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Introduction :
1. Présentation générale
Hector dans La guerre de Troie n’aura pas lieu de Jean Giraudoux “Le droit est la plus
puissante des écoles de l’imagination. Jamais poète n’a interprété la nature aussi librement
qu’un juriste la réalité”.
CAD que le droit est une construction de l’esprit ce n’est pas une réalité posée à priori ni une
donnée de la nature
Le droit a un caractère artificiel, il s’agit de modeler un système qui serait efficient à
l’intention d’une société, des Hommes
A. Définition du droit
En droit on se réfère à l’idée de contrat social tel que développé par Rousseau avec idée
d’une soumission de l’individu à la volonté du peuple, de tous et donc à la loi qui n’est que
l’expression de la volonté générale
° ex : DDCH, volonté de tous
Solon a notamment dit (sage de la Grèce Antique) : “dites moi pour quel peuple à quelle
époque et en quel lieu ?”
=> le droit = relatif en fonction des sociétés, des moeurs, de la géographie, qui influent le
droit
Le droit = ensemble des règles en vigueur dans un pays donné à un moment donné
=> on a toujours une vision axiologique du droit cad comme il devrait être et non comme il
est réellement
Le droit peut être distingué d’une autre règle qui relève de la conscience de l’homme
Une norme juridique n’est ni vraie ni fausse, on dit simplement qu’elle est valide, en vigueur
et qu’il est nécessaire de se comporter conformément à la prescritption de cette loi sans
avoir besoin de s’interroger sur ce qui est moral et ce qui ne l’est pas, c’est une règle qui
s’impose
L’utilité du droit apparaît clairement quand on constate que la majorité des Etats se
prétendent être des Etats de droit
L’Etat de droit = Etat où les gouvernants comme les gouvernés sont tenus de respecter les
règles de droit
Dans le système français il est paru logique d’encadrer les rapports juridiques entre les
individus en distinguant selon qu’ils se développent dans la sphère des relations privées et
selon qu’ils se développent dans la sphère publique
C’est donc sur ces bases qu’intervient la distinction entre droit privé et droit public
C’est une distinction certes importante mais qui doit être relativiser
- les raisons de la distinction
- Le droit privé règle le statut et les relations des personnes privées, qu’ils
s’agisse de personnes privées physiques ou morales (société, entreprise)
Cela intérèsse donc le droit des contrats, de la famille, les relations commerciales, de travail,
CAD tout ce qui relève de la phère des activités privées
Le droit privé repose sur l’idée d’égalité entre les personnes et sur le principe de l’autonomie
de la volonté
Pour l’expliquer, on dit que l’acte type de droit privé = le contrat librement conclu entre les
parties qui repose sur un consentement mutuel
° ex : le mariage
On dit que le droit privé et le droit des personnes égalent par opposition au droit public ou
pour des raisons qui sont liées à l’intérêt général des prérogatives particulières peuvent être
conférées aux personnes publiques
Les personnes publiques possèdent donc des prérogatives exorbitantes du droit commun
- Le droit public règle le statut des personnes publiques, organise les relations
entre elles et les relations avec les personnes privées (Etat, établissements
publics, cad toute entité qui excerce des activités qui intéressent l’intérêt
général, ce qui justifie l’emploi de prérogative particulières)
Il en résulte que le droit public = inégalitaire, il est hiérarchisé dans la mesure où il repose
sur la superiorité de l’Etat par rapport aux autres personnes publiques et aussi par rapport
aux personnes privées
Ce droit est inégalitaire mais pas pour autant arbitraire cad que le droit pose des règles mais
qu’il y a des inégalités dedans, inégalitaire = sans aucune base face au droit
Une personne publique peut prendre des décisions qu’une personne privée ne pourra faire
CAD que les règles qui sont prises doivent obéir à des règles formelles sous peine pour ces
personnes publiques d’être sanctionnées par le juge qui s’assurera de la conformité à ces
règles
L’acte de type du droit public = décisions prises par une ou plusieurs personnes
Ces décisions s’imposent à l’ensemble des personnes
- distinction à relativiser
En France cette distinction débouche sur une dualité de juridiction : d’un côté la juridiction
