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Le dveloppement des Etats sest de tout temps manifest par lapparition progressive dun

ensemble de rgles destines assurer dans chaque cit, dans chaque pays, dans chaque nation, la
dvolution et lexercice du pouvoir. Leur expression a pu revtir une forme coutumire, la persistance
ou la rptition de certains comportements entranant, par leffet conjugu du temps et de la volont,
lexistence de constitutions coutumires. Cest dailleurs cette dmarche qui a caractris lhistoire
constitutionnelle anglaise. La coutume constituait la source normale et principale du droit dans les
socits primitives. De surcrot, nous ne sommes pas sans savoir que dans lAncienne France, les
institutions fonctionnaient dans le cadre dun droit constitutionnel non crit : les lois fondamentales
du Royaume de sorte que la coutume jouait un grand rle certes, mais parat nanmoins aujourdhui
plus rsiduelle. Pour autant, nen dduisons pas que dans un pass lointain il ny ait pas eu de
constitution crites. Ds lAntiquit, les cits grecques se dotrent de Constitution. A Rome, le
fonctionnement des institutions politiques fut rgi par des textes prcis. Longtemps aprs, est venu le
temps des Constitutions modernes, notamment caractris par la Constitution des Etats-Unis (1776)
puis par la Constitution franaise du 3 septembre 1791. Ces Constitutions crites se reliaient
linfluence des doctrines philosophiques du contrat social, ltablissement de la socit civile, puis
politique, dcoulant dun pacte social originel qui sous la forme crite fixe les rgles rgissant lexercice
du pouvoir.
La Constitution tant au sommet de la hirarchie des normes, il parait vident de sinterroger
quant la recherche de sa meilleure forme, expression possible. Le droit constitutionnel ou le droit
politique (Littr) vit en nous et par nous. A ce titre, il concerne autant le juriste que le citoyen et
bnficie de lattrait de lactualit 1. La Constitution, caractristique de lEtat de droit, concide avec
lachvement du processus de rationalisation mais galement de nationalisation du pouvoir. Elle est
devenue incontournable de sorte quelle se hisse au sommet de la hirarchie des normes et lopration
constituante sanalyse comme la rencontre entre lEtat et la nation, soit entre les gouvernants et les
gouverns.
La coutume, cest lusage manant de la conscience populaire, qui en devenant peu peu obligatoire,
constitue par l mme une source de droit ; selon la conception classique il sagit dune pratique
gnralise, de longue dure (lment matriel) conforte par la croyance son caractre obligatoire
(lment psychologique)2. En dautres termes, on emploie le terme de coutume dans un sens large
pour dsigner toutes les rgles de droit qui se dgagent des faits et des pratiques dans un milieu social
en dehors de lintervention du lgislateur. Et aussi bien dans le temps que dans lespace, rarement un
mot aura t aussi polysmique. On sait quil ny a pas de socit sans droit. Aussi la coutume est-elle
considre comme la plus ancienne source de droit de sorte quen labsence de lois, les rgles de droit
se forment par les usages : quand un usage est devenu suffisamment constant et rgulier, les hommes
en viennent considrer quil doit tre obligatoirement suivi ; on est alors en prsence de coutume.
Un dbat classique sest instaur sur les avantages et inconvnient respectifs des deux modes
de cration du droit. Le droit crit a le mrite de la prcision et de la certitude, alors que la coutume est
imprcise, ce qui peut tre une cause dinscurit pour les intresss. Lcrit est gnral, le mme pour
tous et a une vertu centralisatrice. Le droit coutumier est de nature particulariste, il varie suivant les
lieux, les professions, les milieux sociaux, ce qui peut tre nfaste pour lunit politique dun pays. La
technique lgislative est dun rendement plus rapide que la technique coutumire. La coutume ne peut
raliser des rformes rapides, puisque lusage ne devient coutume que quand il a dur assez
longtemps. A partir de cette opposition o le droit crit semble largement lemporter, on se demande
comment et pourquoi un juriste particulier soutient que la coutume est la source ncessaire de toute
Constitution. Cet homme se nomme Ren Capitant. Dans sa vie et dans son uvre crite, ce dernier
combat pour la justice ; il s'est toujours souci de l'indpendance nationale, des conditions d'une
vritable dmocratie. Il nonce une nouvelle thorie de la Constitution dans laquelle lon comprend
limportance de la conception subjectiviste du droit face celle objectiviste qui amne dailleurs
penser que le droit nmane pas des individus, mais de lui-mme, quil rgle sa propre cration. La
question de la coutume constitutionnelle est une des plus grandes controverses du droit
constitutionnel. Quasiment tous les auteurs de la doctrine se sont prononcs sur la question depuis plus
dun sicle, sans pour autant arriver un consensus, lide de droit non crit tant spontanment
associe une ide de non-droit. On ne peut gure sabstenir de relever la difficult que reprsente la
thse selon laquelle le droit constitutionnel non crit rend mieux compte du droit positif que le texte
constitutionnel. On pourra se demander pour quelle raison, et comment on pourrait justifier une telle
thse qui enlve au constitutionnalisme sa principale justification : la garantie contre larbitraire grce
une rgle de droit dote de certitude ?
Ainsi, dans quelles mesures, selon Ren Capitant, la coutume constitue-t-elle ncessairement la
force constituante et la voie dexpression de la souverainet nationale ? Il est ncessaire de prendre en
considration que le droit constitutionnel est une des seules disciplines o le droit non-crit joue un rle
encore considrable. Cette prminence du droit non-crit serait incomprhensible si lon ne la reliait
pas la faon dont Ren Capitant conoit la Constitution, cest .pourquoi nous nous attarderons en
premier lieu sur sa conception de la Constitution. Il importe de sinterroger sur le soutien de la validit

