LE DROIT PENAL GENERAL

Introduction générale

Si l’on remonte à une époque lointaine, le dommage causé par l’infraction était réparé par la
vengeance publique. Lorsqu’elle était commise au sein de la famille, le père, qui exerce
l’autorité domestique, avait un droit de vie et de mort sur ses enfants et même sur ses
esclaves. Il se chargeait de réparer le trouble causé à l’ordre social. Cette même vengeance
privée était employée lorsque le trouble était causé de famille à famille ou de tribu à tribu.

Plus tard, l’état exercera son autorité en apportant d’abord des limitations. Il ôta d’abord au
père ce droit de sanctionner lui-même les infractions commises par les membres de sa
famille.

Par la suite, on dit que le mal infligé par le châtiment ne devait pas dépasser celui causé par
le crime. C’est la loi du talion œil pour œil dent pour dent. Elle a été consacrée dans la
législation hébraïque, Grecque, romaine.

Il a été reconnu ensuite à la famille de l’agresseur la possibilité de se mettre à l’abri de

représailles par la livraison de l’auteur de l’infraction à la famille de la victime. C’est l’origine
de l’abandon noxale que l’on retrouve dans les familles primitives. Il s’agira d’une transition
de la responsabilité collective de la famille à la responsabilité individuelle du coupable.

A ce système, il a été substitué celui de la composition. L’autorité publique a invité les

parties à convenir d’une indemnité pécuniaire au lieu de se battre. Ainsi, il a été proposé des
tarifs que l’on retrouve dans la loi des 12 tables. Chaque type d’infraction correspondait à un
tarif équivalent à la gravité du crime.

Titre I : L’infraction

Dans l’ancien droit, les infractions étaient déterminées par la coutume, d’où l’adage «toutes
peines sont arbitraires dans ce royaume». Le juge disposait d’un pouvoir considérable dans
l’application de la sanction qui lui permettait d’augmenter la peine en fonction de la gravité
des faits et des circonstances de leur commission. L’arbitraire du juge était à craindre ainsi
que celui du souverain qui pouvait faire usage des lettres de cachet pour emprisonner ou
des lettres de grâces pour pardonner. Une certaine classe bénéficiait alors de privilèges en
raison de leur rang social, de leur noblesse ou de leur classe.

Par la suite de l’italien César Beccaria dont les idées avaient inspiré les révolutionnaires de
1789, d’importantes réformes ont vu le jour dans tous les domaines notamment en droit
pénal, où fut posé le principe de légalité des délits et des peines. Selon ce principe, contenu
à l’article 4 du code Pénal « Nul crime, nul délit, nulle contravention ne peuvent être punis
de peines qui n’étaient pas prévue par la loi ou le règlement avant qu’ils fussent commis ».
C’est l’adage romain « Nullum crimen, nulla poena sine lege ».
Ce principe est posé à l’article 8 de la déclaration des droit de l’homme et du citoyen en ces
termes : «Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui au moment où elles
ont été commises, ne constituaient pas un acte délictueux d’après le droit national ou
international. De même, il ne sera infligé aucune peine plus forte que celle qui était
applicable au moment où l’acte délictueux a été commis ». Ce texte est repris par d’autres
chartes fondamentales, en l’occurrence le pacte international relatif aux droits civils et
politiques qui prévoit que « nul ne sera condamné pour des actions ou des omissions qui ne
constituaient pas un acte délictueux d’après le droit national ou international au moment
où elles ont été commises ». Ce principe vise à protéger l’individu contre l’arbitraire du juge
et du législateur en son nom, la loi ne peut pas sanctionner des faits qui n’étaient pas punis
antérieurement à leur commission. Ainsi il est prévu un maximum de la peine au-delà
duquel, ne peut aller le juge pour réprimer les actes déviants contraires à l’ordre social. Au
regard de cet impératif, le législateur doit déterminer les infractions et fixer les peines qui
leur sont applicables.

L’infraction peut être définie comme toute action ou omission punie par la loi et pouvant
être imputée à son auteur qui ne justifie pas de l’exercice d’un droit. Il ressort de cette
définition l’élaboration des éléments constitutif de l’infraction à savoir légal, matériel et
intentionnel.

Chapitre Premier : L’élément légal

Section 1 : Les sources de la loi pénale

Il convient d’examiner les différentes sources en matière pénale en fonction de la pyramide

de la légalité.

Paragraphe 1 : les Traités et conventions

Les conventions et traités internationaux ont dès leur publication une valeur supérieure aux
lois. En matière pénale, il existe des conventions d’une importance particulière dont
certaines sont visées par le législateur constitutionnel dans le préambule. Il s’agit du pacte
international des nations unies relatif aux droits civils et politiques 1966, de la charte
africaine des droits de l’homme 1981. De même, l’Etat du Sénégal a ratifié des conventions
en matière de criminalité organisée, en l’occurrence la convention de Palerme, la convention
de Budapest sur la cybercriminalité, la convention de Mérida contre la corruption…

Ces différents textes doivent être en conformité avec la constitution.

Paragraphe 2 : La constitution

Elle a une valeur supérieure aux lois qui doivent lui être conformes. En effet, la loi votée par
l’assemblée nationale doit s’y conformer sous peine d’invalidation par le conseil
constitutionnel avant sa promulgation. Après cette promulgation, le juge doit l’appliquer
même s’il l’estime contraire à la constitution.

Paragraphe 3 : Les lois proprement dites

C’est la source principale en matière pénale au regard de l’article 67 de la constitution du 22

janvier 2001. Ainsi, le CP de même le Code des contraventions est l’œuvre du législateur de
1965 (loi 65-60 du 21 juillet 1965). C’est dans un souci de sauvegarde des libertés que la
matière pénale ait été confiée aux représentants du peuple. Cette vision diffère beaucoup
de l’approche anglo-saxonne et plus particulièrement nord-américaine dans laquelle le juge
est perçu comme le protecteur des citoyens contre le pouvoir étatique et ses dérives
tyranniques. Dans notre système, le juge applique la loi. Il ne peut pas l’inventer. Cette règle
a pour corollaire d’autres principes comme celui de l’application stricte de la loi pénale et
celui de la non-rétroactivité.

A ce propos, seule la loi doit pouvoir déterminer les crimes et les délits et fixer les peines qui
sont applicables à leurs auteurs. C’est ce qui résulte de l’article 4 du Code Pénal dont la
modification issue de la loi 99-05 du 29 Janvier 1999 pourrait être source de confusion. Selon
ce texte, «nul crime, nul délit, nul contravention, ne peuvent être punie de peines qui
n’était pas prévus par la loi ou le règlement avant qu’ils fussent commis ».

