DROIT DES AFFAIRES

LIVRE II : LE DROIT SPECIAL DES SOCIETES

PARTIE I : LES SOCIETES A RISQUE ILLIMITE

TITRE I : LES SNC

Société commerciale par la forme

Les associés sont des commerçants : avoir la capacité commerciale pour être associé de SNC.

Les associés d'une SNC sont tenus des dettes solidairement et indéfiniment : importance de
la confiance entre les associés

Fort intuitu personae : difficulté pour un associé d’une SNC de vendre ses parts sociales car
« prisonnier de ses titres ».

Existence de SNC pour plusieurs raisons :

1. Elles ont « le charme de la discrétion » 

Sociétés « secrètes » : les seules sociétés commerciales sans obligation de dépôt des comptes
sociaux au greffe du commerce (intermédiaire de SEP)

2. Peu de règles obligatoires

Une dizaine d’articles dans le Code de commerce (articles L221-1 et suivants du Code de
commerce) : grande marge de manœuvre pour organiser le fct de la société

3. Un intérêt fiscal

Utilisation de la transparence fiscale : société transparente fiscalement, ce qui permet de faire

remonter les pertes de la société dans les patrimoines de ses associés et ainsi diminuer les
bénéfices des sociétés associées et donc diminuer l’assiette de l’impôt.

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 CHAPITRE 1 : LES RÈGLES DE CONSTITUTION

Au moins 2 associés dans une SNC (pas société unipersonnelle)

Tous les associés ont la qualité de commerçants :

 Un mineur non émancipé n’a pas le droit de devenir associé d’une SNC

 Un mineur émancipé par ce seul fait ne peut pas devenir associé d’une SNC, mais il
faudra en plus obtenir une autorisation du juge des tutelles ou du président du tribunal de
commerce s’il n’a pas pensé à demander cette autorisation d’être commerçant au juge des
tutelles lors qu’il a formulé sa demande d'émancipation.

 Membres d’une profession libérale réglementée ne peuvent pas être commerçants donc
pas le droit d’être associés d'une SNC.

Pas de capital social minimum (1€) : les apports doivent être réalisés mais ils n’ont pas une
grande importance car la sécurité des créanciers est assurée grâce à l'obligation aux dettes
des associés.

Tous les associés vont signer les statuts : statuts établis par acte sous seing privé et dressés
en autant d'originaux qu’il y a d'associés (article R221-1 du Code de commerce).

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 CHAPITRE 2 : FONCTIONNEMENT

SECTION 1 : LES GERANTS

I. Statut du gérant

A. Statut fiscal et social

Distinction gérant pas associé ou associé

 Si le gérant n'est pas un associé

Fiscalement assimilé à un salarié (≠ salarié au sens du droit du travail) : imposé au titre des
traitements et salaires.

 Abattement forfaitaire de 10% : diminution de la base de l’impôt car on considère que ce

sont les charges exposées pour réaliser les dépenses pour faire son travail,

Cette rémunération est une charge déductible du résultat de la société car cela représente une
dépense

D’un point de vue social, assimilé à un salarié : soumis au régime normal de la sécurité sociale

 Si le gérant est associé

Rémunérations en tant que gérant vont être traitées comme ses rémunérations en tant
qu’associé : distribution des bénéfices partagés entre les associés soumis à un régime fiscal
particulier

Bénéfices soumis à un régime fiscal particulier : impositions des rémunérations au niveau du

dirigeant soumises aux bénéfices industriels et commerciaux (BIC) si l’activité de la SNC est
commerciale // mais si activité civile, application du régime des bénéfices non commerciaux

Ces rémunérations ne sont pas déductibles pour la société : Conseil d’État (décision du 19
décembre 1979) ces rémunérations du dirigeant associé sont considérés comme un partage,
comme une modalité d'affectation du bénéfice et par conséquent cela ne peut pas être déductible.

D’un point de vue social, même régime que pour les associés de la société : considérés
comme des commerçants donc des travailleurs non-salariés d’où application du régime de la
sécurité sociale applicable aux TNS (calcul de cotisations sociales différent celui des salariés)

B. Nomination
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Article L221-3 du Code de commerce  Principe : tous les associés sont gérants. MAIS :

 Statuts peuvent désigner un ou plusieurs gérants dits « gérants statutaires »

 Statuts peuvent prévoir la possibilité de désigner le gérant par un acte séparé annexé
aux statuts

 En cours de vie sociale : gérants désignés par les associés à l’unanimité en principe
ou dans les conditions de majorité prévues par les statuts.

 Gérant associé ou tiers : souvent le tiers est un cadre d’une société mère dont la SNC est
une filiale ou une société sœur (autre filiale du même groupe que la SNC)

Le gérant peut être une personne physique ou morale (représentant permanent, une personne
physique qui représentera la personne morale dans les fonctions de gérant de la SNC).

Rémunération non obligatoire : les fonctions de gérant peuvent être exercées à titre gratuit.

Question : le gérant peut-il cumuler cette qualité avec un contrat de travail ?

 Problème si le gérant est aussi associé (arrêt du 14 octobre 2015) : un associé d’une

SNC ne peut pas être salarié de la société car pour la jurisprudence l'associé de la SNC
est un commerçant, or le commerçant est indépendant alors que le salarié est soumis à un
lien de subordination  incompatible.

 Si le gérant n’est pas associé : il peut être salarié de la société mais à condition d’un
véritable contrat de travail devant réunit 4 conditions :

1) Emploi effectif : exercer de véritables fonctions de salarié

2) Une fonction technique distincte de son mandat social : le véritable contrat

de travail ne pourra être démontré si les fonctions de salarié et de gérant se
superposent

3) Rémunération distincte attribuée en tant que salarié : le contrat de travail ne

peut s’exercer à titre gratuit

4) Lien de subordination en tant que salarié : il faut devoir rendre des comptes,
aux associés ou autres gérants.

C. Responsabilité et révocation

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Le dirigeant peut engager sa responsabilité envers la société, les associés et les tiers :
faute séparable des fonctions, préjudice individuel pour les actionnaires, l'action ut singuli quand
l’associé veut agir pour défendre les intérêts de la société.

PAS de texte spécial pour les SNC contrairement aux sociétés par actions ou SARL : pour
engager la responsabilité du dirigeant, il faudra appliquer l’article 1240 du Code civil

Les règles de prescription spéciales de 3 ans pour agir contre les dirigeants ne
s’appliquent pas aux gérants de SNC : prescription de droit commun de 5 ans.

