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INTRODUCTION AU DROIT
M. Thibaut BASSENE
2023- 2024
INTRODUCTION
Le droit constitue un phénomène social, il correspond au fait que la société établit des
règles destinées à régir son fonctionnement et par voie de conséquence à organiser les
relations économiques ou non des personnes qui la composent.
Le droit peut se définir comme « l’ensemble des règles qui gouvernent les rapports des
membres d’une même société. »[Larousse]
Cet ensemble de règles constitue le droit positif [appelé aussi droit objectif] qui
présente un certain caractère impératif, contraignant.
Dans chaque société politique, les règles et les institutions du droit positif se
développent suivant les caractères propres de cette société. Il existe un droit interne,
propre à chaque pays, appelé ainsi parce qu’il n’a de force obligatoire qu’à l’intérieur
des frontières de ce pays. La nécessité de résoudre les relations entre les citoyens de
pays différents, ou entre États a conduit à l’institution de règles de droit international.
Le droit se caractérise par la grande diversité des règles qu’il édicte : on distingue ainsi
un grand nombre de branches du droit. L’habitude a été prise de regrouper ces branches
en droit public et droit privé.
Les sources du droit positif sont multiples. Au Sénégal, la plus importante est
constituée par la loi complétée par les règlements, la doctrine, la jurisprudence, les
conventions par exemple. Le droit objectif reconnaît aux individus des prérogatives : ce
sont les droits individuels ou droits subjectifs. Pour un sujet de droit déterminé, les
actes juridiques et les faits juridiques sont à l’origine de ces droits.
Nous analyserons successivement le droit Objectif (Première partie) et les droits
subjectifs (Deuxième partie).
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PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF
Le droit objectif, le « grand droit » comme le qualifie le doyen Carbonnier peut être défini
comme «l’ensemble de règles de conduite socialement édictées et sanctionnées, qui
s’imposent aux membres de la société » c’est-à-dire les règles régissant la vie en société,
sanctionnées par la puissance publique. On parle de Droit objectif (au singulier, avec une
majuscule à “Droit”), car on envisage les règles de droit indépendamment de leur destinataire,
de manière objective. Par exemple, lorsque vous dîtes « le Droit Sénégalais est complexe »,
vous faites référence au Droit objectif.
Ici, on entend par Droit, l’ensemble des règles sociales qui gouvernent les rapports des
individus entre eux ou avec la puissance publique et s’imposent à eux, au besoin, par le
moyen de la contrainte étatique.
Le Droit est alors défini ici, par son objet qui est l’élaboration des règles régissant la conduite
des hommes vivant en société.
Le droit est ainsi une règle de conduite en société, au même titre que les mœurs, la
religion ou la morale. Il faut différencier ces règles de droit des autres règles de
conduite qui, elles, ne sont pas du droit. C’est l’identification de la règle de droit.
Plusieurs éléments permettent de différencier le droit des autres règles de conduite en
société.
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SECTION I : LES CARACTÈRES DE LA REGLE DE DROIT
Pour définir la règle de droit, il faut préciser ses caractères. Cinq caractères de la règle
de droit nous semblent essentiels, sa généralité, sa force obligatoire, sa permanence, son
caractère coercitif et son caractère extérieur.
Dire que la règle de droit est générale signifie qu’elle est applicable à tous sans viser
nommément les individus. On dit alors que la règle de droit a un caractère impersonnel
ou qu’elle a un caractère objectif. Elle vise une catégorie ouverte de personnes (les
propriétaires, les commerçants, les enfants…), abstraction faite de la personnalité de
ceux auxquels elle s’applique en fait.
Son application est générale dans l’espace, donc la règle de droit s’applique de la même
manière sur tout le territoire. Ce caractère général permet d’assurer une égalité entre les
individus, la loi étant la même pour tous. Exemples la loi « doit être la même pour
tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». Art 6 DUHC.
Le caractère général de la règle de droit se manifeste par l’utilisation d’adjectifs ou de
pronoms indéfinis : « Chacun a droit au respect de sa vie privée »
« Nul ne peut faire plus de deux mandats consécutifs… »
§ 2/ CARACTÈRE OBLIGATOIRE
La règle de droit est obligatoire. Les personnes auxquelles elle s’applique sont tenues
de s’y conformer. Ce caractère n’est pas uniforme, des tempéraments apparaissent
autour d’une distinction entre règles impératives et règles supplétives.
Les règles supplétives sont des règles qui ne s’appliquent que si les sujets de droit
n’ont pas exprimé une volonté contraire. Elles suppléent l’absence de volonté
particulière exprimée. Elles s’appliquent à défaut d’autre disposition choisie. Elles
apparaissent simplement facultatives dans la mesure où les particuliers peuvent en
écarter l’application.
Les règles impératives sont les règles auxquelles les individus ne pourront jamais
déroger.
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Elles s’imposent de façon absolue. Elles s’appliquent à tous et en toutes circonstances.
Il n’est pas possible d’en écarter l’application par des conventions contraires. Ainsi,
l’article 6 du Code civil précise qu’« on ne peut déroger, par des conventions
particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » ;
Exemples. En matière de mariage, par exemple, le choix du régime matrimonial est
laissé à l’appréciation des époux, mais l’inceste et la bigamie sont interdits pour tous.
§ 3/ CARACTÈRE PERMANENT
Le caractère permanent ne signifie pas que la règle de droit est éternelle. Elle a un
commencement et une fin.
Le caractère permanent de la règle de droit signifie que celle-ci est applicable de façon
constante durant son existence. La règle de droit s’applique chaque fois que les
conditions qu’elle prévoit sont réunies.
§ 4/ CARACTÈRE COERCITIF OU CONTRAIGNANT
Ce caractère signifie que la règle de droit, est une règle de conduite à l’observation de laquelle
la société peut nous contraindre: manifestation d’une contrainte sociale. La règle de droit doit
être respectée. Sa violation est source sanctions.
Mais, selon les règles, la sanction varie : de ce point de vue, la règle de droit se caractérise
par le fait que son non-respect est sanctionné par l’État, ce qui inclut le recours à l’Autorité
judiciaire et à la force publique.
La sanction peut être soit civile, soit pénale, soit les deux à la fois ;
La sanction civile a pour objet :
de contraindre une personne à s’exécuter (ex. : le versement d’une pension
alimentaire) ;
de mettre fin à un acte pris en violation de la loi (ex. : l’achat d’une maison par un
mineur non émancipé) ;
d’obliger une personne à réparer le préjudice qu’elle a causé (ex. : l’indemnisation
d’une victime d’accident de la circulation).
La sanction pénale, elle, a pour objet la punition de celui qui a un comportement nuisible
pour la société. Ainsi, le vol est puni d'un emprisonnement de cinq ans à dix ans et d'une
amende de 50 000 francs à 500 000 de francs.
§ 5 / CARACTERE EXTERIEUR
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La règle de droit est extérieure à la volonté individuelle des personnes qui y sont soumises.
Parce qu’elle vise à organiser la société et à régir les relations qui s’établissent entre ses
membres, la règle de droit ne peut qu’être extérieure à la personne. Elle n’est pas une
contrainte ou une consigne qui procède de la volonté de chacun. Elle est, un ordre ou une
suggestion, selon le cas, qui est adressé à chacun des membres du corps en dehors de sa
volonté.
SECTION II : LA FINALITE SOCIALE DE LA REGLE DE DROIT
Le droit comme la morale impose la bonne foi, d’agir avec un comportement loyal.
Cependant la morale dirige l’action de chaque individu qui doit être en accord avec ses actes. Le
droit impose des comportements aux individus sous contrainte dans le respect mutuel.
