La jurisprudence, une chance du droit administratif ?

Author(s): Bernard Pacteau

Source: La Revue administrative, 52e Année, No. 6, Numero special 6: Conseil d'État et État de
droit (1999), pp. 70-80
Published by: Presses Universitaires de France
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Accessed: 22-02-2016 09:42 UTC

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 La jurisprudence,
une chance du droit administratif?
par BernardPacteau,
à l'Université
Professeur IV.
Montesquieu-Bordeaux

Le professeur de droitadministratif estpresque éditionpar HenriCapitant des Grandsarrêtsde la

structurellement arrestophile, sinonmêmearresto- jurisprudence civile(ouvragealorsqualifiéde : sup-
phage25. plément au coursélémentaire de droitcivilfrançais
En feuilletantet effeuillant on d'Ambroise
les recueilsd'arrêts, ColinetH. Capitant) 24.
apprendcertesbeaucoup. Le droitadministratif lui doit certesdavantage
on y encore quantitativement et qualitativement. De ce
On y découvreles pratiques administratives,
De de
point vue, comme l'a montré le DoyenVedel,il
débusqueles illégalités, les fauteset les fraudes.
estmême à l'inverse du droit civilqui a commeun
ce pointde vue, la lecturede la jurisprudence est
l'article1382du code
inquiétante autantqu'instaictive, maisparfois aussi tronctextuel(par exemple,
civil)et des ramifications jurisprudentielles alors
trèsréconfortante au travers des sanctions qu'on y
lit.C'estunpeu le livredescrimes etdeschâtiments. qu'en
droitpublic, ce sont les principesqui sont
jurispaidentiels (et pourcommencer, l'arrêtBlanco,
Maisplusencore,chacunsaitbienqu'onyapprend -petitdix-huit brumaire - du Tribunal des conflits,
le droit,qu'elleconstitue le livrede la loi,et que les commel'a appelé le professeur Jestaz25)quandles
motifs d'unarrêtsontplusimportants encoreque son textessontsurtout à la
consacrés réglementation ou
au de
dispositif,point l'éclipser. auxsolutions spéciales 2<s.
Etc'estd'ailleurs de parcettefonction de création « Lajurisprudence estunesecondelégislation ; elle
que le motmêmede «jurisprudence - changede estmêmequelquefois toutela législation »,écrivait
sens.Il ne viseplusseulement l'ensemble des déci- déjà Cormenindans son Droitadministratif de
sionsetarrêts des tribunaux, maisla partde règleset 184027.
principes qu'on leurdoitet que toutesles branches Encorene doit-on pas oublierque le jugeadminis-
du droitleurdoivent,plusou moins,maistoujours tratif intervient aussipourpréciser, doncorienter, la
au moinsquelquepeu,et trèssouventbeaucoup. portée de nombreux textes sur lesquels, disaitjoli-
Le droitprivé,longtempscentrésur les grands mentAndréde Laubadère, il vient« se broderune
28
codes napoléoniens, est lui-même fortement tribu- interprétation jurisprudentielle», souventpour
tairede la jurisprudence au pointque dès 1934- et mieuxlesinsérer dans un ensemble juridiquecohé-
après tantde codes annotés - la
paraissait première rent.

23. Nous empruntons cette formuleau grand juristeet magistrat
Dupin aîné ( 1787- 1855), plus précisémentà son étude intituléeDe la
jurisprudence et des arrêts à l'usage de ceux qui la font et de ceux qui
la citent Dans le manuscritde sa Ire édition,en 18 12, il avait décrit
les juristescompilateurs comme arrestographes, ce qui n'étaitcertes
pas un compliment ; le typographe avait transforméle terme en ...
arrestophage,et Dupin de noter,non moins ironiquement dans les
éditions suivantes : « j'avoue que j'ai été tenté de ne pas considérer
cette méprise comme une faute ; car la plupart de ces compilateurs sont
en effetmoins des descripteurs que des croqueurs d'arrêt »
24. Un échange de points de vue a été consacré récemmentà ce
thème au sein de la Revue trimestrielle de droitcivil: « La jurispru-
dence, aujourd'hui,libres propos sur une institutioncontroversée »,
Rev. trim,de dr civ., 1992, p.337-361, et 1993, p. 87-95. Dans son
ouvrage de 1932, Technique de la jurisprudence en droit privé,
E.-H. Perreau voyait trois grandes causes de l'essor de la jurispru-
dence en droit privé : la motivationdes décisions, l'extension prise
par le recours en cassation et l'obligationpour les tribunaux,à cer-
taines conditions,de se conformeraux arrêts de la cour suprême . y
ajoutant « deux grands motifs de bon sens ... : le principe du moindre
effortjoint à l'esprit d'imitation,et de l'autre le besoin humain de contrô-
ler, par l'avis d'autrui, les conclusions de son propre sentiment » (cf.
notamm.T I , p. 18 et s.).
25. Source délicieuse... (Remarques en cascades sur les sources du
de dr.civ.,1993. p.73-85. Comme l'écritaussi le Doyen
droit),Rev.trim,
Vedel (dans son étude citée note 4) : : « là où le professeurde droit
civil commence par citer un ou plusieurs articles du code, le professeur
de droit administratifcite des arrêts ... »
26. « Le droitadministratif peut-ilêtre indéfiniment junsprudentiel ?»
E.D.C.E.,1979-80, n° 31, p. 3 1-46.
27. Droitadministratif,5e éd., 1840, t. I . « Introduction». p. XXVII.
28. Traitéélémentaire,lœ éd., 1953, p. 29

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Numéro

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 une chancedu droitadministratif?
Lajurisprudence,

Assurément, la jurisprudencedégageses règleset monstrueuse(source * délicieuse » a écritpour sa

