité à recopier la directive. La difficulté est que si
la CC contrôle une loi de transposition d’une directive cela revient al qui faire contrôler un acte européen ce
qui est pourtant de la compétence exclusive de la CJUE, de plus il risque de conclure que la norme
européenne est contraire a la C°. pour limiter ces difficultés les CC fait deux choses :
o Il refuse par principe de contrôler la C°ité des lois de transpositions.
o Il accepte de contrôler la conformité de la loi transposition une directive transposée.

WEEK :

1. Le CC refuse par principe de contrôler la constitutionnalité des lois de transposition

Dans l’arrêt rendu le 10 juin 2004 le CC a fondé son raisonnement sur l’article 88-1 de la C° «A COPIER». Il a déduit
de cet article que le fait de transposer en droit interne des directives européenne est une exigence qui a une valeur
constitutionnelle. 2 csq :

- Le Conseil ne contrôle pas constitutionnalité des dispositions législatives qui assure la transposition de
disposition précise et inconditionnelle d’une directive en se bornant à en tirer les conséquences nécessaires.
- Pour les autres dispo de la loi de transposition le CC va opérer son contrôle, mais même pour ces
dispositions le contrôle par les conseil est limité. En effet il ne faut pas que sous couvert de vérifié la
89
 constitutionnalité de la loi , le CC opère un contrôle de conformité de ma directive au traite. Un tel contrôle
relève exclusivement de la CJUE saisi a préjudicierai. Par conséquent la CC ne contrôle pas non plus la
constitutionnalité des loi de transposition de directive a la C° fr a chaque fois que la norme constitutionnel
qui serai viole par la loi de transposition connait un équivalente dans les traités européen.

Le raisonnement du CC peut être résumé de la manière suivant : lorsqu’il transpose des dispositions précises et
inconditionnelles d’une directive celui-ci ne fait que recopier le droit de l’UE dès lors contrôler la conformité d’une
loi de transposition à la C° revient alors à contrôler la substance même de la directive ce qui relève de la seule
compétence de la CJUE. Le CC refuse donc en conséquence et par principe de contrôler la conformité des lois de
transpositions des directives à la C° française.

2. Il accepte de contrôler la conformité de la loi transposition une directive transposée.

Le CC contrôle la conformité de la loi de transposition à la directive transposée. Plus récemment il a même jugé qu’il
devait veiller au respect par la loi d’un règlement européen (12juin 2018).

En cas de doute sur la conformité de la loi de transposition avec le droit européen le CC ne peut pas contrôler cette
conformité car en principe seul le juge européen est compétent. Cependant, lorsque le CC contrôle une loi de
transposition dans le cadre d’un contrôle à priori pour vérifier sa conformité au droit européen il ne peut pas saisir la
CJUE d’une question préjudicielle afin de savoir si la loi de transposition est conforme ou non au droit européen car
les délais sont trop courts. C’est la raison pour laquelle il accepte de de contrôler, lors d’un contrôle a priori, lui-
même la conventionalité de la loi de transposition. Attention ce contrôle de conformité ne se fait pas par rapport
tous le droit européen mais seulement par rapport a la directive transposée.

Il y a deux limites à ce contrôle de conventionnelle que le CC accepte de faire en matière de droit de l’UE :

 Le CC n’ira pas imposer au législateur le respect d’une directive ou d’un règlement européen qui méconnaît
un principe inhérent à l’identité C°elle française.
 Dans le cadre du contrôle de conventionalité opéré par le CC, celui-ci ne censurera une loi que si elle est
manifestement incompatible avec la directive qu’elle est sensée transposée. En cas de doute, si
l’incompatibilité n’est pas manifeste, il laissera passer la loi et ce sera alors au juge administratif ou judiciaire
français dans le cadre d’un litige de saisir la CJUE d’une question préjudicielle pour clarifier la portée de la
directive et le cas échéant de corriger l’interprétation qu’il faudra retenir de la loi de transposition.

Lorsque les directives sont transposées par voie de décret (ce qui pour mémoire dépend de la directive) c’est le
conseil d’état qui est en charge de contrôler la conformité du décret puisque par hypothèse nous sommes dans le
domaine résiduel et il n’y a pas de loi écran. La même difficulté va alors se poser sous couvert d’un contrôle de C°ité
du décret de transposition le Conseil d’état peut se retrouver en fait en train de contrôler la C°ité de la directive elle-
même et la validité de la directive au regard du droit de l’UE.

Dans un arrêt société Arcelor du 8 janvier 2007 le Conseil d’état a été saisit d’une demande qui tendait à annuler un
décret transposant une directive au motif que le décret aurait méconnu plusieurs principes à valeur C°elle. Pour

90
éviter la difficulté le Conseil d’état va réaliser une opération de translation consistant à chercher si les principes C°el
invoquée par le requérant ne trouve pas un équivalent en droit de l’UE.

 Si c’est le cas il appartient alors au juge administratif de vérifier le cas échéant par une question préjudicielle
à la CJUE, que l’acte administratif et donc la directive qu’il transpose respecte les règles communautaires
(Européenne). Le juge adm fait donc un contrôle de conventionalité.
 Si il n’y a pas d’équivalent dans le droit européen, le juge contrôlera normalement la C°ité de l’acte attaqué.

GALLOP D’ESSAI

Titre 2 : L’application par le juge des règles de droit

On s’intéresse à la mise en œuvre de la règle de droit par le juge. On ne va pas traiter de l’application de la règle de
droit dans chaque matière précise. On va voir les quelques règles générales concernant deux choses : les modalités
d’action en justice et les règles de preuves.

On est ici dans l’hypothèse où la règle n’a pas été spontanément respectée par les justiciables la suite logique est
alors la sanction , la sanction entendue comme la mise en force le respect contraint de la règle de droit. Il y a
plusieurs méthode de contraintes. La plus notable est le procès on s’en remet à une autorité tierce le juge qui
ordonne le respect contraint de la règle et qui parfois va appliquer des sanctions. C’est au terme du procès que le
juge va décider de la vérité judiciaire or l’argumentaire juridique développer dans un procès s’appuie sur les preuves.
L’élément clé d’un procès est de prouver une prérogatives ou de prouver le respect d’une prescription.

Chapitre 1 : L’action en justice

Section 1 : Définition de l’action en justice

Toute personne qui s’estime lésée dans ses intérêts par le comportement d’autrui a la possibilité de saisir la
juridiction compétente pour obtenir qu’il soit mis fin à ce trouble. On dit que la personne dispose d’une action en
justice.

Du point de vu du demandeur, L’ACTION EN JUSTICE= le pouvoir légal par lequel une personne peut saisir un organe
juridictionnel pour l’obliger à l’entendre sur le fond du droit et à dire si sa prétention est bien ou mal fondée.