civile et de l’autre la juridiction administrative
● Le cloisonnement qui existait entre le droit privé et droit public n’est plus aussi
étanche qu’auparavant
Le droit privé est de + en + influencé par le droit public sans pour autant prétendre à une
superiorité du public sur le privé
- d’une part il faut admettre que c’est l’Etat qui par ses actes règlemente les activités
de droit privé et qui détermine le cadre général dans lequel elles s’appliquent
- d’autre part en raison de l’importance croissante de la jurisprudence du conseil
constitutionnel : on constate qu’il y a une constitutionnalisation des matières qui
traitent de droit privé
° ex : droit du travail, famille, des personnes => trouvent leur origine dans la
constitution
Il en va de même pour le droit pénal “nulle peine sans loi” = principe de la légalité des délis
et des peines CAD on ne peut pas sanctionner une personne si pas de loi
Il est en effet fréquent que l’Etat confie à des organismes privés des missions qui
normalement devraient lui appartenir
Ces organismes privés assument alors des missisons de service public
° ex : sécurité sociale gérée par des caisses qui ont un statut de droit privé,
fédération sportive, mais elles disposent également de prérogatives de droit public
En droit privé on rencontre à l’envers du principe qui a été posé des situations inégalitaires
CAD toutes les parties ne sont pas égalitaires sur le point de vue économique
En conclusion :
On peut dire qu’on s’oriente vers une unification du droit autour du droit constitutionnel
puisque le système juridique repose sur une constitution, sur une loi fondamentale à partir
de laquelle toutes les autres règles sont déduites
Droit civil : étudie les règles de droit qui Droit international : concerne les relations
régissent les rapports des particuliers entre entre les Etats ou les relations entre les
eux, qu’il s’agisse de personnes physiques Etats et organisations internationales, ce
privées ou de personnes morales privées droit repose à priori sur le principe d’égalité
juridique et de souveraineté des Etats (Cf.
cependant droit de véto des 5 membres
permanents de l’onu, mais principe général
reste 1 Etat = 1 voix
Droit commercial : étudier le droit qui régit Droit du l’Union Européenne : pour certains,
les relations des entreprises commerciales il ne doit pas être distingué du droit
international, il s’en différencie tout de
même dans la mesure où il intéresse
uniquement les rapports qui se développent
entre les Etats appartenant à l’UE qui
constitue une organisation d’intégration
Droit pénal : s’intéresse aux modalités de Droit fiscal et financier : étudie les
détermination des peines, plus que les institutions financières publiques, le budget
autres matières encore, elle se situe aux de l’Etat, les budgets des organismes
confluents du droit public et du droit privé publics et la politique économique et
financière de l’Etat
Le droit public désigne l’ensemble des règles qui déterminent le fonctionnement et l’action
des pouvoirs publics
Le droit public se donne pour objet de savoir quelles sont les lois, les institutions qui
gouvernent l’Etat
De ce pdv dans l’ancien régime il existait bien du droit public à travers l’existence de loi
fondamentales du royaume
Mais il n’existait pas de droit constitutionnel
C’est à partir de 1789 que naît le droit constitutionnel avec la révolution française le peuple
français commence à se doter d’une constitution, d’abord avec la DDHC qui constitue la
première pierre de l’édifice constitutionnel puis avec la Constitution de 1791 qui intègre la
DDHC
Ceci correspond à un mouvement qu’on appelle le mouvement du constitutionnaliste
=> on estime que des constitutions doivent être établies pour protéger les droits des
citoyens face au pouvoir public : DDHC en est une parfaite illustration
- une définition formelle : on entend par droit constitutionnel “l’ensemble des normes
qui ont une valeur supérieure à celle des autres normes qui peuvent servir de
fondement de validité à d’autres normes et qui elles-mêmes ne sont fondées sur
aucune norme juridique” (cf. Hans Kelsen et sa pyramide)
- une définition matérielle : le droit constitutionnel concerne l’étude des règles établies
par la Constitution cad les normes énoncées dans un texte qu’on appelle
