- Raisons de distinctions :

I. PRÉSENTATION GENERALE DU DROIT.

Droit privé : Droit public :

Hector dans La guerre de Troie n’aura pas lieu de Jean Giraudoux : « Le droit est la plus - Règle le statut des personnes privés et - Règle le statut des personnes publiques et
puissante des écoles de l’imagination. Jamais poète n’a interprété la nature aussi organise les relations entre elles (physiques organise les relations entre elles ainsi que
librement qu’un juriste la réalité » = le droit est une construction de l’esprit, pas une ou morales) les relations avec les personnes privées.
donnée de la nature.
- Finalité : satisfaction des intérêts privés. - Finalité : satisfaction de l’intérêt générale.

- Repose sur l’égalité entre les personnes+ - Caractère : inégalitaire et hiérarchique :

A. DÉFINITION DU DROIT.
➔ Sens subjectif :
: faculté qu’a un individu ou une personne : l’ensemble des règles de conduites
morale d’accomplir certaines actions ».
➔ Sens objectif :
humaines édictées et sanctionnées par
l’État et destinées à faire régner dans les
relations sociales, l’autorité et la liberté.
autonomie et volonté. prééminence de l'État par rapport aux
autres entités publiques et aux personnes
- Acte type : contrat : librement conclu privées.
entre les partis et repose sur le
consentement mutuel. - Acte type : = décision unilatérale : loi ou
le règlement.= décision prise par une seule
autorité (=personne physique représentant
une personne publique ou d’un corps collégial
de personnes) EX parlement

Là où il y a une société, il y a du droit : idée de contrat social, développé par Rousseau

(soumission de l’individu à la volonté du peuple et donc à la loi, elle-même expression de la
⚠ droit public n’est PAS arbitraire : obéit à des règles formelles (personnes
volonté générale).
publiques y obéissent sinon sanction par le juge)
personnes publiques = soumises à la légalité (=loi) PAS d’arbitraire

- Solon : droit relatifs, variables selon les lieux, les époques et peuples.
= Approche qui peut sembler désuète, étant donné la tendance vers un modèle étatique
uniformisé : démocratie apparaît souvent comme un modèle idéal (on blâme la dictature).
Mais la réalité en est autrement (ex : Chine de Xi Jiping, Russie, Hongrie) = Variable dans
le temps.
a) TOUT LES SYSTÈMES JURIDIQUES N’ÉTABLISSENT PAS
CETTE DISTINCTION.
En France 2 juridictions (civile/administrative) : pas dans le système de common law :
distinction entre droit public et droit privé n'est pas aussi formelle.

➢ Droit = ensemble des règles en vigueur dans un pays donné à un moment

donné
b) CLOISONNEMENT QUI EXISTE ENTRE DROIT PRIVÉ ET
PUBLIC N’EST PAS AUSSI ÉTANCHE QUE DANS LE PASSE.
- Il se distingue des autres corps de règles : Kant : règles autonomes (qui vient de soi,
impératif cat), règles hétéronomes (de l’extérieur).
Le droit privé est de plus en plus influencé par le droit public :

B. DISTINCTION DROIT PUBLIC – DROIT PRIVÉ.

 • C’est l’État qui réglemente les activités de droit privé avec lois, règlements,
arrêtés ministériels → valable pour tous les codes existant. Conclusion :

• Importance croissante de la jurisprudence du Conseil constitutionnel : • Unification du droit autour du droit constitutionnelle puisque le système juridique
mouvement de constitutionnalisation des matières du droit privé privé → il y a repose sur une constitution : loi fondamentale à partir de laquelle découlent
des principes constitutionnels. toutes les autres règles règles..

Ex : droit du contrat, droit de la famille, droit du travail : principe

constitutionnel du droit de grève, service civique, protection de la santé, sécurité
matérielle, égalité de droit entre les nationaux et les étrangers ; droit pénal →
légalité des délits et des peines : on ne peut pas sanctionner s’il n’y a pas eu de
lois qui qualifiait l’action comme illégale art 7 DDHC

c) LA FRONTIÈRE ENTRE DROIT PV ET PUBLIC EST DEPUIS

LONGTEMPS ASSEZ FLOU.

• État délègue souvent certaines de ses missions à des organismes privés, qui
endossent ainsi des responsabilités de service public (sécurité sociale,
fédérations sportives).

