TD de Mlle GALLO – Séance 5

Correction de la dissertation

Principes généraux du droit

et principes fondamentaux reconnus par les lois de la République

 Accroche

 Définition des termes : PGD et PFRLR (formulation issue de la Constitution de 1946 avec la pensée de rendre hommage à
l’œuvre libérale de la IIIème République et reprise comme telle en JP), à mettre évidemment en liaison avec leur
consécration contentieuse.

 Histoire : Consécration progressive des PGD, découverts par le Conseil d’Etat : CE 1944 Dame Veuve Trompier-Gravier,
CE 1945 Aramu, CE, ass., 7 juillet 1950, Dehaene, CE, Ass., 17 février 1950, Ministre de l’agriculture c. Dame Lamotte,
CE 1951, Société des concerts du conservatoire…A noter que la première mention jurisprudentielle des PGD est
contemporaine de l’arrêt qui a fondé le droit administratif. Le jour même où l’arrêt Blanco était prononcé, le TC statuait
que c’est « en les conciliant avec les principes généraux du droit » que les textes spéciaux régissant l’administration
devaient être interprété (TC 8 février 1873, Dugave et Bransiet).

 Question de l’apparition des PGD et d’un PFRLR dans la JP du CE = intimement liée à l’émergence d’un contrôle de
constitutionnalité en France.

 Contexte : Pendant lgt, jusqu’à l’avènement de la Cinquième République, négation des rapports entre le juge de
l’Administration et la Constitution. Norme suprême était considérée comme une déclaration d’intention, non un texte
contraignant + mythe rousseauiste de la loi. Il y avait donc quelque chose de paradoxal à affirmer la supériorité
hiérarchique de la Constitution et refuser dans le même temps d’en sanctionner la violation. Le rapport entre juge
administratif et Constitution pouvait donc être résumé comme suit : « Assurément l’idée que l’on se faisait de la
Constitution était très haute, mais la conception dominante quant à la nature de la loi ne l’était pas moins. Pour les
concilier, il eût fallu découvrir une autorité capable de parler en leur nom. Or, en cas de conflit entre elles, à qui
s’adresser, sinon aux juges ? La majesté de la loi faisait du contrôle une vexation indésirable » (G. Burdeau, Traité de
science politique). Contrôle de constitutionnalité demeurait inefficace face au prestige de la loi et au principe de séparation
des pouvoirs.

 Intérêt du sujet (problématique) : Pourtant, le juge administratif n’a pas toujours été indifférent à la Constitution. Par le
biais notamment des principes généraux du droit, il a pu précéder le juge constitutionnel, du fait notamment de sa
différence de situation entre contrôle de constitutionnalité des actes administratifs et législatifs. Le juge administratif a donc
pu connaître des matières constitutionnelles en dehors même de l’application directe de la Constitution.

 C’est ainsi « sous l’ombre tutélaire du Palais-Royal, [que] prenait lentement son essor la Cour du Palais Montpensier. On
pensait alors que l’Aiglon ressemblerait à l’Empereur ! » (J. Robert). En effet, lorsque le Conseil constitutionnel est créé
en 1958, il ne se trouve pas devant une « table rase » (doyen Vedel) sur laquelle il doit bâtir les fondations d’un contrôle de
constitutionnalité des lois. Les juges du Palais Royal ont pu jouer un rôle de révélateur de la valeur juridique de la
Constitution et du bloc de constitutionnalité.

 En effet, l’action du Conseil constitutionnel a été facilitée par la prise en compte, avant 1958, des dispositions du
Préambule de 1946, de la Déclaration de 1789 par le Conseil d’Etat au travers notamment des principes généraux du droit
et de la découverte de principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

 Le Conseil constitutionnel profite ainsi d’un « terreau fortement établi » (G. Drago) par le juge administratif pour établir sa
jurisprudence et enrichir en 1971 la Constitution des textes qui la préfacent. La décision « Liberté d’association » est ainsi
révélatrice d’une part, de l’extension du champ d’application de la Constitution, d’autre part, de l’autorité des solutions
dégagées antérieurement par le juge ordinaire : le principe fondamental reconnu par les lois de la République de liberté
d’association affirmé par le Conseil constitutionnel avait déjà été qualifié de la sorte par le Conseil d’Etat dans son arrêt
Amicale des annamites de Paris du 11 juillet 1956.
 Annonce