1 Droit Civil, Buffelan-Lanore et Larribau-Terneyre


2 Droit Civil, Buffelan-Lanore et Larribau-Terneyre

constitutionnelle de la coutume par le subjectiviste Ren Capitant, qui chef de file du courant
dmocratique , expose une nouvelle thorie de la Constitution qui prend comme point de dpart les
ides de positivit (I). La coutume se prsente comme forme cratrice de positivit du droit et se rvle
tre la meilleure forme dexpression. Ren Capitant partir dune conception originale du peuple
comme constituant suprme permanent, la coutume telle la rponse une ncessaire considration de
la priorit du droit en vigueur (II).
I/ Ren Capitant et sa nouvelle thorie de la Constitution : les ides de positivit comme point de
dpart.
A) Une conception subjectiviste du droit
- Selon Ren Capitant, on doit avoir une conception subjectiviste du droit. Il nie toutes possibilits dune
construction objectiviste du droit.
-Si objectivisteon considre que le droit a ncessairement un sujet de volont. Autrement dit, derrire
la norme, il y a toujours lauteur de la norme. Rupture avec cercle de lauto-engendrement du droit :
considrer que le droit a sa source dans les individus. Consquence : impossibilit dadmettre
lexistence dun droit naturel objectif.
B) Une redfinition du droit positif.
- Redfinition du droit positif. Capitant renverse les donnes du problme car pas dopposition droit
positif/droit naturel mais opposition droit positif/droit idal=pertinente.
Ide-force de lauteur : la positivit de la rgle de droit : effectivit, obissance. La diffrence droit
positif/droit idal ne porte pas sur le fond mais sur la forme (leffectuation de la rgle).
Donc toute rgle de droit est idale avant dtre positive . Donc, le droit idal nest pas un
droit naturel mais non obi vs droit positif = droit obi . Imperfection de la norme avant obissance :
droit idaldroit positif quand reconnaissance par la gnralit des sujets
-Placement du point de vue du destinataire de la rgle, et non pas de son auteur. Alors dfinition du
droit positif = droit en vigueur
Une fois la thorie de la Constitution du juriste expose, la thse de la prminence du droit non
crit devient plus comprhensible si on la relie cette thorie. La positivit de toute Constitution a bien
t justifie comme indispensable, le juriste et politique en dterminera sa forme dexpression : la
coutume comme forme cratrice de positivit du droit ; la souverainet nationale sexprimant par la
coutume, il en fait donc une force constituante ncessaire. Selon Ren Capitant, la coutume est la
forme la plus avance de cratrice de positivit du droit. Or,
II/ La coutume ou la rponse une ncessaire considration de la priorit du droit en vigueur : la
coutume comme forme cratrice de positivit du droit.
A) De la dmocratie de la coutume et une conception originale du peuple comme
constituant suprme permanent
1) Redfinition des sources du droit
-Divergence entre Kelsen et Capitant relative la place accorde la sanction. Kelsen : centrale,
lment proprement interne la norme. Capitant : dfinition de limpratif sans sanction car sanction
ne fait que renforcer lefficacit de limpratif catgorique, mais quelle ne le constitue pas. Conception
dobissance la loi = remise en cause du schma classique de lobissance par crainte de la sanction.
Obissance= volont dobissance . Capitant : autonomie.
- Redfinition des sources du droit. Elles font natre le droit positif mais ici elles deviennent celles qui
transforment le droit idal/droit positif. Accent cesse dtre mis sur les metteurs de droit. Distinction
inventeur de la rgle/crateur de la positivit= proposition modle de cration du droit : relgation au
second plan des pouvoirs publics et apparition au premier plan du peuple=considr en tant que masse
sociale =lgislation suprme.
-Coutume privilgie la jurisprudence car elle est plus dmocratique, elle est le produit direct de la
socit dans laquelle elle a vigueur .
2) Remise en cause de lquation Constitution gale Constitution crite
-Il se situe, encore une fois en opposition, Kelsen dans la mesure o il rejette sa conception moniste
et univoque de la norme.
-Pense diffrente de Carr de Malberg car Constitution spuise dans son texte. Incompltude de toute
Constitution crite dans travail : rendre compte du rgime politique Droit constitutionnel crit est
toujours dpass par la ralit politique.
-Capitant=thoricien de la Constitution : distinction Constitution crite/Constitution positive rvle
lexistence dun cart entre le texte et la pratique. Thse : existence coutume constitutionnelle.
Constitution selon Capitant nest pas le texte normatif, mais le rgime politique ou le rgime
constitutionnel dun pays. Doctrine se trompe en interprtant le rgime parlementaire de la IIIe
Rpublique partir de lexgse des lois de 1875, car elle ne prend pas en compte lcart entre
Constitution positive et Constitution crite. Parlementarisme=exemple institution constitutionnelle
rgie par des rgles non-crites. Les trois lois constitutionnelles de 1875 qui ne renferment pas la
description compltes des institutions politiques en vigueur et donnent mme limpression dune image
trompeuse doivent tre compltes par des textes ; surtout il faut faire appel au droit non-crit, aux