Constitution, dans la mesure où la Constitution est appliquée et interprétée par les
juges, en général un juge spécial (Cour Constitutionnelle) on considère que cela fait
partie du droit constitutionnel, la jurisprudence qui est inhérente à la Constitution =
ensemble des interprétations faites par les juges, on s’intéresse moins au texte
formel qu’à l’ensemble des règles qui organisent l’Etat, y compris celles qui ne sont
pas écrites dans le constitution, l’approche de la Constitution est plus large, il faut la
comprendre comme synonyme de structure
Les définitions ne coïncident pas vraiment, une norme écrite dans un texte peut être
constitutionnellement correcte mais pas matériellement correcte
A l’inverse ce qui est perçu comme relevant du droit constitutionnel matériel ne relève pas
forcément de la Constitution formelle
° ex : les règles qui sont relatives à l’éléction des parlementaires, rien dans la
Constitution nous précise quel mode de scrutin sera utilisé pour élire les députés et
sénateurs or nécessaire
La doctrine élargit son analyse à d’autres textes et à l’étude des partis politiques
Une Constitution à elle seule ne permet pas de comprendre un régime politique, soit prcq
trop courte et incomplète, soit prcq ne comporte pas des éléments qui font partie intégrante
du champs de l’analyse du droit constitutionnel
Par ailleurs, certaines institutions peuvent parfois être ignorées dans la Constitution alors
même qu’elles vont jouer un rôle important dans la pratique
° ex : le président du conseil (= premier ministre ajd) ne figurait pas dans les lois
constitutionnelles de la IIIe republique, pour autant il est apparu comme une institution cléf
du régime
A l’inverse, certaines règles sont bien énoncées dans la Constitution comme le droit de
dissolution (sous IIIe et IVe rep), l’interdiction des décrets-lois, mais ces règles ne joueront
pas le rôle qu’on leur a assigné
En conséquence :
On pouvait les distinguer dans le sens où le droit constitutionnel s’intéresse au droit tel qu’il
existe, formulé par l’Etat, tandis que la science politique a une approche + théorique, +
sociologique en s’intéressant à la fois à la description des mécanismes et jeux politiques et
en se donnant pour objetctif de découvrir le meilleur système possible, on parlait de théorie
politique
A partir du début du XXe s, les politistes ont considéré que le fonctionnement de l’Etat et des
institutions politiques ne pouvaient pas se comprendre uniquement à partir du droit établi par
l’Etat à travers la constitution
Le fonctionnement des différents organes ne s’explique pas seulement par les règles
Les politistes se sont donc attachés à décrire la réelle répartition du pouvoir en essayant de
l’expliquer par différents paramètres, notamment avec les paramètres sociaux
On peut donc dire que d’un côté la science politique s’attache à décrire la réalité en
cherchant à décrire la manière dont le pouvoir s’exerce et qui exerce concrètement le
pouvoir
De l’autre côté, le droit constitutionnel étudie les données constitutionnelles qui établissent
les règles pouvoir
La rivalité qui s’était créée entre les 2 disciplines a débouché après la WWII sur un déclin du
droit constitutionnel
On est allé jusqu’à considérer que les nouveaux constitutionnalistes n’apportaient rien par
rapport aux grands juristes que furent Carré de Malberg et Esmein Adhémar
A partir de 1954, changement formel du contenu des études de droit : à côté des termes de
droit constitutionnel on juxtapose les termes de science politique
=> ces termes vont donc être officialisés dans les études de droit
Par extension on peut dire que constitue des institutions politiques tout ce qui relève de la
vie politique, ce qui inclue les règles de droit constitutionnel, l’Etat, les partis politiques
Georges Burdeau dit en 56 “ni dans les faits, ni dans les esprits les constitutions n’occupent
plus cette place prépondérante qui était naguère la leur et qui correpsondait à leur
signification juridique”
De manière + préremptoire il écrit aussi “la constitution n’est plus qu’une survie, qu’un
temple allégorique habité par les autres” “Une survivance : la notion de constitution”, 1956
p.53
Le doyen G. Vedel décrit cette période comme étant celle de “la révolution Duverger”, ce
dernier étant le chef, Duverger invite à cette époque à passer du droit à la sociologie