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En cas de non-respect du droit, les individus recourent à des sanctions formalisées. Les sanctions
sont prononcées principalement par des juridictions
b) Synthèse sur la distinction entre le droit et les autres règles de conduite
Droit Morale Religion Bienséance Sociologie du
Droit
Finalité
Organiser et Régir la vie en Veiller sur la Organiser Analyser des
protéger société destinée la phénomènes
la société et (perfectionnement et le salut de vie en juridiques considérés
la vie des intérieur) l’homme société comme des faits
individus sociaux
Sanctions
Sanctions par Auto-sanctions Sanctions par les Aucune Aucune
l’État (regrets, remords) autorités sanction sanction
religieuses et par
Dieu.
Le droit intervient dans des domaines extrêmement variés, ce qui engendre un nombre
conséquent de règles. Il régit à la fois les rapports des individus entre eux mais aussi les
relations des individus avec l’État, ce qui a conduit à la distinction droit privé et droit public
(summa divisio). De plus, chaque État ayant une législation qui lui est propre, la distinction
droit national et droit international s’est avérée nécessaire.
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▪ d’autre part, le droit public est impératif, s’impose aux individus et vise l’intérêt
général, alors que le droit privé, plus libéral, leur laisse une certaine liberté et
assure en priorité des intérêts individuels.
On verra cependant qu’il existe quelques disciplines mixtes parmi lesquelles il faut
citer notamment le droit pénal.
1- Le droit public
a- Définition
C’est le droit des relations au sein de l'État (Administration) et entre l'État et les
particuliers. Il encadre les relations qui se situent dans le cadre de l'organisation et des
activités que les personnes publiques entretiennent entre elles d'une part, et avec les
particuliers d'autre part. Il s’agit non d’une relation horizontale, mais d’une relation
verticale entre les gouvernants et les gouvernés.
Au Sénégal, les personnes publiques sont l’Etat, les collectivités locales (départements,
communes et Villes) et les établissements publics.
b- Les caractéristiques du droit public :
▪ Une finalité visant la satisfaction de l’intérêt général.
▪ Un caractère impératif, dans la mesure où les individus ne sont pas libres de
déroger aux règles de droit public. C’est parce qu’il vise la satisfaction de
l'intérêt général que les parties ne disposent pas de la même marge de
manœuvre que pour le droit privé.
▪ Un caractère inégalitaire, dans la mesure où le droit public il attribue aux
pouvoirs publics des prérogatives de puissance publique, exorbitantes du
droit commun.
c- composition des branches du droit public
Le droit public se divise en plusieurs branches :
Le droit constitutionnel détermine les règles d'organisation et de
fonctionnement de l'Etat et des pouvoirs publics. La substance de ce droit est
contenue dans la Constitution et les textes qui s'y rattachent.
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c. Le droit civil continue d'être la branche maîtresse du droit privé : il
s'applique dès lors qu'aucune règle spéciale n'a vocation à s'appliquer.
C'est pour cela que l'on dit que le droit civil est le droit commun par
opposition aux droits spéciaux.
1.Le droit national - ou interne est l’ensemble des règles en vigueur dans un pays
déterminé, ayant des sources, et des sanctions propres à cet Etat, et réglementant les
rapports sociaux qui se produisent à l’intérieur de cet Etat sans qu’un élément relevant
d’un autre Etat n’intervienne dans ces relations.
2. Le droit international est celui qui régit les relations sociales internationales, soit entre
les Etats, soit entre les individus. Il comprend plusieurs branches :
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a) Le droit international public
Le droit international public réglemente les rapports des Etats entre eux, ainsi que
l'organisation et le fonctionnement des organisations internationales.
b) Le droit international privé
Le droit international privé réglemente les rapports entre particuliers, dès lors que ces rapports
comportent un élément étranger (on parle d'élément d'extranéité).
Lorsque les deux personnes sont de nationalités différentes (ex : mariage d'un Français avec
une Japonaise) ou que le fait générateur du rapport se produit dans un pays étranger (ex :
accident de la circulation causé en Gambie par un Français).
c) le droit communautaire
Le droit communautaire, ainsi appelé en référence à la Communauté économique européenne
- CEE) est le corps de règles qui s'applique à l'Union Européenne (U.E). Instituées à l'origine
par le Traité de Rome du 25 mars 1957, ces règles ont pour vocation de créer entre les Etats
membres un marché homogène, dont les agents seront soumis à un traitement identique.
Le droit communautaire est un ensemble de dispositions contenues dans les différents traités
constitutifs d'une organisation internationale d'intégration et dans les textes élaborés par les
institutions communautaires.
Le droit de communautaire a la particularité de relever à la fois du droit international - en ce
qu'il établit des relations entre Etats et du droit interne parce que certaines règles ont vocation
à être appliquées dans chacun des Etats membres, et peuvent être sanctionnées par les
juridictions internes.
b) Le droit international privé.
Le droit international privé réglemente les rapports entre particuliers, dès lors que ces
rapports comportent un élément étranger (on parle d'élément d'extranéité).
Lorsque les deux personnes sont de nationalités différentes (ex : mariage d'un Français
avec une Japonaise) ou que le fait générateur du rapport se produit dans un pays
étranger (ex : accident de la circulation causé en Gambie par un Français).
c) le droit communautaire.
Le droit communautaire, ainsi appelé en référence à la Communauté économique
européenne - CEE) est le corps de règles qui s'applique à l'Union Européenne (U.E).
Instituées à l'origine par le Traité de Rome du 25 mars 1957, ces règles ont pour
vocation de créer entre les Etats membres un marché homogène, dont les agents seront
soumis à un traitement identique.
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Le droit communautaire est un ensemble de dispositions contenues dans les différents
traités constitutifs d'une organisation internationale d'intégration et dans les textes
élaborés par les institutions communautaires.
Le droit de communautaire a la particularité de relever à la fois du droit international -
en ce qu'il établit des relations entre Etats et du droit interne parce que certaines règles
ont vocation à être appliquées dans chacun des Etats membres, et peuvent être
sanctionnées par les juridictions internes.
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CHAPITRE II : LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT
Les sources du droit sont nombreuses. Elles désignent les modes de formation des
règles juridiques au sein d’une société donnée. Or une grande incertitude entoure cette
notion. En effet, les auteurs proposent plusieurs définitions des sources et plusieurs
manières de les classer.
Certains auteurs font une distinction entre sources écrites et sources non écrites.
D’autres retiennent la distinction entre sources directes (loi et coutume) et sources
indirectes ou d’interprétation (jurisprudence, doctrine, pratique). D’autres encore
opposent les sources formelles et les sources informelles.
Pour notre part, nous distinguerons deux catégories :
les sources principales, issues du pouvoir de l'Etat ;
les autres sources du droit.
SECTION I : LES SOURCES PRINCIPALES DU DROIT /SOURCES DIRECTES
Nous présenterons d’abord les sources supra-législatives et ensuite, nous examinerons les
sources législatives.
§1/ Les sources supra-législatives
A/ La Constitution
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La Constitution se trouve au sommet de la pyramide des normes.
C’est le texte fondamental, la norme suprême, dont le principal objet est de réglementer
l’organisation et le fonctionnement des institutions sénégalaises.
Elle se définit comme l'ensemble des règles écrites qui concerne les institutions de
l'Etat et qui régissent les rapports entre ces diverses institutions. C'est la Constitution
qui fixe les règles relatives au Président de la République, au Gouvernement et au
Parlement.
B/ Les traités et accords internationaux
Les traités internationaux sont des conventions négociées entre différents Etats dans le
but de s’engager les uns envers les autres ou à l'égard de leurs ressortissants, dans les
domaines qu’ils définissent.
A/ Les lois
a) Définition
D’abord, dans un sens formel, la loi est définie non par son contenu, mais par son
origine : la loi est le texte qui émane des autorités disposant du pouvoir législatif, par
opposition aux règles et actes émanant du pouvoir exécutif. Au Sénégal, la loi est donc
le texte qui est adopté par le Parlement ou L’Assemblée Nationale.