Révocation (article L221-12 du Code de commerce) : le gérant de SNC est révocable pour
juste motif et non pas ad nutum — sinon dommages et intérêts

 La loi prévoit des distinctions :

1) Tous les associés sont gérants (principe) ou un ou plusieurs gérants sont statutaires
(désignés par les statuts) : lien très fort avec la société

La révocation d’un des gérants se fait nécessairement à l'unanimité des autres associés.

Conséquence de cette révocation : dissolution de la société SAUF disposition contraire des

statuts ou décision unanime, lors de la révocation, des autres associés qui décident de
continuer la société malgré tout.
Dans ce cas, le gérant a le droit de demander le remboursement de ses droits sociaux car il
est associé

2) Un ou plusieurs associés sont gérants mais non désignés dans les statuts : règle de
révocation à l’unanimité mais possibilité de prévoir la révocation à la majorité.

 PAS de dissolution de la société mais le gérant révoqué a le droit d’obtenir le rachat de

ses parts sociales par les autres associés pour sortir de la société.

3) Le gérant n'est pas associé : révoqué à la majorité // PAS de dissolution // PAS de

rachat des parts sociales car pas associé

II. Pouvoirs du gérant

A. Dans les rapports internes

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Le gérant a tous les pouvoirs pour agir au nom et pour le compte de la société

Il peut effectuer tous les actes de gestion dans l'intérêt de la société (article L121-4 du Code
de commerce).

Non précisé par les textes mais le gérant doit respecter les pouvoirs reconnus aux
assemblées des associés + respecter l'objet social de la société.

Si plusieurs gérants : chaque gérant est investi du pouvoir d’agir au nom et pour le compte de la
société mais il est possible que les statuts répartissent les tâches et les pouvoirs entre les gérants
(article L221-4 du Code de commerce)

Chaque dirigeant peut s’opposer à l’acte d’un autre gérant avant sa conclusion

B. Dans les rapports externes

Le gérant n'engage la société que par les actes qui entrent dans l’objet social (Article L221-
5 du Code de commerce)

SANCTION : nullité ou inopposabilité à la société ?

 Dans le cas d’une garantie octroyée par le gérant de la SNC et hors objet social (ex : le
gérant fait cautionner par la société des dettes d’un associé ou d’une autre société) :
 La sanction est la nullité absolue de l’engagement (arrêt 1ère Civ du 18 octobre
2017)

Nullité absolue de l’engagement en cas de non-respect de l’objet social de la part du

gérant, dépassement de l’objet social opposable aux tiers car cela n’engage pas la société

 Dans le cas de clauses statutaires limitant les pouvoirs du gérant : ne sont pas
opposables au tiers peu importe que le tiers en ait eu connaissance ou pas.

 Si pluralité de gérants : le fait qu’un gérant se soit opposé aux actes d’un autre gérant
n’est pas opposable aux tiers SAUF si le tiers avait connaissance de cette opposition
— article L221-5 du Code de commerce

SECTION 2 : LES ASSOCIES

I. Statut des associés en nom

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 A. Statut social et fiscal

Juridiquement : les associés de la SNC sont tous commerçants.

Fiscalement : la société est transparente fiscalement, les bénéfices sont imposés

directement imposés au niveau de ses associés, alors même qu’ils ne sont pas distribués.
Ainsi, les associés doivent déclarer leur part des bénéfices en tant que revenu soumis à
l'impôt des BIC (activité commerciale) ou dans la catégorie des BNC (activité non commerciale)

Pertes constatées au niveau de la société : s’imputent directement sur le patrimoine des

associés, ce qui pourrait diminuer leur bénéfice et donc l’assiette de leur imposition.

Cotisations sociales : les associés doivent payer des cotisations sociales sur les bénéfices
perçus qui seront calculées selon le régime des travailleurs non-salariés (régime spécial
aussi appliqué aux gérants de SNC lorsqu’ils sont associés).

Remarque : la Cour de cassation ne fait pas de distinction entre associés actifs (ayant une
activité au sein de la société en tant que gérant ou salarié) et les associés passifs  quelque
soit le type d’associé d’une SNC, obligation de payer des cotisations sociales sur les bénéfices
perçus (arrêt 2ème Civ 11 octobre 2005)

B. L’obligation aux dettes

Les associés d’une SNC sont tenus des dettes sociales solidairement (article L221-1 du
Code de commerce)

Question de la nature de l’engagement : un associé peut-il être considéré comme la caution

de la société ou le coobligé de la société ?

 Qualification de caution écartée (arrêt 1ère Civ 17 janvier 2006)

 Qualification de coobligé écartée (arrêt Com 20 mars 2012)

 Engagement sui generis de l’associé tenu des dettes sociales mais selon un régime spécial
qui lui est propre.
L’associé d’une SNC n'est tenu que subsidiairement des dettes de la société : le créancier
de la société pour pouvoir agir contre les associés doit d’abord avoir agi contre la société (règles
particulières prévues par article L221-1 du Code de commerce et R221-10 du Code de
commerce)

 Le créancier ne pourra agir contre les associés que 8 jours après avoir mis en
demeure la société de payer par un acte extrajudiciaire (exploit d’huissier)

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  L’associé qui a payé à la place de la société peut demander un remboursement
auprès de la société (arrêt Com. 29 octobre 2003) : l’associé étant solidairement tenu, le
créancier peut lui demander le paiement de l’intégralité de la dette.

 Ensuite, l’associé exercera une action de contribution à la dette pour demander aux
autres associés de participer au paiement de la dette de la société  : cette contribution
sera répartie entre associés en fonction de leur part dans le capital social (article 1844-1
du Code civil pour les modalités de calcul de la répartition de la dette entre associés)

Règles spécifiques concernant cette obligation aux dettes :

 En cas de cession de parts sociales : associé cédant tenu des dettes nées avant la
cession et sera libéré des dettes nées après la cession.

MAIS : le cessionnaire (acheteur) sera tenu de toutes les dettes y compris antérieures (article
L221-1 du Code de commerce)
 IMPORTANT lors de la négociation du prix des parts sociales cédées : le fait d’être tenu de
l’intégralité des dettes y compris antérieures représente une lourde charge donc il est opportun de
prévoir dans l’acte de cession, une obligation de remboursement des dettes par le cédant qui
avait qualité d’associé au moment où ces dettes sont nées.

 Les associés sont tenus subsidiairement : la jurisprudence a considéré que s’il y a une
remise de dette accordée par le créancier à la société, cela droit profiter aux
associés car ils sont tenus des dettes (arrêt Com. 14 janvier 2004)

En revanche, une remise de dette accordée à un seul associé ne profite pas aux autres
(arrêt CA 13 septembre 2002) : si la dette de la société n’est pas réduite, il n’y a pas de raison
que le créancier ne puisse pas agir contre les associés de la société auxquels il n’a pas consenti
une remise de dette, pour l'intégralité du montant de la dette car les associés sont tenus des
dettes.