Dans cette dernière rédaction, le législateur autorise l’autorité administrative à légiférer par
voie de règlement sans toutefois préciser son domaine d’intervention. Alors faut-il
remarquer qu’au regard de l’article 67 de notre constitution, le règlement ne peut intervenir
qu’en matière contraventionnelle. Toutefois, dans des circonstances exceptionnelles,
l’assemblée nationale peut autoriser le président de la république a prendre des décisions
dans le domaines des lois à travers des ordonnances.

Paragraphe 4 : Les ordonnances ou décrets lois

Les décrets lois sont des textes équivalents à des lois parlementaires. Le président de la
république peut lorsque les circonstances l’exigent, prendre toute mesure, il réunit alors
entre ses mains les pouvoirs exécutif et législatif et peut dès lors légiférer par voie
d’ordonnance. En France, cette habilitation législative était courante dans la 3e république
avec les décrets lois de 1935, 1937,1938 et 1939 qui aggravèrent la répression des
infractions d’escroquerie, d’abus de confiance, des délits d’imprudence, des crimes et délits
contre la sureté de l’état, de l’avortement. La doctrine se posait alors la question de savoir,
jusqu’où pouvait aller le gouvernement dans l’usage des décrets lois. Pour Josserand, les
décrets lois doivent préciser les limites de l’habilitation en précisant le domaine
d’intervention. Dans sa chronique publiée au Dalloz Hebdomadaire 1939, Les déformations
récentes de la technique législative P 10. Ces textes tant décriés s’étaient accentués sous la
Régime de Vichy et portaient directement le nom de loi. Ainsi la loi du 10 juillet 1940 remis
le pouvoir constituant au gouvernement de la République sous l’autorité et la signature du
Maréchal Pétain. Plus tard, le gouvernement provisoire de la République française sous
l’égide des Généraux Giraud et De Gaulle prit le 3 Juin 1943 des actes législatifs en conseils
des ministres contresignés par un ou plusieurs ministres et portaient le nom d’ordonnances
pour éviter la confusion avec les lois prisent sous le régime de Vichy. Les critiques et les abus
qui en découlaient étaient à l’origine de sa suppression par l’article 13 de la constitution du
27 octobre 1946 entré en vigueur le 31 décembre de la même année qui avait en même
institué deux institutions importantes : le Haute Cour de Justice et le Conseil Supérieur de la
Magistrature. Aujourd’hui l’article 60 de la loi fondamentale maintient toujours cette
habilitation par l’assemblée nationale pour permettre au PR de prendre des mesures qui
sont du domaine de la loi. Toujours en contemplation de la Constitution française de 1958
qui avait réhabilité cette prérogative.

Paragraphe 5 : le règlement

Ce sont des actes édictés par les autorités administratives dans un but de police ou
d’exécution d’une loi. Ces actes peuvent institués des infractions et non des peines qui sont
du domaine de la loi. D’ailleurs les sanctions en matière de contraventions doivent se
conformer à l’article 33 du CP qui fixe les peines en matière correctionnelle. Les actes
réglementaires du PR sont appelés décrets. Ils sont différents des arrêtés des autorités
administratives notamment les ministres, les gouverneurs, les préfets qui exercent la police
administrative pour assurer l’ordre, la sécurité, la tranquillité publique ou la santé publique.
Ces actes doivent être conformes aux lois et peuvent être combattus par la biais de
l’exception d’illégalité. Les juges ne doivent appliquer les règlements que lorsqu’ils sont
conformes à la loi. Lorsqu’il est saisi d’une exception d’illégalité, le juge se pose un certain
nombre de questions :

- L’autorité dispose-t-elle du pouvoir réglementaire ?

- Le règlement a-t-il était pris dans les limites de sa compétence ?
- Le texte n’est-il- pas en contradiction avec une loi ou à un principe consacré
implicitement par la loi ?
- Y-a-t-il détournement de pouvoir ?
- A-t-il était publié dans le respect des règles de forme ?

Lorsqu’il est saisi d’une exception d’illégalité, le juge s’érige en juge administratif mais n’a
pas le pouvoir d’annuler l’acte en cause. Voir en ce sens la jurisprudence Dame Leroux,
Avrange et Desmaret.

Section 2 : L’interprétation des lois pénales

Le juge doit interpréter strictement la loi pénale. Ce principe comporte des atténuations qu’il
conviendra d’examiner.
Paragraphe 1 : Le principe de l’interprétation stricte

La règle « nullum poena » a pour corollaire le principe de l’interprétation stricte des lois
pénales qui signifie : « Rien que la loi pénale et toute la loi pénale ». En d’autres termes, il
faut lire textes tels qu’ils sont écrits sans aller aux delà de leur termes et de leurs prévisions,
d’où l’adage romain « poenalia suntu restringenda ». En vertu de ce principe, lorsque la loi
est obscure au point que les juges n’arrivent pas à saisir la pensée du législateur, ils doivent
alors relaxer. En outre, le raisonnement par analogie consistant à étendre l’application de la
loi a des cas non prévus est exclue en matière pénale. Ce principe s’oppose également à
l’interprétation restrictive qui ferait échappait à la loi pénale des cas prévus par le
législateur. En matière pénale, les juges se sont toujours montrés très rigoureux dans ce
domaine. Ainsi, le juge français avait exclu l’application des textes sur l’escroquerie, l’abus
de confiance, le vol, pour sanctionner des faits de filouterie d’aliments quoi que ces
infractions se rapprochaient au regard de l’atteinte aux biens qu’elles engendraient jusqu’à
ce qu’intervint la loi du 26 juillet 1873 qui réglementa ce délit consistant pour un individu de
consommer dans un restaurant des boissons ou des aliments alors qu’il savait d’avance
n’être pas en mesure de payer. Ils avaient également refusé d’étendre cette forme de
filouterie aux transports pour sanctionner les personnes qui louaient des voitures sachant
qu’elles étaient dans l’impossibilité absolue de payer obligeant le législateur à prendre une
loi du 26 mars 1926. Cette même réticence a été opérée lorsqu’il était question de
sanctionner la filouterie d’hôtel justifiant l’intervention de la loi du 28 janvier 1937.

Néanmoins, ce principe comporte certaines atténuations.

Paragraphe 2 : Les limites

Cette règle n’interdit pas au juge de scruter la pensée du législateur pour faire prévaloir
l’esprit sur la lettre. L’exemple classique souvent donné dans ce domaine est celui du
règlement sur la police des chemins de fers de 1917 qui interdisait aux voyageurs de
descendre ailleurs que dans les gares et lorsque le train est complétement arrêté.
L’interprétation grammaticale conduit à ordonner de descendre avant que le train ne soit
complétement arrêté. C’est celle qui a été soutenu par un voyageur poursuivi pour avoir
sauté d’un train en marche. Toutefois, les juges de la chambre criminelle n’avaient pas
retenu cette position en procédant à une interprétation téléologique. En cas d’obscurité de
la loi, le juge doit la lever dans la mesure du possible soit en réparant les erreurs évidentes
de rédaction, soit en cherchant par tous les moyens le véritable sens. En cas d’échec, il doit
prononcer la relaxe. En outre, cette interprétation restrictive ne concerne que les lois qui
fixent les incriminations et les peines mais ne s’imposent pas vis-à-vis des lois pénales de
fond favorables à l’individu qui établissent des cas d’irresponsabilité et celles de forme
comme celles instituant des garantis aux personnes poursuivies. En conséquence, les textes
favorables à l’inculpé ou au prévenu peuvent faire l’objet d’une interprétation large. De
même, le juge doit adapter un texte ancien aux nécessités de la vie actuelle. En ce sens, les
peines de vol ont été appliquées au vol d’électricité par les juges français qui néanmoins
ont été partiellement démentis par le législateur ultérieur qui assimile ce type d’infraction à
un vol.
Section 3 : Le principe de non-rétroactivité

Il y a lieu de faire une distinction selon qu’il s’agisse des lois pénales de fois ou des lois
pénales de forme.