conventions constitutionnelles qui, sur des points essentiels, en transforment profondment la


signification.
B) La coutume, source ncessaire du constituant suprme permet une Constitution
positive.
-Inversion de la hirarchie avec le droit constitutionnel non-crit qui ne joue plus un rle seulement
suppltif. Plaidoyer en faveur de la Constitution positive le pousse rvaluation du droit
constitutionnel non crit mais aussi dvaluation de limportance du texte crit. Ralisme
constitutionnelconcept de living constitution
-Ecole historique, inconvnients du droit coutumier compenss car droit plus populaire n du peuple
lui-mme car cest son usage qui devient le droit, tandis que la loi est formule par les seuls
gouvernants et impose par eux. Issu du peuple lui-mme, le droit coutumier=ce qui convient sa
nature et rpond ses besoins ; il se modifie quand ses besoins se modifient, car lusage change alors.
La loi, au contraire, nvolue pas en mme temps que la socit.
- La loi peut-elle tre abroge par la dsutude ? Hirarchie des sources du droit, on se demande si la
coutume, source autonome de droit, peut se dresser contre la loi, pour faire disparatre une disposition
inapplique. La dsutude dune loi ne prouverait pas autre chose que la dfaillance de la forme crite.
-La Constitution positive reflte le rgime politique en vigueur, alors que lanalyse des textes
constitutionnels est incapable de le faire. Cest linvitable mutabilit politique de tout rgime qui
affecte dincertitude le droit constitutionnel crit. Seule lhistoire constitutionnelle est donc en mesure
de donner son vritable clairage la Constitution car elle transcende le texte constitutionnel et cerne
mieux lobjet rel de la Constitution positive.
-Refus dassimiler la modification de la Constitution la rvision constitutionnelle.-->Constitution est
change, sans que son texte ne soit modifi. Pour que ce soit possible il faut dabord admettre que la
Constitution positive= rgime politique applicable. Ce foss entre texte et pratique variabilit
expressions constitutionnelles suivant les poques et les circonstances politiques. Le sens dune
expression constitutionnelle nest pas forcment donn par la Constitution crite ds lors que celle-ci
peut se voir en quelque sorte dpasse par la pratique politique. Or, cest de celle-ci que le
constitutionnalisme doit rendre compte sil veut faire correctement son travail.
-La Constitution ne peut rester fige, adaptation doit tre envisage car peuple a toujours le droit de
revoir, de rformer et de changer sa Constitution. Une gnration ne peut assujettir ses lois les
gnrations futures (art. 28 de la DDHC du 24 juin 1793)
-Coutume complte la Constitution ou supple son silence (statut du prsident sous la IIIe
Rpublique)=admis. Mais plus difficile dadmettre la validit dune coutume contra legem contredisant
la norme suprme (linterdiction faite au prsident sous la IIIe Rpublique dutiliser son pouvoir
constitutionnel de dissolution de la Chambre des dputs). Capitant soutient la validit
constitutionnelle dune coutume (contra legem comprise) car la nation tant souveraine, lorsquelle
cesse dobir une rgle=elle labroge implicitement. Pierre Avril, Les Conventions de la Constitution.
Derrire sujet notion technique du droit constitutionnel (la convention de la Constitution), l'auteur livre
une rflexion sur la nature mme du droit constitutionnel. Notion de convention de la Constitution
=notion carrefour qui permet description diffrente des normes constitutionnelles non-crites. Soustitre : "Normes non crites du droit politique" redcouverte du droit constitutionnel non-crit,
rfrence Capitant. La notion de convention de la Constitution=moyen technique pour dmontrer :
incompltude majeure et invitable de la Constitution crite +
suprmatie de la pratique
constitutionnelle sur le texte constitutionnel. Poursuite de la thse de Capitant : le droit constitutionnel
nest que faiblement crit, et largement coutumier. Constitution relle (pratique) diffrent glose
(texte).
Ainsi Ren Capitant nous dvoile-t-il une thorie de la Constitution o la conception subjectiviste
du droit est prne. Il dcrit une Constitution positive qui est entre les mains du peuple. Il faut
distinguer linventeur de la rgle au crateur de la positivit, et donc placer au premier plan le peuple
considr en tant que masse sociale et lgislation suprme. La nation tant souveraine, lorsquelle
cesse dobir une rgle, elle labroge de concert implicitement de sorte que si la Constitution positive
reflte le rgime politique en vigueur, lanalyse des textes constitutionnels est quant elle incapable
de le faire. Si la coutume est initialement vu comme dsute, elle nen demeure pas moins moderne,
progressiste, volutionniste, en mouvance constante et en adquation avec son temps. Dans cet article
sur la coutume constitutionnelle , Capitant explique donc que la souverainet nationale sexprime
par la voie de la coutume, et il fait donc de celle-ci une force constituante , de sorte que la coutume
acquiert une place centrale dans sa thorie de la Constitution car elle en constitue la source ncessaire.
La positivit de toute Constitution a tout dabord bien t justifie comme indispensable par le juriste
et politicien franais. Puis selon Ren Capitant, la coutume est la forme la plus avance de cratrice de
positivit du droit et constitue la rponse une ncessaire considration de la priorit du droit en
vigueur.