Raisonnement sur les articles 1315 et 1315-1 du Code civil : droit de bénéficier de la remise de
dette accordée à l’un des coobligés. Or, les associés ne sont pas les coobligés de la société mais
on pourrait considérer qu’ils le sont entre eux donc une remise de dette accordée à l’un d’entre
eux devrait profiter aux autres (pas solution retenue par pas jp)

II. Régime des cessions de parts sociales

A. Agrément

Dans les SNC, la cession des parts sociales ne peut pas se faire sans l’accord de tous
les associés (article L221-13 du Code de commerce)

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  RÈGLE IMPÉRATIVE : toute clause contraire est réputée non écrite

Absence d’agrément : pas de vente donc prisonniers des parts sociales, pas de possibilité de
sortir de la société

Contournement de cette impossibilité de sortir de la société : recours à une convention de

croupier = l’associé peut répercuter une partie des conséquences de sa participation à la société
sur un tiers à qui il voulait vendre les parts sociales

 Juridiquement : associé reste associé

 Économiquement : une partie des csq économique est répercutée sur le « croupier ».

Convention de croupier souvent qualifiée de SEP par la jp

SANCTION EN CAS DE NON RESPECT DE L’AGRÉMENT :

 Inopposabilité de la cession à la société (arrêt Com. 16 mai 2018) : cession valable entre
les parties mais la société peut faire comme si la cession n’avait jamais eu lieu en ignorant le
nouvel associé

Remarque : Solution bancale car difficile à manier   la nullité aurait été plus opportune et plus
simple car la cession serait nulle pour tout le monde. De plus, cet arrêt isole les SNC car pour les
SA (article L228-23 du Code de commerce) et spécialement les SAS (article L227-15 du Code
de commerce), la sanction retenue est la nullité. Par ailleurs, pour les SARL, la jspd a
également opté pour la nullité (Cass com 14 avril 2021).

B. Formalisme

Pour rendre la cession opposable à la société : il faut respecter les formalités de l'article
1690 du Code civil

Cession suppose un formalisme spécial :

 Pour rendre la cession opposable à la société :

Signifier par acte d’huissier la cession à la société avec une alternative possible qui est le
dépôt de l’acte original de cession au siège de la société (article L221-14 du Code de
commerce) pouvant être numérique

 Pour rendre la cession opposable aux tiers :

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Publication au RCS des statuts modifiés (depuis loi du 31 juillet 2014) qui prennent acte de la
cession de parts sociales.

Le gérant procède à cette publication mais il ne cède pas forcément ses parts sociales : cédant
et cessionnaire se trouvent donc dans la diligence du gérant pour rendre la cession opposable aux
tiers.
 Article R221-9 du Code de commerce : permet au cédant ou au cessionnaire de rendre
opposable la cession aux tiers à titre conservatoire, en publiant l’acte de cession au RCS et
de ne plus dépendre du gérant.

MAIS cette possibilité est encadrée par l’article R221-9 du Code de commerce : mise en
demeure préalable nécessaire du gérant. Après une attente de 8 jours, saisine de Pdt du
Tribunal de commerce pour enjoindre le gérant à réaliser la publication au RCS. A ce
moment-là seulement, on peut réaliser la publicité sans attendre que le dirigeant se soit exécuté.

 IMPORTANT de rendre la cession opposable aux tiers. Sinon le tiers peut considérer
que le cédant est encore associé de la SNC, et donc continuer à agir contre le cédant
au titre de son engagement aux dettes.

III. Décisions collectives

Article L221-6 du Code de commerce : assemblée des associés compétente pour toutes les
décisions qui excèdent les pouvoirs du gérant.

 Modification des statuts : compétence des associés.

Article L221-7 du Code de commerce : assemblée des associés seule compétente pour
approuver les comptes annuels

Associés compétents pour toutes les décisions dans les statuts prévues comme relevant de la
compétence de l'assemblée : le gérant doit respecter ces clauses statutaires qui vont venir
limiter ses pouvoirs sinon engagement de sa responsabilité envers la société

Ces clauses statutaires ne sont pas opposables aux tiers

Associés prennent les décisions collectives via l’assemblée mais vote par correspondance
possible par le biais d’une consultation écrite (réponse par Lettre recommandée AR)  assez
lourd
Autre alternative non prévue à l’art L221-6 : prise de décision par un acte transmis à tous
associés et signé par eux (ce qui vaut délibération)

Certaines décisions requièrent une délibération en assemblée d'associés et ne peuvent pas

être prises à distance : réunion annuelle pour l'approbation des comptes.

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Les décisions en principe adoptées à l'unanimité : chaque associé a le même nombre de
droits de vote (1 associé = 1 voix)

 Règles plus souples possibles pour éviter l’immobilisme : prévoir dans les statuts
des décisions prises à la majorité en prenant en compte la part des associés au capital
social (1 part sociale = 1 voix) ou rester sur la règle de principe 1 associé = 1 voix

Certaines décisions doivent obligatoirement être prises à l'unanimité :

 Décision d’agrément d’un associé ou d'un cessionnaire en cas de cession de parts

sociales (article L221-13 du Code de commerce).

 Décision qui augmente les engagements d'un associé

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 CHAPITRE 3 : DISSOLUTION
Révocation d’un gérant peut entrainer la dissolution de la société

SECTION 1 : LE DECES D’UN ASSOCIE

Article L221-15 du Code de commerce : le décès d’un associé est une cause de dissolution
de la SNC.

Nombreuses exceptions dépendant de ce qui est prévu dans les statuts :

 Continuation de la société avec héritiers ou certains d’entre eux, seulement s’ils sont
agréés par les autres associés.

 Statuts peuvent prévoir la personne qui continuera la société : conjoint du défunt ou

toute personne indiquée dans les statuts (ex : partenaire de PACS) ou toute personne
désignée au testament du défunt  Seulement si ces personnes sont agréées

 Continuation uniquement avec associés restants

Si la société continue sans les héritiers, ceux-ci auront droit à la valeur des parts sociales :
remboursement en application de l’article 1843-4 du Code civil

SECTION 2 : AUTRES EVENEMENTS AFFECTANT

L’ASSOCIE
Article L221-16 du Code de commerce : plusieurs événements causes de dissolution

 Jugement de liquidation judiciaire

 Jugement qui arrête un plan de cession totale à l’encontre de l’un des associés
de la SNC

 Associé faisant l’objet d’une interdiction d’exercice d’une profession

commerciale

 Associé faisant l’objet d’une mesure d’incapacité

Principe : dissolution

MAIS possibilité de prévoir la continuation de la société soit dans statuts, soit au moment
où l’évènement survient par une décision unanime des autres associés

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On doit alors rembourser parts sociales de l’associé évincé dans les conditions de l’art 1843-4
Code civil.