Paragraphe 1 : L’application dans le temps des lois pénales de forme

Il y a lieu de faire une distinction selon qu’il s’agisse des lois pénales de fond ou des lois
pénales de forme.

Paragraphe 1 : L’application dans le temps des lois de fond

A- Règle de la non rétroactivité de la loi pénale

C’est un principe à valeur constitutionnelle résultant de l’article 8 de la déclaration DHC

visée par la charte fondamentale. En vertu de ce principe, les règles de fond c'est-à-dire
celles prévoyant des infractions et fixant des peines ont vocation à régir les faits à venir.
Ainsi, elles ne peuvent avoir d’effet rétroactif. Il s’agit des lois portant aggravation de la
peine, celle étendant une incrimination à une nouvelle catégorie de prévenu.

B- La rétroactivité in mitius

La rétrocativité in mitius permet l’application des lois pénales plus douces. Les dispositions
d’une loi nouvelle s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et
n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de la chose jugée lorsqu’elles
sont moins sévères que les dispositions anciennes. Il en est ainsi des textes prévoyant des
sanctions ou des incriminations moins sévères. Les textes portant abrogation d’une
incrimination sont également applicables immédiatement lorsque les faits commis avant
leur entrée ne sont pas définitivement jugés. Toutefois, les juridictions correctionnelles
restent compétentes pour statuer sur l’action civile lorsque l’abrogation de la loi pénale
survient après une décision sur le fond. Cette règle ne joue pas lorsque la loi ne prévoit pas
de dispositions expresses prévoyant la non rétroactivité de la loi nouvelle. Le législateur peut
également prévoir des lois expressément rétroactives dans un souci de pacification de la vie
sociale même pour des condamnations définitives. Il en est ainsi des lois d’amnistie.

Paragraphe 2 : L’application dans le temps des lois pénales de forme

Les lois de forme décrivent la voie à suivre pour aboutir à la condamnation ou à l’exécution
de la décision prononcée. Il s’agit de lois de procédure qui sont d’application immédiate. Il
s’agit des lois fixant la compétence de l’organisation judiciaire, celles fixant les modalités des
poursuites, les formes des procédures, les règles relatives à la nature et aux cas d’ouverture
des voies de recours. Les lois prévoyant les mesures d’exécution et d’application des peines
ainsi que celles relatives…. Sont également des lois de procédures. Toutefois ces deux types
de loi n’ont pas vocation à s’appliquer lorsqu‘elles prévoient des règles qui rejaillissent sur le
fond par un régime d’exécution plus sévère ou qui auraient pour résultat d’aggraver la
situation de l’intéressé. Les lois interprétatives qui précisent le sens d’une loi ancienne font
corps avec celles-ci et ont donc le même domaine d’application dans le temps que la loi
interprétée. Autrement dit, elles rétroagissent.
Paragraphe 3 : Les lois mixtes

Lorsque la loi nouvelle est plus sévère que l’ancienne sur un point et plus douce sur un autre
et que ces dispositions constituent un tout indivisible, il a été jugé tantôt qu’il faut se livrer à
une comparaison globale des lois en présence pour savoir si la loi nouvelle est plus douce ou
non tantôt qu’il faut faire prévaloir la disposition principale de chaque loi pour connaître le
degré de sévérité respective

Chapitre 2 : L’élément matériel de l’infraction

Pour pouvoir engager des poursuites, il faut qu’il y ait nécessairement un fait matériel
constatable. L’idée du crime ou la simple résolution criminelle ne suffit pas pour sanctionner.
Il faut un fait extérieur qui prend corps appelé « corpus delicti » matérialisé par des actes
positifs ou négatifs. Il convient pour mieux cerner l’élément matériel de procéder à une
classification des infractions avant d’envisager les questions liées à la tentative et à la
complicité.

Section 1: Classification des infractions

Les infractions peuvent être classées selon leur degré de gravité, leur nature ou sur le critère
tiré de l’élément matériel.

Paragraphe 1 : Classification fondé sur le degré de gravité

L’article 1er du code pénal procède à une classification tripartite fondée sur leur gravité.
Selon ce texte, l’infraction que les lois punissent de peine de police est une contravention,
l’infraction que les lois punissent de peines correctionnelles est un délit et l’infraction punie
d’une peine afflictive et infamante est un crime.

Les peines en matière criminelle sont ou afflictives et infamantes ou seulement infamantes.

Les articles 7 et s du CP énumèrent les différentes catégories de peines.

Les peines afflictives et infamantes sont : les travaux forcée à perpétuité ou à temps, la
détention criminelle. La peine seulement infamante est la dégradation civique. Les peines en
matière correctionnelle sont : l’emprisonnement à temps dans un lieu de correction,
l’interdiction à temps de certains droits civils, civiques et de famille, l’amende, la
condamnation aux peines établies par la loi est toujours prononcée sans préjudice des
restitutions des dommages et intérêts qui peuvent être dus aux parties. L’interdiction de
séjour, l’amende et la confiscation spéciale soit du corps du délit quant à la propriété en
appartient au condamné soit de celle qui ont servi ou qui étaient destinés à la commettre
sont des peines communes aux matières criminelles et correctionnelles.

Paragraphe 2 : Classification fondée sur leur nature

On distingue traditionnellement les infractions de droit commun des infractions politiques et

militaires.

Les infractions de droit commun sont celles pouvant être commises par tout citoyen sant
tenir compte d’une quelconque qualité ou caractéristique particulière. Elles sont différentes
des infractions politiques auxquelles il est difficile de trouver un critère précis. Il s’agit
généralement d’infractions portant à l’ordre politique de l’Etat. Ainsi un acte peut revêtir
une connotation politique en raison de l’intention ou à raison des mobiles politiques
(assassinat d’une autorité politique). Il s’agit d’infraction qui pote atteint à la surêté
intérieure ou extérieure de l’Etat.