Du point de vu du défendeur, L’ACTION EN JUSTICE= est le droit de discuter le bien fondé de la prétention qu’on lui
oppose.

Ces définitionsse trouve a l’art 30 du Code de procédure civil

Une PRETENTION= est une demande, une question de fait et de droit que les plaideurs soumettent au juge et qui
forment l’objet au litige. Elles délimitent l’étendue de la saisine du juge. En effet, le juge doit se prononcer sur tout
ce qui est demandé et seulement ce qui est demandé.

91
Le pouvoir d’agir en justice est la contrepartie du principe selon lequel dans un état de droit nul ne peut se faire
justice à soi-même. C’est la raison pour laquelle l’action en justice est toujours admise, c’est un droit fondamental.
Afin de protéger la liberté d’agir en justice il n’est prévu aucune sanction si le procès échoue. Il existe une limite:
l’abus de droit d’agir en justice.

L’action en justice est toujours facultative, toute personne est libre d’agir ou non en justice. L’action n’est jamais
obligatoire, même en droit pénal.

Cette action a pour but d’obliger le juge à entendre les parties sur le fond et à statuer sur la prétention dont il est
saisie sans quoi il commettrait un déni de justice. L’action en justice permet in fine d’obtenir un jugement c’est-à-
dire un acte solennelle qui fixera le droit de chacune des parties avec autorité de la chose jugée et qui après
l’expiration des délai pour faire recours deviendra définitif et irrévocable.

Section 2 : Conditions de recevabilité de l’action en justice

La première étape pour une juridiction qui reçoit une demande en justice est tjrs d’étudier la recevabilité de la
demande. Il s’agit d’un contrôle d’ordre procédural qui a tjrs lieu avant ed regarder le bien fondé de la prétention et
si la demande n’est pas recevable Si le juge ne regardera pas le fond de l’affaire et l’action en justice ne sera pas
reçue, accueille. La demande peut être irrecevable pour de très nombreuse raisons(ex ; vous n’avez pas saisit le
tribunal compétent…).

Deux remarques s’imposent avant de préciser les conditions pour agir en justice :

 Le droit d’agir en justice n’existe pas seulement lorsque la loi le prévoit expressément, c’est un droit général
qui existe dans l’absolu.
 L’action en justice n’est pas subordonné à l’existence effective d’un droit c’est le tribunal ou la juridiction,
qui une fois saisie dira si vous aviez ou non le droit dont vous vous prévalez, dont on se prétend titulaire.

Il faut que certaines conditions soient remplies pour pouvoir agir en justice. Il y en a 4 :

- La partie qui allègue d’une prétention doit avoir intérêt, qualité, capacité a agir et agir dans un certains
délais.

Les principales conditions de recevabilité figurent aux articles 30 et 31 au code de procédure civil.

§ 1 : L’intérêt à agir

Le demandeur doit avoir un intérêt à agir. Un adage résume cette situation « pas d’intérêt pas d’action ». En effet,
les tribunaux ne sont pas là pour répondre à des questions théoriques ou assouvir la curiosité d’un judiciable. C‘est
pourquoi si la question soumise au juge ne présente aucun intérêts concret pour celui qui la pose l’action sera
déclarée non recevable.

92
Celui qui agit doit démontrer que la demande qu’il présente au juge est soit susceptible soit de lui conféré un
avantage soit de lui éviter une perte.

Pour cela on vérifie que l’intérêt présente certains caractères :

o il doit exister lors de la formation de la demande

o il doit être direct (nous toucher directement)
o il doit être légitime au succès ou au rejet d’une prétention ce qui en réalité comprends deux éléments :
 il faut que l’intérêt soit suffisamment juridique pour permettre au juge d’appliquer une règle de droit
 l’intérêt doit être sérieux: il ne faut pas saisir la justice à la légère (adage latin « de minimis non curat
lex  » qui signifie : la loi ne soucis pas des petites choses). Il n’y a pas de limite claire. Une demande
peut être non pécuniaire mais purement morale et recevable il est difficile d’évaluer son critère.
o l’intérêt doit être personnel ou collectif (action de groupe introduit en Fr en 2014, qui permet a un groupe
qui partage un intérêt commun d’agir ensemble en justice).

Cette dernière condition renvoie en réalité à la question de la qualité à agir.

§ 2 : La qualité à agir

La QUALITE= peut être définie comme l’habilitation légale à élever ou bien à combattre une prétention ou à
défendre un intérêt déterminer. C’est le titulaire du droit litigieux qui a qualité pour agir en son nom personnel et
pour son compte.

Le juge a le pouvoir de relever d’office une fin de non recevoir la personne a un défaut de qualité à agir (code de pc
art125)

RELEVER D’OFFICE= signifie que le juge va relever de sa propre initiative un moyen de droit qui a été oublié par une
partie. Concrètement il va appliquer un argument de droit pertinent en l’espèce mais que ni l’une ni l’autre des
parties n’a invoqué. Attention le juge n’a pas toujours le pouvoir de relever d’office un moyen, mais il l’a en matière
de qualité à agir.

Dans ce cas, lorsque le juge relevé d’office un moyen de droit il doit sollicité les parties pour leur laisser la possibilité
de formuler des observations. Dans ce cas cela signifie que le juge peut et doit lui-même constater que la personne
n’a pas qualité à agir et déclarer la demande irrecevable, même si aucune des parties ne le signale.

Une FIN DE NON RECEVOIR= l’action ne sera pas reçue par le juge et ne sera donc pas étudier au fond parcequ’il y a
un problème de procédure au préalable.

Qui a qualité à agir ?

En principe l’action en justice est ouverte à toute personne physique et morale qui peut se prévaloir d’un intérêt à
agir. En revanche il existe des actions en justice attitrés où la qualité à agir résulte d’une habilitation expresse par le
législateur ses actions sont réservés à certain justiciables. EX : L’action en divorce des époux seul les personnes qui
sont mariées peuvent demander le divorce.

93
La condition de la qualité à agirrempli un double rôle, parfois un :

 Un rôle extensif : lorsque l’intéressé est incapable (ex : un mineur) ou négligent (ne va pas agir en justice), le
législateur peut habiliter une personne à agir en son nom et pour son compte ( ex : parent qui agit en justice
pour au nom de l’enfant) en lui donnant qualité a agir. Si négligent, action oblique ( banque, debiteur,
locataire ne payant pas)
 Un rôle restrictif : le législateur limite parfois les personnes qui ont intérêt à agir au nom d’une hiérarchie
des intérêts (seuls les époux et non leur créanciers même s’ils sont intéressé, peuvent demander le divorce ;
seul la personne victime d’un outrage peut demander la réparation de l’atteinte à son honneur) ou bien plus
simplement pour éviter le débordement des actions en justice. C’est pour cette raison que seul le ministère
public peut défendre l’intérêt général.