solutionsde nos traditionset inspirations
juridiques partle professeurJestaz31) ?
majeures,le Doyen Jeanneau l'a démontrédans sa Le débatest-iciancienet n'a cessé d'êtrealimenté.
thèse de doctoratà propos des principesgénéraux
C'est là d'ailleursprobablementune interrogation
du droit,selon des « processus d'élaboration>•qui
insoluble,parcequ'en réalité,il estautantimpossible
conduisent le juge à les constaterautantqu'à les
de récuserla jurisprudence que de la discipliner.
créer29.
D'un côté,aucun code ne peut réduirele juge en
Il demeure que rien en droitadministratif n'est
pur automatede la loi écrite,mêmesi Montesquieu
extérieurà son activitésinon à sa volonté. Même a défendu qu'en tout cas « dans le gouvernement
sans fabriquerle droitde toutespièces,au moins,il
républicain,il est de nature de la constitution que
le construit. les juges suiventla lettrede la loi 32»».On connaît
On abordealorsla difficilequestiondu pouvoirnor- aussi sa phrasefameusesur les juges qui « ne sont
matifdu juge,de son pouvoirprétorien - encoreun
que la bouchequi prononcelesparolesde la loi^ ».
termeambigu - c'est-à-direjuridiqueet pas seule- Ce rêvea été expriméà l'époque de la Révolution
mentjudiciaire,en un mot: de sa fonction jurispruden- françaiseau nom de la souverainetéde la Nationet
tielleetnonplussimplement juridictionnelle. de la loi et en souvenir des pratiquesjudiciaires
Eton entredu mêmecoup dans le granddébatsur excessivesdu tempsde l'Ancienrégimeet déjà alors
les droitsdu juge. combattues.Robespierredevaitdireainsien 1790-
Lejuge a-t-ilainsi le droitdéfaire du droit? la phraseest demeuréecélèbre- que le termede
« doitêtreeffacéde notrelangue04».
On peut en douter,surtoutdans un pays comme jurispaidence
la Franceoù les textesfondateursdu droitmoderne Mais on n'effacepas et on ne chasse pas comme
- au tempsde la grande Révolution- répètentà çà la jurisprudence.
souhait qu'il ne saurait jamais s'immiscerdans la Inévitablement, les tribunauxontà intervenirpour
fonctionlégislative(à peine « de forfaitureetpunis fixerle sens et la portéedes textes.Portalis,rédac-
de la dégradationcii/ique...»,disait l'article127 de teurdu code civildevait lui-mêmele reconnaître:
l'anciencode pénal). « ce seraitune erreurde penserqu'il pût existerun
La jurisprudence ne serait-ellepas décidémentune corpsde lois,qui eût d'avance pourvuà tousles cas
source « abusive» du droit,selon la forteexpression possibles...on ne peut pas plus se passer de juris-
d'Olivier Dupeyroux,si souvent reprise,qui a fait prudenceque de lois35.»
mouche et qui a même faitmal 30,sinonune source On voit bien qu'il n'estpas de texte,fut-ilen

29. B. jeanneau. Les principesgénéraux du droitdans la jurisprudence
administrative.Editionsdu recueil Sirey,1954, préfaceJ.Rivero.
JU.Kj. Uupeyroux,« La jurisprudence,source abusive du droit »,
Mélanges Maury,I960. t. 2. pp. 349-377. Il a aussi parlé d'une source
« honteuse parce qu'officiellement inavouable et inavouée », « La doc-
trine françaiseet le problème de la jurisprudence,source de droit »,
Mélanges Marty,1978, pp. 463-475.
3 1.Art précité,note 3.
32. De l'espritdes lois, livre 6, chapitre 3 ; Montesquieu pensait
certes avant tout aux poursuites pénales. Beccaria défendra lui-
même dans son traité Des délits et des peines de 1764 (§ 4) qu'en
pareil domaine « rienn'est plus dangereuxque l'axiomecommunqu'il
faut consulterl'espritde la loi.Adoptercet axiome,c'est rompretoutes
les digues,et abandonnerles lois au torrent des opinions».
33. De l'espritdes lois,livre I I, chapitreVI où Montesquieu reven-
dique aussi que « si les tribunauxne doiventpas être fixes,les juge-
ments doiventl'êtreà tel pointqu'ils ne soientjamais qu'un texte précis
de la loi.S'ils étaient une opinionparticulièredu juge, on vivraitdans la
société sans savoirles engagementsque l'on y contracte». Gérard Tim-
srten a faitle point de départ et le coeur de sa réflexionsur la fonc-
tion du juge (Les figuresdu jugement,puf,Les voies du droit. 1993).
34. Cette phrase souvent citée futprononcée en 1790 lors des
débats sur la création du tribunalde cassation,et elle futappuyée du
motifque : « Dans un État qui a une constitution, une législation,
la juris-
prudence des tribunauxn'est autre chose que la loi » (séance du 18
re
nov. 1790, Arch,pari., I série, t. XX, p. 5 16, cf.Ph. Raynaud,La loi et
la jurisprudencedes Lumièresà la Révolutionfrançaise, Arch,de philo-
sophie du droit,tome 30, La jurisprudence,Sirey,1985, pp. 6 1-72).
35. Discours préliminairedu Projet de code civil,pages xv,xvi et
xvii,citées notamment par Locré, Espritdu code Napoléon tiréde la
discussion, 1805, tome I . p. 2 14-2 15:«// faut disait plus longuement
Portalis,que le législateurveillesur la jurisprudence; il peut être éclairé
par elle,et il peut de son côté,la corriger; mais il fautqu'ily en ait une.
Dans cette immensitéd'objets diversqui composentles matièresciviles,
et dont le jugementdans le plus grandnombredes cas est moinsl'appli-
cation d'un texte précis,que la combinaisonde plusieurstextes qui
conduisentà la décisionbien plus qu'ils le renferment on ne peut pas
plus se passer de jurisprudenceque de lois.» Et de conclure que :
« c'est à l'expériencede comblersuccessivementles vides que le Code
civillaisse. Les codes des peuples se fontavec le temps ; mais à propre-
ment parler on ne les faitpas » (les passages soulignés sont en ita-
liques dans le texte d'origine).

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Bernard Pacteaii

apparencele plussimpleet le plusprécis,qui n'ap- rapporte aussià cettedéfensel'interdiction

d'ailleurs
des jugeschargésde son
pelle une interprétation faiteau juge pénal de se référerseulementà de
etsurlequel se forme
application, ne doncunejuris- décisions»,y comprisaux « arrêtsde la
-précédentes
prudence quiva en fixer
le sens. chambrecriminelle» 39.
Maison voitaussibienque ce phénomène juris- Exceptionnellement, le Conseild'Étata lui-même
prudentiel, destinéà mieuxservir la loi,faitaussidu faitreprocheà des conseils de préfecturedu
juge inévitablement - et mécaniquement - son XIXesiècled'avoirémispareilsrèglements à l'occa-
concurrent «
36.On glisse alorsversle gouverne- siond'affaires de travauxpublics40.
mentdesjuges ». son article4 rendcoupablede
Mais,inversement,
Il n'estpas sûrque ce soitla conséquenced'un dénide justice« lejuge qui refusera dejuger,sous
de
appétitjudiciaire pouvoir. C'est en du
plus profon- prétexte silence, de Vobscurité ou de l'insuffi-
deurque le juge est amené,presquepoussé, au ce
sancede la loi», qui pour est le moins une invite
pouvoirparcequ'interpréterloi, la c'est avoir les à en comblerles lacunesautantque c'estlui inter-
moyens - et donc la tentation - de se substituer à direde renoncer jamaisà sa mission sociale.
elle.En quelquesorte,le juge,en accomplissant sa
Il estd'ailleurssignificatif que le principeinclus
fonction,est conduità en déborder,commesi dans l'article4 ait été (volontairement) énoncé le
l'exercer, c'étaitimmédiatement l'excéder, eten user,
premier, comme fixant
aux juges leur devoir primor-
êtreproched'enabuser.
dial (ne pas renoncerà statuer),l'article5 posant
Cettedifficulté de positionnement et d'équilibre ensuiteles bornesde leurspouvoirsconcrets(ne
estliéeau codecivil. pas légiférer).
Ainsi,son article5 défend-il formellement « aux de la fonc-
Beaucoupy ontalorsvu la légitimation
de
juges prononcer par voie de disposition générale tionnormative du juge saufque le règlement est
et réglementaire sur les causes qui leursontsou- dansle motif et nondans le dispositif et qu'il régit
mises»01. officiellement le seul passé selon une rétroactivité
Par-delà le codecivil,c'estle principe mêmede la qui faitcorpsavecla fonction juridictionnelle,qui en
des
séparation pouvoirsqui est en *
cause, principe est la mais
limite aussile privilège grâce à la fiction
rappelépar le code civil« dira en 1883, devant le de son caractère seulement récognitif.
Conseild'Étatle commissaire du gouvernement Mar- Ce n'estpas là fairedes arrêtsde règlement,
guerie38. commeilse litdansunedécisionrécente du Conseil
C'estlacondamnation de ce que,d'unterme devenu d'État : «
jugeant qu'en rappelant qu'en l'absence de
quasimentrépulsif, on appelleles arrêtsde règle- texte spécialla décision prisepar un organisme col-
mentparlesquelsles anciensParlements édictaient légialn'estrégulière que si la majorité desmembres
de véritablespréceptespour l'aveniren même ayantvoixdeliberative ontassistéà la séance,le tri-
tempsqu'ilsvidaient un procèsparticulier eten pro- bunal administratif a suffisamment motivéson
longement de leursentence. La Cour de cassation jugement qui, contrairement à ce que soutientla

