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pr6conis6e par la Cour de cassation, avec I’autorit6 particuli~re dont b6n6ficie cette
cour, ne s’impose pas pour autant ipsofacto. Elle doit ~tre acceptée par les tribunaux
et par les usagers. La jurisprudence cr6atrice de droit se forme par le m6canisme
de 1’appel et de la cassation. En effet, les juridictions inf6rieures sont attentives à
la solution d6jA appliqu6e par la cour d’appel dans un cas semblable. Elles la repren-
nent en principe pour ne pas risquer de voir le plaideur faire appel sur les conseils
de son avocat. De leur cote, les cours d’appel ont le meme r6flexe vis-a-vis des
decisions rendues par la Cour de cassation pour éviter le pourvoi. Certes, une
juridiction peut prendre le risque de trancher diff6remment et provoquer un revire-
ment de jurisprudence, fait grave et peu frequent. 11 apparait donc que la solution
consacr6e par une cour d’appel ou par la Cour de cassation devient regle jurispru-
dentielle parce qu’elle a ete acceptee par les autres tribunaux et qu’elle a 6t6
r6p6t6e. Dans ce syst~me, le precedent rev8t une autorit6 incontestable. Il est
d’application nationale puisque la France est un 6tat unitaire, centralise. La Cour
de cassation assure a cet 6gard un role r6gulateur, unificateur de la jurisprudence.
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connaitre tous les arrets rendus sur un meme sujet. Ainsi 6vite-t-elle une 6ventuelle
discordance jurisprudentielle entre ses differentes sections.
N’emp~che que les juges civils ont accompli un beau travail, ne serait-ce qu’en
actualisant le Code civil de 1804, ce qui a permis au professeur Mazeaud d’6crire:
&dquo;la jurisprudence est pour la loi la fontaine de jouvence&dquo; (Mazeaud, 1970: 133).
C’est en d’autres termes que se presente la jurisprudence administrative.
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rester lettre Ainsi, le 10 mai 1961, le Conseil d’Etat annula une partie du
morte.
decret de juin 1955 concernant la Securite sociale (arret Federation nationale des
malades, infirmes et paralyses) mais une circulaire du ministre du Travail et de la
Securite sociale du 3 juillet 1961 enjoignit aux differents organismes de se referer
au decret dans sa version initiale sans tenir compte de Farret du Conseil d’Etat.
En sa qualite de conseiller du pouvoir ex6cutif, le Conseil d’Etat établit des
contacts utiles avec la classe politique. 11 sait jusqu’ a quel point il peut intervenir
dans I’activit6 du pouvoir politique (cf. la th6orie des actes de gouvernement). A
l’inverse, par phénomène d’osmose, des solutions jurisprudentielles d6jA anciennes
seront consacr6es: ainsi le &dquo;statut general des fonctionnaires&dquo; de 1946, puis 1’
&dquo;ordonnance du 4 f6vrier 1959 portant statut general de la fonction publique&dquo;
reprirent 1’essentiel de la jurisprudence 61abor6e par le Conseil d’Etat.
Le juge administratif puise son inspiration dans des sources multiples. La
doctrine est une reference classique tout comme la jurisprudence.
Au XIXo siecle, il n’y avait que la jurisprudence judiciaire. Le juge administratif
y puisa davantage le vocabulaire et les m6thodes que les solutions positives.
D’ailleurs, a la fin du siecle, la construction jurisprudentielle du droit administratif
se fit en partie par opposition au droit commun, pour affirmer son autonomie. Les
solutions s’av6r6rent par trop divergentes. Aussi depuis une quarantaine d’annees,
un effort de convergence a-t-il ete entrepris (notamment dans le domaine de la
responsabilite).
Au XXo siecle, deux juridictions nouvelles sont apparues: le Conseil constitution-
nel (creation de la V° R6publique) et la Cour de justice des communaut6s
europ6ennes (juridiction rendue commune aux trois communaut6s par la conven-
tion de Rome du 25 mars 1957). Le Conseil d’Etat a d’abord marqu6 des r6ticences.