Attention à ne pas confondre intérêt général (intérêt de toute la société ) et intérêt collectif (intérêt d’un groupe de
personne dans la société).

§ 3 : la capacité à agir

La règle est simple pour agir en justice il faut être une personne capable. Cette règle découle du fait qu’il faut être
titulaire de droit et débiteur d’obligation pour formuler une prétention ou pour être condamner en justice. Seuls
peuvent agir devant les tribunaux les personnes physiques majeur ne faisant pas l’objet de mesure particulière
(capables) et les personnes morales reconnues agissant par le biais de leur représentants légaux et dans la limites de
leur objet.

Les animaux ne peuvent pas agir en justice, même représenté par une association de protection des animaux. En
revanche, une association représentant un intérêt collectif (par exemple la défense des animaux) pourra en tant que
personne morale agir en justice pour défendre tel ou tel intérêt.

§ 4 : Le délai pour agir

En droit la prescription est un terme polysémique jusqu’à maintenant on l’avait utilisée pour déterminer l’injonction,
l’obligation que dicte une RDD.

La prescription et surtout la prescription extinctive désigne également un mécanisme l’extinction des droits et
notamment l’extinction d’agir en justice après l’écoulement d’un certains temps. Le droit d’agir en justice n’est pas
éternel il est limité dans le temps. Si vous me devez de l’argent je ne pourrais pas agir en justice 50ans plus tard.

Il peut apparaître choquant sur le plan de l’équité et de la morale qu’une personne titulaire d’un droit légitime ne
puisse plus agir et le faire valoir. La situation est régulièrement dénoncée notamment en matière pénale, en matière
d’action en justice pour dénonce un viol.

94
En France, le délai de prescription dépend de l’infraction commise. Ce délai s’applique à la victime qui souhaite
porter plainte et au procureur de la République qui veut engager des poursuites. Il est de 20ans en matière de
crimes.

Pourtant la prescription existe comme dans tout les systèmes juridique et elle existe pour plusieurs raisons :

 pour ne pas encombrer les tribunaux avec des vieilles querelles alors que l’ancienneté rendrait difficile de
juger le conflit avec le dépérissement des preuves.
 pour protéger les débiteurs contre la charge parfois écrasante de dettes accumulées que l’on croyaient
éteintes. En matière civil. Il y aurait une insécurité juridique immense, un risque pesant sur toute personnes
à tout instant qu’on lui réclame qqchose en ayant fouillé le passé.
 pour ne pas que le débiteur paye deux fois: s’il n’a plus la preuve qu’il vous a déjà payer alors que vous avez
la preuve qu’il vous devait de l’argent.

En somme, la prescription fait prévaloir la paix sociale sur celle de la justice.

WEEK

Les limites : En matière civile, le droit d’agir en justice se prescrit d’après l‘art 2224 du code civil, par 5ans à compter
du jour où le titulaire du droit a connu ou bien aurait du connaître les faits lui permettant d’exercer l’action en
justice. La durée du délai est de 5ans. Le point de départ du délai est soit :

o Le jour où on est titulaire de l’action

o Le jour où la personne découvre qu’elle est titulaire de cette action

Quelle que soit le domaine dans lequel vous exercerez plus tard la prescription est une question fondamentale il faut
toujours se la poser qu’on soit en demande ou en défense. Cette question est difficile il faut toujours trouver le bon
délai de prescription. Il existe des règles spéciales qui ont pour effet de suspendre des délais. La question du delai
doit tjrs se poser. La prèscription si atteinte elle va avoir pour effet d’éteindre l’obligation dire prescrite. Cpt et effet
ne se produit pas de plein droit. Le juge ne peut pas invoquer d’office dans un proces et par csq si debiteur d’une
obligation prescrite ne se prévaut pas de la préscription il pourra etre condamne a executer la prescritpion mmeme
prescrite.

Cettte regle repose sur un fondement morale, le debiteur pouvant s’estimer moralement tenu malgré la
prescritpion. Il existe des regles speciale qui on pour effets de suspendre ou d’interompre le delai deprescription. En
cas de suspention , le elai va arreter de courri mais une fois que l’evenement qui le stopait prend fin le delai reprend.
Ellee sest prevu par l’art 2230 du Code civil. L’interrutpion prevu a l’art 2231 du code civil, lorsque interruption cesse
la delai de prescription recour a prtir de 0.

En matier civil il existe un delai butoire (maximum) prévu par l’art 2232 du Code cvil d’une durée de 20ans. Cela a
était crée en 2008.

Il est possible d’amenager convetionnelemetn cs dlai masis dans certaines liiteé enoncer a l’art 2254 du Code civil (se
mettre d’acc).

95
Chapitre 2 : Les règles de preuve

En droit on distingue deux types de preuves : la preuve dite non contentieuse et la preuve dite contentieuse.

La PREUVE DITE NON CONTENSIEUSE= est celle que vous devez apportez en dehors de tout litiges pour faire valoir
vos droits.

Si vous voulez prouvez l’existence d’un lien de filiation entre vous et un enfant afin qu’il soit rattaché à votre
organisme de sécurité sociale et bénéficie des droits y inhérent il faudra apportez une preuve non contentieuse. Si
vous devez montrer votre carte étudiante pour bénéficier du statut privilégier d’étudiant.

La PREUVE CONTENSIEUSE= est celle qui convient d’apporter dans le cadre d’un litige soumis au juge.

Qui doit prouver quoi lors d’un procès pour réussir à le gagner ?

La preuve est un élément essentiel dans un procès car avoir un droit qu’on ne parviens pas à prouver en cas de
contestation en fait équivaut à ne pas avoir ce droit. Un adage latin résume la difficulté « idem est non esse aut non
probari » ( les droits sont comme s’ils existe pas s’ils ne peuvent pas être prouver) cela est pareil de ne pas être ou
bien de ne pas être prouvé.

REMARQUE :

 Dificultés :
 S’agissant des sources le droit de la preuve est complexe parce qu’il est mixte. Le droit de la preuve
relève à la fois du droit civil mais aussi du droit de la procédure civile, il touche donc au fond et à la
forme du droit. Ce caractère mixte se ressent dans la réglementation du droit de la preuve. Les articles
en matière de preuve sont partagées au code civil art 1353 et suivant (anciennement 1315) et au code
de procédure civil art 9 à 11 (APPRENDRE).
 Ensuite une difficulté de compréhension des règles en droit de la preuve tient au fait que ce droit est
conçu à partir d’un cas particulier : la preuve des obligations (prouver sa créance ou bien prouver que
l’on est créancier d’une obligation qui n’a pas été exécutée). Il faut alors comprendre la théorie générale
de la preuve à partir d’un cas particulier qui sera généralisé ainsi la preuve d’un fait juridique qui nous
cause un dommage est régit par ses mêmes articles 1353 et suivant.