Dans un sens matériel, la loi est définie par son contenu, c’est-à-dire que c’est une règle de
droit écrite, générale et abstraite, permanente et obligatoire, de portée normative.
b) Les différents types de lois par ordre d’importance
Les lois organiques
Les lois organiques complètent la Constitution. Elles ont notamment pour objet de fixer les
modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics.
Les lois référendaires
Elles sont prévues par l’article 103 de la Constitution : sur proposition du
Gouvernement ou sur proposition de l’assemblée Nationale, le Président de la
République peut soumettre au référendum populaire tout projet de loi portant la
révision de la Constitution.
Les lois ordinaires
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Ce sont celles qui correspondent à la définition stricte de la loi (dans son sens formel). Elles
portent sur des domaines précisément définis par la Constitution.
Les ordonnances
Les ordonnances sont des actes de l’exécutif portant sur des matières qui sont
normalement de la compétence du législatif.
c) L’élaboration de la loi
L'initiative d'élaborer une loi peut venir du Gouvernement (qui dépose un projet de loi), ou
d'un député (qui dépose une proposition de loi). Les projets et les propositions sont déposés
sur le bureau de l'Assemblée nationale, pour examen.
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En effet, pour que le texte soit définitivement adopté, il doit être voté dans les mêmes termes
par l’assemblée. Une fois votée, la loi doit être promulguée (signée) par le Président de la
République. Elle ne devient réellement applicable qu'après avoir été publiée au Journal
officiel.
Une fois publiée au Journal Officiel, la loi bénéficie d’une présomption de connaissance
énoncée dans l’adage traditionnel, « nul n’est censé ignorer la loi ».
B/ Les règlements
Le règlement se définit comme une règle de droit établie par le pouvoir exécutif, donc
par une autorité gouvernementale ou administrative. Les règlements peuvent prendre la
forme de décrets, ou d'arrêtés.
a) Le décret
Il existe deux types de décrets :
Les décrets sont individuels lorsqu'ils concernent une ou plusieurs personnes
nominativement désignées (par ex. nomination d'un fonctionnaire) Il manque à ces
textes le caractère de généralité et d’abstraction qui font les règles de droit.
Certains décrets formulent au contraire des dispositions générales. On les appelle des
décrets réglementaires, qui peuvent être considérées comme des lois, au sens matériel
du terme, puisqu'ils présentent les caractères de généralité et d'abstraction requis.
b) Les arrêtés
Les arrêtés sont des dispositions à caractère général et permanent prises par certaines
autorités administratives (autre que le Président de la République et le Premier ministre).
Ils ont pour objet de prévoir les mesures d’application concrète des lois et des décrets
auxquels ils sont subordonnés. On distingue :
les arrêtés ministériels, ou interministériels, pris par un ou plusieurs ministres ;
les arrêtés des présidents des conseils départementaux, ainsi que les arrêtés des
préfets et sous-préfets (arrêtés préfectoraux) ;
les arrêtés municipaux, pris par les maires.
SECTION II : LES AUTRES SOURCES DU DROIT : LES SOURCES INDIRECTES
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§1 /La jurisprudence
La jurisprudence désigne l'ensemble des décisions prises par les tribunaux et les cours. Elle
est donc issue du pouvoir judiciaire.
Dans la mesure où les lois et les règlements sont parfois « obscurs », le juge ne trouve
pas forcément dans les textes la solution aux problèmes concrets qui se posent à lui lors
d'un procès, il se fondera alors sur les décisions de justice qui ont été rendues
antérieurement.
Le rôle de la jurisprudence consiste donc à interpréter les lois et à combler les éventuelles
lacunes de celles-ci, elle est bien ainsi source du droit.
La coutume et les usages sont des règles de droit non écrites, qui se forment par la
pratique et la répétition des mêmes comportements. Pour être reconnue en tant qu'usage
ou coutume, la règle doit être à la fois ancienne, constante et notoire, c'est-à-dire
connue par tous.
§ 3/ La doctrine
La doctrine est l'ensemble des travaux et des études effectués par les juristes dans leurs
revues ou leurs ouvrages, sur différents problèmes de droit.
Elle est aussi constituée de l'enseignement dans les facultés de droit. La doctrine influence
plus ou moins le législateur ou le juge, et permet au droit d'évoluer.
La loi n’est pas destinée à demeurer lettre morte. Une fois ses conditions d’application
réunies, elle est applicable à tous et a force obligatoire pour tous. « Nul n’est censé
ignorer la loi. » Nul ne pourra invoquer son ignorance pour en éviter l’application telle
que prévue dans le temps et dans l’espace.
La loi est obligatoire à compter de son entrée en vigueur et jusqu’à son abrogation.
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Une fois adoptée, selon une procédure prévue par la Constitution, la loi doit être
promulguée et portée à la connaissance du public pour entrer en vigueur.
A. L’adoption de la loi
L'initiative d'élaborer une loi peut venir du Gouvernement (qui dépose un projet de loi),
ou d'un député (qui dépose une proposition de loi). Les projets et les propositions sont
déposés sur le bureau de l'Assemblée nationale, pour examen.
En effet, pour que le texte soit définitivement adopté, il doit être voté dans les mêmes
termes par l’assemblée. Une fois votée, la loi doit être promulguée par le Président de
la République.
B. La promulgation de la loi
La promulgation constitue l’acte par lequel le Président de la République authentifie
l’existence et la régularité de la loi et par lequel il ordonne que la loi soit exécutée. La
promulgation confère à la loi un numéro d’ordre, composé du millésime et du rang de
la loi dans l’année (par exemple, la loi nº 1964-46 du 17 Juin 1964 relative au domaine
national est la 46ème de l’année 1964). Elle lui confère aussi sa date, qui n’est pas celle
de son entrée en vigueur.
C. La publication
La publication de la loi Bien que rendue exécutoire par sa promulgation, une loi,
comme tout texte réglementaire, ne devient obligatoire pour les particuliers qu’après sa
publication au journal officiel (J.O). Cette formalité est destinée à rendre le texte
opposable aux citoyens. À partir du moment où le texte est accessible à tous, plus
personne ne peut alléguer de son ignorance pour s’en voir écarter l’application.
Réciproquement, à défaut de publication, le texte ne peut pas s’appliquer.
§ 2/ L’abrogation de la loi
La loi a vocation à durer indéfiniment. Mais elle peut cesser d’exister prématurément
par le jeu de l’abrogation. L’abrogation est la technique normale qui met fin à
l’application d’une loi ou d’un règlement qui cessera de produire des effets pour
l’avenir.
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L’abrogation d’un texte peut être expresse ou tacite. L’abrogation expresse est la plus
simple puisque c’est celle qui figure en toutes lettres dans un texte nouveau, qui peut
prévoir ou non de nouvelles dispositions de remplacement. L’abrogation est tacite
quand un texte se trouve simplement contredit par un nouveau. Elle peut être partielle
puisque ne disparaîtront pour l’avenir que les dispositions anciennes qui sont
incompatibles avec les nouvelles.
La loi bien que permanente n’est pas perpétuelle. Elle change en fonction des besoins
du groupe social. La succession des lois dans le temps pose alors la question de savoir
quelle est la loi applicable à une situation juridique lorsque cette situation peut être
soumise à plusieurs lois, des lois nouvelles abrogeant des lois anciennes. Deux
préoccupations s’opposent pour résoudre ces conflits. Le besoin de sécurité exige que
l’on restreigne au maximum le domaine d’application de la loi nouvelle pour assurer
aux individus une stabilité dans le traitement juridique de leurs activités. Le besoin de
justice, à l’opposé, exige une application la plus rapide et la plus large possible de la loi
nouvelle qui a été adoptée, par principe, pour apporter des améliorations par rapport à
la loi ancienne. Le législateur a la possibilité de choisir lui-même entre ces deux
impératifs en insérant des dispositions transitoires dans les lois, fixant leur date d’entrée
en application.