36. C'est le chemin judiciaire analysé par G.Timsit dans son pas été donnée au juge, on n'auraità signaleraucune variationdans la
ouvrage Les figuresdu jugement,(préc. note I I) de la « transcription » jurisprudence; chaque jugement deviendraitune loi ; le juge aurait ce
à la « transaction» et à la « transgression» (« //n'est dans ces condi- pouvoirréglementairequi ne lui appartientpas en vertude ce principe
tionsd'autreschoixpourle juge que déjuger surle fil » (p. 199). de droitpublicd'après lequel il doit y avoir séparationabsolue entre le
37. L'article12 du titreII de la grande loi des 16-24 août 1790 sur pouvoirchargéde fairela loi et le pouvoirchargé de l'appliquer, principe
par l'article135 1
rappelé dans l'article5 du code civil.Ce qui est interdit
l'organisationjudiciaire- celle de la séparation des autorités admi- du code civil,c'est la d'admettre un nouveau débat sur un litige
nistrativeset judiciaires- édictait déjà que les juges « ne pourront faculté
pointfairede règlements», en même temps que son article 10 leur déjà tranché....»
faitprohibitionde « prendredirectementou indirectement aucune part 39. R ex. Cass.Cnm. 18 juill.! 99 1, Bull,ehm.,n° 30 1, p.758, avec les
à l'exercicedu pouvoirlégislatif». renvois.
38. CE. 7 dec. 1883, Comp. des cheminsde ferde Paris à Orléans, 40. R ex. CE. 6 avril 1850, Messine. Ree, p.840. Cf.à ce sujet : H. Le
Ree, p. 904, avec les conclusions du commissairedu gouvernement Berre, Les revirementsde jurisprudenceen droitadministratif, l.g.d.j.
Margueriesoutenant que : « //n'est pas interdit à un tribunalde faireà 1999, notamm.p.78 et s.
une même questiondes réponsescontradictoires ; si cette facultén'avait

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 une chancedu droitadministratif?
Lajurisprudence,

communerequérante,ne constitue pas un - arrêtde y en ait,et si donc la jurisprudenceest une sortede

règlement-41. chance du droitadministratif.
MarcelWalinea aussi observédans son étudesur Le débat surce thèmeest non moinsclassique.Et
le pouvoirnormatif de la jurisprudence42,que celle- il est crucial.Il rejointune interrogation sur la sub-
ci n'agitjamaisqu'avec la complicitéau moinstacite stancemêmedu droitadministratif, car il n'estcertai-
du législateur,complicitéconfinantsouventà une nementpas indifférent à son contenu d'êtreplutôt
translationde ses responsabilitésau juge qui, lui,n'a jurisprudentiel plutôttextuel.
ou
pas droitde carence. Sans entrerdans le détail des jurisprudences pour
Pouvoir de faitou de droit,pouvoir indirectou en mesurerla qualité,nous nous interrogerons sur
immédiat,la jurisprudence existeen toutcas, fut-ce les mérites de la techniquejurisprudentielle, ce sur
à des degrés divers. Le doyen Carbonnierl'a lui- qu'elle apporté mieuxou de plus que la formula-
a de
mêmequalifiéed'«autorité»43. tiontextuelle{Que devons-nousà la jurisprudence ?),
et naturellement surce qu'elle peut encoreapporter
A elle s'adossentles tribunaux inférieurs,le Conseil
hui( Qu 'attendons-nousd 'elle?) .
d'Étatayantmême admisleurrenvoià une jurispru- aujourd'
dence (à proposde l'évaluationd'un préjudiceparun
tribunal administratif : « qu'il s'est,pour cefaire,référé Que devons-nous à lajurisprudence ?
à la jurisprudenceet n'a pas, par cetteréférence, Le droitadministratif, les administréset aussi les
outrepasséleslimites de sespouvoirs»44). administrations, sont-ils redevables à la jurispru-
Les partiesl'invoquentcomme arme ou rempart, dence ? Faut-il donc lui manifester de la reconnais-
ou bienen fontleurcible. sance ?
Dans les conclusionsdes commissaires du gouver- Il y a toujourseu iciquelques douteset il y a peut-
être même de plus en plus d'interrogations sur les
nement,la référenceà la « jurisprudence» est non
moins dominante,qu'il s'agisse de suivre une (le inconvénients et du
imperfections procédé jurispru-
commissaire du gouvernement le Conseil d'État dentiel.
près
dira plus volontiers: « votre») jurisprudence « cons- Il apparaît bien tout de même que la méthode
tante»,«séculaire»,« bienétablie»,«formelle »,« clas- même de l'élaborationjurisprudentielledu droit
sique »,ou «jamais démentie » , à moins que ce ne soit administratif luia été bénéfique.
au contraire pour proposerune jurisprudencenou- « Pourcommencer, le droitadministratif doit
français
velle». à la jurispmdence d'avoirexistédès le XIXesiècle en
La jurisprudence est omniprésente. Et - nouveau tantque disciplinestructurée et spécifique.
paradoxe - elle confèreau juge d'autant plus de Sans l'actioncréatricedu Conseil d'État,du droit
puissance que celle-ciestinavouée etseulementoffi- administratif auraitcertesexisté de toutefaçonen
cieuse,le proprede la jurisprudence étantne pas lier France mais qui n'aurait probablementconstitué
le juge lui-même,en toutcas le juge supérieurqui la qu'un assemblage(on allaitdire : un fatras)de lois
fait,qui a (par nature)toujoursle droitd'en changer, particulières,sans unité,sans cohérence, sans fil
et qui ne s'en privepas d'ailleurs(fortheureusement directeuret dontla miseen oeuvreeut été sans cesse
pourle progrèsdu droit). tirailléeentrel'autorité gouvernementale et la reven-
La question sur laquelle je souhaiteraisme pen- dicationjudiciaire.
cherestcelle de savoir,non pas tantsi c'estvraiqu'il Un mélange de monstruositéet de nanisme le
y a du pouvoirjurisprudentiel, mais si c'est bon qu'il guettaitdontles premiersmanuelsde droitadminis-

4 1. ce., 14 janvier 1998. Communede Blanc-Mesml,req. 165.26 1.
42. Aux Études en l'honneurde Georges Scelle, 1930, t. 2, p. 613-
632.
43. Droitcivil,puf,Introduction,
où il expose comment « la jurispru-
dence n'estpos une véritablesource du droitcivil,
comparableà la loi ou
même à la coutume.Mais elle est une autorité,et une autoritéconsidé-
car la thèse qu'elle appuie a, par
rable ...; e//eest une autoritéprivilégiée,
définition, dans le Hugepour la solutionduquel on chercheà se faireune
opinion,plus de chances d'être accueillie par le tribunalsaisi,donc plus
de chances de devenirdu droiteffectif» (éd. 1988, p. 232 et s.)
44. CE., sect.,8 nov. 1968, Entr.Poroli,Ree, p. 56 1.

