L’articulation des sources législatives et supra législatives (européennes et constitutionnelles)

D’après Hans Kelsen, juriste autrichien, « les normes juridiques sont hiérarchisées de telle
sorte que sa puissance s’en trouve limitée ». Ainsi, il sous entends qu’il existe de nombreuses
sources de droit mais qu’elles doivent être classé afin de savoir quelle source doit primer sur l’autre,
ainsi son défié d’importance.
Il existe plusieurs source, ce qui engendre le droit, tel que la source législative, texte de droit
émanent du Parlement, et la source supra-législative, ou les textes émanent de textes
constitutionnels et européens. En ce qui concerne l’articulation de ces deux sources, c’est chercher à
savoir comment ces deux sources coexistent dans l’Etat de droit.
Avec le légicentrisme, la loi était, d’après l’article 6 de la Déclaration des Droits de
l’Homme et du citoyen, « l’expression de la volonté générale ». Elle dispose d'une autorité suprême
dans le droit et l'ordre juridique et qu'elle fonde l'Etat légal. En France, le légicentrisme trouve son
origine dans la pensée de Jean-Jacques Rousseau et dans la lutte menée pendant
la Révolution contre le pouvoir absolu royal. Cependant au fur et à mesure des années, on observe
une dégradation de la loi, dans sa qualité. En effet, la loi, dans le système normatif d’aujourd’hui,
doit respecter les normes qui lui sont supérieurs.
Cependant, d’après la théorie de Kelsen, il faut chercher à savoir si chaque source
respecte l’autre dans la pyramide des normes. Théoriquement, le texte suprême dans la hiérarchie
des normes est la Constitution, qu’on appelle le bloc constitutionnel. Ensuite se trouve, les traites
internationaux, le bloc conventionnel et les lois, qui constituent le bloc de légalité.
Quel est l’interêt pratique et théorique d’explorer l’articulation des sources légistes et supra
législatives ? Dans un aspect pratique, le justiciable peut ainsi savoir quel norme appliquer et le juge
sait ce qu’il a faire. Dans un aspect théorique, cela concerne le rôle du juge mais aussi aussi la
souveraineté de l’Etat dans les relations internationales.
Il est important de savoir qui exerce un contrôle afin de savoir si les lois respectent les
traites internationaux et la Constitution mais si la Constitution respecte elle même les traités
internationaux. Est-ce le juge ? Une institution spécialisé afin d’organiser ces contrôles ?
On peut donc se demander si la pyramide de Hans Kelsen organise réellement l’ordre
juridique français.
Dans un premier temps nous présenterons la pyramide de Kelsen (I) puis nous verrons le
contrôle de la hiérarchie des normes (II).

I. PRÉSENTATION DE LA PYRAMIDE DE KELSEN

Selon le juriste autrichien Hans Kelsen, l’ordre juridique prend l’image d’une pyramide au sein de
laquelle chaque norme tire sa validité de sa conformité à la norme supérieure. Ainsi, nous verrons la
hiérarchie entre la Constitution et les autres normes (A) et les lois françaises entre les autres normes
(B).

A. HIÉRARCHIE ENTRE LA CONSTITUTION ET LES AUTRES NORMES

Quatre grands blocs de normes suivants composent la pyramide de Kelsen, le bloc de