I. Des principes matériellement similaires

« Les Constitutions s’introduisent graduellement et d’une manière insensible », disait Benjamin Constant.
L’introduction progressive de la Constitution dans le système juridique français doit en effet beaucoup aux principes généraux
du droit découverts par le Conseil d’Etat à partir de la seconde moitié du XXème siècle. L’invocation médiate de la
Constitution s’est d’abord produite par le biais des principes généraux du droit (A) pour faire place, avec la consécration de la
portée contentieuse du bloc de constitutionnalité en 1971, à l’invocation directe des normes constitutionnelles. A ce titre, de
nombreux PFRLR se sont ainsi substituées aux principes généraux du droit préexistants, élevant par la même les droits et
libertés découverts par le juge ordinaire au rang constitutionnel (B).

A. La médiation des normes constitutionnelles par le biais des PGD

Jusqu’à la fin de la IVème République, le Conseil d’Etat s’est refusé à consacrer la valeur juridique du Préambule de
1946 et de la DDHC, et son invocation s’est faite le plus souvent par substitution des dispositions constitutionnelles aux
principes généraux du droit. En effet, les potentialités du texte constitutionnel conduisaient progressivement le juge
administratif à ne plus pouvoir ignorer ces normes. C’est en raison des difficultés rencontrées par les juges ordinaires pour
appliquer directement la Constitution et les Déclarations de droits, que ces derniers en vinrent à sécréter un droit fondamental
de substitution sous la forme de principes généraux du droit. De tels mécanismes juridiques permettaient ainsi au juge de
prendre en compte les principes posés par la Déclaration de 1789 ou encore le Préambule de 1946, sans pour autant leur
reconnaître une pleine suprématie juridique qui aurait eu pour effet de remettre en cause la souveraineté de la loi par un
truchement de la hiérarchie des normes. Avec les PGD, le Conseil d’Etat protège des droits et libertés fondamentaux au niveau
supra-décrétal, tout en les adaptant aux circonstances et en conservant la maîtrise de leur développement.
En effet, avant 1958, l’invocabilité des dispositions constitutionnelles est le plus souvent exclue par le juge administratif
qui, sans pour autant ignorer la Constitution, préfère utiliser la médiation des principes généraux du droit. Or, cette conception
fondée sur l’absence de valeur juridique de la Constitution n’a plus cours aujourd’hui, notamment en raison de la jurisprudence
du Conseil constitutionnel qui a su préciser la valeur juridique et le contenu de certaines dispositions afin de les rendre
pleinement effective, et de nombreux principes généraux du droit se sont ainsi trouvés absorbés par les normes
constitutionnelles. A ce titre, les PFRLR ont contribué à ce mouvement de translation d’un PGD à une norme constitutionnelle
au fur et à mesure que se banalise la souveraineté de la loi et que s’affirme la valeur juridique du bloc de constitutionnalité.