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tratifdu XIXesiècledonnentun avant-goût, sortes d'États'esttrouvédansla positionidéalepourfaire

d'inventaires ou de dictionnaires partant des ateliers un droitréellement administratif, spécifique, indé-
insalubres pouraboutiraux loteries, cheminsvici- pendant du droit ce
privé, qui apparaîtplutôt
nauxet voiriesdiverses,le contentieux ayantlui- commeunequalitésansêtrenonplusla solution de
mêmebien du mal à s'insérerdans pareilréper- facilité... et un droit administratif équilibré dans son
toires,tantilestvraique lescoursde droit civilde ce inspiration entreles intérêts respectifs de la collecti-
tempssuivaient respecaieusement etreligieusementvitéet des individus, ce qui n'étaitpas nonplus la
la numérotation (mais heureusement plus logique) voie la plus simple.
du code. Assurément, on n'ignore pas touteslespesanteurs,
La jurisprudence du Conseild'État, elle,a su faire les tabous,les dogmesqui ontentravél'essorde
naîtrele droitadministratif. A ce droit, elle a donné notredroitpublic.Maisiln'estnullement certain que
de l'ordreen mêmetempsque de l'originalité. le jugesoitresponsable de toutl'héritage d'autorité
et s'il
Ellea su tirer de ce qu'étaient ses simplessoubas- et d'inégalitédu droitadministratif français,
a se
paru complaire dans le refus de certains moyens
sementsune lignejuridiquedirectrice, avec des
à rencontrede l'administration, on ne doit pas
repères autant des
qu'avec perspectives. oublierqu'ila su nonmoins,avec patience, grigno-
Aufond,partouchessuccessives, nonsanstâton- ter à les anciennes administra-
peu peu prérogatives
nementsmais toujoursavec détermination, le faisant en ce domainepreuveau moinsautant
- a faitau tives,
Conseild'État- en plusieurs décennies d'habileté que de timidité.
droitadministratif ce que Napoléonluiavaitfaitfaire
- en quelquesannées- aux autresbranchesdu Lejugea su finalement élaborer unrégime adminis-
tratif à et à
congruentl'esprit l'inspiration juridiques
droit,lesformer, lesorganiser.
français essentiels, autourde l'État,avec ses privi-
L'entreprise étaitnonmoinsnécessaire. mais aussi autour de l'Étatde droit, avec ses
lèges
Poury parvenir, il aura fallula réunionde plu- sujétions et limitations, faisant volontiers des conces-
sieursatouts,voirede plusieurscirconstances ; en sionsà l'Exécutif au pointde paraître timoré, mais
simplifiant, le Conseil d'Étata comblé le vide juri- sachantnonmoins le faire plier,-juridiction modéra-
dique qui étaitdevantlui grâceau trop-plein qui triceetmodérée »,écrira ensontempsLéonAucoc45.
étaiten lui. Probablement aura-t-il enfinpratiqué- et ce
Certainement, son œuvre aura été tributaire toutà serait un compliment majeur- l'artde détecter à
la foisde sa disposition du Pouvoir(placé prèsdu chaque périodeles transformations juridiques à la
chefde l'État,il empruntait de son autorité), mais foissouhaitables, convenables etréalisables.
aussi de son goût- on peut mêmedire : de son Ainsi,l'arrêt Nicolon'estque de 1989,si on ose
habitude- du pouvoiracquis par sa participation dire,maisen 1954ilyavaiteu l'arrêt Barel,en 1950,
institutionnelle aux grandescodifications napoléo- l'arrêt Dame Lamotte, en 1914l'arrêt Gomel, en 1902
niennes, etnonmoinssonaptitude au pouvoir. l'arrêt en
Grazietti, 1895 l'arrêt Cames ; la listeserait
Sansnuldoute,ils'esttrouvéaussique malgréles longue des arrêts - en avance (ou en tout cas en
vicissitudes politiquesqui ontmarquénotreXIXe prisedirecte) surleurtemps, dut-on la souhaiter plus
siècle- ou à caused'elles? - il a prisconscience longue... ou regretter que le juge aittropsuivile
de sa capacitéet de sa responsabilité, c'est-à-dire conseildu Président Romieufaceà des perspectives
tantde ce qu'ilpouvait que de ce qu'ildevait. d'évolutions jurisprudentielles : «Pas encore-^ .
Et cela a été bon. Car non seulementdu droit L'élaboration jurisprudentielle a été bonnepourle
administratif répondait à un besoin,maisle Conseil droit.

44. CE., sect. 8 nov. 1968, Entr.Poroli.Ree, p. 56 1. la modération

lumières, » (p. 164).
et l'indépendance
fastes à l'École
45. Conférences sur l'administrationet le droitadministratif, 46. Propos souvent rapporté, et notamment par le professeur
de Pontset Chaussées, 2e éd.. 1878, 1 1, p. 394. Dans son bel ouvrage,Le Roland Drago dans sa présentationde la 'œ édition des « Grands
Conseild'Étatavant et depuis 1789, 1886, Léon Aucoc concluraavec une arrêts de la jurisprudence administrative», Rev. du dr.pubi, 1956,
dithyrambejamais égalée que la jurisprudence« s'appliqueà réunirles p. I I82-I 183.