A/ Sens du principe
Ce principe signifie que la loi nouvelle ne peut régir les faits et actes juridiques qui se
sont passés avant sa promulgation, en vue de modifier ou effacer les effets juridiques
produits sous l’empire de la loi ancienne. N’ayant point d’effet rétroactif, la loi ne peut
s’appliquer à des faits ou actes antérieurs à sa promulgation. Par exemple pour
déterminer la responsabilité de l’auteur d’un accident de la circulation, la loi applicable
est celle en vigueur le jour de l’accident, et non une loi postérieure qui aurait été
adoptée postérieurement et serait en vigueur le jour du procès. La loi ne peut
bouleverser les droits acquis et les situations établies.
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Le principe de la non-rétroactivité s’applique non seulement aux situations juridiques
dont les effets sont éteints, mais également aux situations juridiques qui ont produit une
partie de leurs effets avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle et qui continuent à
produire leurs effets après cette entrée en vigueur.
B/ Exception au principe
Le principe comporte trois exceptions : il s’agit des lois rétroactives par le législateur, des lois
pénales plus douces et les lois interprétatives.
• Les lois pénales plus douces sont celles qui suppriment une
incrimination ou réduisent le taux d’une peine. Lorsqu’un jugement de
condamnation n’est pas encore définitif. La jurisprudence n’hésite pas à
appliquer la loi nouvelle d’incrimination ou de pénalité plus douce.
A. signification
La loi nouvelle a vocation à s’appliquer immédiatement aux situations juridiques en cours au
moment de son entrée en vigueur, c’est-à-dire à toutes les situations nées précédemment et
non encore terminées. Tout ce qui a été accompli sous l’empire de la loi ancienne reste
valable, mais dès que la loi nouvelle entre en vigueur, la situation juridique en cours doit y
être soumise immédiatement et entièrement, que ce soit pour sa constitution ou ses effets.
Toutefois, deux situations doivent être distinguées.
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La jurisprudence établit une distinction entre les situations légales et les situations
contractuelles :
▪ s’il s’agit d’une situation légale, le principe retenu est que la loi nouvelle
s’appliquera immédiatement et ne régira que les effets futurs sans modifier les
effets passés ;
▪ s’il s’agit d’une situation contractuelle, le besoin de sécurité des parties qui ont
contracté en considération des lois en vigueur, s’oppose à ce que l’environnement
du contrat soit modifié et conduit à la survie de la loi ancienne. Les effets des
contrats conclus antérieurement échappent à la nouvelle loi. Il en est ainsi parce
que le contrat est un accord de volonté entre deux personnes. C’est la volonté qui
crée la situation juridique. Le contrat est conclu parce que les parties avaient voulu
sa conclusion et les effets qu’il produit. Les parties sont censées voulu se
soumettre à la loi en vigueur au moment de la conclusion du contrat. Les parties
au contrat ont prévu les effets de leur accord de volonté en fonction d’une loi
précise. Elles ne sauraient prévoir une modification ultérieure de la législation.
L’application immédiate de loi irait en l’encontre de la volonté des parties.
Donc, le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle ne s’applique
qu’aux situations extracontractuelles.
B. Exceptions de l'application immédiate
Il existe cependant quelques limites à cette exception ;
• Une deuxième limite provient des lois d’ordre public. Cette limite est
apportée par la jurisprudence qui décide très souvent qu’une loi nouvelle ayant
comme fondement un intérêt social particulièrement impérieux, s’applique aux
effets postérieurs du contrat en cours.
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plusieurs États ont cumulativement vocation à régir une question de droit privé donnée,
apparaît un conflit de lois, que l’internationalisation des rapports humains multiplie.
La résolution de ces conflits de lois est une des fonctions majeures du droit
international privé, matière complexe, qui ne peut être présentée ici que très
schématiquement.
Parfois, le conflit de lois peut être désamorcé par l’existence d’une règle de droit
international privé matérielle, qui fournira directement une solution au problème posé.
Par exemple, les difficultés soulevées par une vente internationale de marchandises
pourront être directement tranchées par la Convention de Vienne du 11 avril 1980.
Le plus souvent, le conflit de lois ne peut être évité et le droit international privé le
résout en désignant une loi applicable (règle de conflit).
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DEUXIEME PARTIE : LES DROITS SUBJECTIFS
Les « droits subjectifs » désignent les prérogatives particulières dont une personne (appelée un
« sujet») peut se prévaloir sur un bien ou sur une autre personne. Ils sont souvent précédés de
la formule « avoir le droit de » ou « avoir le droit à ». Ils ne naissent pas ex nihilo (à partir de
rien). Ils sont possibles lorsqu’une règle de droit objectif vise l’individu qui s’en prévaut et la
situation dans laquelle il se trouve.
Ces droits ont plusieurs sources (chapitre 2), et plusieurs titulaires peuvent les exercer. Ils sont
nombreux alors il convient, dans un premier temps, d’exposer leur classification (chapitre 1)
ceux qui ont une réelle valeur économique, évaluables en argent, tel le droit de
propriété, que l’on appelle droits patrimoniaux (section 1) ;
ceux qui n’ont pas de valeur économique, non évaluables en argent, tels les
droits à l’image, à l’honneur, à la vie, à la liberté, qualifiés de droits
extrapatrimoniaux (section 2).
SECTION I: / LES DROITS PATRIMONIAUX
§I : DEFINITION
Les droits patrimoniaux sont les droits subjectifs ayant une valeur pécuniaire. Ils constituent
l’actif du patrimoine d’une personne.
la cessibilité (entre vifs) : on peut les vendre, les échanger, les donner ;
Les droits patrimoniaux, évaluables en argent, font partie du patrimoine d’une personne. Ils
apparaissent avec la naissance et disparaissent avec le décès. On distingue les droits réels, qui
portent sur une chose (jus in re), les droits personnels, qui s’exercent contre une personne (jus
ad perdonam) et les droits intellectuels qui portent sur une œuvre immatérielle.
On les appelle aussi droits de créance ou obligation. Un droit personnel établit une
relation entre deux personnes : c’est un droit exercé par une personne, appelée
créancier, à l’encontre d’une autre personne, appelée débiteur. Le créancier a un droit
de créance, qui constitue une obligation pour le débiteur.
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Le créancier a le droit d’exiger du débiteur l’exécution d’une prestation. Ce droit personnel ne
concerne pas un bien, comme les droits réels, mais une prestation, laquelle peut prendre de
nombreuses formes, selon ce qui est convenu par les parties ou imposé au débiteur.
Longtemps, le Code civil a distingué les obligations de donner, faire ou ne pas faire.
Les obligations se divisent en trois grandes catégories, selon la prestation promise par le
débiteur :
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Caractères des droits personnels
Contrairement aux droits réels, les droits personnels sont illimités. Dès lors
qu’elles ne sont pas contraires à l’ordre public, toutes sortes d’obligations
peuvent unir deux personnes. En principe, elles résultent de la conclusion d’un
acte juridique (d’un contrat) ou de la réalisation d’un fait juridique (de la
responsabilité civile).
Alors que les droits réels sont opposables à tous, les droits personnels ont un
effet relatif, c’est-à-dire limité au créancier et au débiteur. Seul ce dernier est
engagé. Le créancier d’un droit personnel n’a pas de véritable garantie. Le droit
personnel ne confère pas de droit de suite ou de droit de préférence. Le
créancier dispose seulement d’un droit de gage général contre le patrimoine de
son débiteur.
B). Les droits réels
Un droit réel établit une relation entre une personne et une chose. Il donne à son
titulaire un pouvoir direct et absolu sur cette chose. Les droits réels sont les droits
qu’une personne peut avoir sur une chose (res, réi : la chose), directement, sans avoir
besoin d’autrui. Ils sont opposables à tous : leur titulaire peut exiger de quiconque le
M. Thibaut BASSENE 27
respect de son droit, sous condition, souvent, de l’accomplissement de formalités de
Il existe plusieurs droits réels, d’importance inégale, certains sont dits principaux,
d’autres accessoires.