Arrêt Com. 8 mars 2005  la CCass a apporté des précisions sur l’article L221-16 du
Code de commerce :

 Possibilité de prévoir d’autres cas d’exclusion de l’associé

Exemple : l’associé faisant l’objet d’un redressement judiciaire était exclu de la société

 Exclusion dès la survenue de l’évènement, sans attendre le remboursement des droits

sociaux pour considérer que la qualité d’associé est perdue.

Arrêt Important car dans sociétés civiles la règle est différente : besoin d’attendre le
remboursement de ses parts à l’associé.

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 TITRE II : LES SOCIETES CIVILES

 SCI pour organiser la gestion d’un patrimoine immobilier, sociétés civiles d’attribution
d’immeuble en jouissance à temps partagé

 Sociétés civiles de construction vente

 Sociétés civiles pour organiser l’activité libéral de professions réglementées : sociétés

civiles professionnelles.

 Très fréquentes en pratique et régies par le droit commun des sociétés civiles (articles 1845 et
suivants du Code civil)

CHAPITRE 1 : CONSTITUTION

Au moins 2 associés : elles ne peuvent pas unipersonnelles

Pas besoin d'avoir la capacité commerciale

PAS de capital social minimum : les associés sont tenus des dettes indéfiniment, donc il n’y
a pas à protéger les créanciers par un capital minimum imposé.

L’objet social de la société doit être civil : une société civile ne peut avoir d'activité
commerciale

Tous les associés vont signer les statuts et lorsque les statuts sont établis par acte sous seing
privé un exemplaire est remis à chacun des associés (copie certifiée conforme, en application de
l’article 31 du décret du 4 juillet 1978)

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 CHAPITRE 2 : FONCTIONNEMENT

SECTION 1 : LES GERANTS

I. Statut des gérants

A. Statut fiscal et social

Distinction entre gérant pas associé ou associé

 Si le gérant n’est pas un associé

Il est assimilé fiscalement et socialement à un salarié : rémunération soumise, pour l'impôt sur les
revenus, au régime des traitements et salaires, avec l’abattement forfaitaire de 10%. Quant aux règles de
sécurité sociale et aux cotisations sociales, elles sont soumises au régime général de la sécurité
sociale.

 Si le gérant est associé

Rémunération en tant que gérant va être calquée sur l’imposition ou le traitement social des bénéfices
distribués aux associés actifs : le gérant a une activité au sein de la société (= associé actif)

 Sa rémunération va être imposée au titre des bénéfices non commerciaux (car activité non
commerciale)

Du point de vue social : gérant considéré comme un travailleur non salarié  cotisations sociales et
prestations sociales calculées en appliquant le régime propre aux TNS.

B. Nomination
Nomination des gérants de société civile (article 1846 du Code civil)

Un ou plusieurs gérants : personnes physiques ou personnes morales.

Ce gérant peut être un associé ou un tiers

Les gérants sont désignés par des associés :

∟ Soit dans les statuts

∟ Soit par acte extérieur annexé aux statuts

Ils sont désignés par des décisions d’associés qui doivent représenter plus de la moitié des parts
sociales (condition de majorité)

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La nomination doit faire l'objet d'une publicité pour être opposable aux tiers (article 1846-2 Code civil)

Si les statuts ne prévoient rien : en principe, le gérant est nommé pour la durée de la société MAIS
possibilité de prévoir une durée limitée  si pas de durée limitée, le gérant sera gérant tant qu’il ne
sera pas révoqué ou qu’il n’aura pas démissionné.

Les associés peuvent prévoir que le gérant est rémunéré mais ce n’est pas une obligation

Contraire à l’hypothèse d’un gérant d’une SNC : le gérant, même s’il est associé, va pouvoir cumuler
ses fonctions de gérant avec un contrat de travail — mais cela suppose de réunir 4 conditions :

1) Emploi effectif : exercer de véritables fonctions de salarié

2) Une fonction technique distincte de son mandat social : le véritable contrat de travail ne pourra
être démontré si les fonctions de salarié et de gérant se superposent

3) Rémunération distincte attribuée en tant que salarié : le contrat de travail ne peut s’exercer à
titre gratuit

4) Lien de subordination en tant que salarié : il faut devoir rendre des comptes, aux associés ou
autres gérants.

C. Responsabilité et révocation
Le gérant de la société civile peut être responsable de ses actes (article 1850 du Code civil) : s’il
commet des fautes de gestion, ne respecte pas les dispositions statutaires ou viole la loi ou les règlements.

S'agissant de la révocation (article 1851 du Code civil) : révocation pour juste motif et non ad nutum —
sinon dommages intérêts.

Juste motif si le gérant a pris des décisions contraires à l’intérêt social

 Arrêt 3ème Civ 27 juin 2019 : le gérant d’une SC propriétaire d’un immeuble, avait accordé un bail à
une autre société à des conditions favorables (contraire à l'intérêt social de la SC). En plus, ce
gérant était aussi gérant de la société locataire, ce qui explique l’accord de faibles loyers — il
n'avait pas agi dans l'intérêt de la société civile et pouvait engager sa responsabilité et être
révoqué.

La décision de révocation est encadrée par la loi : réalisée par une décision des associés adoptée à
plus de la majorité des parts sociales MAIS possibilité de prévoir une clause contraire des statuts
afin d’augmenter la majorité requise ou la réduire.

Il est possible de demander la révocation du gérant au tribunal : il va falloir invoquer une cause
légitime (juste motif) afin de révoquer un gérant qui serait associé majoritaire de la société civile (car
nécessité d’une décision des associés qui représentent plus de la moitié des parts sociales donc
impossibilité de révoquer un gérant majoritaire)

Contrairement aux SNC, le principe : en cas de révocation, PAS de dissolution de la société MAIS
possibilité de prévoir la dissolution

Même si la société continue, mais le gérant, associé ou non, pourra quitter la société et forcer les
associés ou la société à lui racheter ses parts sociales (article 1869 du Code civil)
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 II. Pouvoirs du gérant
Dans les rapports internes et externes : articles 1849 et 1850 du Code civil  règlent la question de la
même façon que pour les gérants de SNC

SECTION 2 : LES ASSOCIES

I. Statut

A. Statut social et fiscal

Fiscalement : société transparente (car société de personnes), les bénéfices sont imposés directement
au niveau des associés et non au niveau de la société (= SNC). Donc chaque associé doit déclarer en
tant que revenu, pour être imposé au titre de l'impôt sur les revenus, sa part dans les bénéfices, et il sera
imposé dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (car activité civile).