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 une chancedu droitadministratif?
Lajurisprudence,

Ellea d'autrepartétébonnepourle juge. Un codeadministratif étaitde toutefaçoninconce-

Parsa jurispaidence, la juridiction administrative a vable à l'aube du XIXe siècle. On ne sauraiten effet
renforcé sa légitimité de juge spécifiquecomme oublier que les grands codes napoléoniens se sont
appuyés sur des textes, théories et tendances pré-
garantdu droitadministratif original qu'ilélaborait. existants.
Lecréateur s'estalorsfonduavecsa créature.
Pourle droitadministratif, les racinesqu'ilpuisait
Indubitablement, l'élaboration jurisprudentielle du - héritage
sansdoutedansl'Ancien régime ambigu
droitadministratif a aussi servil'autorité du juge -
ne fournissaient pas en tout cas semblable tissu.
administratif. Certes,c'estparcequ'il étaitdéjà fort
La méthodeprogressive étaitdonc la seule pos-
que le Conseild'Étata pu créerdu droit,maisen
sibleet la voie jurisprudentielle la plusadéquate,en
ayantcréé,sa forces'enestaussi trouvée accentuée.
Bienqu'onlesopposeparfois, ilestprobableque la ajoutantque naturellement le juge administratif y
du Conseil d'État a servi étaitplus apte que le juge judiciaire, lequel toutà la
puissancejurisprudentielle
sa puissancejuridictionnelle, etque maître du droit, foisne souhaitait visiblement pas que l'administra-
le jugeadministratif estplusaisément encoredevenu tionrelèvede règlespropres(l'arrêt Blancon'a été
le maître de sa miseen œuvre. renduque sous le départagedu ministrede la
justice!) et n'avait pas de toutefaçonla même
Resteà se demander si cetteélaboration jurispru- liberté 48
pource faire .
dentiellea été non seulementprofitable au droit
L'élaboration jurisprudentielle auraen particulier
administratif maisencorepréférable à une élabora-
servil'influence doctrinale au seindu droitadminis-
tiontextuelle.
ce quin'a pas nuià sa richesse.
tratif,
Dansle contexte français,certainement. A le sup- La doctrine se considère souvent comme
pourtant
le
poseractif, législateur aurait-il mieux fait?Eteut- délaisséedansle processusnormatif à raisonmême
ilplusgénéreux ? du rôleactifetcréatif joué parle juge,avecle senti-
Aprèstout,etsansoubliernotamment lesgrandes mentque le jugecommande, et que le professeur,
étapeslégislatives de 1849et 1872surle contentieux seulement, commente 49.
(etquiontlibéréetdoncaidéle juge!),lesraresfon- Maistoutd'abordest-oncertain que soninfluence
dements législatifshistoriques du droitadministratifserait - ou aurait -
été plusforte surle législateur ?
ontconsisté dansla protection de l'administration. Etcette de la juris-
croyanceen l'imperméabilité
Il y a ainsià craindre que l'intervention législative prudence à la doctrine n'est-ellepas excessive ?
eûtété nocive,au débutdu XIXesiècle,en gelant La fonction de miseen ordrede la jurisprudence
pourlongtemps l'essordu droitadministratif surdes lui revient au travers de l'enseignement et de la
qui
basesà dominante autoritaire. rédactiondes traitésn'est elle-mêmepas négli-
Pluslibéraleà compter de la IIIeRépublique, son geable.
intervention se seraiten toutcas révélée alors L'apport de la doctrine a certainement a pu surtout
conflictuelle en voulant, peut-être, imposertropvite s'exercer en amontdes arrêts danstoutle processus
et tropsoudainement des comportements et des de maturation etd'élaboration desjurisprudences.
contrôlesauxquels l'administration de ce temps Sans aucun doute,le juge est plus réceptif à la
répugnait etauxquelselleaurait sansdouterésisté. doctrine ne l'esthabituellement le au
que législateur,
Commel'a bien écritle Doyen Vedel,il serait pointque JeanRiverovoyaitla créationdu droit
revenuau législateur de « dompter -•l'administration.administratif parune sortede parlement bicameral
Lejuge,lui,a su 1'«apprivoiser- 47. d'une chambre d'initiativeconstituée parla
composé

47. Le droitadministratif
peut-il...?..art.précité note 4. 49. « Su/toutpas de doctrine,vous auriez l'espritfaussé », prête-t-on
48. Aussi Haunou a-t-ilvu dans la juridictionadministrativeelle- au Président Romieu dans son propos d'accueil aux nouveaux audi-
même une chance pour ... la jurisprudencecar « La Franceestjuste- teurs du Conseil d'État (L Sfez,Essai sur la contribution
du doyenHau-
ment un pays où les tribunauxordinairesn'ontpas de juridiction nou au droitadministratiffrançais,
p.484).
préto-
rienne» (Précisde droitadministratif
, 2e éd., 1893, p.684)

Numérospécial 6 - 1999 75

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BernardPacteau

jurisprudence, maisaussi d'une« chambrede ré- lui-même un foyer de réflexion doctrinale, etque la
» la
flexion 50, doctrine, dont les réactions, approba- doctrine a été influencée la
par jurisprudence, sans
tionsou réprobations (qui n'ontpas manquéau oublierque la doctrine est rarement unanime ...
coursde l'histoire) seraientpourle juge autantde Ce qui apparaîten toutcas historiquement incon-
signaux. testableet incontestablement positif,c'estl'attrait de
Danssa dièserécente consacrée à la responsabilité l'élaboration jurisprudentielle pourla recherche etle
publique,Madame Deguerguea aussi parlé de débat.
F« imprimatur - que la doctrine assureà Farrêt de
«pourexister Certainement aussi,l'approche doctrinale en a été
principe en tantque tel»51.
stimulée. Etc'estsansdoutel'unedes raisons de Fat-
Au fond,l'indépendance dontdisposele juge Fa tirance le droitadministratif exerce sur de nom-
que
aussiexposéaux influences. breux étudiants et comme on
jeuneschercheurs, dit,
Cela se voitcertesdans de nombreuses conclu- qui ontle sentiment d'unediscipline en chantier où
sionsde commissaires du gouvernement qui s'en lesbrasneufsontencoreà œuvrer.
fontl'écho,au pointqu'on a parfoisvu dans cette
Duguitvoulaitque le théoricien fût« le directeur
institution le - chevalde Troie» de la doctrine, et
de consciencedu juge 54,disantencoreque « le
»
quand MadameDeguerguea elle-mêmedécritle à sa missions'il n'indiquepas au
commissaire du gouvernement commeun « messa- juristemanque *55.
législateur quel ledroit
est
gerde la doctrine universitaire- 52.
L'insertiondoctrinale s'opèreenfinpluscommo-
Sansallerjusqu'àcetteprétention qui n'estpas à la
démentdans une élaboration jurisprudentielle
de
pro- portée tous,
la doctrine ne doit jamaisoublier que
donc dans un normatif défi- si elle le veut et si ellele peut, la jurisprudence, c'est
gressive, processus par
nition plusouvert.
aussielle.Età travers elle,c'estla sociétéquis'estfina-
lementtrouvéeassociéeà la miseen placede notre
Peut-être mêmele laconisme classiquedes arrêts a
droitadministratif, bienau-delàdoncde l'imaged'un
servila doctrine qui y trouvait matière à réflexion et
sérailjuridictionnel refermé surlui-même.
pas seulement à description.
l'a d'ailleurs Il n'estpas interdit nonplus de penserque cette
Hauriou, grandarrêtiste, parfaitementmanièrede - et fort
vu et décritdans un article de la finde sa vie où il fabriquer le droita contribué
heureusement - à la dépolitisation du droitadmi-
exposaitque « lesjuristes, ayantplusd'actionsurla
ontsentique de nistratif.
jurisprudence que surla législation,
ce côtéilsparticipaient davantage pouvoircréa-
au Assurément, l'esprit et la tradition de notredroit
teurdu droit»5Ò . public ont foncièrement tendu vers la nettesépara-
On n'oublierapas non plusl'inspiration que les tiondes mondes politique et administratif. Maisl'au-
jugesontpu puiserdanslesenseignements univer- tonomiemêmede sa formation parrapport au poli-
sitairesqui leuront été dispensésou les contro- tiquen'a pu que favoriser la coloration de neutralité
versesdontilsontétéles témoins ou les lecteurs au qui en esttoujours l'undestitres de gloire.
tempsde leursétudes. Probablement encore,et c'estdans le prolonge-
Forcément, il estdifficilede mesurer globalement ment de la dépolitisation, la jurisprudence a étégage
cetteinfluence des auteurset théoriciens, et cela de continuité et de doncde stabilité du droitadmi-
d'autantplusque le mondejuridictionnel a constitué nistratif.