Aujourd’hui, la situation a bien 6volu6. Les juges administratifs ont pris 1’habitude
de se referer a la jurisprudence du Conseil constitutionnel. De m~me, ils recon-
naissent I’autorit6 de la Cour de Luxembourg pour 1’application et plus encore pour
l’interpr6tation des trait6s (cf. 1’article 177 du trait6 de la C.E.E.).
Outre les r6f6rences strictement juridiques, les juges administratifs peuvent
prendre en consideration les diff6rents facteurs qui font la vie quotidienne, qu’ils
soient d’ordre politique, 6conomique, ou social. Ils s’appuient aussi sur des principes
6thiques sous la double condition de leur anciennet6 et de leur permanence, tels
les principes de la Revolution fran~aise.
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publique, 1’agent public, le travail public, le domaine public. Enfin, elle a consacr6
des principes g6n6raux de droit tendant a assurer la libert6, 1’egalite ou la securite
des administr6s.
Cette jurislation d6coule essentiellement des arrets du Conseil d’Etat (a consul-
ter dans une collection privee commenc6e en 1821, le Recueil Lebon).
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Au termede cette etude, force est de constater le travail accompli par les juges
depuis 180 ans. Selon les tribunaux, selon les époques, les buts n’ont pas toujours
ete les memes: p6rennisation des principes g6n6raux, interpretation ou perfection-
nement des textes, adaptation du droit en fonction de 1’evolution de la societe,
creation de droit en 1’absence de r~gle.
11 est impossible de nier la creation de droit par les juges. La jurisprudence civile
s’est d6velopp6e prudemment sur la base du Code civil et s’est surtout affirm6e à
partir de la fin du xix° siecle. Au contraire, la jurisprudence administrative a
commence a construire tot dans le XIX° et au xx° siecles les principales theories
de droit administratif. En revanche, depuis une trentaine d’ann6es, elle a cede le
pas a la legislation.
On peut penser qu’aujourd’hui ces deux jurisprudences repr6sentent sensible-
ment le meme poids, apr~s avoir suivi une evolution inverse. Chacune a trouv6 un
6quilibre avec la loi.
Traditionnellement, la r6gle jurisprudentielle est designee du nom de la partie
dont le recours a provoqu6 le prononc6, ainsi I’arr~t Jand’heur, 1’arret Tomaso-
Grecco. Cette manière de s’exprimer, li6e a la regle du precedent, fait penser aux
systèmes juridiques anglo-saxons qualifies de case-law. La conception française des
sources de droit 6voluerait-elle inconsciemment dans ce sens? D’ailleurs, dans les
ann6es a venir, et plus pr6cis6ment dans une perspective europ6enne, ne serait-il
pas souhaitable, si possible, d’harmoniser le processus de creation de droit?
Note
1. Les Code civil (1804), Code de commerce (1807), Code de procédure civile (1807), Code d’instruc-
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Noticebiographique
JACQUELINE LUCIENNE LAFON enseigne le Droit romain prive et 1’Ancien droit
fran~ais a la Faculte de droit-jean Monnet (Universite de Paris-Sud) dont elle a 6t6
vice-doyen de 1980 a 1987. Elle enseigne aussi dans le cadre de l’Institut d’Etudes
judiciaires (I.E~.) de cette faculte. Ses publications sont centr6es sur la justice et la
magistrature: Judicial Selection: The Cross-evolution of French and American Practices, en
collaboration avec le professeur Mary Volcansek, (Westport, New York, London,
Greenwood Press, 1987); &dquo;The judicial career in France: theory and practice under
the Fifth Republic, Judicature, 1991, 75:n° 2; La Révolution française face au systime
judiciaire d’Ancien Rigime (A paraitre). ADRESSE: Faculté de droit-jean Monnet, 54 bd
Desgranges, 92331 Sceaux CEDEX, France.
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