Cette distinction a un intérêt du point de vue du droit international notamment en matière

d’extradition. Plusieurs conventions n’admettent pas la coopération en ce domaine. Ex :
refus par la France d’extrader Alexandre de Yougoslavie, Interpol n’intervient pas aussi pour
ces types d’infraction.

Les infractions militaires sont prévues par la loi n°94-44 du 18 mai 1994 portant code de
justice militaire. Il s’agit d’infractions commises par un militaire ou lorsqu’il constitue la
violation d’une obligation militaire : refus d’obéissance, insoumission, désertion,
concertation avec l’ennemi, trahison.

Paragraphe 3 : Classification fondée sur l’élément matériel

La plupart des infractions, le corpus delecti consiste en un acte positif comme dans le vol,
l’escroquerie, l’abus de confiance qui sont toutes des infractions de commission lesquelles
s’opposent aux infractions par inaction ou d’omission dont certaines d’entre elles méritent
d’être évoquées.

L’article 48 sanctionne la dénonciation de crime en réprimant « celui qui ayant

connaissance d’un crime déjà tenté ou consommé n’aura pas, alors qu’il était encore
possible d’en prévenir ou limiter les effets ou qu’on pouvait penser que les coupables ou l’un
d’eux commettraient de nouveaux crimes qu’une dénonciation pouvait prévenir, avertit
aussitôt les autorités administratives ou judiciaires »

Cette disposition n’incrimine pas la non dénonciation de malfaiteurs mais la dénonciation

d’un crime présentant tous les caractères et que cette abstention ait empêché de prévenir
ou de limiter les effets ou qu’ils soient suivis d’autres crimes. Ainsi ne tombe pas sous le
coup de cette disposition, l’individu qui s’abstient de révéler sciemment un crime qui se
préparait.

De même l’article 49 incrimine la non-assistance à personne en danger en ces

termes : « quiconque pouvant empêcher par son action immédiate sans risque pour lui ou
pour les tiers soit un fait qualifié crime soit un délit contre l’intégrité corporelle de la
personne s’abstient volontairement de le faire ». La jurisprudence a ainsi considéré comme
coupable de délit de non-assistance le gendarme qui laisse exercer en sa présence des
violences sur un détenu par des gardes placés sous ses ordres. Il en est de même en ce qui
concerne l’épouse qui s’abstient d’intervenir efficacement pour empêcher son mari
d’entretenir des relations sexuelles sur leur fille allant même jusqu’à s’absenter pour lui
laisser le champ libre.

En ce sens s’agissant des infraction par omission l’article 8 al 11 du code des contraventions
répriment ceux qui le pouvant auront refusé ou négligé de faire des travaux, le service ou de
prêter le secours dont ils auront été requis dans les circonstances d’accident, tumulte,
naufrage, inondation, incendie ou autre calamité ainsi que dans les cas de brigandage,
pillage, flagrant délit, clameur publique ou d’exécution judiciaire.
Section 2 : La tentative

Nous examinons successivement la tentative interrompue, l’infraction manquée et

l’infraction impossible.

Paragraphe 1:La tentative interrompue

Selon l’article 2 du code pénal, toute tentative de crime qui aura été manifestée par un
commencement d’exécution si elle n’a été suspendue ou si elle n’a manqué son effet que
par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur est considéré comme le
crime même. Ce texte réprime la tentative de crime dans tous les cas où l’infraction tentée
revêt ce caractère. Toutefois s’agissant de la tentative de délit, elle n’est pas punie au regard
de l’article 3 que dans les cas déterminés par une disposition spéciale. En d’autres termes,
pour que la tentative de délit soit punissable, il faut que le législateur l’ait prévu
expressément dans l’incrimination. Il en est ainsi par exemple en matière de recel de
malfaiteurs (article 47 CP), faux et usage de faux en écriture publique ou authentique ou en
écriture privée, en matière de vol (article 370), en matière d’escroquerie (379). S’agissant de
la contravention, la tentative n’est jamais punissable.

Le processus criminel ou uter criminis se déroule suivant trois étapes :

1-idée du crime, élément psychologique

2-actes préparatoires, agissements extérieurs

3-exécution ou passage à l’acte

Aux termes des articles susvisés, la tentative punissable suppose un commencement

d’exécution et une absence de désistement volontaire.

A- Le commencement d’exécution

La tentative suppose l’accomplissement d’un commencement d’exécution. La simple

intention de commettre une infraction ne saurait être punie, même si la preuve pourrait être
rapportée. Le législateur ne sanctionne pas en principe certaines déclarations ou écrits
manifestant une volonté de commission d’infraction, sauf dans certaines situations où il
s’agit de faits pouvant troubler l’ordre public ou porter préjudice à la personne. Titre
d’exemple on peut citer le cas de menaces de mort prévues par les articles 290 et suivants
du code pénal, de même l’association de malfaiteurs (290 et suivant du Code pénal). Au-delà
de l’intention criminelle le malfaiteur peut poser certains actes appelés actes préparatoires.
Pour certains il s’agit d’actes équivoques : par exemple chercher des renseignements précis
sur les moments d’absence d’un individu en vue de cambrioler son domicile. Néanmoins
dans certaines situations le législateur peut décider de réprimer certains actes préparatoires
comme par exemple la détention illégale d’armes par le malfaiteur qui envisage de
commettre un vol à main armée (loi 66-03 du 18 janvier 1966 fixant le régime des armes et
munitions). Ces types d’infractions sont appelés délits-obstacles, dans la mesure où leur
découverte pourrait empêcher la commission de l’infraction envisagée. Pour distinguer
l’acte préparatoire du commencement d’exécution, des théories doctrinales ont vu le jour.
Pour les tenants de la thèse objective, le commencement d’exécution se matérialise par
l’accomplissement d’actes pouvant être considérés tantôt comme faisant partie des
éléments constitutifs de l’infraction, tantôt comme des circonstances tendant au
renforcement de la répression. Pour les auteurs de la théorie subjective le commencement
d’exécution suppose un acte positif extérieur non équivoque proche moralement de
l’infraction pouvant laisser penser que l’agent serait allée jusqu’au bout de son dessein si
rien ne l’en avait empêché. La première thèse, abstraite, ne prend pas trop en compte les
intérêts de la répression et pourrait laisser échapper certains faits blâmables, nuisibles à la
protection sociale. Pour parer à de tels inconvénients, la jurisprudence utilise parfois des
positions conciliant les deux théories. En ce sens la chambre criminelle française avait jugé
qu’il y a commencement d’exécution dans le cas où l’agent est déjà en action du crime tenté
et les faits d’ores et déjà accomplis permettent de penser que l’agent serait allé jusqu’au
bout de son entreprise criminelle Crim, 29 décembre 1970, JCP 1971, 2e partie, numéro
16770. Dans certaines situations, les juges utilisent exclusivement le critère subjectif pour
procéder à une conception extensive capable d’atteindre certains faits anti sociaux ou
dangereux. C’est ainsi que la chambre criminelle avait considéré comme une tentative
d’agression sexuelle le fait par un faux médecin de demander à une femme de se déshabiller
pour subir un examen préalable à son embauche, Crim, 19 juin 1995, Revue de science
criminelle 1996, numéro 365, Observation Bouloc. Dans cette affaire l’intention de l’agent
n’était pas claire.