 La preuve ne doit pas être confondue avec la vérité. La preuve juridique et dont la vérité juridique peut être
différente de la vérité scientifique ou bien même de la vérité historique :
o Parce que la finalité de la preuve n’est pas toujours d’établir la vérité le droit préfère parfois
maintenir une situation stable par une fiction juridique plutôt que de laisser la possibilité de
remettre en cause cette situation. L’exemple souvent donné est celui de la filiation ainsi il est
impossible de contester la filiation d’un enfant même si cela correspond à la réalité biologique
lorsque les conditions prévues par le code civile pour ce faire ne sont pas réunie.

96
 o Il est parfois impossible d’établir la vérité scientifique, le juge est bien obliger de trancher le litige
sinon il ferait un déni de justice. En matière de risque sanitaire sur le lien de causalité en cas
d’incertitude, le juge doit trancher dans un sens ou un autre.

 En matière de preuve il y a la possibilité d’aménager contractuellement les règles. Les règles du droit de la
preuve ne sont pas d’ordre public. Elles sont supplétives de volonté, les parties sont libre d’aménager ou
d’écarter les règles que nous allons voir et peuvent retenir d’autres preuves en concluant un contrat en
réalité c’est plutôt en insérant des clauses dans un contrat qu’elles ont concluent. Cette solution était au
départ jurisprudentielle et elle a été codifiée à l’art 1356 du code civil cet article énonce le principe mais
pose néanmoins d’importantes limites :
o les conventions sur la preuve ne peuvent porter que sur des droits dont les parties ont la libre
disposition
o Ne peuvent pas aller à l’encontre de présomption irréfragables ( interdiction de porter dune preuve
contraire) de l’aveu ou du serment et ne peuvent pas établir de présomption irréfragables.
o Ces conventions ne peuvent pas modifié les faits
 L’article 6 de la CEDH qui consacre un droit au procès équitable constitue également une limite aux
aménagement conventionnelles, ils sont écartés sur le fondement de l’art 6 lorsqu’ils sont excessifs et risque
de compromettre le droit à un procès équitable.

Il faut tjrs ce poser 3 q° :

- Qui doit prouver ? C’est la question de la charge de la preuve

- Quoi prouver ? Question de l’objet de la preuve
- Comment prouver ? Question des modes de preuves

Doit tjrs etre poser dans cet ordre

Section 1 : La charge de la preuve

Que signifie avoir la charge de la preuve ?

Déterminer sur qui pèse la charge de la preuve revient à répondre à la question de savoir qui à l’obligation de
prouver les éléments nécessaires à la résolution du litige.

A ce propos on dit souvent qu’avoir la charge de la preuve c’est en réalité supporter le risque de ne pas réussir à
prouver. En effet, le plaideur sur qui pèse la charge de la preuve ne parvient pas à prouver ce qu’il réclame si le juge
n’est pas convaincue le plaideur perd son procès. Il est donc désavantageux d’avoir la charge de la preuve.

Sur qui pèse la charge de la preuve ?

Il faut distinguer ici le principe et les exceptions.

A. Le principe
97
Le principe est posé à l’article 1353 du Code civil (av 1315) et art 9 Code procédure civil la règle est en réalité assez
simple l’alinéa 1er de l’art 1353 « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » la preuve incombe
donc au demandeur, c’est à celui qui demande au juge de lui reconnaître tel ou tel droit de prouver que sa
prétention est fondée.

(je demande au juge des DI parce que vous m’avez poussez dans l’escalier et je me suis cassé la jambe c’est à moi de
prouver )

Alinéa 2 « réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de
son obligation » une fois que le demandeur a rapporté les preuves à l’appui de sa prétention c’est ensuite au
défendeur de rapporter la preuve qu’il n’est pas ou plus débiteur de cette obligation par exemple parce qu’il s’est
bien exécuté.

En somme s’installent entre le demandeur et le défendeur un ping-pong probatoire, la charge de la preuve se

déplace de l’un à l’autre au fur et à mesure que l’un ou l’autre avance un droit et un fait. Chaque allégation
(prétendre qqc) doit être soutenu par une preuve. Le juge n’a pas à répondre aux allégations qui ne sont assorties
d’aucune preuve.

B. Exceptions : Les présomptions

Les PRESOMPTIONS= sont généralement définies comme les conséquences que la loi ou le magistrats tire d’un fait
connu à un fait inconnu. Il s’agit plus concrètement des cas dans lesquels on va déduire d’un fait connu et prouvé un
autre fait qui lui n’est pas démontrer. On va déduire d’une marque de freinage sur le sol on va déduire la vitesse de
la voiture au moment de l’accident.

Le but d’une présomption est avant tout de facilité la preuve pour celui qui bénéficie de cette règle. Elle est justifiée
parfois par un choix politique du législateur d’autre fois elle est justifiée par le plerumque fit càd la présomption est
justifiée par le fait que dans la majorité des cas ce que l’on présume est en réalité est avérée.  « ex eo quod
plerumque fit » (ce qui se produit le plus souvent)

Il existe deux catégories de présomptions :

 Celle prévue par la loi qui sont appelées les présomptions légales
 Celle qui sont proposées par le plaideur au juge appelée présomption du fait de l’homme.

1. Les présomption légale

Les présomptions légales sont celles expressément prévue par la loi ou bien par la jurisprudence. L’art 1354 du Code
civil definit la présomption légale. (art312 code civil et art 1242, la loi présume que les parents sont les responsables
dans l’hypothèses ou leur enfant commettrait une faute).

Une présomption légale n’excente pas le dem de presenter la preuve mais la facilité grace a un déplacemetn de la
preuve. Pemret une preuve indrect de ce qu’il affirm en prouvant d’autre fait dont la loi va déduir la réalité de
l’affirmation. Plus généralement les présomptions légales ont déplacer l’objet de la preuve elles vont changer
98
l’élément qui va devoir être prouvé dans ce cas la charge de la preuve repose toujours sur la même personne le
demandeur. Simplement le contenu de la preuve à rapporter va être modifier, le demandeur n’aura plus à rapporter
un fait certain mais simplement un fait connu dont on déduira le fait connu. Si la femme prétend que vous n’êtes pas
le père de l’enfant vous devez montrer que vous êtes le mari dont on présumera que vous êtes le père de l’enfant.
L’art 1242 pose le principe de responsabilité des parents du faits de leurs enfants mineurs. Loi présume que les
parents ont un contrôle sur leurs enfant. Cett pésomption est d’ordre politique. Sans cette présomption il faudrai
prover d’un part que l’enfatn avait prouve rune faaute et d’autre part que les parents aurait pu l’empêcher.
Maintenant il suffit de prouver que l’enfatn est responsable pour que les parents soit coupble. C’est unr présomption
simple.