(politique), seule capable de faire passer l’étude de l’Etat et des constitutions, de l’âge
métaphysique à l’âge positif
Ce qui est réellement applicable, ce qui est positif c’est la science politique
Pour Louis Favoreu, le droit peut désormais avoir + d’importance dans l’étude du droit
constitutionnel que la science politique
Jusque là la saisine pouvait être faite par le président de la République, le 1e ministre et les
2 présidents de l’assemblée
La majorité politique pas forcément raison prcq elle est majoritaire, elle peut avoir tort, donc
le conseil constitutionnel là pour censurer, rectifier
Dans la mesure où aucun acteur politique ne peut désormais agir sans se référer au droit
Louis Favoreu affirme que désormais la “politique est saisie par le droit” titre d’une de ses
ouvrages, 1988
On assiste à un renversement des données, certains auteurs ne vont pas hésiter à parler de
revanche du droit constitutionnel là où auparavant on parlait de survivance
Les réformes des études de droit de 1993/97 vont se consacrer à cette évolution (il y a
désormais un cours de droit constitutionnel)
Conçu ainsi, le cours de droit constitutionnel n’est pas simplement l’étude de la manière dont
le pouvoir s’acquiert, s’exerce et se transmet, il a d’autres objets : étude des normes, de la
protection des normes à travers la justice constitutionnelle
Pour autant l’approche du droit constitutionnel ne peut être débarassée de toute analyse
politique : on peut aussi considérer que le droit est saisi par la politique car ce sont les
acteurs qui donnent vie et substance au droit : impossible d’analyser les règles de droit sans
analyser les pratiques politiques
Benjamin Constant “tant qu’on n’a pas essayé une constitution par la pratique, les formes
sont une lettre morte, la pratique seule en démontre l’effet et en détermine le sens”
Titre 1 :
Les fondements de l’Etat
Chapitre 1 :
La souveraineté de l’Etat
L’Etat constitute la notion cardinale du droit constitutionnel, le droit constitutionnel c’est l’Etat
du fait de sa souveraineté qui commande l’organisation de la vie politique, qui permet des
rapports juridiques organisés, avec les autres collectivités humaines dans le cadre des
relations internationales
L’Etat est le support de toutes les institutions existantes, sur le plan international comme
interne
Les organisations internationales existent sur le plan universel comme sur le plan régional,
elles ont une importance de + en + grande, notamment dans le cadre de l’Europe
Ce sont les Etats qui donnent forme et vie à ces organisations internationales par le biais
des traités
L’Etat doit don être étudié en tant que notion pour ensuite étudier les pouvoirs de l’Etat
notamment avec le principe de la séparation des pouvoirs
Section 1 :
La notion d’Etat souverain
La difficulté à appréhender la notion d’Etat vient à la fois d’une réalité sociologique, d’une
abstraction (= construction de l’esprit) qui va avoir des conséquences juridiques
L’Etat est d’abord une donnée de fait, de ce pdv on désigne par Etat les personnes censées
le représenter cad les gouvernants que l’on va différencier des gouvernés
Dans cette acception l’Etat désigne l’ensemble des pouvoirs publics qui définissent les
règles d’organisation d’une société
Pour Léon Duguit “les gouvernants possèdent la puissance politique” cad une puissance de
contrainte irrésistible, on peut donc dire qu’ils disposent du monopole de la contrainte
organisée
L’Etat serait donc qlqch de palpable, concret, sensible dans la vie tous les jours
Les gouvernants n’ont de pouvoir que par le fait des gouvernés, ce sont les gouvernés qui
choisissent les gouvernants dans un régime démocratique
L’Etat est un fait et une abstraction : ces deux approches ne doivent pas être oppposées,
elles font toutes deux reposer l’Etat sur un postulat premier : c’est l’existence d’un fait de
solidarité sociale, d’une union des membres ou simplement un principe d’unité
Il existe donc un Etat que s’il y a une cohésion sociale, s’il y a une solidarité entre les
individus appartenant à une communauté
Paragraphe 1 :
Les éléments constitutifs
On considère qu’il existe 3 éléments constitutifs de l’Etat (pas des éléments alternatifs, mais
cumulatifs) :
- une population
- un territoire
- un pouvoir effectif (cad un gouvernement)
A. La population
Cette collectivité humaine doit être homogène, doit avoir une réelle unité, idée d’Etat nation