B. La substitution des normes constitutionnelles aux PGD

Dès lors, par une sorte de retour d’influence, le juge administratif va progressivement substituer des principes
constitutionnels aux principes généraux du droit, marquant l’acceptation réaliste de leur constitutionnalisation et l’intérêt
renouvelé du juge ordinaire pour la Constitution. Ainsi, dans l’arrêt Amicale des anciens élèves de l’Ecole nationale de santé
de Saint-Cloud de 1990, le Conseil d’Etat substitue « le principe d’égalité de tous les français aux emplois et fonctions
publics », découvert dans l’arrêt Barel et autres en 1954, par celui « d’égal accès des citoyens aux emplois publics proclamé
par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 ». Cette solution n’eût certainement pas
été la même si le Conseil constitutionnel n’avait pas constitutionnalisé, en 1971, les autres textes du bloc de constitutionnalité,
puisqu’il a permis de leur conférer une portée normative de nature à faire reculer les principes généraux du droit dans leur rôle
de défense des libertés. Cette absorption s’est faite dans un but d’harmonisation des règles de droit, « la nécessité de substituer
les normes constitutionnelles aux principes généraux de même contenu [devenant] absolue lorsque la médiation n’a pas
seulement pour conséquence un double système de normes de référence mais aussi une double interprétation d’un principe
unique » (Karine Butéri).
 Toutefois, il est remarquable de noter que si les principes généraux du droit ont, en majeur partie, fait l’objet d’une
élévation au rang constitutionnel par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, les PFRLR, issus des grandes lois de la
IIIème République, ne se sont pas substitués aux principes généraux du droit, en raison de leur différence de contenu. Ainsi,
s’il est revenu au Conseil d’Etat de consacrer, pour les besoins de l’espèce, le PFRLR de liberté d’association dans sa décision
d’assemblée du 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris, c’est avec éclat que le Conseil constitutionnel a repris à son
compte dans sa décision Liberté d’association, la solution dégagée quinze ans auparavant par le juge administratif. Par ailleurs,
cette décision fut l’occasion pour le juge de la rue Montpensier d’affirmer solennellement ce qui ne pouvait l’être par le
Conseil d’Etat : la reconnaissance de la portée normative des PFRLR ainsi que de l’ensemble des dispositions contenues dans
le bloc de constitutionnalité. C’est à ce titre que Jacques Robert eut cette élégante phrase : « la haute juridiction administrative
observait avec un intérêt toujours courtois mais un rien protecteur, le développement d’une nouvelle juridiction
constitutionnelle (…) et ne se lassait point d’être flattée quelque peu par le nouveau Conseil qui, certaines fois, prenait modèle
sur lui en empruntant quelques-unes de ses méthodes et en suivant, sur des questions épineuses, plusieurs de ses
raisonnements ».

Transition : En tout état de cause, si c’était surtout sous forme de principes généraux du droit que les dispositions
constitutionnelles étaient matériellement invoquées, ils perdent peu à peu de leur importance pour être remplacés par des
normes constitutionnelles, y compris des PFRLR. Néanmoins, ceux-ci conservent une certaine utilité en tant que normes
supplétives, dès lors que leur place dans la hiérarchie des normes permet leur invocation plus facilement que pour les normes
constitutionnelles, qui se voient elles opposer certaines limites d’applicabilité directe.

II. Des normes formellement controversées

D’essence jurisprudentielle, les principes généraux du droit et les PFRLR font tous deux l’objet de débats doctrinaux
importants quant à leur place dans la hiérarchie des normes et du juge compétent pour les découvrir. La jurisprudence Koné du
Conseil d’Etat de 1996 a ainsi contribué à ranimer le débat sur la perméabilité du domaine de compétence du juge
constitutionnel, alors que de son côté, le statut hybride des PGD, infra-législatifs et supra-décrétaux, atteste de leur place
indéterminée dans la hiérarchie des normes (B). Toutefois, si leur statut juridique prête à confusion, la qualification opérée par
le juge (PFRLR ou PGD) n’est pas sans emporter des conséquences cruciales sur la portée contentieuse du principe appliqué
(A).