Pour que la tentative soit réalisée, il faut également qu’il y ait absence de désistement
volontaire.

B- L’absence de désistement volontaire

Le désistement ne doit pas provenir d’un fit extérieur. Il doit être donné en toute
connaissance de cause pour être opératoire. Lorsqu’il intervient après la commission de
l’infraction, il ne sera pas opératoire et pourra être considéré comme un repentir actif, sans
effet sur la constitution de l’infraction. Toutefois dans certaines situations, le juge peut s’y
fonder pour l’octroi de circonstances atténuantes.

Paragraphe 2 : L’infraction manquée

L’infraction est manquée à la suite d’une maladresse empêchant la réalisation de

l’infraction : le coup de feu a raté la personne visée qui a pu esquiver le tir . Dans ce cas le
législateur l’assimile à la tentative interrompue. Le résultat bien que n’étant pas atteint, le
malfaiteur a commis des agissements punissables.

Paragraphe 3 : L’infraction impossible

Le résultat ne pouvait être atteint par suite d’une suite d’une impossibilité matérielle
ignorée de l’agent : poches vides, le fait de tirer sur un cadavre, le fait de pratiquer des
manœuvres abortives sur une femme non enceinte.

Section 3 : La complicité

Qui suppose une infraction commise par plusieurs auteurs qui réunissent en leurs personnes
tous les éléments constitutifs de l’infraction. Dans la pratique la distinction entre complices
et co-auteurs se fait pour des raisons d’ordre répressif. Par exemple les juges, pour atteindre
plus sévèrement le complice d’une infraction, peuvent retenir la qualité d’auteur Exemple :
en cas de parricide commis par deux individus dont l’un est le fils de la victime, les juges
peuvent retenir la coaction pour sanctionner sévèrement les deux individus.

Les complices sont considérés comme les tireurs de ficelle. Les articles 45 et 46 du code
pénal posent les conditions de la complicité qui supposent une infraction principale et un
acte de complicité.

Paragraphe 1: L’exigence d’une infraction principale:

Il convient d’analyser la règle de l’emprunt de criminalité et celle de l’emprunt de pénalité.

A - L’emprunt de criminalité

La cour d’appel avait jugé que la complicité suppose nécessairement un auteur principal et
un fait principal et qu’elle est punissable seulement par emprunt de criminalité au fait
principal Cour d’appel de Dakar, arrêt du 27 juillet 1978, MP et USB contre Fall. La criminalité
de l’accessoire suppose la criminalité de l’action principale alors le fait principal doit être une
infraction pour que l’acte de complicité puisse être retenue. L’article 45 parle de crime ou
délit sauf exception prévue par la loi. Il ressort de ce texte que la complicité de
contravention n’est punissable que de façon exceptionnelle. Il en est ainsi des cas prévus par
l’article 8-13 qui sanctionne les auteurs ou complices de bruits, tapages ou attroupements
injurieux ou nocturnes troublant la tranquillité des habitants. L’article 11-1 du code des
contraventions qui punit expressément les auteurs et complices de rixes, de voie de fait ou
de violence légère.

B- L’emprunt de pénalité

Le fait principal doit être punissable. Ce qui exclut la complicité en cas de prescription,
d’amnistie ou de fait justificatif Exemple : Le complice d’un vol couvert par l’immunité
familiale échappe à la sanction au même titre que l’auteur principal. A ce niveau, il y a lieu
de souligner que même si la tentative de complicité n’est pas punissable, il en est autrement
s’agissant de la complicité de tentative. L’infraction principale peut ne pas être
effectivement punie alors que l’auteur principal est sanctionné. C’est le cas pour des raisons
de fait (lorsque l’auteur principal n’a pu être découvert) ou pour des raisons de droit (en ca s
de minorité, de démence, d’amnistie personnelle. En vertu de cette règle, le complice est
passible de peine de même nature et de même degré que celle prévue pour le fait
principale. Toutefois avec le principe de l’individualisation de la peine pénale le principe de
l’emprunt absolu de pénalité peut être assoupli. En outre les causes d’aggravation,
d’atténuation, d’exemption personnelle ou subjective à l’auteur ne s’appliquent pas au
complice (minorité, récidiviste, militaire). Néanmoins les circonstances aggravantes réelles
ou objectives s’appliquent (réunion, violence, usage d’armes).

Paragraphe 2 : L’acte de complicité:

La complicité suppose à la fois un acte matériel et moral.

A - L’élément matériel

L’article 46 du code pénal énumère trois modes de complicité : l’instigation, la fourniture de

moyens et l’aide ou l’assistance. Le juge doit caractériser l’un des modes de complicité
prévus par e texte
 1- Complicité par instigation

Le législateur vise ceux qui par don, promesse, menace abus d’autorité ou de pouvoir,
machination ou artifice coupable auront provoqué, à cette action ou donné des instructions
pour la commettre. A la lecture de ce texte nous distinguons la complicité par provocation
de celle faite par instruction.

a- Par provocation

La provocation doit présenter certains caractères c’est-à-dire qualifiée, en résultant de :

-don, comme le fait de fournir à l’auteur certaines choses avant l’exécution

-promesse : le fait de s’engager à donner une récompense après la commission de

l’infraction

-menace : constitue un acte de complicité le fait par l’employeur de menacer ses employés à
faire un faux témoignage ; sous peine de licenciement

-abus d’autorité ou de pouvoir : l’ordre donné par le leader d’un mouvement de barrer des
routes à ses partisans.

En outre la provocation doit être directe, c’est-à-dire suggérée sans hésitation possible l’idée
d’une infraction. Ensuite elle doit être individuelle, c’est-à-dire adressée à une personne
déterminée. Enfin elle doit être suivie d’effets. Il faut alors un résultat ou un commencement
d’exécution.

b- Par instruction

La complicité par instruction ne suppose pas les conditions prévues dans le cadre de la
complicité par provocation. Il faut que cela soit des instructions précises, nécessaires à la
commission d’infraction, exclusion faite des instructions vagues comme de simples conseils.
Toutefois, si le conseil s’accompagne de précisions il devient punissable. Peuvent être
considérées comme des instructions punissables la fourniture de renseignements pour la
commission d’un attentat, le fait de donner est indication sur les habitudes de la victime.
Cette forme de complicité par-dessus étudiée se distingue de celle per fourniture de
moyens.

2 - La complicité par fourniture de moyens

C’est celle qui résulte de l’article 45-2 qui considère comme complices ceux qui auront
procuré des armes, des instruments ou tout autre moyen qui aura servi à l’action sachant
qu’il devrait y servir. Cette disposition fait du moyen une notion très étendue. En effet il peut
s’agir de biens meubles ou immeubles. Par ailleurs faut-il souligner qu’il importe peu que
l’auteur ait utilisé ou non les moyens fournis par le complice. La dernière forme de
complicité se présente autrement.