Concernant les pertes : possibilité de les imputer sur le résultat fiscal de chaque associé pour
diminuer l’assiette de l'imposition.

D'un point de vue social : distinction associé actif ou passif.

Concernant les associés de SNC, la jurisprudence considère que ce sont toujours des associés actifs : pas
le cas des sociétés civiles.

 Le simple fait d'être associé de société civile ne fait pas un associé actif :

∟ Associé actif seulement s’il a une activité au sein de la société : cas si gérant de la société
civile ou salarié. La part des bénéfices sera traitée socialement comme pour les TNS :
associé soumis au régime des TNS.

∟ Associé passif : les cotisations sociales et prestations sociales seront soumises aux
règles prévues pour les salariés (assimilé à un salarié selon le régime de la sécurité sociale
applicable)

B. L’obligation aux dettes

Les associés de société civile sont tenus des dettes indéfiniment (article 1857 du Code civil) : les
associés ne sont pas tenus solidairement mais conjointement (divisément)

 Le créancier de la société peut agir contre les associés au-delà de l’apport réalisé par
chaque associé, mais en divisant son recours entre les associés en fonction de la part de chacun
dans le capital social

Article 1857 du Code civil : les associés des sociétés civiles sont tenus en fonction de la part qu'ils
détenaient au moment de l'exigibilité de la dette (non pas au moment de la naissance de la dette
comme dans SNC)

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  Exemple : si la dette est née avant la cession de PS mais qu’elle devient exigible après, le cédant
ne sera plus tenu de cette dette. En revanche, si la dette était exigible avant la cession, le cédant
sera tenu de cette dette.

PAS de règles selon laquelle le cessionnaire est tenu de toutes les dettes même antérieures à
la cession : dans les SC, il y a une répartition stricte

Traitement identique entre associés de la société civile et associés d’une SNC concernant la règle de
subsidiarité : les associés de société civile ne peuvent pas être poursuivis par les créanciers de la
société avant que ces créanciers n’aient agi contre la société elle-même MAIS la mise en œuvre de la
règle différent et il est plus difficile d’agir contre les associés d’une SC qu’une SNC (mise en demeure de la
société + attente d’un délai de 8 jours)

Pour agir contre les associés de société civile (article 1858 du Code civil), il y a 2 conditions : le
créancier doit démontrer avoir agi contre la personne morale

 Préalablement : demander à la société d’être payé

 Vainement : la poursuite préalable a été vaine

Cette obligation de poursuivre préalablement et vainement la société avant de pouvoir agir contre les
associés est vue strictement par la jurisprudence : il va falloir démontrer qu’il est quasiment impossible
de se faire payer par la société (ex : cas lorsque la société a a été dissoute et a fait l’objet d’une
liquidation amiable qui a été clôturée)

 Arrêt 3ème Civ 10 février 2010 : lorsqu'il y a eu clôture de la liquidation amiable, on peut
considérer que la société ne paiera pas et la poursuite est vaine, donc on peut agir contre les
associés (le simple fait que la société soit dissoute ne suffit pas car on peut encore être payé par la
société)

Autre règle stricte : l'ouverture d'une liquidation judiciaire contre une société ne démontre pas de
vaines préalables poursuite (arrêt 3ème Civ 6 janvier 1999), alors que lorsque qu’une société fait l'objet
d'une liquidation judiciaire, les créanciers ont peu de chances d’être payés.

 L'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ne suffit pas à démontrer que les poursuites
préalables sont vaines : il faut déclarer sa créance à la procédure collective par une déclaration de
créance. La CCass considère que c’est une poursuite préalable et qu’elle est vaine car la société est en
liquidation judiciaire et il est peu probable que le créancier soit payé (arrêt Cass mixte 18 mai 2007 =
assouplissement des conditions de poursuite des associés)

II. Les cessions de parts sociales

A. Formalités

1. AGREMENT

La cession des parts sociales d’une société civile nécessite en principe l’accord de tous les
associés (article 1861 du Code civil)
18
Mais régime plus souple que pour les SNC : en principe la cession est libre entre ascendants et
descendants, sauf clause contraire.

A l'exception des cessions à des tiers (soumises à un agrément obligatoirement sauf ascendant et
descendant)  article 1861 du Code civil : les règles qui prévoient une obligation d'agrément ne sont que
supplétives de volonté

 On peut dispenser d'agrément les cessions pour les cessions entre associés et à des
conjoints.

 Possibilité de changer la majorité : écarter la règle de l'unanimité au profit d’une règle de la

majorité déterminée dans les statuts.

 La doctrine considère qu’il est possible de prévoir que les associés ne soient pas compétents
pour donner l’agrément : le gérant octroie l'agrément pour les cessions entre associés.

Autre preuve de souplesse concernant les conséquences du refus d’agrément (article 1862 du Code
civil) : s’il y a refus d’agrément

 Les parts sociales sont proposées à chacun des associés et réparties entre les associés à
proportion de leur part dans le capital social s’ils sont tous intéressés.

 Si aucun associé n’est intéressé : possibilité de proposer à un tiers d’acheter ces parts qui sera
choisi à l’unanimité des associés

 Possibilité de faire acquérir les parts sociales du cédant par la société elle-même en vue de
l'annulation de ses parts sociales : cela va entrainer une réduction du capital social

 Le cédant peut en toute circonstance, à tout moment, renoncer à la cession : il peut choisir de
demeurer dans la société.

Litige concernant le prix (article 1843 du Code civil) : le président du tribunal de commerce peut
désigner un expert qui sera chargé d’évaluer les parts sociales.

Règle importante (Article 1863 du Code civil) : si aucune offre faite au cédant qui s'est heurté au refus
d'agrément dans un délai de 6 mois à compter de la demande d’agrément, l'agrément sera réputé
donné.

 Incitation pour conduire les associés à proposer de racheter les parts : si pas de respect du délais
alors le tiers deviendra associé malgré l’opposition des autres associés

Autre moyen pour éviter que le tiers cessionnaire ne devienne associé alors que les associés ne sont pas
parvenus à racheter les parts du cédant (article 1863 du Code civil) : pendant un délai de 6 mois, les
associés peuvent décider de la dissolution de la société pour la reconstituer sans le tiers en qui ils n’ont
pas confiance

SANCTION en cas de cession sans agrément :

 Arrêt du 16 mai 2018 (pour les cessions de SNC) : la Cour de cassation s'est prononcée en faveur
de l’inopposabilité.