50. J.Rivero, « Jurisprudence et doctrine dans l'élaboration du 1929, p. 204-205.

», E.D.C.E., 1955, p.27-36,notamm.p.35.
droit administratif 54. Annuaire de l'institutinternationalde droit public,1929, p. 204-
5 1. Jurisprudence
et doctrinedans l'élaborationdu droitde la respon- 205.
sabilité administrative, l.g.d.j., bibl. de droit public, tome 171,1 994, 55. Traitéde droitconstitutionnel,2e ed., t. l, p./b,c était a propos
préf. J.Morand-Deviller, p. 746. du service public. Il est vrai que pour Duguit : « le législateurpositif
52. Thèse précitée, p. 729 n'a pointla puissance de créerle droit...il peut seulementle constateret
53. « De la répétition des précédents judiciaires à la règle de droit
édicterdes dispositionsconstructives pour le mettreen oeuvre » (ibid.,
de droitpublic,
international
coutumière », Ca54. Annuairede l'Institut t.3.p.7IO).

76 spécial6 - 1999
Numéro

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 une chancedu droitadministratif?
La jurisprudence,

Qui dénoncera l'insécurité après de la grèvedans les servicespublics,cellesoù il

jurisprudentielle
l'évocation du carrousel de loisqu'a connunotam- dénonçait « L'Étatà éclipses »,et où il proposait une
mentdepuis20 ans - entreautres- notredroit constaiction trèsaudacieusedestinéeà pallierles
des étrangers ?C'estaussice qui a étésoulignéparle carencesde la loi, ajoutantsolennellement que :
DoyenVedel,à savoirqu'- un droit «
administratif Lorsquedans un État,l'autoritéconstituante est
purement législatifauraitétévictime de nombreuses volontairement équivoque, l'autorité législative systé-
» déstabilisations - dues ausesecoussesde notrevie matiquement défaillante, l'autorité gouvernemen-
politique»,ajoutantque «... toutporteà penserque taleperpétuellement hésitante, ce n'estpas lejuge à
ce droiteûtétémoinsréfléchi, moinscohérent »56. luiseulquipeutredresser la situation 58.*
On peutcroire enfin que l'élaborationjurispruden-
tielle,extérieureau débatpolitique, aurapermisau attendons-nous de la jurisprudence?
droitadministratif d'êtremieuxaccepté,mêmeau Quy
traversde certaines solutionsd'allurerigoureuse. Là aussi, questionpeutêtredédoublée: Avons-
la
L'élaboration auraitétéalorsunfac- noustoujours autant besoinde jurisprudence ? L'éla-
jurisprudentielle
nedoit-elle ?
teurde consensus, presquede paixadministrative. boration jurisprudentielle paschanger
Le droitadministratif lui doitenfinprobablement Le temps du tout n'est-il
jurisprudentiel pas révolu ?
sonpragmatisme. Au fond,ce qui auraitété bonpour lancer le droit
Haurioule diradansl'unede ses bellesformules : administratif, pourle fonder,le mettre surses rails,
« le législateur
a la mainlourde,... Lajurisprudence serait-ilautant nécessaire aujourd'hui, de sorteque
a plusde doigté 57.» la jurisprudence rendrait aujourd'hui un utile service
en s'effaçant.
Bienentendu, il fautredouter que la complexité -
ne dégénèreen obscurité. Encorela loin'évite-t-elle Le tempsdu droitécritseraitrevenu ou enfin
- à la foispour
pas toujours nonpluscetécueil.Maisla complexité venu pourle droitadministratif,
est aussi une richesse.La jurisprudence,parce transcrire et donc codifier la jurisprudence exis-
tante,ce qui doit la rendre plus accessible, et pour
qu'elleestau contactdes affaires, parcequ'elleest
plusprocheaussides genss'estrévéléeen mesure la bousculer, aller au-delà d'elle, pour faire franchir
d'édifier un droitadministratif parfoistropsubtilet plus solennellement quelques grandesnouvelles
hésitant, maisplus réalisteet finalement peut-être étapes au droit administratif. Certainement enfin, le
plushumain. temps de la serait
jurisprudence passé avec celui des
Restequ'onne cessede s'interroger surles incon- grandesconstructions ; commel'a observéYves
<«la s'appliquemieuxaux
vénients,périlset défautsd'un systèmejuridique Gaudemet, jurisprudence
dominéparla jurisprudence. principes qu'aux modalités» 59.
Le juge administratif paraît parfoisavoir été
Ne serait-ce pas d'ailleursle plus bel hommage
commeeffrayé de ses responsabilités. Cela transpa- rendu à la jurisprudence que de constater qu'ellea
donc son oeuvre ?
raissaiten particulier des fameusesconclusions pro- achevé, réussi, historique
noncéesen 1950par le commissaire du gouverne- De mêmeque le droitcivilest partidu code, le
mentGaziersurl'affaire Dehaeneetautresà propos code seraitl'aboutissement du droitadministratif.

56. Le droitadministratif
peut-il...? préciténote 4.
57. Notes. CE. 23 juill. 1909 et 22 juill. 1910, Fabrègues, S.,
191 1,3,121.
58. CE., ass.. 7 juiil. 1950, Dehaene, Ree, 426, Rev. du dr. pubi..
1950.69 ! .conci. A. Gazier.
On retrouvel'écho de cette appréhension et de cet appel à la loi
dans ses conclusions de 1957 sur l'affaireSoc/éténationalede vente
des surplus,où s'agissantde l'accès des établissementspublics indus-
triels et commerciauxà l'arbitrage,il en soutenait l'impossibilitéjuri-
dique, sauf à renvoyerla question à trancher « sur un plan beaucoup
plus élevé » (CE., ass.. I 3 dec. 1957, Ree. p. 678, a, 1958,5 17, conci.A.
Gazier). Ce regret et cet appel sont d'ailleurs récurrentschez les
commissaires du gouvernement. On citera encore (certainement
parmi beaucoup d'autres) M. Latournerie qui, s'agissantde savoir si
une requête devait être nécessairement rédigée en françaisdisait
« regretter que l'étatactuel de notredroitpositifvous contraigne à tracer
vous-mêmesdes règlesqui auraientpu l'êtredans d'autresenceintes»
Ree. p.333,in fine).
(conci, s. CE., section,22 nov. 1985, Quillevère,
59. Y. Gaudemet. « Crise du juge et contentieux administratif en
droit français», dans La crise du juge, dir J.Lenoble, Bruylant- l.G.D.j.,
1996, p. 87- 103. L'auteur y voit le signe d'une crise la légitimitédu
juge administratif. Après avoir puisé sa justificationet son autorité
auprès de l'opinionet des justiciablesdans cette créationjuridique,le
juge administratif devraitainsi « cherchersa légitimité dans sa capacité
à réglerexactementet efficacement les litigesde sa compétence».