A. Une portée juridique inégale

a. Les limites à l’applicabilité directe des PFRLR
L’extension du champ d’application de la Constitution au bloc de constitutionnalité dans son entier réalisé par le
Conseil constitutionnel en 1971 manifestait la conjonction entre valeur juridique et autorité hiérarchique de la Constitution.
Cette perception sous-tend qu’une norme fondamentale devrait être d’autant plus aisément sollicitée qu’elle contient en elle la
validité des autres normes qui en dépendent (formation du droit par degré, pyramide kelsénienne : chaque niveau de la
hiérarchie des normes correspond à la concrétisation de la norme supérieure).
Ainsi, bien que l’exclusion de toute invocabilité de la Constitution serait incompatible avec l’effet contraignant de la
norme suprême et n’est donc pas concevable comme telle, de nombreux facteurs contribuent à en limiter la portée. Juge de la
légalité administrative, le juge administratif n’est pas « censeur de la loi au regard de la Constitution » (Bruno Genevois). La
théorie de l’écran-législatif (CE 1936, Arrighi + dans le dossier : CE 21 janvier 2008, Chambre de commerce et d’industrie de
Bordeaux : inopérance du moyen fondé sur la constitutionnalité d’un décret d’application d’une loi) conduit le juge à refuser
l’application de la norme constitutionnelle invoquée à l’encontre d’un acte administratif (d’application) en raison de
l’interposition d’une loi entre eux. Toutefois, même à l’encontre des règlements autonomes, les PFRLR peuvent n’être
d’aucune utilité au juge administratif car potentiellement inapplicable directement. Or l’applicabilité directe de la norme
conditionne son efficacité au contentieux, c’est-à-dire sa justiciabilité ou son invocabilité par le requérant. Ayant valeur
normative, les dispositions constitutionnelles sont toutes susceptibles de recevoir une efficacité juridictionnelle. Toutefois,
comme l’écrit le professeur Ribes dans sa thèse : « les conditions techniques conditionnant la capacité d’une norme à être
appliquée directement par les juridictions sont classiquement au nombre de trois : la norme doit être suffisamment précise et
claire ; elle doit présenter un caractère inconditionnel ; elle doit, enfin, produire ses effets sans l’intervention complémentaire
d’un organe doté d’un pouvoir normatif discrétionnaire ». Et le plus souvent, les PFRLR contiennent des énoncés trop vagues
pour que le juge puisse en déduire une règle de droit positif.
Par conséquent, la promotion constitutionnelle d’un texte ou la découverte d’une norme constitutionnelle produit
l’effet paradoxal d’en réduire potentiellement la portée contentieuse par rapport à un texte hiérarchiquement inférieur. Les
PFRLR sont ainsi moins aisément mobilisables au contentieux que les principes généraux du droit.
(NB : Pour intégrer les arrêts du dossier : CE 9, juillet 2010, Jean-Richard A. : 1. pas bcp d’intérêt si ce n’est d’appuyer le fait
qu’une fois de plus, même dans son rôle de filtre de la QPC, le CE joue un véritable rôle dans l’interprétation de la
Constitution)

b. Des facilités procédurales offertes par les PGD, mais désormais concurrencées par les normes conventionnelles
La souplesse des principes généraux du droit, de valeur « infralégislative et supradécrétale » (Chapus), a pour effet
d’insérer, sous cette forme juridique, le contenu matériel des dispositions constitutionnelles au sein des normes
jurisprudentielles. Les textes constitutionnels trouvent ainsi une traduction dans les principes généraux du droit, bien qu’il n’y
soit pas fait expressément référence dans la jurisprudence du Conseil d’Etat. On retrouve une nouvelle fois le problème de
dissymétrie entre la place hiérarchique de la Constitution, placée au sommet de la pyramide kelsénienne, et sa portée
normative, ce que M. Waline exprimait en ces termes à propos des principes généraux du droit : « Pourquoi invoquer, comme
Antigone, les principes non écrits du Droit, lorsque ces principes sont écrits noir sur blanc dans le plus élevé de tous nos
textes, la Constitution elle-même ? ». L’absorption, évoquée plus haut, des PGD par les normes constitutionnelles, illustre le
fait que les principes généraux du droit apparaissent aujourd’hui, dans l’imagerie juridique, comme des « armes médiévales
dans le combat pour les libertés » (J.M. Blanquer).
Toutefois, la caducité du mécanisme des PGD pour la protection des droits et libertés fondamentaux est davantage
imputable à la reconnaissance de l’effet direct des traités internationaux qu’à la concurrence des normes constitutionnelles. Le
justiciable trouve aujourd’hui dans la boite de Pandore conventionnelle un terreau important de droits et libertés invocables
devant le juge qui en assure une protection efficace. Le maintien de la théorie de l’écran législatif en France et l’incertitude
tenant à l’applicabilité directe de la disposition constitutionnelle sont autant de limites à l’invocabilité de la Constitution par le
justiciable qui rendent incertaine l’issue du recours sur ce fondement. Or, depuis l’arrêt Nicolo du Conseil d’Etat de 1989, le
juge dispose de la faculté de passer outre l’écran législatif en matière conventionnelle et de contrôler directement le respect
d’un acte administratif par rapport à une déclaration des droits contenus dans un traité. Ce n’est plus tant leur place dans la
hiérarchie des normes qui fait perdre aux principes généraux du droit leur attrait contentieux, que l’efficacité incomparable de
l’exception d’inconventionnalité, utilisée à foison par le juge ordinaire.