constitutionnalité (textes constitutionnels), le bloc de conventionalité (traités internationaux et droit
de l’Union européenne), le bloc de légalité (textes légaux) et le bloc réglementaire (textes
règlementaires).
La Constitution est supérieure aux traités dans la hiérarchie des normes, car un traité qui lui
est contraire ne peut pas être ratifié. Les traités internationaux sont des accords négociés entre
différents États dans le but de lier les uns les autres ou leurs ressortissants dans une zone désignée.
En effet, selon l’article l’article 54 de la Constitution, un traité international comportant une clause
contraire à la Constitution ne peut être ratifié sans que la Constitution ait été révisée au préalable.
De plus, la Cour de cassation a issu un arrêt fondamental, l’arret « Fraisse », le 2 juin 2000. Une
citoyenne de Nouméa, qui n'était pas autorisé à participer aux élections locales, a invoqué les
dispositions de plusieurs normes internationales et communautaires pour contester l'application des
dispositions des normes constitutionnelles devant le juge. Le tribunal de première instance n'ayant
pas fait droit à sa demande, elle a fait appel du jugement devant la Cour de cassation. Avec l'arrêt
Fraisse, le 2 juin 2000, la Cour de cassation a confirmé que les normes constitutionnelles priment
sur les juges en cas de conflit entre la Constitution et les normes internationales ou communautaires.
Elle pose la primauté de la Constitution sur les conventions internationales, tout comme le Conseil
d’État quelques années plus tôt dans l’arrêt Sarran.
Cependant, la Constitution peut être modifiée pour permettre que le traité soit ratifié, d’après
l’article 54 de la Constitution.
Il y a donc deux conditions pour qu'un Traité déjà signé puisse être appliqué en France. Dans
un premier sens le Traité doit être ratifié. La ratification, qui marque le consentement définitif de
l'Etat à la Convention qu'il a signée, est opérée soit par le Président de la République, d’après
l’article 52 de la Constitution, soit par une loi spécifique, d’apres l’article 53, pour les traités
concernant la paix, le commerce, les finances de l'Etat, l'intégrité du territoire, etc.. Les accords
internationaux sont soumis à une procédure d'approbation, plus simple que la ratification.
Dans un deuxième sens, le Traité doit être appliqué par l'autre partie signataire : c'est la condition
de réciprocité.
Il existe deux types de droit européen. D’une part, les règles du droit européen, qui ont été
élaborées par les membres du Conseil de l’Europe, notamment par le biais de la Convention
européenne des droits de l'homme (Conv. EDH) de 1950, et qui ont les libertés et droits
fondamentaux pour principal objet. D’autre part, les règles du droit de l'Union européenne ,
élaborées par l'Union européenne, à partir du Traité de Rome de 1957.
Les traités de l’Union européenne forment le droit originaire, autrement dit le « droit
primaire » et doivent, comme tous les traités internationaux, être conformes à la Constitution pour
être ratifiés. Toutefois, à la différence des traités internationaux « classiques », ces traités s’intègrent
dans l’ordre juridique interne. Concrètement, une fois ratifiés, ces traités permettent aux instances
de l’Union européenne d’édicter des normes par le biais de « directives » et de « règlements » ,
formant le « droit dérivé », directement applicables en droit interne (sous réserve de certaines
conditions).Ces normes sont-elles supérieures ou inférieures à la Constitution ? Deux conceptions
s’opposent. Selon la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), le droit constitutionnel des
États doit s’incliner devant le droit dérivé (arrêt « Internationale Handelsgesellschaft »). Selon le
Conseil constitutionnel : une loi transposant une directive (les directives, pour être applicables en
droit français, sont « transposées » par une loi dite de « transposition ») peut être censurée, si elle
heurte une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France sauf à ce que le
constituant y ait consenti, d’après la décision rendu par cette institution 27 juillet 2006.
B. HIÉRARCHIE ENTRE LES LOIS FRANÇAISES ET LES AUTRES NORMES.

Les traités internationaux sont supérieurs aux lois. En effet, d’après l’article 55 de la
Constitution, les traités priment sur la loi française.
 Cette supériorité est confirmée par la Cour de cassation dans l’arrêt « Jacques Vabre », par la
chambre mixte le 24 main 1975. La société « CAFÉS JACQUES VABRES » a importé du café
soluble des Pays-Bas, État membre de la communauté économique européenne, afin de les
commercialiser en France. Une société exerçant l’activité de commissionnaire en douane (la société
J. WEIGLE ET C.) a procédé au dédouanement de ces marchandises et a payé à l’administration
une taxe pour le compte de la société de café, en se fondant sur un texte de loi français, qui est
l’article 265 du Code des douanes. Les deux sociétés ont contesté la compatibilité de cette norme
interne au regard des dispositions de plusieurs normes internationales.
La Cour de cassation a accepté d’écarter la loi interne au motif de son incompatibilité avec
une norme internationale. Pour la première fois, le juge judiciaire accepte de procéder à un contrôle
de conventionnalité de loi, qu’on expliquera par la suite. C’est l’apport principal de l’arrêt Vabre.
Il fait suite à la décision du 15 janvier 1975 du Conseil constitutionnel dans laquelle il s’était
déclaré incompétent pour effectuer ce contrôle au motif qu’il n’avait pas reçu pour mission
d’apprécier la conformité des lois aux traités (Cons. const., 15 janvier 1975 « IVG »).
L’importance de la loi votée par Parlement est donc largement atténuée, car désormais les juges
ordinaires ont le pouvoir d’écarter une loi nationale votée par le Parlement contraire à une norme
internationale.
La supériorité des traités est aussi confirmé par le Conseil d’État, le 20 octobre 1999 l’arrêt
« Nicolo ». Le Conseil d’État, plus précisément par le juge administratif, accepte de procéder à un
contrôle de conventionnalité en écartant les dispositions prévues par une loi interne sur le
fondement des dispositions d’un traité international. Il juge que conformément à l’article 55 de la
Constitution un traité international a une valeur juridique supérieure à une loi interne.
Cette primauté concerne les traités internationaux, le droit primaire et le droit dérivé.