Numérospécial 6 - 1999 77

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On connaît en outrelesgriefs habituellement à

faits administratif paraîtmêmefinalement déboucher plu-
l'élaboration jurisprudentielle du droitadministratif : tôt sur un regainjurisprudentiel qui s'estmanifesté
d'êtrepeudémocratique, d'êtrerétroactive, de rendre spécialement dansle droitde la responsabilité publi-
le droitimprévisible, d'êtredifficilement connaissable que, mais aussi dansle régime juridiquedes libertés
du justiciable ... voiredes administrations, en unmot, publiques, et aussiquantaux techniques mêmesdu
- » 6o administratif.
d'attenter à la sécurité juridique ; le Doyen contentieux
Vedela aussiparlédu « doublerisquede la compli- Etcertainement, l'apportjurisprudentiel demeure
cationetde l'insécurité» 6l. et
indispensableirremplaçable en droitadministratif :
-
Ce ne seraitpas le travail on allaitdire: pas le justement parceque le contexte dans lequel évolue
métier - du jugeque de fabriquer ainsile droit, etil notredroitpublicchangeviteet beaucoup,dans
seraiten outremalplacéetmaloutillépourle faire. l'ordreproprement internecommedans le cadre
ill'a faitpardéfaut, etplutôt bien. européen.Lajurisprudence estsansdouteparticuliè-
Historiquement, rement à même de sentir et de réaliser les adapta-
Dans l'intérêt mêmedu droitadministratif, illuifau-
tions et modernisations de notresystème juridique,
draity renoncerau profitd'autresjurislateurs,
ensuite, parce que subsistecommedansle passé,et
commeon aimeà direaujourd'hui.
mêmesansdoutedavantage encore,unimpératif de
Dans sa missioncréatrice, le jugeadministratif est cohérence
juridiquepar rapportaux tensionset
mêmeconcurrencé à plusieurs niveaux; il l'estpar influences
qui pèsentsur notredroitque le juge
les textes: la loi interne, maisaussiles textesinter- administratif est particulièrement bienplacé pour
nationaux ; il l'estaussipard'autres jurisprudences,assurer.
là aussià la foisinternes, en provenance du Conseil croissantes
- et internationales - cellesde la Au fond,mêmesi des contraintes
constitutionnel ou à cause
pèsent sur notredroitadministratif,
Courde justicedes communautés européennes et de luidonnerde
d'elles,il revientau juge,toujours,
de la Coureuropéennedes droitsde l'hommequi l'âme.
ontdésormais nonmoinsvocation à régir etinspirer
notredroitpublic. On sait bien que ces jurisprudences s'insèrent
dans le vasteet complexeréseaudes ordresjuri-
A vraidire,on s'estmêmedemandévoiciquelque maisvoilàque cettecom-
diquesqui s'entremêlent,
vingtans si le phénomènede création jurispruden- plexitémêmeconfère au jugeinterne une place de
tiellen'étaitpas de lui-mêmeen voie d'essouffle- choix
que le jugeadministratif paraîtbiendésireux
ment,commesi le jugesentait que le droitadminis- en toutcas d'occuperpourredéfinir le droitpublic
tratifjurisprudentiel étaitau pointde toucher le port, surunearmature cohérente.
et qu'il revenaitdésormaisau législateur de faire
De plusen plus,le jugedoitpuisersesmatériaux à
franchir au droitadministratif de nouveauxcaps62.
l'extérieur. Maisil luiresteune partessentielle d'au-
Au besoin,l'influence du Conseild'Étatpasserait tonomie
pourdessinerle visageet les formesde
par d'autresrelais, notamment parceluide ses fonc- l'édifice juridique français de demain.
tionsconsultatives et de proposition, voies d'in-
fluence certesnonnégligeables 63.
Et trèsvisiblement, l'Europe- cellede l'Union
européennecommecelle de la convention euro-
En pratique, ce déclinjurisprudentiel, quantitatif péennedesdroits de l'homme - estendéfinitive de
selon les uns,voireplus gravement qualitatif aux natureà renforcer autantqu'à rogner lespouvoirs et
yeuxde quelques autres,ne s'estcependantpas moyensdu jugeau travers de la priseen comptede
concrétisé. leurscontraintes, priseen compteobligéemaispas-
La crise apparentedu systèmejuridictionnel sibleen faitde biendes modalités et qui se révèle

60. J.Rivero, « Sur la rétroactivitéde la règlejurisprudentielle»,
A.J.D.A..1968. p. 15-18.
peut-ildemeurer....? , préciténote 4.
6 1. Dans Le droitadministratif
62. Cf. notamment la controverse entre Didier Linotte(Déclin du
en droit
pouvoirjurisprudentielet ascension du pouvoirjuridictionnel
a.j.d.a., 1980, p. 63 1) et Stéphane Riais(Surune distinction
administratif,
contestable et un tropréel déclin ; à propos d'un récentarticle sur le
pouvoirnormatif du juge,ibid.,198 1, p. I 15.
63. Cf. Guy Braibant,« Le rôle du Conseild'État dans l'élaboration
du droit», Mélanges René Chapus, Montchrestien,1992, p. 9 1- 102.

78 spécial6 - 1999
Numéro

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unechancedu droitadministratif?