19
  Arrêt Com. 16 octobre 2019 : la CA avait considéré que la sanction était la nullité et la Cass ne
remet pas en cause cette affirmation (mais portée faible car la question posée à la Cass ne portait
pas directement sur la nature de la sanction en cas de non-respect de l'obligation d’obtenir
l'agrément)

 Arrêt 3ème Civ 15 octobre 2015 : favorable à ce que la sanction soit la nullité de la cession
plutôt que l’inopposabilité (dans les sociétés par actions et pour les SARL, la sanction est la nullité
selon arrêt d’avril 2021)

2. FORMALISME

Les cessions de parts sociales de sociétés civiles supposent le respect d’un formalisme particulier qui n'est
pas le même que celui inapplicable aux SNC : la cession de parts sociales doit être constatée par écrit
et il faut la rendre opposable à la société et aux tiers.

 Pour la rendre opposable à la société :

Respect des formalités de l’article 1690 du Code civil) : signification par acte d'huissier.

MAIS, alternative prévue par la loi (article 1865 du Code civil) : l'opposabilité à la société peut résulter
d’un transfert des parts sur un registre tenu par la société (précisé par l’article 51 du décret de 1978)
reprenant les noms des associés et leurs parts sociales et indiquant les mouvements de ces parts sociales.

Le fait, pour une société, d’agréer le cessionnaire voulu par le cédant, montrait qu’elle avait
connaissance de la cession : cela rendait la cession opposable à la société (arrêt 1ère Civ. 19
septembre 2017)

 Pour rendre la cession opposable aux tiers :

Il faut avoir respecté la condition précédente pour rendre la cession opposable à la société, mais aussi
avoir publié l’acte de cession au registre du commerce et des sociétés (article 52 du décret de
1978).

La jurisprudence a assoupli la règle car elle accepte de juger équivalente la mesure de publicité qui
consiste à publier au RCS les statuts modifiés prenant en compte la cession de parts sociales (arrêt
Com. 18 décembre 2007).

 La Cour de cassation avait anticipé la loi de 2014 pour les SNC, en prévoyant un système alternatif de
publicité en publiant non pas l’acte de cession mais les statuts modifiés prenant en compte cette cession.

B. Exclusion
Règle spéciale prévoyant une exclusion des associés dans certaines hypothèses particulières (article
1860 du Code civil) : il y a exclusion s’il y a déconfiture (faire l'objet d'une procédure de
surendettement), faillite personnelle, liquidation des biens ou règlement judiciaire (liquidation
judiciaire ou redressement judiciaire). Par exception, si les statuts le prévoient, la société peut être
dissoute

20
 Exclusion (article 1860) : il y aura remboursement des droits sociaux de l’associé qui perdra sa
qualité d’associé

Différence avec l’article L221-16 du Code de commerce : pour les associés de SNC le principe est la
dissolution de la société lorsqu’un évènement survient et l’exclusion de l’associé est l’exception

La Cour de cassation a précisé que lorsqu’une telle cause d'exclusion survenait, la perte de la qualité
d’associé ne pouvait être antérieure au remboursement de la valeur de ses droits sociaux (arrêt 3ème
Civ. 9 décembre 1998)  1) remboursement des DS ; 2) perte de la qualité d’associé

 Cela permet à l’associé de conserver le droit aux bénéfices mais il reste toujours tenu des dettes

CEPENDANT, aucune clause contraire n’est possible (arrêt Com. 5 mai 2015)

Dans les SNC : une clause peut prévoir que la perte de la qualité d'associé est concomitante à la
survenance de l’événement qui est à l'origine de cette perte (arrêt du 8 mars 2005).

C. Retrait
En principe, pas reconnu dans les autres sociétés (article 1869 du Code civil) : un associé de société
civile peut se retirer totalement ou partiellement de la société et obliger les autres associés ou la
société à lui racheter tout ou partie de ses parts.

Ce retrait s’opère dans les conditions prévues par les statuts ou intervenir sur autorisation de
l'ensemble des autres associés (si rien n’est prévu dans les statuts)

Un gérant révoqué peut se retirer de la société

Possibilité d’exercer un retrait sur autorisation d’une décision de justice : il faut se prévaloir d’un
juste motif (ex : mésentente entre associés)

Opération de retrait :

 L’associé pourrait récupérer le bien en nature qu’il a apporté, à charge de soulte.

 OU, la valeur de ses droits sociaux lui sera remboursée, soit par les associés soit par la société
qui va devoir ensuite réduire son capital social.

 La Cour de cassation a étendu la règle selon laquelle la perte de la qualité d'associé en cas de
retrait ne peut être antérieure au remboursement de tous ses droits sociaux (arrêt Com. 17
juin 2008) : solution par analogie car l’article 1869 ne le prévoit pas (cela ne serait pas opportun car
maintien dans la société d’un associé qui a l’intention de se retirer)

CEPENDANT, dans un arrêt Com. 8 janvier 2020 : la Cour de cassation semble avoir considéré qu'une
clause des statuts pourrait prévoir le contraire (perte immédiate à la date de décision du retrait)

Explication de la différence : la loi ne reporte pas expressément la perte de la qualité d'associé au

remboursement intégral des droits sociaux, contrairement à ce qui est prévu pour l’exclusion.

21
III. Décisions collectives

A. Généralités
Assemblées des associés compétente pour toutes décisions excédant les pouvoirs reconnus aux
gérants (article 1852 du Code civil) : décisions adoptées à l'unanimité des associés SAUF clause
contraire des statuts.

Les décisions peuvent être prises dans le cadre des assemblées ou par le biais d'une consultation écrite,
voire dans un acte auquel les associés ont unanimement consenti.

B. Le cas particulier de l’octroi d’une garantie pour la dette d’un associé

ou d’une autre société
La jurisprudence révèle des hypothèses très spécifiques où une société civile va accorder un prêt ou
garantir, par le biais d’un cautionnement, les dettes d'un associé ou les dettes d’une autre société

Illustration du deuxième cas  une société civile immobilière propriétaire d’un bien immobilier et une
SARL contrôlée par les mêmes associés que la SCI et qui serait une société d’exploitation avec une
activité commerciale dans les locaux de la SCI. Pour avoir la jouissance des locaux de la société civile,
cette SARL louera le bien à la société civile. Cela permet de dissocier le patrimoine immobilier du reste du
patrimoine affecté à l’activité entrepreneuriale et cela met à l’abri dans une certaine mesure le bien
immobilier des conséquences de l'activité gérée dans le cadre de la SARL. Il peut arriver que la SCI
garantisse auprès d’un créancier de la SARL les dettes de cette SARL.

La question est de savoir si cette garantie est ou non valable et si la SCI sera tenue par cette
garantie accordée au créancier d’une autre société ?

1) Hypothèse 1 (rare) : la possibilité d’un tel cautionnement est prévue dans l'objet social.