3 - La complicité par aide ou assistance

Il est incriminé le fait par quiconque d’aider ou d’assister en connaissance de cause l’auteur
ou les auteurs de l’action dans les faits qu’ils auront préparés ou facilités ou dans ceux qui
auront consommés l’infraction. C’est à propos de ce mode de complicité que certaines
difficultés ont pu subvenir nécessitant que soit précisée ces contours par l’étude du fait qui
doit être positif et antérieur ou concomitant.

a- Un fait positif

La complicité par abstention est en principe non punissable. Toutefois, des atténuations sont
apportées pour réprimer certains comportements pouvant causer un trouble à l’ordre social.
A titre d’exemple, un amant qui assiste sa maitresse pendant l’avortement. Dans cette
situation, la volonté de l’agent est présente. L’intention est plus sévère lorsqu’il s’agit d’un
professionnel tenu à une diligence particulière. Ainsi, la jurisprudence n’hésite pas à
réprimer la passivité lorsqu’elle procède d’une collusion. Il en est ainsi de l’expert-
comptable qui tient irrégulièrement une comptabilité, d’un commerçant déclaré
ultérieurement en cessation d’état de paiement.

Pour que l’aide ou l’assistance soit retenue, il faut qu’elle soit aussi antérieure à l’infraction.

NB : Article 374 du CP Filouterie

b- l’antériorité à l’infraction

En raison du principe de l’emprunt de criminalité, l’aide ou l’assistance doit avoir été fournie,
soit au stade des actes préparatoires, soit au stade du commencement d’exécution, soit
enfin pendant l’exécution. Pour atteindre certains comportements déviants, le législateur
sanctionne parfois les actes postérieurs sous une autre qualification par des infractions
autonomes. Il en est ainsi du recel de malfaiteurs exerçant du brigandage art 47 al 1 du CP,
du recel de malfaiteurs ayant commis un crime art 47 al 2 du CP.

B- L’élément moral

La complicité suppose une participation volontaire à l’acte de l’auteur principal, mais aussi
en la conscience de l’aide ainsi apportée à la commission de l’infraction. Cette exigence de
l’élément moral résulte même des termes utilisés par le législateur à l’article 46 du CP par
l’expression « sachant qu’il devait y servir ». A ce niveau, il faut envisager l’hypothèse où la
personne est allée au-delà des prévisions du complice. Il n’y a pas de complicité lorsque
l’infraction diffère du point de vue de ses éléments constitutifs. Par Exemple : lorsque
l’individu emprunte un pistolet pour intimider son débiteur et en profite pour commettre un
meurtre. Toutefois, lorsque l’infraction envisagée diffère de celle initialement projetée,
seulement à travers les circonstances, le complice subit les causes d’aggravation car il
devrait prévoir toutes les qualifications dont elle pouvait être accompagnée. Exemple : vol
simple, vol aggravé par les circonstances de nuit et de réunion.
Chapitre 3 : L’élément moral ou intentionnel

La faute encore appelée « culpa » chez les juristes romains est toujours un élément
nécessaire. « Nullum poena sine culpa ». Cet élément encore appelé dol n’est pas défini par
le législateur mais son exigence s’induit des termes utilisés. Pour insister sur la nécessité de
cet élément, il est utilisé dans l’incrimination des adverbes comme : volontairement,
sciemment, frauduleusement, à dessein ou sachant. Alors l’auteur de l’infraction doit avoir
connaissance du caractère interdit de l’acte et être animé de la volonté de la réaliser (sciens
et nolen). La volonté doit être distinguée des mobiles qui consistent à des sentiments
pouvant animer l’auteur de l’acte : haine, amour, vengeance, jalousie, cupidité…

En principe, le mobile est indifférent alors que la volonté comme la cause du contrat en
matière civile est nécessaire pour caractériser l’infraction. Toutefois, dans certains cas, le
législateur lui-même prend en compte le mobile : il s’agit du dol spécial. C’est la cas en
matière de terrorisme. C’est également le cas pour délit d’atteinte à l’autorité de la justice
nécessitant que l’auteur du commentaire d’une décision de justice ait eu pour but de jeter
le discrédit sur l’institution art 198 du CP. La faute peut être non-intentionnelle. Il en est
ainsi des infractions d’imprudence et de négligence.

L’imprudence ou la négligence consiste à n’avoir pas prévu les conséquences

dommageables d’un acte qu’on accompli soit à omettre de prendre les précautions qui
auraient empêché le dommage de survenir. En ce sens, on peut évoquer l’article 307 du CP
ainsi libellé : « Quiconque par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou
inobservation des règlements, aura commis involontairement, un homicide ou des
blessures ou en aura été involontairement la cause sera puni d’un emprisonnement de
6mois à 5 ans et d’une amende de 20.000f à 300.000f. Lorsqu’il y aura eu délit de fuite, les
peines prévus au présent article seront doublées et ne pourront être assorties du bénéfice
du sursis ». Il en est de même de l’incendie involontaire, ayant entrainé la mort ou des
blessures de l’article 308 du CP.

NB : Article 406 incendie volontaire

Titre 2 : La responsabilité pénale

L’individu qui commet une infraction, doit en être déclaré responsable sauf s’il est établi
l’existence de faits justificatifs ou de cause de non-imputabilité. Ce qui nous amène à l’étude
des causes d’irresponsabilité qui sont tantôt objectives, tantôt subjectives.

Chapitre 1 : Les causes d’irresponsabilité objectives

L’étude des causes d’irresponsabilité objectives appelle très souvent l’évocation de la

situation de l’état de nécessité qui consiste pour une personne à faire face d’un danger
actuel ou imminent contre elle-même ou contre un bien. Dans ce cas, il accompli un acte
nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien sauf s’il y a disproportion entre les
moyens employés et la gravité de la menace. Il y a à ce niveau une prévalence de l’intérêt
sauvegardé. Il s’agit de situations où le danger est réel ce qui exclut le danger éventuel ou
autrement évitable par exemple se livrer à une contrefaçon pour pallier les difficultés du
commerce suite à une pénurie. Il en est autrement de l’exemple classique de la femme qui
vole un pain pour nourrir son enfant. A été également considéré comme étant en situation
d’état de nécessité le locataire qui détruit une palissade érigée par le propriétaire pour
l’empêcher d’accéder au compteur d’eau et d’électricité.

L’état de nécessité est une création d’origine prétorienne pour faire face à certaines
situations sociales poussant le législateur français à l’ériger comme cause d’irresponsabilité
en son article 122-7 du NCP. Qu’en est-il en droit sénégalais.