parfois aiderde nouveauxprogrès juridiques déjàen - voirel'undes mérites qu'onluia attribués - était
gestationau seul plan interne, ne serait-cequ'en de procéderpar touchessuccessivesplutôtque
apprenant au jugeà s'affranchir de la loiqui mécon- par bonds soudains,ce qui fournit l'occasionde
naîtlesnormes supérieures ! réflexions,de débatset de dialogues(une jurispru-
Mais dence,dit-onparfois, « ne se décrète pas, elles'éla-
Toujoursde la jurisprudence, assurément.
toujours la même? bore»^).
Il n'estpas interdit à ce sujetde rêverd'une nou- Mais le contexte de la sociétéd'aujourd'hui l'im-
vellejurisprudence. Sans nuldoute,il y a ici une pose, etsans doute ils'y prête eu égard aux change-
unappel,unerecherche. mentségalementplusbrusqueset instantanés du
demande,
décortantinterne qu'international. La multiplication
Cettenouvellejurisprudence devrait d'abordêtre des textes,la brièvetéde leur vie autant
que la
formulée toujours plus nettement et plusfermement dégradation de leurqualitérédactionnelle justifient
Évidemment, l'élaboration jurisprudentiellerisque assurément que le rodagecontentieux des loissoit
de perdreainsiun de ses atouts, celuide la fluidité accéléré.
qui faciliteles mouvements, et dont Hauriouse Cetteaccélération estégalementrenduenéces-
réjouissait en exaltant Y imperatoria brevitasde la sairepar la complexité acquisepar l'ordrejuridic-
jurisprudence. Jèzeégalement pensaitque : « peut- tionneladministratif, avecses tribunaux de premier
êtrecettehardiesse(jurispmdentielle) n'estpossible ressortet ses cours
d'appel. Il ne faut pas oublier
que parce que le Conseild'État,en s 'abstenant de que la jurisprudence estdestinéenon seulement à
donnerà ses solutionsla based'une théorie géné- améliorer l'ordrejuridique maisaussià rationaliser
rale,se réserve de changersa jurisprudence, de la l'ordrejuridictionnel en y introduisant de l'unité, et
retoucher si l'expérience faitapparaître desdangers pour toutdire,de la discipline.Le droitpublic,
ou desinconvénients^. » moinsencoreque le droit privé,ne saurait supporter
Elle gagneraitcependanten accessibilitéet en de vivre pendant des années surdes jurispaidences
communicabilité ; c'est là un vœu qui futcherà différentes
territoriales etdivergentes.
Andréde Laubadère 6' Ainsil'aménaged'ailleurs l'article12 de la loi du
C'estaussiune nécessitédevenuepluspressante 31 décembre 1987qui permet aux tribunaux et aux
encoreà raisondes exigences de la jurispaidence de cours administratives d'appel, confrontées à une
la Coureuropéennedes droitsde l'hommequi est question de droit à la foisnouvelle et se posantdans
en effetsoucieuse avanttoutde clarté,de cohé- de nombreuxlitiges,d'en référerdirectement et
rence,de certitude etd'accessibilité du droit, -
y com- immédiatement en quelque sortepréjudicielle-
prisd'origine jurispmdentielle, commeil ressort en ment- au Conseild'État.
particulierde sonarrêtrenduen 1992dansl'arrêt de Celui-cistamesansdouteiciparvoied'avisqui ne
Geouffre de la Pradelle qui a fait au
reproche régime s'imposerani à la juridiction qui l'a saisieni à lui-
français des délais contentieux administratifs non mêmesi la questionrevient plustarddevantlui au
pas tantd'être exagérément restrictif
que d'êtreimpar- titred'un arrêt,maisd'avis inévitablement doté
faitement formulé etdiffusé, doncpeuconnaissable. d'unegrandeautorité de fait.
Cela s'intègre dans le soucicontemporain accen- Unmécanisme analoguea d'ailleurs étéinstitué en
tuéde sécurité juridique. 1990 devant la Cour de cassation où il sertla même
Certainement, il lui fautaussise former plusvite, volonté de rationalisation.
ce qui estune manièrede fermeté. Ce n'estpas for- On peutregretter le tempsdes lentesmaturations
cémentdanssa nature, ni nonplusdanssa logique jurisprudentielles, maisilestpassé.A proposde l'ar-
même.Le proprede la progression jurisprudentielleticle12 de la loi de 1987,on a mêmeparléde juris-

64. Rev.öu ör.pubi., 19 14, p. 3 I I 66. G. Cornu. R.T.D.

Cv., 1992,p. 343
65. « Le Conseil d'État et l'incommunicabilité
», E.D.C.E.1979-80,
n° 31, p. 17-22.

Numérospécial 6 - 1999 79

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prudencetgv,ce qui estpéjoratif, encoreque le tgv retirée et qu'unerequêteparfaitement recevableau

améliore sérieusement lesrelations sociales. temps où elle a été présentée ne l'est plus au
Du mêmecoup se trouveposée la questiondes moment où elle est examinée ; ainsi s'est-il
produit
transitions en
c'est-à-dire, cas de en 1952 avec les arrêts Martin-Piteau-Lhuillier qui
jurispmdentielles,
revirement, du sortdes situations formées avant la ont étendu le champ des décisions confirmatives,
nouvelle jurisprudence. GeorgesVedeldénonçant alorsun« revirement bru-
Celan'estpas unproblème
ne
tal qui,par nature, comporte pas préaviset
de
simple.Carl'activisme rendirrecevables des recours actuellement pen-
jurisprudentiel estforcément sourced'insécurité. On qui
dantsforméssurlafoid'unejurisprudence plus que
a mêmesoulignéles risquesinhérents à la rétroacti-
trentenaire»67.
vitédes revirements de jurisprudence qui,pardéfi-
nition, à des affaires anciennes. Même Il estsansdoutedifficile à la jurisprudence de pré-
s'appliquent
comme le des sortes de
si le jugeinaugure souventunejurisprudence parun voir, législateur, périodes
arrêt de rejet,
il resteque d'autres affaires transitoiresqui seraient en effet particulièrement dif-
également
à même si se manifeste néan-
antérieures yserontrapidement exposées,etilya là ficiles manier, déjà
assurément un vraipérilpourles destinataires et moinsune réflexionsurla rétroactivité des effets
usagersdu droitadministratif. des annulations.
Cela n'estcertespas dommageable Il lui resteau moinsà éviterla régression autant
pourles per-
sonnesquandle revirement réaliseune progression que l'imprécision et l'indécision. Comme a dit aussi
des contraintes surl'administration ou du contrôle un « la
jourHauriou, juridiction administrative doit
du juge.La lenteur éviter de donner des sujets de mécontentements
juridictionnelle peutmêmealors • 68.On auratoujours
se révéler ! Mais l'administration (et à tra- populaires besoinde la juris-
bénéfique
verselle : l'intérêt administratif) a droitaussien la prudence. Mais,plusque jamais, luifaudra
il se faire
matière à quelqueségards. aimer.
Etil apparaîtbienicide gravesproblèmes quand
parexemple,une facilité de procédure estsoudain B. P.

1952,11.7132.Ce risque est apparu aussi,quand en 1985,

67. J.C.P.,
le Conseil d'État a décidé qu'un retraitde la promesse de mémoire
complémentairen'empêchait pas qu'on applique le désistementd'of-
fice au requérant qui l'avait formulée,au détriment donc de per-
sonnes qui. sur la foi de la jurisprudence antérieure inverse,avaient
cru pouvoir se désengager de pareille promesse (c.E.,s.,17 mai 1985,
soc/étéAnostasia-diffusion, Ree, p. 156, a.j.d.a.,1985,p.63O, note O.
Gohin. et : sur cette question. D..I994, p. 375, note Y. Claisse,
G. Palala et F. Rolin). Le Conseil d'État est d'ailleurs ultérieurement
revenu sur cette jurisprudence... (CE., s.,26 juill.1996, Société entrepo-
sitaire parisienne. Ree, 3 I 2, Les Pet. Affiches,9 oct. 1996, note
B. Pacteau).
68. Note sur CE.. 29 nov. 190 1. Drouet et 14 févr 1902. Dunant
S.,1902,3,9, où il déplorait l'applicationimmédiatefaitepar le Conseil
d'État du nouveau délai contentieux de deux mois (au lieu de trois
précédemment) dans des affairesoù pourtant l'administrationelle-
même avait induitles requérantsen erreur.

80 spécial6 - 1999
Numéro

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