Les présomptions légales peuvent remplir plusieurs fonctions. Dans de rare cas elles ont pour objet de renverser la
charge de la preuve càd de supprimer la charge de la preuve pesant sur l’une des parties de sorte que c’est à l’autre
de prouver le contraire. Par exemple, la présomption d’innocence on part du principe que vous êtes innocent c’est à
l’autre de prouver votre culpabilité, en cas de doute le doute profite à l’accusé.

Avec une presomption on peut presumer que ce que doit prouver le dem est déjà vrai.

2. Les présomptions du fait de l’homme

Les présomptions dites du fait de l’homme sont celle que le plaideur va suggérer au juge. Il n’y a pas de liste
limitative contrairement au présomption légale qui sont expressément prévue par la loi dans un texte. Le cas des
marques de freinage sont un exemple. On présume existence d’un contrat si les parti l’on exécuter.

Les présomptions du fait de l’homme sont moins efficace que les présomptions légale car c’est un mode de preuve
qualifié d’imparfait, elles ne sont acceptées par le juge que lorsque ces présomptions sont graves précises et
concordantes. En somme le juge est libre de se déclare ou non convaincu par la présomption. Il y a un certains aléa.

3. La force probante d’une présomption légale

Est-ce qu’on peut contrer une présomption et démontrer qu’elle est fausse ?

C’est ce demander si on peut la contrer en démontrant que la présomption est fausse. Il faut savoir en présence de
quelle type de présomption on se trouve. Il en existe trois types de présomption légale

 Les présomptions irréfragables : ce sont celles qui ne peuvent pas être combattu par la preuve du contraire.
Il est donc interdit de rapporter la preuve contraire. Peu importe que vous arriviez à démontrer le contraire
de ce que dit la présomption irréfragable le juge retiendra tjrs ce que prévois la présomption irréfragable.
Ces présomptions sont sévères pour celui qui subit les présomptions car le juge va passer outre la vérité
mais elles sont rare en pratique et traduisent souvent un choix politique du législateur. Par exemple en droit
du travail un contrat de travail en l’absence d’écrit ce contrat est irréfragablement présumé être un CDI. En
matière de vice caché, présomption irréfragable de vice caché par le vendeur professionnel.

99
  Les présomptions mixtes : sont celles pour lesquelles il est possible de rapporter la preuve du contraire,
simplement la loi limite, soit les moyens par lesquels on peut rapporter la preuve contraire, soit le contenu
de ce qu’on doit démontrer pour prouver le contraire. Ex  : Art 1733 du code civil présume que le locataire
est responsable en cas d’incendie qui démarre chez lui et se répand autour de son logement, deux choses à
prouver  : un cas de force majeur ou un vice dans la construction si vous n’arrivez à démontrer ni l’un ni
l’autre même si vous n’avez rien fait.

 Les présomptions simples : ce sont les plus courantes elle sont dites simple car elles peuvent être renversées
par la preuve du contraire. On présume que le possesseur de bonne foi d’un bien en est le propriétaire si
qqn démontre le contraire la situation se retourne.

En pratique dans un procès chaque partie essaie immédiatement de convaincre le juge que sa prétention est fondée
sans que ce soit a sont tours de prouvé ses dires. Le juge ne fait pas qu’attendre passivement que les preuves lui soit
rapportées, il a plusieurs pouvoir :

o Ordonner d’office toute mesure d’instruction ou bien des mesures d’expertise (art 10 Code de procédure
civil).
o Imposer aux parties ou au tiers de communiquer les éléments de preuves qu’ils détiennent.

Finalement , les règles de la charge de la preuve avec ses enjeux sont une vue de l’esprit. L’enjeu véritable se résume
au risque de la preuve. Ce qui compte c’est sur qui pèse la preuve si les preuves sont insuffisante. Une fois la bataille
engagée, s’il reste un doute sur la conviction du juge, alors les règles de la charge de la preuve serviront pour
désigner le perdant.

Section 2 : L’objet de la preuve

Se demander quel est l’objet de la preuve revient à répondre à la question : Quoi prouver ? Que faut-il prouver ?

Les parties à un procès cherche toujours à prouver des droits subjectifs et non pas le droit en général. En effet,
prouver le droit (si tel ou tel règles existe) relève du travail du juge. Les parties à un procès ont uniquement à
prouver l’existence du droit subjectif dont elles se prétendent. En principe comme il y a litige, on doit prouver ses
prétentions et plus précisément le droit subjectif dont on se prétend titulaires et qui n’aurait pas été respecter. Pour
ce faire il faut prouver non pas le droit lui-même mais prouver l’acte ou le fait juridique qui est à la source de notre
droit. En d’autre terme il faut prouver le droit générateur de notre obligation.

Ex 1 : j’ai acheté une voiture et je n’ai pas été livré. Je dois prouver ma qualité de propriétaire de cette voiture, je
dois donc prouver le contrat de vente que j’ai conclu et que j’ai exécutée ma part du contrat.
100
Ex2 : je veux obtenir des DI parce que j’ai subit un dommage. Je dois montrer l’évènement qui est à l’origine de mon
droit à obtenir la réparation de mon dommage.

Attention en présence d’un acte juridique (acte unilatéraux et contrat) il faut prouver plusieurs choses pour
prétendre aux obligations dont on est le créancier:

 Il faut d’abord prouver l’existence de l’acte juridique

 Puis le contenu de l’acte
 En enfin, que vous avez bien exécutez vos propres obligations

La preuve de ses éléments donne le droit d’exiger la bonne exécution des obligations dont vous êtes le créancier. Il
ne faut démontrer que les éléments pertinent, càd dont la démonstration est utile au règlement du litige et que les
éléments contester. Il faut donc prouver l’éléments générateur de notre droit.

On se pose la question quoi prouver ? parce que la réponse à cette question influe sur la dernière question :
Comment prouver ?

Section 3 : Les modes de preuves

En droit on distingue classiquement 5 modes de preuves qui sont eux-mêmes divisé en 2 catégories :

 On a les modes de preuves dit parfait, qui sont les seuls admis pour prouver des actes juridiques
o la preuve littérale (preuve par écrit, preuve constituée par des écrits)
o l’aveu
o le serment
 On a les modes de preuves imparfaits. Ils sont dit imparfait parce qu’ils ont une force probantes plus
incertaines, ils sont moins enclin à convaincre le juge :
o la preuve testimoniale = le témoignage
o la preuve par indice = les présomptions du fait de l’Homme

§ 1 : Présentation des différents modes de preuves

A) La preuve littérale ou dite par écrit

Un acte écrit qui peut être matérialisé ou dématérialisé.