IL n’existe pas une disposition dans notre législation pénale faisant de l’état de nécessité
une cause d’irresponsabilité. Certes, il ne serait pas surprenant de voir le juge y recourir mais
force est de constater qu’il heurte le principe de la légalité. Raison pour laquelle il n’est pas
envisagé de l’étudier comme une cause d’irresponsabilité consacrée. Notre code pénal
prévoit en son article 316 : la légitime défense et en son article 315 : le commandement de
l’autorité légitime. Il convient alors d’étudier successivement ses deux causes objectives
d’irresponsabilité.

Section 1 : La légitime défense

« Il n’y a ni crime, ni délit lorsque l’homicide les blessures et les ci=oups étaient commandés
par la nécessité actuelle de la légitime défense de soit même ou d’autrui » article 316 CP. Il
s’agit là de la consécration d’une police privée et non d’une justice privée. Pour mieux
cerner les contours de la légitime défense, il convient d’analyser cette notion avant
d’examiner son régime.

Paragraphe 1 : La notion de légitime défense

L’étude de cette notion suppose l’appréciation de deux éléments : l’agression et la défense.

Quel est son caractère et son domaine ?

A- L’agression
1- Le domaine
Il serait judicieux de distinguer l’agression contre les personnes de l’agression contre
les biens.
La légitime défense peut être exercée pour se protéger contre l’agression de soit
même ou d’autrui. Il doit s’agir d’une agression physique ou morale. Cette dernière
forme d’agression ne concerne pas une atteinte à l’honneur mais plutôt de la
protection d’autres valeurs morales. A titre d’ex :emple, la gifle spectaculaire portée
par une mère de famille à une fille de mœurs légère qui avec le soutien de ces
parents cherchait à entrainer son fils de 16 ans. De même, il est justifié le léger coup
 donné par un professeur à son élève qui après avoir tenté de forcer le passage qu’il
lui interdisait, l’a insulté en termes grossiers et blessants et jeté son cartable dans sa
direction.
La légitime défense peut encore être exercée pour protéger des biens. C’est ainsi
qu’il a été admise la légitime défense automatique à l’aide d’un piège à feu d’une
bête féroce. Pour ces situations, la jurisprudence exige l’avertissement par le
propriétaire des biens, l’apposition d’un écriteau signalant l’existence du moyen de
défense. Criminel 5 Février 1979, revue de science criminelle 1980. P 133
Observations Levasseur.
Mais à ce niveau, l’appréciation par les juges du fond de la proportionnalité entre la
valeur du bien défendu et le mal causé à l’agresseur est très rigoureuse.
Exemple : Est considéré comme proportionnel, le fait par un châtelain de causer des
dommages au voleur de ses poissons par des détonateurs placés près de son étang.
L’affaire Pravet.

2- Le caractère
L’agression doit être actuelle ou imminente

B- La défense
La défense doit répondre à deux critères : être d’une nécessité actuelle et
proportionnée.
1- La nécessité actuelle
Il faut que la personne se trouve dans la nécessité actuelle de réagir face à
l’agression. Ce qui exclut toute sorte de riposte aux allures de vengeance ou
après coup non instantané. Exemple : Le fait de charger son fusil pour poursuivre
l’agresseur alors que le danger n’est plus imminent.
2- La proportionnalité
La défense doit être proportionnée à la gravité du danger. Exemple usage d’une
arme contre une personne non armée. Le fait aussi pour son propriétaire de
placer un piège entrainant la mort d’un cambrioleur. En systématisant, à travers
plusieurs décisions, il a été constaté que la jurisprudence admet généralement la
légitime défense lorsque la victime de l’agression utilise un moyen pour se
défendre et que le résultat se limite généralement à des blessures.

Paragraphe 2 : Le régime

Nous examinons la question de la preuve avant d’aborder les effets qui en découlent.

1- La preuve
La charge de la preuve en matière de légitime défense pèse sur la partie qui s’en
prévaut. En d’autres termes, il appartient au prévenu ou à l’accusé, de prouver qu’il
était en état de légitime défense au moment de l’action. Néanmoins, dans certaines
 situations, le législateur est venu au secours des parties en posant des présomptions
de légitime défense. Selon l’article 317 du CP, sont compris dans les cas de nécessité
actuelle de défense, les deux cas suivants :
- Si l’homicide a été commis, si les blessures ont été faites ou si les coups ont
été portés en repoussant pendant la nuit l’escalade ou l’effraction des
clôtures, murs ou entrées d’une maison, d’un appartement habité ou de leurs
dépendances
- Si le fait a eu lieu en sa défendant contre les auteurs de voies de fait ou pillage
effectués avec violence

Lorsque l’individu se trouve dans cette situation, il appartient à la partie poursuivante de

démontrer le contraire.

2- Effets
La légitime défense exclut la responsabilité aussi bien du point de vue pénal que du
point de vue civil.

Section 2 : L’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime

L’article 315 du Cp dispose : « il n’y ni crime, ni délit, lorsque l’homicide, les

blessures et les coups étaient ordonnées par la loi et commandés par l’autorité
légitime ». Il convient pour mieux cerner les contours de cette cause
d’irresponsabilité pénale d’examiner tout à tour ce que recouvre ces deux concepts.

Paragraphe 1 : L’ordre de la loi

Il faut entendre par là, la loi nationale du pays où se commettent les faits, c’est
l’application du principe de la territorialité du droit pénal. Dès lors on ne saurait
invoqué une loi étrangère pour se disculper. Dans certaines situations, le législateur
ordonne l’accomplissement d’actes dont le respect strict ne saurait enger la
responsabilité de l’exécutant. Il en est ainsi par exemple dans le cas de l’article 65 du
CPP qui « permet à toute personne d’appréhender l’auteur d’un crime ou d’un délit
flagrant à charge de le conduire devant l’OPJ le plus proche.
Dans le même sillage, l’article 81 du décret de 1974 portant règlement et emploi de
la gendarmerie, permet « l’usage d’arme dans des circonstances bien précises ».
Selon ce texte, sur réquisition spéciale de l’autorité civile compétente au maintien de
l’ordre, une fois la réquisition donnée et les sommations faites, c’est au chef militaire
et à lui seul qu’il appartient de commander l’usage des armes avec tout le
discernement et le sang froid qui s’impose. D’initiatives en l’absence de l’autorité
civile, dans le cadre de la légitime défense et à l’ordre de la loi, dans les cas suivants :
 - Lorsque des violences ou des voies de fait caractérisées graves ou
généralisées, sont exercées contre elle ou lorsqu’elle est menacée par des
individus armés
- Lorsqu’elle ne peut défendre autrement le terrain qu’elle occupe, les
installations qu’elles protègent, les postes et les personnes qui lui sont confiés
ou si la résistance est telle qu’elle ne puisse mettre vaincue autrement que
par la force
- Pour dégager les autorités susceptibles de requérir la force armée lorsque
celles-ci en sont empêchées par la force
- Lorsque les personnes invitées à s’arrêter par des sommations répétées de
« Halte Gendarmerie », faite à haute voix, cherche à échapper à sa garde ou à
ses investigations et ne peuvent être contraintes à s’arrêter que par l’usage
des armes ou lorsqu’elle ne peut immobiliser autrement les véhicules,
embarcation ou autres moyens de transports dont les conducteurs
n’obtempère pas à l’ordre d’arrêt

Il convient que l’usage des armes notamment dans l’exercice de la PJ est liée exclusivement
dans le domaine de l’intervention légale en cas de présomption de participation des
personnes visées à un crime ou à un délit grave et dans le but de les mettre dans
l’impossibilité de poursuivre leurs méfaits. Le devoir essentiel de la gendarmerie dans ce
domaine est en effet de mettre les criminels à la disposition de la justice. Cet ordre de la loi
doit être commandé par l’autorité légitime.