Le dirigeant de la société civile va pouvoir accorder ce cautionnement sans avoir l’accord des
associés car il agit pour le compte de la société et si le cautionnement est dans l'objet social il peut
exercer cet acte seul et engager la société.

CEPENDANT, arrêt Com. 23 septembre 2014 : pour être valable, ce cautionnement accordé par
le dirigeant alors même qu’il entre dans l’objet social, doit être conforme à l’intérêt social (elle est
contraire lorsque la sûreté accordée est accordée sans aucune contrepartie pour la société
civile, et en plus est de nature à compromettre l’existence même de la société  la garantie
n’engage pas la société et sera nulle)

2) Hypothèse 2 (fréquente) : la possibilité de la garantie du cautionnement n’est pas

expressément prévue dans l’objet social

22
Le dirigeant ne va pas engager la société par un tel acte car il n'engage la société que par les actes qui
entrent dans l'objet social (arrêt 3ème Civ. 15 septembre 2015)

CEPENDANT, il y a des cas où la société sera tout de même engagée.

1) S’il y a une décision unanime des associés conforme à l'intérêt social. La Cour de cassation a
affirmé cette règle le plus souvent à propos de sociétés civiles, mais aussi à propos d’une garantie
accordée par une SNC (arrêt du 18 mars 2003).

 Article 1852 du Code civil donne compétence à l’assemblée pour tout ce qui dépasse les
pouvoirs du dirigeant : les associés autorisent ponctuellement le gérant à dépasser l’objet social pour
accorder une garantie au profit d’un tiers (associés compétents pour modifier l’OS donc aussi
compétents pour le modifier temporairement)

La Ch. Com exige en plus de l’unanimité, une conformité à l'intérêt social : pas le cas si l'opération
risque de faire perdre à la société l’intégralité de son patrimoine social et qu’il n’y a aucune
contrepartie (arrêt du 8 novembre 2011)

En revanche, peu importe leur risque que la garantie fait courir à la société civile, s’il y a une
contrepartie la garantie sera valable (arrêt du 2 novembre 2016) : par exemple, la SCI va garantir un
prêt qui sera accordé à la SARL qui gère l’activité d’exploitation. Cela permet de financer l’activité de la
SARL qui loue le bien de la société civile. Donc en développant l’activité de la SARL, la SCI favorise le
paiement des loyers à son profit. Indirectement, le fait de garantir la dette de la SARL favorise
l’intérêt de la société civile.

2) Hypothèse d’une communauté d’intérêts : validité de l'engagement si communauté d’intérêts entre la

société garante (civile) et le débiteur dont les dettes sont garanties par la société.

Notion de communauté d’intérêt pas définie par la jurisprudence : mais cela est le cas lorsque les
associés de chaque société concernée sont les mêmes (identité des associés) OU lorsqu'il y a des
liens contractuels entre la société qui accorde la garantie (civile) et la société dont les dettes sont
garanties (la SARL).

Validation de la garantie car la communauté d'intérêt permet de rattacher indirectement l'acte de

garantie à l'objet social : cela sert indirectement l'intérêt de la société et donc la réalisation de son OS
 le dirigeant pourra engager la société par cet acte sans accord des associés car il réalise un
acte qui entre dans l'objet social indirectement (arrêt 1ère Civ 15 mars 1988).

MAIS arrêt du 15 septembre 2015 : en plus de cette communauté d’intérêt, il faut que le
cautionnement soit conforme à l’intérêt social (pas le cas, s’il y a disproportion entre l’engagement
souscrit et l’avantage retiré par le cautionnement) :

 Jurisprudence contestée par une partie de la doctrine : complexité + insécurité des cocontractants
de la société (car pas toujours évident de savoir si conforme à l’intérêt de la société ou pas)
23
 Divergence entre les chambres : la première chambre civile, dans aucune des hypothèses évoquées
pour valider la garantie accordée par la société civile, n’a exigé le respect de l’intérêt social. Ce n'est
que la troisième chambre civile qui exige, en plus, la conformité à l’intérêt social.

Quel est l'impact de la consécration de l’IS par la loi Pacte dans l'article 1833 du Code civil, cela
renforce-il cette exigence de conformité à l'intérêt social pour le cautionnement ?

Cela renforce cette exigence car il y a une consécration légale mais cela doit être nuancé : selon article
1844-10 du Code civil, la violation de l’intérêt social n'est pas cause de nullité des actes et délibérations
des sociétés. Cela vaut aussi bien pour les actes de délibérations internes que les actes externes, conclus
avec les tiers. Mais cela n’est pas la meilleure solution car l’exigence de conformité à l’intérêt social se
ferait au détriment des tiers qui devraient apprécier si l’acte respecte l'intérêt social.

Pour les sociétés où le risque est limité : la Cass a toujours refusé d’étendre l'exigence de
conformité à l'intérêt social — notamment aux SARL (arrêt du 12 mai 2015) et également pour les SAS
(arrêt du 19 septembre 2018).

Cette exigence d’une conformité à l'intérêt social pour l’octroi d’une garantie ne s’applique que
dans les sociétés civiles et plus globalement les sociétés à risque illimité

24
 CHAPITRE 3 : DISSOLUTION

Causes originales de dissolution (article 1846-1 du Code civil) : la société civile est dissoute en cas
d’absence de gérant depuis plus d’un an.

En revanche, contrairement à ce qui est prévu pour les SNC, il n’y a pas de dissolution de principe en
cas de décès d’un associé sauf clause contraire (article 1870 du Code civil) : les parts du défunt sont
en principe transmises aux héritiers mais il peut être prévu que ces héritiers ne deviendront associés que
s’ils sont agréés par la société.

Possibilité de prévoir dans les statuts que la société continuera avec les associés restants, et non
les héritiers, qui seront écartés.

Possibilité de prévoir que la société continuera avec le conjoint survivant, ou avec un ou plusieurs
héritiers

Ou alors on peut prévoir que la société continuera avec comme associé toute personne désignée
dans les statuts.

Si les héritiers ne deviennent pas associés, il faudra leur rembourser la valeur des parts sociales
(comme héritiers de SNC)

25
 PARTIE II : LES SOCIETES A RISQUE LIMITE
TITRE I : LES SARL
Société commerciale par la forme depuis une loi du 7 mars 1925.

Régies par articles L223-1 et suivants du Code de commerce.