L’ACTE ECRIT= matérialisé c’est l’écrit sur un support papier et l’écrit dit dématérialisé c’est celui qui repose sur un
support électronique.

Depuis une loi du 13mars 2000 la preuve électronique a été admise et aujourd’hui l’art1365 du Code civil prévoit à
ce propos que « l’écrit consiste en une suite de lettre de caractères de chiffre ou de tout autre signe et symbole
étant intelligible et ce quel que soit le support ». L’écrit électronique à la même valeur probante que l’écrit papier.
Critère d’un support durable.

101
Pour pouvoir être considérer comme un véritable écrit répondant aux exigences en matières de preuves l’écrit doit
présenté certaines caractéristiques indiquées à l’art 1366 du Code civil :

- Il faut une fixation définitive et inaltérable sur le support= principe d’intégrité du support
- il faut que la restitution soit possible de façon fidèle= principe de restitution
- l’imputabilité certaine à une personne donnée il faut que l’écrit soit signé autrement dit l’écrit est un papier
signé. =principe d’identité. L’art 1367 du Code civil prévoit les modalités des signatures électronique.

Il existe différents types d’écrit indépendamment de leurs support, il existe deux catégories :

- les actes sous seing privé

- les actes authentiques.
1. L’acte authentique

Les actes authentiques sont parfois appelés acte notarié mais en fait les actes authentiques peuvent être dresser
(=rédiger) devant d’autres personnes que le notaire. L’acte authentique est définit à l’art 1369 du Code civil.

ACTE AUTHENTIQUE= dressé par un officier public rédigé sous une forme solennelle comportant certaines
indications obligatoires (comme la date et la signature de l’officier public).

Le principal avantage de l’acte authentique est sa force probante, la valeur de la preuve devant le juge. L’acte
authentique fait foi jusqu’à inscription de faux. Cela veut dire que certaines mentions de l’acte authentique, celles
constater ou bien accomplit par l’officier publique valent preuve certaines tant qu’une procédure en inscription de
faux n’a pas été exercée avec succès contre le rédacteur de l’acte. Or, cette procédure est rarement exercée
notamment parce que cela implique de soutenir que l’officier public a menti, et aussi parce que la personne qui agit
en inscription de faux et qui perd le procès risque d’être condamné a payer des dommage et intérêt (une amende de
3 000€).

En pratique, les parties recourent à l’acte authentique soit lorsque la loi l’impose (donation, testament, vente
immobilière) soit lorsqu’elles le décident d’elles mêmes pour sécurisé un acte juridique.

Les conditions de vlidité de l’cte :

- Il doit être rédiger par un officier publique.

- Le rédacteur de l’acte doit avoir une double compétence, celle dite d’attribution (= de édiger l’acte, (huissier
 décision) et celle terriroriale.
- L’acte doit comporter les formes qui sont imposer par la loi, elles dépendent de l nature de l’cte conclue (ex :
mariage dif de contrat de vente).
- Il faut tjrs la signatures des aprties a l’acte et de l’officer publique.

Si une de ces condtion fait défaut, on dit que l’acte est affecter d’un vice, d’un défaut ,et il devient nul entant qu’acte
authentique mais il pourra vloir cte sous seing privé s’il en rempli les conditions. C’est prévu a l’art 1370 du Code
civil. Si cela ne peut pas, il peut valoir un commencement de preuve par écrit.

2. Les actes sous seing privé

102
Les actes sous seing privé constituent la deuxième catégories d’actes écrit :

- L’acte ordinaire
- Et celui signé par avocat.

L’ACTE SOUS SEING PRIVE ORDINAIRE = acte rédigé et signé par les parties concernées mais entre elle uniquement.

Ici la signature est la seule condition de forme d’un acte sous seing privé. LA signature est nécessaire car elle permet
d’identifier l’auteur de l’acte d’une part et d’autre part elle manifeste le consentement des parties aux obligations
qui découlent de l’acte lui-même.

Ce qui est particulièrement dangereux car on peut signer un papier en blanc sur lequel une personne va écrire des
éléments.

Il existe parfois pour les actes sous seing privé il existe certaines conditions particulières propres à certaines actes
conclu sous seing privé. L’une est prévu a l’art 1375 du code civil lorsque vous concluez un contrat synallagmatique il
y a une condition particulière qui est la formalité du double original, càd toutes les parties doivent avoir une copie du
contrat. Pour lutter contre les blancs seing. Il existe un cas particulier qui s’appelle l’acte sous seing privé contresigné
par un avocat qui a l’avantage d’avoir une force probante plus importante.

Si ces conditions sont respecter, l’acte sous seing privé fait foi jusqu’à preuve du contraire. S’agissant de la force
probante de l’acte sous seing privé, son contenu fait foi jusqu’à preuve du contraire.

de l’écriture et la signature des parties mais il ne fait pas foi concernant la date.

Pour les partie a l’acte, si l’une d’elles souhaitent montrer le contraire de ce qui est indiquer dans l’acte il faudra le
prouver par un autre écrit. C’est prévu par l’art 1359 du Code civil. Pour les tiers à l’acte, la preuve contraire est libre
( peut être librement rapportée) car l’acte leur est en principe inopposable et pou les tiers l’acte constitue un fait
juridique.

Si les conditions ne sont pas respecter, il ne faudra pas comme écrit mais sous certain condition il pourra valoir
comme commencement de preuve par écrit (CPPE). Une copie fiable d’un écrit sous seing privé ordinaire à la même
force probante que l’original. Cependant, lorsqu’un original subsiste l’une des parties peut demander a ce u’il soit
produit en justice. attention les juges du fond apprécie souverainement la fiabilité d’une copie.

L’ACTE SOUS SEING PRIVE CONTRE SIGNE PAR L’AVOCAT= date de 2011, il s’git d’un acte de seing prive, donc rep aux
même règle, mais qui doit également être signé par un avocat.

L’effet, l‘avocat a un certains bagages jur, par csq le fait de signer et lui faire signer l’acte, lui confère une force
probante plus importante. Plus exactement, la signature de l’avocat atteste que les parties ont donné un
consentement pleinement éclaire, qu’elles était consciente des csq jur de l’acte. L’avocat a un devoir d’info et de
conseil envers ses clients, si bien que la loi considère que l’avocat a a accompli son devoir et don que les parties sont
clairement informée des csq de l’acte jur.

Cet acte fait pleine fois de l’écriture et del a signature de l’acte, tant a l’égard des parties qu’a l »égard des héritier et
des ayants-causes ( récupère des obligations). Pour contester il faut faire procédure d’inscription de faux.