Ainsi dans la hiérarchie des normes, les sources supra-législatives sont supérieurs au sources
législatives cependant comment est ce que ces sources sont controlés.

II. CRITIQUE DE LA HIÉRARCHIE DES NORMES

Les différents contrôles de la hiérarchie des normes (A) permet de mieux organiser la vie juridique.
Cependant , cette pyramide des normes est critique (B).

A. DIFFÉRENTS CONTRÔLE DANS LA HIÉRARCHIE DES NORMES

Dans un premier temps, le contrôle de constitutionnalité consiste à vérifier que les textes
normatifs respectent la Constitution. La juridiction compétente est le Conseil Constitutionnel.
Le Conseil constitutionnel vérifie que les traités sont conformes à la Constitution. Ce
contrôle a lieu avant la ratification du traité, c’est le contrôle « a priori ». La Cour de cassation
s’estime incompétente pour vérifier la conformité d’un traité à la Constitution, d’après l’arrêt rendu
par la Première Chambre Civile le 12 mai 2004.
Elle vérifie aussi que les lois sont conformes à la Constitution par le biais du contrôle de
constitutionnalité qui peut avoir lieu avant la promulgation de la loi votée, en vertu de l’article 61)
de la Constitution ou à l’occasion de l’application de la loi lors d’une instance en cours devant une
juridiction, d’après l’article 61-1 qui consacre la « Question prioritaire de constitutionnalité » ou
« QPC ».
À l’occasion d’une instance, la juridiction peut saisir, à la demande d’un justiciable, la Cour
de cassation ou le Conseil d’État s’il apparait qu’une loi est susceptible de porter atteinte aux droits
et libertés garantis par la Constitution. Le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation « filtrent » la
question et décident soit de la transmettre au Conseil constitutionnel soit de ne pas la transmettre.
Si la question est transmise, le Conseil constitutionnel peut décider d’abroger la disposition
légale non conforme à la Constitution, en vertu de l’article 62 de la Constitution. La loi disparait de
l’ordre juridique.
Dans un serons temps, le contrôle de conventionnalité permet d’apprécier la conformité
d’une norme à un traité international.
Le Conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent pour effectuer ce contrôle au motif
qu’il n’avait pas reçu pour mission d’apprécier la conformité des lois aux traités, d’après la décision
du 15 janvier 1975 du Conseil Constituionnel.
Ce contrôle est donc exercé par la Cour de cassation, depuis l’arrêt « Jacques Vabre » et par
le Conseil d’État, depuis l’arrêt « Nicolo ».
Lorsqu’une loi est jugée non conforme à un traité international par la Cour de cassation ou le
Conseil d’État elle n’est simplement pas appliquée et n’est pas abrogée. Toutefois l’État pourra voir
sa responsabilité engagée pour le préjudice causé par l’adoption d’une loi contraire à un traité
international ratifié par la France, d’après l’arrêt Gardedieu, du 8 février 2007.

B. CRITIQUE DE LA HIÉRARCHIE DES NORMES.

La pyramide de Kelsen est critiquée, car elle aurait perdu de sa valeur explicative pour décrire notre
ordre juridique.
La pyramide de Kelsen ne permet pas d’expliquer les « conflits de conformité » entre
juridictions comme la différence de conception s’agissant de la valeur du droit de l’Union
européenne par rapport à la Constitution qui oppose le Conseil constitutionnel et la Cour de Justice
de l’Union européenne.
La montée en puissance du « droit mou » conduit à remettre en question la pyramide de
Kelsen (chartes de bonne conduite, recommandations...). Dans la mesure où ces règles n’ont pas de
caractère obligatoire, mais sont simplement dotées d’une efficacité juridique de fait, il est difficile
de leur trouver une place dans la hiérarchie des normes.
La pyramide de Kelsen ne permet pas de rendre compte de la particularité de certaines
matières juridiques particulières comme le Droit du travail. La hiérarchie des normes en Droit du
travail présente des spécificités en raison notamment de l’existence des conventions et accords
collectifs de travail. Comme alternative à la pyramide de Kelsen certains auteurs proposent de se
représenter l’ordre juridique comme un « réseau de normes». Une telle image permettrait de mieux
rendre compte de la réalité de notre ordre juridique.