CORRECTION :
Pouvoir Constituant : -originaireassemble constituant
-driv=pouvoir de rvision constitutionnelle (congrs)
Pouvoirs constitus : PEUPLE (qui est la fois le pvr constituant originaire et le pvr constitant driv, le
pvr constituant cest le peuple car le peuple est souverain il se donne une constitution et cest aussi lui
qui peui peut la modifier si besoi, mais aussi on sait que le peuple ds le sens un plu un plus un qui se
dote de constitution mais il passe par procdures lectorale (ELECTION) pour choisir ses reprsentants)
Assemble Nationale + Snat =Congrs, PM/PdR.
Coutume : norme juridique :-non-crite, traditionnel/gnralis, temporel longue dure, obligation
perue/croyance, constitutionnellevolont gnrale, souverainet nationale.
Tradt la volont generl qui sexprime a travers souverainet nationale sexprime par la loi, par les
textes juridiques supremes : loi et constiution.
Cette coutume constL est hirarchiquement suprme
Selonn RC : coutume constl > la loi, la c crite
Elle vient de la volont gnrale PEUPLENATIONPouvoir constituantconstitution.
Donc de NationConstitution flche=supra-constitutionnalit ou supra-lgalit constitutionnelle
Cette supra-constitutionnlit est complexe et peut tre critique, il nempche quelle est prsente
dans la thorie de Capitant car elle est prsente ds nation. Il distingue le moment o la Nation veut et
le moment o le pvr constituant originaire crit la C. Ces ds la CSCE des individus qui composent le
groupe csociale.
AvrilApplication. exple Mitterand
Art 13c : le pdr signe les ordonnances.
Ms Mitterand veut pas signer, raison cohabitation divergence opinion ide politique dsaccord
(ordonnanc es sur la privatisations dentreprises nationales et Mitterand socialiste manifeste le fait quil
nest pas daccord avec la majorit parlementaire en place, gvt de centre-droite). Thorie Contre-seing
Ds quelles mesures la coutume est-elle une source suprlme de C qui simpose au dt ecrit ?
I : la coutue comme soucre de tt ordre juridique
A) Une force cratrice et abrogative
B) Une force interprtative de la coutume
II : la coutume comme expression de la souverainet nationale
A) La coutume manant de la volont du souverain
B) La coutume lpreuve du droit crit
Supra-constitutionnalit