Les principales classifications des droits réels
Les droits réels peuvent être classés de différentes façons. La summa divisio dépend de
la nature mobilière ou immobilière de la chose sur laquelle porte le droit ; mais on peut
également classer les droits réels en droits principaux et droits accessoires.
Le droit de propriété
Selon l’article 544 du Code civil, « La propriété est le droit de jouir et de disposer des
choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par
les lois ou par les règlements. »
Parmi les droits réels principaux, le droit de propriété est le plus important :
c’est le droit le plus complet qu’une personne puisse exercer sur une chose. Il
donne à son titulaire trois pouvoirs :
En droit, les fruits sont tout ce e que la chose produit, avec ou sans altération, périodiquement
ou non, tels des fruits naturels (les récoltes) ou des fruits civils (les loyers) ou des fruits
industriels, provenant du travail (les pierres d’une carrière)
M. Thibaut BASSENE 28
Qu’il s’agisse d’aliénation, de transformation ou de destruction.
▪ Une servitude est un droit réel sur un immeuble, appelé le « fonds servant », au
profit d’un autre immeuble, nommé le« fonds dominant ».
Les servitudes sont donc des droits qu’une personne possède sur le bien d’une autre
personne: droit de passage sur le terrain du voisin par exemple, droit de vue, droit
d’écoulement des eaux.
M. Thibaut BASSENE 29
▪ L’emphytéose ou bail emphytéotique correspond à un bail de longue durée (18 à
99 ans). Le locataire dispose d’une importante stabilité, suscitant les initiatives et les
investissements, ainsi que des droits si importants qu’il est presque considéré comme
propriétaire.
On les appelle ainsi parce qu’ils sont l’accessoire d’une créance, dont ils garantissent
l'exécution. Le créancier, qui souhaite se garantir contre l’insolvabilité de son débiteur, peut
obtenir une sûreté qui lui permettra, en cas de non-paiement, de faire vendre la chose et de se
payer sur son prix. Ils ne portent pas sur la matérialité de la chose, mais sur sa valeur même :
ils sont accessoires à un droit personnel ou à un droit de créance.
Les garanties réelles peuvent porter :
– sur un bien meuble, ce sont le gage pour les meubles corporels et le nantissement pour les
meubles incorporels, tel un fonds de commerce ;
– sur un bien immeuble, il s’agit de l’hypothèque.
D’abord, les droits réels sont en nombre limité, ils sont déterminés par la loi.
Ensuite, le droit s’exerçant directement sur la chose, est absolu dans la mesure où il peut être
opposé à toute autre personne. Il est opposable erga omnes.
En troisième lieu, le droit réel comporte le droit de suite et le droit de préférence.
Le droit de suite est le droit pour le titulaire d’un droit réel sur une chose d’exercer son droit
sur cette chose en quelque main qu’elle se trouve.
M. Thibaut BASSENE 30
Le droit de préférence, signifie que le titulaire d’un droit réel « prévaut » sur le titulaire d’un
droit personnel. Il est, par exemple, payé avant les autres sur le prix de vente de la chose, en
cas de vente forcée.
M. Thibaut BASSENE 31
C). Les droits intellectuels
Un droit intellectuel établit une relation entre une personne et une œuvre de l’esprit. Une
œuvre de l’esprit est une création originale, qui est source de droits d’auteur quand il s’agit
d’une création littéraire ou artistique, ou source de brevets d’invention quand il s’agit d’une
création industrielle.
Les droits intellectuels sont des droits patrimoniaux dans la mesure où ils ont une valeur
pécuniaire et peuvent être vendus. Mais ils ont également un caractère extrapatrimonial : un
auteur, en vertu de son droit moral sur son œuvre, peut s’opposer, par exemple, à toute
modification de celle-ci.
A retenir !
On classe les droits patrimoniaux en trois catégories.
Les droits personnels, appelés également droits de créance, lient deux personnes : ils obligent
une personne, appelée le débiteur, à exécuter une prestation pour une autre personne, appelée
le créancier.
Les droits intellectuels lient une personne à une œuvre de l’esprit : droits d’auteur et brevets
d’invention sont des droits patrimoniaux car ils ont une valeur pécuniaire et peuvent être vendus.
Les droits réels lient une personne à une chose. On distingue droits réels principaux et droits
réels accessoires. Les droits réels principaux permettent l’utilisation de la chose : droit de
propriété et ses démembrements, l’usufruit et les servitudes. Les droits réels accessoires sont
des sûretés créées pour garantir le paiement d’une créance : hypothèque sur un immeuble, gage
sur un meuble.
M. Thibaut BASSENE 32
§III : CLASSIFICATION DES CHOSES OBJET DES DROITS SUBJECTIFS
Plusieurs classifications sont possibles
Les choses mobilières ou meubles sont des biens susceptibles d’être déplacés d’un lieu à un
autre.
Au contraire les choses immobilières sont les biens qui ont une situation fixe.
La distinction entre choses mobilières et immobilières est fondamentale il convient donc d’en
préciser l’intérêt avant d’étudier successivement les immeubles et les meubles..
1/Les immeubles
Il existe trois catégories d’immeuble : les immeubles par nature, les immeubles par
destination, et les immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent.
Les immeubles par nature sont le sol et tout ce qui est fixe au sol,
c’est-à-dire les végétaux (récoltes, arbres, fruits non encore cueillis) les
constructions adhérentes au sol
Les immeubles par destination sont les choses mobilières que la loi considère
fictivement comme des immeubles en raison du lien qui les unit à un immeuble dont ils
constituent l’accessoire. Ainsi en est-il par exemple du tracteur servant à l’exploitation
d’une terre. Cette fiction a pour but de soumettre ces biens aux mêmes règles que
l’immeuble auquel ils sont attachés.
Ce sont les droits réels démembrés de la propriété (usufruit, servitude, etc.), les actions
en justice réclamant un droit réel su l’immeuble, la revendication d’un immeuble en
justice, les droits réels accessoires portant sur immeuble, notamment l’hypothèque.
M. Thibaut BASSENE 33
2/ les meubles
Tout ce qui n’est pas « immeuble « est meuble, mais les meubles comportent des catégories
différentes
-il existe d’abord des meubles par nature. Ce sont des choses mobilières corporelles qui
peuvent se transporter d’un endroit à un autre : animaux ou choses inanimées, voiture par
exemple.
-il existe ensuite des meubles par détermination de la loi. Ce sont les droits de
créances (somme d’argent, meubles divers ou prestations de services.), les valeurs
mobilières, c’est-à-dire les actions dans les sociétés (lest titres représentant les parts
dans une société.) et les emprunts émis par certaines sociétés et certaines collectivités
publiques et que l’on désigne sous le nom d’obligation.
Sont également des meubles par détermination de la loi : les droits « intellectuels » ou
de clientèle (fonds de commerce, droits d’auteurs, etc…), les offices ministériels, c’est-
à-dire les charges des notaires, des avocats, des huissiers de justice, etc.). Enfin, toute
action en justice relative à un bien mobilier.
M. Thibaut BASSENE 34
Les immeubles ont un caractère de fixité, contrairement aux meubles. Il s’en suit un certains
nombres de conséquences.
D’abord les opérations concernant les immeubles doivent faire l’objet d’une publicité
parce que les tiers doivent être informés. Pour les meubles au contraire il n’y a pas de
publicité en principe.
Une deuxième conséquence a trait aux sûretés réelles. Elle concerne la différence entre
le gage et l’hypothèque. Le débiteur qui consent une hypothèque sur un immeuble en
conserve la possession, il continue par exemple d’habiter la maison hypothéquée.
Il en est autrement du gage qui est une sûreté mobilière. Dans cette hypothèse, le
débiteur qui consent un gage doit remettre l’objet entre les mains du créancier gagiste
ou d’un tiers représentant ce dernier.