Paragraphe 2 : Le commandement de l’autorité légitime

Nous distinguons la notion d’autorité légitime du caractère légal du commandement.

A- La notion d’autorité légitime

L’autorité légitime s’entend d’une autorité publique qu’elle soit civile ou militaire. Il
résulte de cette précision l’exclusion de l’autorité privée. Ainsi, n’échappe pas à la
répression l’employé qui agit sur instruction de son chef d’entreprise lui demandant
de procéder à une fraude fiscale.

B- Le caractère légal du commandement

Dans le cas où l’autorité compétente qui a formulé la réquisition déclare

formellement par écrit sous sa responsabilité que son exécution est urgente, il doit
être obtempérer immédiatement à cette réquisition sauf illégalité flagrante.
Le CP Sénégalais réprime en son article 106 de tels faits à travers un disposition ainsi
libellée : « Lorsqu’un fonctionnaire public, un agent, un préposé ou un membre du
gouvernement aura ordonné ou fait quel que acte arbitraire ou attentatoire à la
 liberté individuelle soit aux droits civiques d’un ou plusieurs citoyens, soit à la
constitution, il sera condamné à la peine de la dégradation civique, si néanmoins il
justifie qu’il a agi sur ordre de ses supérieur pour des objets du ressort de ceux-ci, sur
lesquels ils leur étaient dus l’obéissance hiérarchique, il sera exempt de la peine,
laquelle sera dans ce cas, appliquée seulement aux supérieurs qui auront donné
l’ordre ».
C’est une cause absolutoire qui laisse subsister l’infraction et entraine pour son
auteur le paiement de dommages-intérêts et des frais de justice. A ce niveau faut-il
encore préciser sue cet ordre doit émaner d’une autorité qui avait qualité pour agir.
Ainsi, pour illustrer ce propos, la décision de la Chambre Criminelle Française du 30
Septembre 2008 est très évocatrice. Pour cette juridiction, les juges du fond avaient
justifié leur décision en refusant le fait justificatif au prévenu poursuivi pour atteinte
à la vie privée qui invoquait l’ordre de la loi et l’autorité légitime. Selon la haute
juridiction, à le supposer donné par le chef de l’état, l’ordre donné par le chef de
l’état, l’ordre de procéder à des interceptions téléphoniques irrégulières, pour
protéger sa vie privée, ne pouvait légitimer les actes commis dès lors qu’ils
émanaient d’une autorité n’ayant pas le pouvoir de le faire. Elle ajoute que le
commandement de l’autorité légitime ne peut être retenu en faveur d’un officier
supérieur de la gendarmerie et d’un haut fonctionnaire dès lors que ne leur étaient
imposés aucune obéissance inconditionnelle à des ordres manifestement illégaux.

Chapitre 2 : Les causes de non imputabilité

Encore appelées causes de non culpabilité, les cause de non imputabilité impliquent
l’absence d’infraction en ce qu’il y ait absence d’élément moral. Parmi ces causes, nous
pouvons retenir la démence et la contrainte qui sont expressément prévues par le
législateur à l’article 50 du CP en des termes laconiques. Selon le législateur, « il n’y a ni
crime, ni délit, lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l’action ou
lorsqu’il a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister ».

Le membre de phrase « il n’y a ni crime ni délit » est source de confusion d’autant plus que
l’infraction est commise, mais l’auteur n’en est pas responsable dans les cas de démence ou
de contrainte. L’expression est également réductrice dans la mesure où, elle semble exclure
la contravention de son champ d’application. Ce qui aurait été une aberration car il est
impensable de condamner par exemple l’auteur de faits contraventionnels et en excuser
ceux qui seraient délictuels. Par ailleurs faut-il souligner que la question relative à l’erreur
comme cause d’irresponsabilité n’est pas tranchée par le législateur.

La règle selon laquelle « nul n’est censé ignorer la loi » ne milite pas en faveur de la prise ne
compte de l’erreur comme cause exonératoire de responsabilité. La jurisprudence française
ne nous semble pas très encline à toujours étendre l’erreur comme cause d’irresponsabilité
au regard du caractère d’invincibilité souvent exigé. Il n’y a pas néanmoins péril car très
souvent, dans les cas d’erreur, l’élément intentionnel de l’infraction disparait et la personne
est très souvent exempte de responsabilité sauf si les faits s’analysent en infraction non-
intentionnelle.

Section1 : La Démence

Les Romains distinguaient l’homme sain d’esprit de l’homme fou. Ils considéraient la
démence comme une maladie à soigner et devrait faire l’objet de mesures curatives et non
punitives ; Au moyen-âge, cette conception tendant à l’irresponsabilité du dément n’était
pas admise à cause des superstitions qui étaient attachées à cette maladie. Ce qui a poussé
les juristes de l’ancien droit à soutenir que le malade mental ne devrait pas en être moins
responsable. Selon Muyart De Vougrans, l’individu insensé mais convaincu de culpabilité,
devrait être frappé comme l’homme sain. Toutefois, cette conception fut anéantie grâce aux
travaux des « aliénistes » comme Pinel et Esquirol qui influencèrent le droit pénal moderne.

Pour Pinel : « les aliénés loin d’être des coupables qu’il faut punir sont des malades dont
l’état pénible méritent tous les égards dus à l’humanité souffrante ».

Quant à Esquirol : « les passions arment une main homicide, les aliénés attendent à la vie
de leurs semblables les uns devenus très susceptibles, très irritables dans un excès de
colère frappent, tuent les personnes qui les contrarient ou dont ils croient être contrariés.
Ils tuent les personnes qu’ils prennent à tort ou à raison pour des ennemis dont il faut se
défendre, se ranger les autres, trompés par les illusions des sens ou des hallucinations
obéissent à l’impulsion du délire ».

L’irresponsabilité du dément est aujourd’hui consacrée dans presque toutes les législations,
notamment dans notre droit positif.

Pour mieux appréhender les contours de cette cause d’irresponsabilité, il conviendra

d’analyser les conditions et les effets qui en découlent.