• État utilise des procédés du droit privé pour gérer son domaine (contrats privés)
ou lorsqu'il intervient via des organismes autonomes. Ces entités publiques
autonomes gèrent les services publics de manière similaire à des entreprises
privées (SNCF).

d) SI ON A PU PRÉTENDRE QUE LE DROIT PRIVÉE EST UN II. LA SPECIFICITE DU DROIT CONSTITUTIONNEL.

DROIT ÉGALITAIRE ET QUE LE DROIT PUBLIC EST UN DROIT INÉGALITAIRE,
IL S’AGIT D’UN RACCOURCIS PLANIFICATEUR.
A. DÉFINITION DU DROIT CONSTITUTIONNEL.

• Il peut y avoir des situations égalitaires en droit public (EX : les États à
l’assemblée générale des nations unies → tous les pays ont la même voix)
Caractère synallagmatique = consentement des 2 personnes)
• Il peut y avoir des situations inégalitaires en droit privé : les parties n’ont pas la
même force économique.(EX : certaines personnes = + puissantes que d’autres →
un contrat dans le cas où une des parties n’a pas le choix ex contracter un contrat
d’assurance quand on a une voiture → pas le choix)
Ancien régime → droit public avant droit constitutionnel (historiquement)
Droit public = ensemble des règles qui déterminent le fonctionnement et l’action des
pouvoirs publics
Son but : savoir quelles lois, institutions gouvernent l’État
Sous l’ancien régime, il existait bien un droit public mais il n’existait pas de droit
constitutionnel puisqu’il n’y avait pas de constitution.
➔ À partir de 1789 = naissance droit constitutionnel (le peuple se dote d’une
constitution)
 DDHC = 1ère pierre de l’édifice constitutionnel en 1791.
Définition claire apparaît fin 18e :
Déf formelle :
- « L’ensemble des normes qui ont une valeur
supérieure à celle des autres normes qui peuvent
servir de fondement de validité à d’autres
normes et qui elles-mêmes ne sont fondées sur
aucune norme juridique » (Kelsen).
Def matérielle: s’intéresse moins aux textes
formels qu’à l’ensemble des règles qui organisent
l’État :
- « L’ensemble des règles relatives à l’organisation
de l’État, c’est-à-dire la désignation des hommes qui
exercent ce pouvoir, leurs compétences, leurs
rapports mutuels » (Burdeau, Hamon, Troper).
Constitution ne se suffit pas à elle seule pour comprendre un régime politique :
- Trop courte, incomplète
- Mq d’éléments qui font pourtant partie du champ d’analyse constitutionnel
→ constitution n’envisage PAS tous les aspects d’un régime politique. Certaines
institutions peuvent être ignorées dans la constitution (ex : président du conseil ne figurait
pas dans les lois constitutionnelles de la 3e Republique mais rôle clé dans le régime).
B. LA DISTINCTION DROIT CONSTITUTIONNEL/SCIENCE
POLITIQUE.

➔ Disciplines confondues jusqu’au début du 20e. (une discipline).

Distinction théorique :

Droit constitutionnel ne s’intéresse qu’au Science politique adopte une approche +

droit formulé par l’Etat. sociologique et théorique en s’intéressant à
la description des mécanismes, des jeux
politiques qui conditionnent le
fonctionnement de l’état et en essayant de
découvrir le meilleur système politique
possible.