Il est ainsi, tout d’abord en matière de capacité et de pouvoir. La loi est généralement
moins sévère pour les opérations relatives aux meubles que pour celles concernant les
M. Thibaut BASSENE 35
immeubles. Il s’en suit que les pouvoirs attribués au gérant du bien d’autrui sont plus
étendus en matière mobilière qu’en matière immobilière.
Ce sont des droits directement et fortement attachés à une personne et qui, comme le
nom l'indique, se situent en dehors du patrimoine de cette personne. Ils ne peuvent pas
être perçus comme ayant, directement du moins, une valeur pécuniaire, et ne peuvent
pas faire l'objet de commerce.
§1 : Les caractères des droits extrapatrimoniaux
Les droits extrapatrimoniaux sont intransmissibles : en cas de décès, ils ne peuvent pas
être transmis aux héritiers. Ils sont insaisissables, c'est-à-dire que le créancier d'une
personne ne peut pas saisir les droits extrapatrimoniaux de celle-ci. Ils sont
imprescriptibles : ils n'ont pas de limite dans le temps.
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Les libertés publiques ou droits économiques et sociaux
Les droits relevant des libertés publiques se décomposent en droits individuels et droits
collectifs.
Les droits individuels incluent le droit à la liberté d’opinion, le droit à la liberté d’aller et
venir, la liberté de penser (ou de pensée), de conscience, d’expression, de croyance, la liberté
de réunion, d’association, de communication, de la presse, de l’enseignement, du culte.
Les droits collectifs comprennent notamment le droit syndical, le droit de grève.
B) Les droits extrapatrimoniaux privés
Les droits privés extrapatrimoniaux sont reconnus à toute personne dans ses rapports avec les
autres individus et opposables à l’État. On distingue souvent les droits familiaux et les droits
de la personnalité.
Les droits de la personnalité
Les droits de la personnalité sont les droits extrapatrimoniaux que la loi reconnaît à tout
être humain pour préserver son intégrité (droit de « rester intact »). Ils se composent
des droits à l’intégrité physique et des droits à l’intégrité morale.
Les droits à l’intégrité physique protègent le corps humain. Il s’agit d’une protection
contre les coups et blessures provenant d’autres personnes, ou provenant de la personne
elle-même (interdiction de la vente d’organes, par exemple). Dans l’intérêt de la
personne, ces droits à l’intégrité physique peuvent connaître quelques limitations :
opération chirurgicale, autopsie, par exemple.
Les droits à l’intégrité morale préservent des attributs de la personne qui ne sont pas
corporels.
Ces droits regroupent le droit au nom, le droit à l’honneur (droit de s’opposer aux injures, aux
diffamations publiques), le droit au respect de la vie privée, le droit à l’image.
Le droit au respect de la vie privée inclut le droit au respect du domicile (l’article 9
du Code civil garantit l’inviolabilité du domicile), au respect du secret de la correspondance,
M. Thibaut BASSENE 37
du secret professionnel. Le droit au respect de la vie privée permet à une personne de
s’opposer à la divulgation publique de ses données privées.
Les droits de la famille sont ceux dont un individu est titulaire parce qu’il appartient à une
famille : droits liés au mariage, droits règlementant les relations parents-enfants.
Les droits patrimoniaux dits intellectuels sont les droits qui attachent une personne à une
œuvre de l’esprit. Les droits intellectuels sont des droits patrimoniaux dans la mesure où ils
ont une valeur pécuniaire et peuvent être vendus.
Mais ils ont également un caractère extrapatrimonial, faisant ainsi partie des droits de la
personnalité. En effet, le droit d’auteur vise également à protéger la personnalité de l’auteur.
M. Thibaut BASSENE 38
Celui-ci a un droit de divulgation sur son œuvre : il peut décider quand l’œuvre est terminée et
peut être divulguée au public. Il a un droit de paternité : cela se traduit en général par la
mention de l’auteur lors de l’exploitation de l’œuvre. Il a droit à l’intégrité de son œuvre : il
peut s’opposer à toutes modifications, déformations ou mutilations de son œuvre.
Le droit objectif n’est qu’un aspect du phénomène juridique. Ensemble des règles qui
régissent la vie des hommes en société, il est destiné à s’appliquer à ceux-ci. Les droits
subjectifs sont les prérogatives reconnues aux sujets de droit par le droit objectif et
sanctionnées par lui.
M. Thibaut BASSENE 39
juridiques. Ils peuvent également provenir de simples événements ou circonstances
indépendants de la volonté de créer une situation juridique.
Le Code civil dispose que « Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées
à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux. Ils obéissent, en
tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats. »
Les actes juridiques sont nombreux. Le Code civil et la pratique opèrent plusieurs distinctions,
fondées sur la réciprocité des prestations, le but poursuivi par les parties, les conditions de
formation du contrat, la personne du contractant...ainsi, nous pouvons distinguer :
Dans les actes multilatéraux (ou synallagmatiques), les parties ont des obligations
réciproques (chacun est à la fois créancier et débiteur) et inter dépendantes. Ainsi, lors d’une
vente, le vendeur s’engage à transférer la propriété de la chose et l’acquéreur à payer le prix.
L’obligation de l’un est justifiée par l’obligation de l’autre.
En droit public, l’Administration peut prendre des actes unilatéraux, telles des nominations
de fonctionnaires ou des réquisitions de biens, ou conclure des actes multilatéraux, tels les
marchés publics ou les ventes d’immeuble de l’État.
M. Thibaut BASSENE 40
En droit privé, les actes unilatéraux sont les testaments (actes patrimoniaux) ou les
reconnaissances d’enfant (actes extrapatrimoniaux). Les actes bilatéraux sont la vente ou
l’échange.
Dans les actes à titre gratuit ou de bienfaisance, l’une des parties procure à l’autre un
avantage sans attendre ni recevoir de contrepartie. Elle est animée d’une intention libérale.
L’exemple classique est celui de la donation ou du service gratuit. Entrent également dans
cette catégorie de contrat le prêt d’argent sans intérêt, le mandat non salarié...
Les faits juridiques sont des événements dont découlent des conséquences juridiques
(création, transmission ou extinction d’un droit subjectif), qui n’ont pas été
recherchées. Le Code civil dispose que « Les faits juridiques sont des agissements ou
des événements auxquels la loi attache des effets de droit. » Contrairement aux actes
juridiques, les conséquences juridiques sont indépendantes de la volonté humaine. La
notion de fait juridique recouvre des événements très divers. On distingue généralement
M. Thibaut BASSENE 41
les faits juridiques qui proviennent d’événements naturels des comportements humains.
De manière classique, nous pouvons distinguer les faits involontaires et volontaires.
▪ Événements de la vie
Certains événements, dits « de la vie », ont des conséquences juridiques. Il s’agit :
1- La responsabilité civile
La responsabilité est l’obligation de répondre de ses actes. En droit, la responsabilité est
la sanction juridique d’un comportement dommageable. Il est d’usage de distinguer les
responsabilités administrative, pénale et civile et plus précisément, au sein de cette
dernière, les responsabilités contractuelle et extracontractuelle. La responsabilité civile
suppose la réunion de trois conditions : un dommage, un fait générateur et un lien de
causalité entre eux.
2- Les quasi-contrats
Les obligations peuvent résulter d’un acte ou d’un fait juridique, selon qu’elles ont été
recherchées ou pas. On distingue :
– les faits dont il résulte des obligations non recherchées : ce sont des délits (s’ils ont
été intentionnels) ou des quasi-délits (s’ils n’ont pas été intentionnels)
-les actes (toujours intentionnels) dont il résulte des obligations recherchées par les
parties : il s’agit des contrats ;
– les actes dont il résulte des obligations non recherchées par les parties : ce sont des
quasi-contrats.