Il n’existe pas de définition claire du terme nation, seulement des courants doctrinaux pour la
caractériser
Selon cette doctrine, les populations qui seraient de même langue, religion, race ou
contenues dans un même espace géographique, constituent une nation
Cette approche a été critiquée dans la mesure où elle relève d’une vision étriquée de la
notion de nation
On a critiqué la notion de race qui est contestable, aussi bien dans son acception
scientifique qu’historique
Suivant cette doctrine, l’Etat pourrait légitimement s’étendre dès lors que les territoires
conquis seraient peuplés de gens de race identique, et quand bien même ils ne le seraient
pas, on aurait vite fait de leur découvrir une origine commune en manipulant l’histoire
La doctrine française a une approche différente, elle est développée chez Michelet, Fustel
de Coulanges, Emile Boutroux et surtout Ernest Renan
Elle adopte une conception subjective de la nation en insistant sur l’aspect volontariste
Pour la doctrine française la nation est avant tout un fait de conscience au lieu d’être une
fatalité de la nature et de l’histoire
La démarche est volontariste car la nation repose sur une volonté de vivre en commun,
volonté sur laquelle aucun des éléments objectifs ne peut prévaloir (on peut vouloir vivre
ensemble alors qu’on est de religion, de langue différente)
C’est ce qui fait dire à Renan dans sa conférence du 9 mars 1882 à la Sorbonne “la nation
est une âme, une principe spirituel”
En suivant cette approche, n’importe quel groupe territorien dès lors qu’il en manifeste la
volonté, pourrait se séparer
=> porte ouverte à un processus de dilution des Etats, de désordre international, possibilité
de guerre entre et dans les Etats
Le critère de la race ou de l’ethnie ne permet pas de caractériser l’Etat, sur cette base
certains prétendent qu’il existerait 3 à 5 000 nations, peuples, ou ethnies
Ajd, il en existe encore comme la Chine, de nombreux Etats d’Afrique => fonction =
unificatrice mais qui ne correspond pas à une réalité ethnique
De nombreux Etats ne sont pas marqués pas l’unité de langue : l’existence d’une langue
unique officielle = fait rare dans les Etats, de même pour l’unité de religion
Pour définir la notion de nation on préfère recourir à une 3e voie qui ne s’imposait comme
telle au départ
En reprenant la définition proposée par un juriste italien Mancini (XIXe) “la nation est une
société naturelle d’hommes que l’unité de territoire, de moeurs et de langue mène à la
communauté de vie et de conscience sociale” => il juxtapose les données objectives et
subjectives
Selon cette approche, c’est la conscience d’éléments communs qui fait naître chez un
peuple un sentiment politique
Il est en conséquence impossible de définir l’Etat par le biais de la notion de nation
On remarque que la population d’un Etat ne constitue pas toujours une nation, un Etat peut
être constitué de plusieurs nations et une nation peut être répartie entre plusieurs Etats
° ex : nation yéménite, allemande, la Corée
Il est simplement nécessaire pour un Etat d’avoir une population sans qu’elle soit une
forcément une nation
B. Le territoire
L’étendue de chaque Etat aurait été naturellement délimité par Dieu et la nature en tenant
compte des lacs, fleuves et de la montagne
Cette idée a été utilisée par des gouvernants (Louis XIV, Napoléon, Hitler, Mussolini)
Cette approche est donc contestable puisqu’elle ne repose sur aucun critère scientifique
On peut recourir à des éléments naturels (montagnes, fleuves) mais on aussi à des traités
internationaux, soit grâce à des traités bilatéraux, soit des traités multilatéraux de
délimitation du territoire
° ex traité multilatéral : traité de Versailles
On peut aussi procéder à des délimitations territoriales par le biais de cession territoriale,
par des ventes
° ex : Louisiane, Alaska
Tous les Etats disposent d’un territoire, le + souvent le territoire est d’un seul tenant mais les
Etats peuvent également être constitués de territoires dispersés
° ex : USA, la France
Sur le plan juridique la Palestine ne constitue pas d’Etat : on a affaire à des provinces
autonomes
Mais il y a eu une évolution significative avec la résolution du 29/11/92 qui la fait passer du
simple statut d’observateur à Etat observateur nommant
C. Le Gouvernement
D.