Les 2 définitions ne coïncident pas forcément : 1 norme contenue dans un texte peut être
constitutionnelle formellement mais pas matériellement (EX : disposition de la constitution ➔ Disciplines qui sont progressivement séparées à partir du 20e :: :
suisse : interdisait l'abattage des animaux suivant le rite juif → c’est constitutionnel
formellement mais pas matériellement → ça a été supprimé) - On constate que l’État ne peut se comprendre seulement à partir du droit énoncé. Celui
entendu comme le principal détenteur du pouvoir ne détient en réalité que très peu (19ème
Droit constitutionnel matériel ne relève pas forcément de la constitution formelle (EX : en siècle le monarque sous la restauration (Louis XVIII).
France : élection des parlementaires → pas contenu dans la constitution mais par une loi →
ces règles ne sont pas formellement constitutionnelles mais matériellement Les politistes se détachent alors à détenir la réelle constitution du pv.
constitutionnelles)
- La distinction se fait alors clairement :
C’est le + souvent à la def formelle qu’on fait référence
Normes formellement constitutionnelles: attention particulière des juges (cours
constitutionnelles, conseil constitutionnel) qui interprète la constitution. Sp : s’attache à décrire la réalité, en cherchant à décrire la manière dont le pv s’exerce
et qui l’exerce concrètement.
Doctrine n’a pas voulu s’en tenir aux constitutions pour expliquer les régimes politiques :
élargit l’analyse à d’autres textes (études des partis politiques) Droit constitutionnelle : étudie simplement les règles, les données institutionnelles qui
déterminent l’exercice du droit.
 ➔ Rivalité entre les deux disciplines débouche au lendemain de la Sgm, sur un déclin
du droit constitutionnel.
- Les auteurs s’accordent à dire que les textes constitutionnels ne suffisent plus et
viennent à considérer que les nouveaux constitutionnalistes n’apportent rien par rapport au
grand juriste et que furent par le passé Carré Malberg (grand constitutionnaliste) au
début du 20ème siècle.
- A partir de 1954, on assiste à un changement formel du contenu des études de droit : à
côté des termes de droit constitutionnel on juxtapose les termes de science politique ou
institution politique : deux termes vont donc être officialisés.
« Manuel d’institutions politique et droit constitutionnel »
- On assiste à la suprématie de la CP : Les points de vue doctrinaux sont alors très
tranchés.
Il est cité de George Burdeau : « Ni dans les faits ni dans les esprits, les
constitutions n’occupent plus cette place prépondérante qui n’a guère la leur
et qui correspondaient à leurs significations juridiques ».
✔ Il ajoute, « la constitution n’est plus qu’une survivance qu’un temple allégorique
habité par des ombres » : allégorie de la caverne (les constitutionnalistes voit les
ombres mais pas la réalité) ;
L’auteur décrit cette situation comme celle correspondant à la Révolution Duverger : il
invite à passer du droit à la sociologie : seul capable de faire passer l’étude de l’État et des
constitutions de l’âge métaphysique à l’âge positif.
- Renversement des valeurs : la science politique c’est la réalité, le droit
constitutionnel n’est qu’une théorie.
➔ Trente ans après : échec du « Durvergérisme » :
Le rapport de force s’inverse. Louis Favoreu : “La politique saisie par le droit.”
De nouveau, on considère que la constitution enserre dans ses dispositions et procédure, la
totalité de la vie politique. La constitution apparaît bien comme le fondement du système
juridique et politique : complétude de la constitution.
Pourquoi ce basculement?
- Développement du rôle du conseil constitutionnel avec la décision du 16 juillet
1971.
- Elle s’explique aussi par la réforme de 1974 qui permet désormais à 60 députés
ou 60 sénateurs de saisir le conseil constitutionnel pour vérifier la conformité
d’une loi à la constitution.
✔ Désormais, cela signifie que la minorité parlementaire à la possibilité de
contester l’invalidité d’une loi votée par la majorité parlementaire.
✔ Ceci oblige les gouvernants à se montrer + attentifs à la conformité des projets
de loi sous peine d’être sanctionnés par le conseil constitutionnel.
Depuis lors on parle de juridicisation de la vie politique : aucun acteur politique ne peut
agir sans se référer au droit.
Revanche du droit constitutionnel (auparavant survivance) :
• Les manuels changent de nom, on place en premier le droit constitionnel.
• Réformes des études de droit de 1993 et 1997 :cours des premières années de
licence se nomment droit constitutionnel : étude des normes et l’étude de la
protection de ces normes.
Néanmoins, il faut insister sur le fait que le droit constitutionnel ne peut pas être
débarrassé de toute analyse politique.
= on peut aussi considérer que le droit est saisi par la politique car ce sont les acteurs
politiques qui donnent substance aux normes, qui leur donnent vie : le droit ne serait que
de l’encre jetée sur du papier, les mots ne veulent rien dire,ils ont du sens par rapport à
la réalité.
Les mots de Benjamin Constant, auteur libérale du 19e siècle :
« Tant qu’on n’a pas essayé une constitution par la pratique les formes sont une lettres
mortes la pratique seule en démontre l’effet et en détermine le sens. »
✔ Il faut donc s'intéresser à la pratique des institutions pour réellement
comprendre le droit constitutionnel.