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Contrairement a l’acte authentique, notre acte cotre signe par l’avocat il n’est pas revêtue de la formule exécutoire,
càd que si une partie veut obtenir l’exécution forcée des obligations dans l’acte contre signé par l’avocat (ex biais de
saisit) il faudra au préalable obtenir un titre exécutoire auprès d’un juge.

Tous les écrit sont tjrs signé !

B) L’aveu

L’aveu est défini à l’art1383 du code civil. C’est la déclaration par laquelle une pers reconnait e soit d’un acte
juridique ou d’un fait juridique que l’on invoque contre elle qui est a sont désavantage.

Il existe 2 catégories d’aveu. C’est deux catégories on 4 conditions, les aveux :

- Doivent émaner d’une partie au litige ou de son représentant.

- Doivent être le fruit d’une manifestions non équivoque (pas de doute possible) de volonté.
- Doivent aussi porté que sur des faits et non sur des éléments de droit, « le tribunal connait la loi ».
- Doivent consister en une reconnaissance du bien fondé des allégations de ait de l’autre partie au litige, càd
que une simple absence de contestation des prétentions adverse n’est pas un aveux.

Tous cela ne s’applique que en Droit/ procès civil. L’aveu est souvent considéré comme la reine des preuves. Mais en
réalité sa force probante diffère selon que l’aveu est judiciaire ou bien extra-judiciaire.

 L’aveu judiciaire : c’est la déclaration que fait en justice une partie ou bien son représentant spécialement
mandater. Il a tjrs lieu au cour d’une instance aux quel il est convoque et devant le juge compètent pour
juger le litige. Il peut se produire soit par écrit dans les écrits déposé au tribunal, soit à l’oral lors de
l’audience ou de la comparution. En pratique, cet aveu est particulièrement rare car ses effet sont très
important. Ces effets sont que l’aveu judiciaire fait foi contre celui qui l’invoque et s’impose au juge qui ne
peut pas l’écarter. L’aveu est également :
o irrévocable: l’erreur de droit ne peut pas jouer, on ne peut pas retirer un aveu, en revanche l’erreur
de fait peut être invoqué afin de faire tomber un aveu, (avouer qu’on est le père, alors que
biologiquement non et vous ne le saviez pas).
o indivisible: en cas d’aveu de plusieurs éléments le juge ne peut pas décider de prendre en compte
seulement certains d’entre eux. Cette règle pose d’importante difficulté lorsque la partie qui avoue
reconnait un fait tout en apportant des précisions qui en affecte les effets ou bien qu’elle reconnait
plusieurs fait qui se contredise partiellement. La jurisprudence a pose des limite a ce principe.
D’bord cette règle ne s’applique qu’aux fait qui ne sont pas établit par d’autre éléments de preuves.
Ensuite cette règle ne s’applique pas lorsque le fait distinct du fait principal est démontrer inexacte.
Lors d’aveu complexe la partie adverse peut démontrer la preuve du contraire pour les éléments
non principaux . Parfois cette règle est écarté. Les juges du fond on un pouvoir souverain
d’appréciation pour déterminé le sens qu’il convient d’attribuer a la déclaration, autrement dit a
l’aveu.

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  L’aveu extra-judiciaire : (prévu par l’art 1383-1) est celui qui est fait en dehors de tout en cours procès.
Celui qui l’invoque doit en apporter la preuve. L’aveu peut être écrit ou résulte d’un témoignage mais si
l’aveu est seulement fit a l’oral, on parle d’aveu purement verbale, il est privé de toute force probante, il
sera assimilé a un témoignage. Contrairement à l’aveu judiciaire, l’aveu extra-judiciaire peut être rétracté
(retiré) et divisé. Sa force probante est laissé à l’appréciation souveraine des juges du fond qui sont donc
libres de se déclarer convaincu ou non par la véracité des faits reconnus.

C) Le serment décisoire

Le serment est prévu à l’article 1384 du code civil.

SERMENT= promesse solennelle faite par une personne qui affirme qu’elle dit la vérité.

Il y a deux types de serments probatoires :

 Le serment supplétif : prévu a l’art 1386 et 1386-1 du code civil, lorsque le juge ordonne à l’une ou l’autre
des parties de prêter serment afin de compléter une preuve qu’il estime ne pas être assez convaincante. Le
juge est toujours libre de s’estimer convaincu ou non convaincue.
 Le serment décisoire : prévue a l’art 1385 et suivant du Code civil, quand une partie demande à l’autre partie
de prêter serment avec une force probatoire absolue, on s’en remet à l’honneur d’un individu pour dénouer
tous de suite le contentieux. On l’utilise en l’absence de tout autre élément de preuve.

Le serment décisoire est utilisé de la manière suivante :

La partie sur laquelle qui pèse la charge de la preuve et qui n’a pas réussi à rapporter une preuve suffisante va
déférer le serment (demander au défendeur d’affirmer que tel ou tel éléments devant le juge) au défendeur sous le
contrôle du juge. Le juge va décider si cette mesure est nécessaire ou non. Si le juge accepte le recourt au serment le
défendeur à alors trois possibilités :

- soit il accepte et prête serment et gagne le procès

- soit il refuse et il perd le procès
- soit il réfère le serment (renvoie le serment) au demandeur.

En pratique il n’est plus jamais utilisé, il est devenu obsolète dans un monde où l’on ne croit plus au parjure.

D) Le témoignage

Le témoignage qui est aussi appelé la preuve testimonial ou la preuve par témoin. Il a une place importante dans la
pratique.

TEMOIGNAGE= une déclaration faite au juge chargé de mener l’enquête par une personne qui a perçu par ses
propres sens les faits contester.
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Les témoignages peuvent être fait par écrit ou par oral. Il est qualifié de mode de preuve imparfait car sa fiabilité est
aléatoire (biais subjectif, mémoire fausse). Le témoignage garde une place importante essentielle dans certains
procès notamment lorsqu’il s’agit de prouver des faits juridiques. Sa force probante est laissée à l’appréciation
souveraine des juges du fond, d’après l’art 1381 du Code civil.

E) La preuve par indice (présomption du fait de l’Homme)

Ce sont les présomptions du fait de l’homme, qui sont des moyens de preuves imparfait qui permettent de déduire
d’un fait connu un autre fait qui lui est encore inconnu et qu’on ne parvient pas à prouver (ex déduire des marques
de freinage la vitesse de la voiture). Elles sont proposé a l’initiative des parties au juge.

S’agissant de sa force probante il faut retenir que pour emporter la conviction du juge ces présomptions doivent être
graves, précises et concordantes (art1382 du Cde civil). Cpt la Cour de cass définit que les juges du fond sont
souverains pour apprécier cela.