B. Un domaine de compétence perméable

a. Les PGD entre deux eaux : valeur supra-décrétale et infra-législative

 Doctrine majoritaire s’est ralliée à la thèse de René Chapus selon laquelle les PGD auraient une valeur supra-décrétale et
infra-législative puisque les actes administratifs doivent les respecter et que la loi peut les écarter. Thèse dont la justification
découle de la liaison entre hiérarchie de la norme et hiérarchie de l’organe (Carré de Malberg) : ainsi, si le juge administratif
est le serviteur de la loi, il est compétent pour censurer sur son fondement les actes réglementaires. Par conséquent, les normes
qu’il édicte, bien que d’origine jurisprudentielle, doivent avoir son niveau hiérarchique.
 Contestation de cette compétence : théorie de Carré de Malberg n’a qu’une portée relative (contre-exemple : ordonnances
ratifiées de l’article 38 : édictées par l’exécutif, mais ont valeur législative) + opposition exagérée entre interprétation du droit
et création de normes : interprétation jurisprudentielle ne prétend pas, en général, créer une norme JP de valeur égale à celle
interprétée. V. aussi : CE 28 mai 1982, Roger : le CE utilise l’expression « PGD à valeur législative » : le fait d’avoir interprété
une loi pour dégagé ce principe lui octroie-il un statut législatif ?

b. Les PFRLR découverts par JA : une antilogie contentieuse

 CE Ass. 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris : position audacieuse du JA qui a consisté à interpréter le
préambule de la Constitution de 1946 pour en dégager un PFRLR et sanctionner son non-respect au contentieux, et ce à une
époque où le juge administratif refusait d’appliquer directement la Constitution, ne lui reconnaissant qu’une portée déclarative.
Véritable basculement ici : valeur juridique du PFRLR + application directe au litige. Cette décision constitue l’unique cas
d’application directe de la Constitution à un acte administratif avant la Vème République.

Question de la compétence du CE pour dégager un PFRLR se posera de nouveau, dans le contexte juridique de la Vème
République, avec l’arrêt Moussa Koné. L’arrêt d’assemblée Koné du 3 juillet 1996 va singulièrement actualiser la question de
l’application de la Constitution aux traités : « Considérant qu’aux termes de l’article 44 de coopération franco-malien susvisé
‘‘L’extradition ne sera pas exécutée si l’infraction pour laquelle elle est demandée est considérée par la partie requise comme
une infraction politique ou comme une infraction connexe à une telle infraction’’ ; que ces stipulations doivent être
interprétées conformément au principe fondamental reconnu par les lois de la République, selon lequel l’Etat doit refuser
l’extradition d’un étranger lorsqu’elle est demandée dans un but politique… ». Outre le fait que le Conseil d’Etat y interprète
un engagement international à la lumière d’un principe constitutionnel, il prouve de manière spectaculaire, s’il en était encore
besoin, sa capacité à « découvrir » de manière autonome, un principe fondamental reconnu par les lois de la République, et
ainsi à se positionner comme un véritable juge de l’interprétation de la Constitution. Autrement dit, « la norme
constitutionnelle mise en exergue par le juge est directement utilisée comme mètre de référence de l’interprétation de
l’engagement international applicable à la circonstance » (P. Gaïa).

Audace du juge peut s’expliquer en l’espèce par la nécessité d’interpréter la convention dans un sens conforme aux principes
constitutionnels (ce qu’on a appelé une « réserve d’objet constitutionnel ») mais contraire visiblement à la volonté des parties.