« Les quasi-contrats sont des faits purement volontaires dont il résulte un engagement
de celui qui en profite sans y avoir droit, et parfois un engagement de leur auteur envers
autrui. » Contrairement aux contrats, il n’y a pas d’accord de volonté entre les parties.
Contrairement aux délits ou aux quasi-délits, les faits à l’origine de l’obligation sont
licites.
Le Code civil envisage trois types de quasi-contrats, cette liste n’étant pas exhaustive :
la gestion d’affaires, le paiement de l’indu et l’enrichissement injustifié.
▪ La gestion d’affaires
Il y a gestion d’affaires lorsqu’une personne (le gérant) accomplit un acte dans l’intérêt
d’une autre (le géré ou « maître de l’affaire »), sans que celle-ci l’en ait chargée et sans
y avoir été tenue par la loi ou une décision judiciaire. Il en est ainsi, par exemple,
lorsqu’une personne procède à des réparations nécessaires sur la maison de son voisin
absent.
▪ La restitution de l’indu
M. Thibaut BASSENE 44
Cela signifie que celui qui a reçu ce qui ne lui était pas dû (l’accipiens, le payé) doit le
restituer à celui qui a payé à tort (le solvens, le payeur). Il en est par exemple ainsi
lorsqu’un héritier paye une facture du défunt, alors que celui-ci l’avait déjà réglée.
▪ L’enrichissement injustifié
« En dehors des cas de gestion d’affaires et de paiement de l’indu, celui qui bénéficie
d’un enrichissement injustifié au détriment d’autrui doit, à celui qui s’en trouve
appauvri, une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l’enrichissement et de
l’appauvrissement. »(art 1030 C.CIV).
3- La possession
La possession est le fait d’exercer les prérogatives d’un droit (de propriété) ou d’un état
(d’enfant), que la personne soit ou non titulaire de ce droit ou de cet état. La loi accorde à
celui qui exerce, en fait, un droit ou un état, la protection de la situation de fait dont il jouit.
Deux domaines sont concernés : le droit des biens et le droit de la famille.
-si le possesseur est de bonne foi, l’acquisition de la propriété est instantanée pour les biens
meubles, et peut intervenir au bout de 10 ans pour les biens immeubles ;
▪ En droit de la famille
Elle permet de tenir compte d’un lien affectif, solide et connu de l’entourage, qui a pu se créer
entre une personne et un enfant. Elle s’attache ainsi à la filiation sociologique, vécue. Elle
atténue le principe selon lequel le lien de filiation doit reposer sur un lien biologique,
puisqu’elle ne coïncide pas nécessairement avec la vérité biologique. Elle permet de prouver
la filiation (C. civ. art. 317), voire de la rendre inattaquable, lorsqu’elle est conforme au titre
de l’enfant : acte de naissance ou reconnaissance (C. civ. art. 333).
M. Thibaut BASSENE 45
SECTION 2. LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS
La mise en œuvre des droits subjectifs suppose que leur existence soit établie. Il faut
apporter la preuve du droit qu’on invoque. Il ne suffit pas qu’un sujet de droit invoque
l’existence d’un droit subjectif pour qu’il soit considéré comme titulaire de ce droit. Il
faut encore qu’il soit en mesure de prouver l’existence de son droit. Cela signifie qu’«
avoir un droit et ne pas pouvoir le prouver revient à ne pas avoir de droit ». Selon la
formule de Ihering : « la preuve est la rançon des droits ».
La preuve est un procédé qui permet d’établir qu’un acte ou un fait juridique
existe. Un individu peut être amené à rapporter des preuves dans deux cas : d’une part,
en dehors de tout procès, c’est la preuve extra contentieuse, d’autre part lors d’un
procès, c’est la preuve contentieuse. Dans ce dernier cas il faudra se demander qui doit
faire la preuve et comment apporter cette preuve.
C’est la loi qui prévoit les règles d’administration de la preuve, et répond aux questions
principales : qui doit prouver quoi et comment ?
§ I : LA CHARGE DE LA PREUVE
Il s’agit de déterminer quelle partie au procès doit prouver les faits invoqués. On distingue
deux types de procédure : la procédure inquisitoire et la procédure accusatoire. Dans la
première (en matière administrative ou pénale au stade de l’instruction), le juge a la maîtrise
du procès et recherche lui-même les preuves (« à charge et à décharge »), alors que dans la
seconde c’est aux parties qu’il incombe de réunir les preuves à l’intention du juge.
Il y a trois personnes dans un procès :
– le demandeur, qui intente l’action en justice ;
– le défendeur, qui est assigné ;
– le juge, qui doit indiquer si la demande du premier est fondée.
La question qui se pose est de savoir à qui la charge de la preuve est attribuée.
A- Principe
Selon l’article 1353 du Code civil, « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la
prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a
produit l’extinction de son obligation.». La charge de la preuve incombe au demandeur en
vertu de l’adage « Probatio actori incumbit ». Celui qui se prétend titulaire d’un droit doit le
M. Thibaut BASSENE 46
prouver (actori incumbit probatio). « Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit
justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation » (al. 2) : celui qui
prétend avoir exécuté son obligation et être libéré doit prouver cette exécution (reus in
excipiendo fit actor).
Exemple : La personne qui a commandé un colis et n’a pas été livrée doit seulement prouver
qu’elle a passé commande (d’où l’importance du bon de commande). Elle n’a pas à démontrer
l’absence de livraison. C’est au contraire au livreur de prouver qu’il a correctement acheminé
le colis (d’où l’importance du bon de livraison).
Il nous faudra présenter les différents modes de preuve puis, ces différents modes de preuve
ne pouvant avoir la même force probante, envisager leur admissibilité.
Il en existe cinq, prévus par la loi : les preuves littérales, les aveux, les serments, les
témoignages et les présomptions (art 12 COCC). En pratique, on distingue :
– les preuves parfaites, considérées comme fiables (écrit, aveu judiciaire, serment décisoire),
qui lient le juge;
– les preuves imparfaites, plus « aléatoires » (témoignage, aveu extrajudiciaire, présomption
de fait, serment supplétoire), qui laissent au juge son pouvoir d’appréciation.
A/ Les preuves parfaites
Ce sont celles à qui on attribue la force probante la plus grande. Elles peuvent exister avant le
procès ou être constituées lors du procès.
Les preuves littérales sont des écrits qui émanent des parties au procès et qui sont destinés à
servir de preuve. Il s’agit de preuves « préconstituées », ce qui tend à leur donner une valeur
objective.
1. Acte authentique
L'acte authentique est un acte dressé par un officier public compétent, selon les formalités
requises par la loi.
Il s’agit des officiers ministériels, les notaires, les huissiers de justice, les greffiers, les
commissaires-priseurs, les consuls et les officiers d’état civil.
Trois conditions doivent être réunies pour qu'un écrit soit qualifié d'acte authentique :
M. Thibaut BASSENE 48
- L'écrit doit être dressé par un officier public, c'est-à-dire principalement les
notaires, ainsi que les officiers d'état civil, les huissiers de justice et, à l'étranger, les
consuls.
- L'officier public doit être compétent. On distingue la compétence d'attribution et la
compétence territoriale, qui sont toutes deux fixées par la loi. Ainsi les notaires ont
une compétence d'attribution générale pour établir les actes et conventions qui
intéressent les particuliers, et leur compétence territoriale est nationale. En
revanche, les officiers d'état civil (les maires, ou leurs adjoints, sur délégation) ont
une compétence limitée à la rédaction d'actes d'état civil dans le ressort de leur
commune.
- Plusieurs formalités doivent être respectées. Ainsi, l'acte doit être écrit en langue
française, sans que soient laissés d'interligne vacant ni de blanc ; il doit être daté et
signé par le notaire et par les parties.
2. Actes sous seing privé
L'acte sous signature privée est un acte établi par les parties elles-mêmes, sous leur seule
signature et sans intervention d'un officier d'état public.