Attention les présomptions du fait de l’homme ne peuvent être utilisé que lorsque la loi admet la preuve par tout
moyen, càd quand la preuve est libre.

§ 2 : Quelles modes de preuve faut-il utiliser ?

Cette question est celle de l’admissibilité des modes de preuves (art 1358 à 1362 Code civil). Toutes les preuves ne se
valent pas et il arrive bien souvent que le législateur exige que la preuve soit rapportés par un type de preuves
spécifique (ex mariage, preuve=contrat de mariage).

Si rien n’est préciser, ni par la loi, ni par la jurisprudence, le principe c’est que la preuve est libre, càd peut être
rapporter par tous moyens (5 modes de preuves), d’après l’art 1358 du Code civil.

Ensuite, les mode de preuve a utiliser dépendent du domaine où l’on se trouve :

 En matière pénal, sociale et commerciale : en principe la preuve est libre. On peut prouve un fait ou acte jur
par tous les moyens.

 En droit civil : l’admissibilité des modes de preuves est utilisé en fonction de ce que l’on cherche à prouver
(=objet de la preuve) et de la qualité de la perso à l’encontre de laquelle on l’invoque.

C pk il faut tjrs commencer par identifié qui doit prouver, puis comment prouver.

Pour comment prouver cela dépend de si le litige porte sur un:

 Faits jur (=agissement volontaire ou non au quel la loi attache des effets jur (ex : exécution d’une prestation,
accident ???)) : Pour cela, la preuve peut se faire par tous moyens, et ce quelque soit la perso contre laquelle
on agit. Ils sont tous admis car les fait jur se produisent svt de manière inopiné, il est donc impossible de les
anticiper et donc de préconstitué une preuve écrite.

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Vu que tous les modes de preuves sont admis, il faut cherche en cumuler au maximum. Suite a cela les juges du fond
vont apprécier la force probante des preuves versés devant lui. Et à la lumière de ces preuves le juge va établir quel
est à ses yeux la vérité juridique. Il existe une limite à la lib de la preuve, c’est le principe de loyauté de la preuve, il a
été énoncer par la jurisprudence et dit que «les principes généraux du droit prohibide la recherche de la lib par
n’importe quel procédé et interdisant au juge d’admettre une preuve obtenu par un moyen frauduleux». La preuve
présenter devant le juge doit être obtenue de façon loyal, si non, le juge va déclarer la preuve irrecevable et il n’en
tiendra pas compte dans ce décision.

Une PREUVE DELOYAL= tous stratagèmes mis en place dans le but de piéger une autre perso (ex :enregistrement fait
à l’insu de la perso, hacker un ordi, sonorisé lieu de garde a vu…) en revanche les sms et messagerie électronique
sont considérer comme loyaux car leurs auteurs ne peuvent ignorer que les messages sont enregistrer sur l’appareil.

 Acte jur : dépend de la qualité de la perso à l’encontre de qui on incombe l’act jur.
Si le litige est contre un commerçant  la preuve peut se faire par tous moyens.
Si c’est contre perso pas commerçante il faut distinguer en f° du montant de l’acte jur que l’on cherche a
prouver, ce montant est définit dans l’Art 1359 du Code civil « si montant le montant de l’acte jur est
supérieur à 1500 euro la preuve doit se faire par écrit, si le montant est moins élever il peut être prouver par
preuve libre».

En l’absence d’acte sous seing privé, on peut parfois réussir à prouver sa prétention par le commencement de
preuve par écrit. Il existe 5 exceptions a cette règle des 1500 euro :

 Art 1360 du Code civil, l’impossibilité matériel : lorsqu’il y a l’impossibilité de se procurer un écrit, la preuve
peut se faire par tous les moyens. Cette impossibilité résulte de circonstance de fait qui entour l’acte jur (ex :
contrat de dépôt, comme le manteau dans mis dans le vestiaire d’une boite de nuit).

 Art 1360 du Code civil, l’impossibilité morale : elle peut arriver à cause des relations entre les parties au
litige, amicale, familiale, employer/employeur. Cela peut créer une gêne morale à réclamer un écrit. La
preuve peut être fait par tous moyens (ex : prêt intrafamiliaux).

 Art 1360 du Code civil, les usages (matière commerciale, commande téléphonique). 

 Art 1360 du Code civil, l’acte détruit où perdu par cas de force majeur (situation imprévisible , irrésistible, et
qui échappe au contrôle des personnes concerne), si l’écrit à disparu ou a était perdu par cas de force
majeur, on a plus d’ obligation de prouver par écrit. On peut prouver par tous moyens.

 Art 1361 du Code civil, même quand l’écrit est obligatoire, la preuve peut être rapportées par un
commencement de preuve par écrit et par les autres moyens de preuve.

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 Le commencement de preuve par écrit, est un écrit imparfait qui se définit 3 éléments :
o Il faut un doc écrit qui émane de la pers a qui on l’oppose et qui rend vraisemblable l’existence de
l’acte jur a l’écrit.
o Il faut que ce soit corrobore par un autre élément.
o Il faut le renforcer par d‘autre moyens de preuves, peut import lequel. Si un commencement de
preuve par écrit n’est pas corroboré, il ne pourra pas palier l’absence d’un écrit jur.

Il existe quelques règles qui encadre les modes de preuves admis :

 En matière d’acte jur quelque sois le mode de preuve, il existe un principe comme quoi  « nul ne doit se
constituer preuve à soit même » dans l’art 1363 du Code Civil (ex ; commerçant peut pas rédiger par lui-
même une facture), cela ne vaut que pour acte jur.
 La preuve doit être loyale, y compris pour prouver un acte jur, quelque soit le type de preuve il faut qu’elle
soit loyale.
 Le droit au respect à la vie privée, c’est un droit fondamental édicter à l’art 8 de la CEDH, or les preuves
constitues svt une atteinte au respect de la vie privé. Pour autant, il faut concilier respect à droit privé et
l’impératif de prouver leurs prétentions aux justiciables. Auj. les preuves qui constitue une atteintes au
respect à la vie privé sont admise mais a une double conditions :
o Il faut qu’elles soient justifiés par l’exigence de protection d’autres interêts (comme le droit de la
défense).
o Il faut que la preuve porte une atteinte proportionnée au regard des intérêts antinomique en
présence (ex : il n’est pas déraisonnable de vérifié que les employés achèvent leurs tâches pro, en
revanche l‘installation de caméra de surveillance caché constitue une ingérence à leurs vie privé, de
même surveillance d’internet d’un employer.

Si les parties on conclue des conventions sur les preuves, ces conditions sont valable, seulement loyauté de la preuve
et la possibilité d’agir en justice doivent être assurer malgrè cette convention.

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