Une seule condition est exigée d’une manière générale : la signature manuscrite des
parties. Si l’acte sous seing privé est un contrat synallagmatique (contrat qui fait naître
des obligations réciproques) il doit être dressé en autant d’originaux qu’il y a de parties
qui ont des intérêts distincts. Peu importe la langue, le support... La signature peut être
apposée sur une feuille de papier libre (dactylographiée ou manuscrite), au stylo ou au
crayon. À l’exception du testament, les actes sous signature privée peuvent être
valables même s’ils ne sont pas datés.
Pour être reconnu comme mode de preuve au même titre que l’écrit sur support papier,
l’article précise que l’écrit sous forme électronique doit remplir deux conditions. Il faut
d’abord que la personne dont il émane puisse être dûment identifiée. Il faut ensuite
qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.
M. Thibaut BASSENE 49
4. Les autres écrits
Dans un système de preuve libre, certains écrits peuvent être invoqués comme preuve
alors même qu'ils n'ont pas été établis à des fins probatoires.
Tous les écrits sont concernés, qu'ils soient signés ou non signés, et notamment : les
lettres missives (courrier, courriel), qui peuvent être produites par le destinataire si
l'expéditeur ne s'y oppose pas. Elles peuvent selon les cas tenir lieu d'aveu
extrajudiciaire (si elles contiennent une reconnaissance du droit qui est contesté par son
auteur) ou de commencement de preuve par écrit, ou, à défaut, de simple indice ;
Les registres ou papiers domestiques : notes personnelles et livres de comptes tenus par
les particuliers ;
Les livres de commerce tenus par les commerçants, etc.
b) L’aveu judiciaire
L’aveu est judiciaire lorsque la personne contre laquelle on prétend avoir un droit (ou
son représentant spécialement mandaté) avoue l’existence de ce droit au cours du
procès. Il doit s’agir de l’instance au cours de laquelle est débattu le fait litigieux et
d’une personne capable de disposer du droit litigieux. L’aveu peut être écrit ou verbal.
Il est :
– indivisible, si une personne avoue avoir emprunté de l’argent mais déclare avoir
remboursé, le créancier ne peut pas se prévaloir de l’aveu de l’emprunt et non du
remboursement ;
– irrévocable, celui qui avoue ne peut revenir sur son aveu, à moins de prouver qu’il a
été la suite d’une erreur de fait (et non de droit). Ainsi, celui qui avoue devoir de
l’argent parce qu’il a oublié de payer, et retrouve la quittance, peut revenir sur son
aveu.
c) le serment décisoire
Le serment décisoire est celui qui est déféré par un plaideur à son adversaire, sur un fait
dont dépend l'issue du litige.
L'hypothèse est la suivante : un des plaideurs, à cours d'argument, offre de renoncer à
sa prétention si l'autre partie affirme sous serment que les faits sur lesquels elle se
fonde personnellement sont vrais. Cette offre porte le nom de délation de serment.
Si celui à qui le serment a été déféré accepte et jure, il gagne le procès (la seule
sanction possible serait alors d'engager une procédure pénale pour faux serment.
M. Thibaut BASSENE 50
Mais il peut également refuser de jurer, et référer le serment à celui qui le lui avait
déféré, en lui offrant d'abandonner sa propre prétention si l'adversaire affirme que la
sienne est fondée.
Si le premier jure, il gagne le procès.
S'il refuse, on considère que c'est un aveu tacite, et il perd.
Exemple : une personne doit 1 0 000 000 à une autre et ne la rembourse pas. Le
créancier ne peut prouver l’acte. Il demande au débiteur de prêter serment. Ce dernier
a trois possibilités :
– soit il jure qu’il ne doit rien et il gagne le procès, dès lors que le serment décisoire
est une preuve légale qui lie le juge.
– soit il ne dit rien et, le silence étant une preuve contre lui, il est obligatoirement
condamné ;
– soit il défère le serment (il demande au créancier de jurer qu’il lui doit quelque
chose) ; le créancier doit alors jurer qu’il est bien le créancier pour obtenir gain de
cause, et le débiteur perd son procès. À défaut, c’est le débiteur qui gagne le procès.
B) les preuves imparfaites
a) Les témoignages
Un témoignage est la relation faite, par un tiers à un litige, de faits dont il a eu
personnellement connaissance. La déclaration peut être écrite ou orale.
La preuve testimoniale se distingue donc de la preuve dite par commune renommée, les
gens témoignent de ce qu'ils ont su par ouï-dire ou par la rumeur publique.
Le témoignage ne constitue pas une preuve légale, mais morale. Sa force probante est
laissée à l’appréciation du juge. Ce dernier peut le rejeter s’il n’est pas convaincu.
M. Thibaut BASSENE 52
§ IV. L'admissibilité des modes de preuves
Les droits subjectifs ont deux sources : les actes juridiques et les faits juridiques. Cette
distinction se retrouve à propos de l’admissibilité de la preuve.
M. Thibaut BASSENE 53
Cette exigence de la preuve écrite a toujours connu quelques exceptions. es exceptions sont
prévues aux articles 15 et 16 du COCC. Ainsi la preuve de l’acte juridique par écrit n’est pas
exigée :
M. Thibaut BASSENE 54
privé • Écrit non signés
Écrit électronique • Aveu
• Serment
EXCEPTIO Modes de preuve libre ou par tout Modes de preuve littérale ou par
N moyen pour écrit pour
Contrats commerciaux Naissance
Impossibilité Mort
matérielle ou morale
de se procurer un écrit
Commencement de
preuve par écrit
Écrit perdu par cas de
force majeur
M. Thibaut BASSENE 55
Les personnes sont des sujets de droit, et en droit, le mot « personne » a un sens plus
large que dans le langage courant. On distingue ainsi deux catégories de personnes : les
personnes physiques et les personnes morales.
Une personne physique est un être humain vivant, sans distinction de sexe, de race, et
de religion, conformément au préambule de la Constitution.
Une personne morale est un groupement d’individus réunis dans un intérêt commun.
Par exemple, trois amis se sont associés pour créer une société de services
informatiques. Cette société est une personne morale.
On distingue deux sortes de personnes morales :
• les personnes morales de droit public ;
• les personnes morales de droit privé.
Les personnes morales de droit public regroupent les collectivités publiques (l’Etat, les
régions, les départements, les communes), les établissements publics (universités,
hôpitaux…).
Les personnes morales de droit privé sont créées par la volonté de certains individus.
Cela peut être une société, une association, un syndicat…
Parmi les personnes morales de droit privé, on fait encore une distinction entre
personne morale de droit privé à but lucratif, et personne morale de droit privé à but
non lucratif.
La personne morale de droit privé à but lucratif a pour objectif de faire des bénéfices. Il
s’agit notamment des sociétés (Société Anonyme, Société à Responsabilité Limitée,
Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée…).
La personne morale de droit privé à but non lucratif poursuit un but autre que la
recherche de bénéfices : les syndicats ont pour but de défendre les intérêts d’un groupe
d’individus ; les associations peuvent avoir des buts très divers (pratique d’un sport, but
humanitaire, artistique, etc.).
M. Thibaut BASSENE 56
a. Définition de la personnalité juridique
M. Thibaut BASSENE 57
Lorsqu’une personne disparaît, et qu’on ne sait pas si elle est vivante ou morte, un
jugement peut déclarer l’absence au bout de dix ans, ce qui aura les mêmes effets que le
décès.
d. Début et fin de la personnalité juridique de la personne morale
Pour une personne morale, la naissance prend la forme d’une déclaration à l’autorité
publique.
La personnalité juridique d’une société débute avec l’immatriculation de celle-ci au
Registre du Commerce et des Sociétés (R.C.S.).
Pour qu’une association acquiert la personnalité juridique, sa création doit faire l’objet
d’une déclaration à la Préfecture. Cette association n’aura la personnalité juridique que
le jour de la parution au Journal officiel de la déclaration de sa création.
A retenir