Société la plus utilisée pour organiser une activité commerciale, mais concurrencée par la SAS (+ de SAS
créées)

CHAPITRE 1 : LA SARL PLURIPERSONNELLE

SECTION 1 : CONSTITUTION
Particularités de la SARL :

 Nombre d'associés : un seul associé (EURL) ou un maximum de 100

 Pas de capital social minimum (avant 2003, KS = 7 500€)

 Capital social est divisé en parts sociales d’un montant égal

I. Les apports

A. Apport en numéraire
Distinction entre souscription et libération de l’apport (versement effectif de la somme promise par
l’associé à la société)

Exigence de libération minimum au moment de la souscription de l'apport : 20% en période

constitutive et 25% en cours de vie sociale. Ce n'est pas une obligation de fractionner cette libération
qui peut être immédiate. Le reste du montant sera versé sur demande du gérant dans un délai
maximum de 5 ans.

La loi prévoit qu’il n’est pas possible de réaliser d'augmentation de capital social en numéraire si le
capital social antérieurement souscrit n’a pas été intégralement libéré : l’opération serait nulle
(article L223-7 al. 1 du Code de commerce).

Tant que le KS n’a pas été libéré intégralement : impact en matière d'impôts car la SARL, soumise à
l’impôt sur les sociétés, ne pourra pas bénéficier du taux réduit d'imposition de cet IS (25%, mais taux
réduit à certaines conditions pour les petites sociétés de 15%)  forte incitation à libérer dès la constitution
le montant intégral de l'apport en numéraire promis.

Que se passe-t-il lorsque les parts sociales sont cédées alors qu’elles n’ont pas été entièrement libérées ?
26
  Arrêt CA Paris du 16 février 2021 : le cessionnaire n'est pas tenu de la fraction non libérée des
parts sociales acquises mais le cédant reste tenu du versement de ce montant.

Fondement sur article 1843-3 al. 1 Code civil : le capital social non libéré constitue une créance de la
société contre son associé. Cette créance personnelle n'est pas transmise au nouvel associé ayant
acquis les parts sociales non intégralement libérées.

La CA de Paris considère que la règle prévue pour les sociétés par actions à l’article L228-28 du Code de
commerce : les cessionnaires successifs sont tous tenus solidairement du montant non libéré des
actions acquises, elle n’a pas à s’appliquer aux sociétés à responsabilité limitée  Refuse de
pratiquer un raisonnement par analogie pour étendre cette solution prévue pour les sociétés par actions
aux sociétés qui émettent des parts sociales.

SOLUTION : la société doit s’adresser au cédant et non au cessionnaire ayant acquis des parts sociales
non entièrement libérées

Critiques : on peut considérer que quand on cède des parts sociales on cède aussi le contrat
d’apport avec la société. Ainsi, on devrait considérer que le cédant transmet avec les parts sociales,
l'obligation de payer le montant non encore libéré des parts sociales.

En période constitutive, les statuts doivent indiquer le nom du dépositaire (banque) auprès de qui les
sommes apportées en numéraire sont versées

Ces sommes apportées en période constitutive ne pourront être récupérées par la société qu’après
l’immatriculation au RCS et sur présentation de l'extrait Kbis (article R223-4 du Code de commerce).

B. Apports en nature
Règle pour éviter une surévaluation de ces apports : Pas de problème dans une SRI comme une SNC car si
les associés surévaluent les apports et qu’il en résulte une surévaluation du KS, les créanciers pourront agir contre
les associés s’ils ne sont pas payés par la société.

Dans une SRL comme une SARL : une surévaluation du KS pose un problème car les créanciers n’ont
que le KS (patrimoine de la société) sur lequel se faire payer.

Pour éviter d'induire en erreur des créanciers, la loi prévoit une procédure particulière pour les apports
en nature (article L223-9 du Code de commerce) :

∟ Les statuts doivent mentionner expressément l'évaluation de chaque apport en nature

∟ Désignation d’un commissaire aux apports pour évaluer le montant des apports : désigné à
l’unanimité des associés ou par le président du tribunal de commerce si pas d’accord entre les
associés.

27
Il va établir un rapport annexé aux statuts permettant aux associés de mieux évaluer les apports en
nature.

MAIS, les associés vont être réticents à exposer cette dépense. Le législateur leur permet de ne pas
recourir à un commissaire aux apports dans certaines conditions :

 La décision des associés est adoptée à l’unanimité ;

 La valeur de l’apport à lui seul ne doit pas excéder 30 000€ ;

 La somme des apports en nature non soumise à évaluation d’un commissaire ne doit pas
dépasser la moitié du capital social.

Exemple : KS de 40 000€ et apport en nature de 25 000€, cet apport n'excède pas les 30 000€ mais il
excède la moitié du capital social — la troisième condition n’est pas remplie.

Si les associés n'ont pas désigné de commissaire aux apports :

∟ Ils sont responsables, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée à l'apport en nature pendant 5
ans

∟ Ils sont tenus de la valeur retenue de l’apport si un commissaire aux apports a été désigné
mais que la valorisation proposée n’a pas été retenue par les associés.

Si le créancier saisit le bien qui a été surévalué, les associés seront tenus de la différence entre le montant
qu’ils ont retenu et la valeur réelle du bien au moment de la constitution de la société : associés tenus
solidairement de la différence

Incohérence dans le texte : il est dit qu’en toutes circonstances, si pas de désignation de commissaire alors les
associés sont tenus responsable de la valorisation de l’apport retenue — mais le texte ne fait pas de distinction selon
que les associés ont le droit ou pas de ne pas avoir recours à un commissaire aux apports.

Donc, il n’y a aucune incitation à désigner un commissaire aux apports et pas de portée aux trois conditions : si elles
sont respectées et que les associés décident de ne pas nommer de commissaire OU qu’elles ne soient pas
respectées et que les associés ne désignent pas de commissaire, cela semble être contraire à la loi  dans les
deux hypothèses, les associés seront tenus responsables de la valorisation retenue (remise en cause de
l’utilité des conditions)

Pour ne pas engager leur responsabilité : les associés doivent recourir à un commissaire aux
apports que les conditions soient réunies ou non

Si pas de doute sur la valeur du bien : même si conditions pas remplies, la désignation d’un commissaire
n’est pas nécessaire (article L223-9 du Code de commerce)

En cas de fausse valorisation intentionnelle pour induire en erreur les créanciers : associés
responsables de la différence entre la valeur réelle et leur valorisation mais aussi responsables
pénalement (majoration frauduleuse des apports en nature sanctionnée par 5 ans de prison et 375 000€
d'amende)

28
 C. Apports en industrie
Les statuts précisent les modalités des apports en industrie et d’exercice de leurs droits par les
apporteurs en industrie (article L223-7 al. 2 du Code de commerce)

II. Les formalités

Les statuts doivent être rédigés et contenir toutes les mentions obligatoires de l’article L210-2 du
Code de commerce.

Mais, règles spécifiques :

∟ Indiquer l'évaluation des apports en nature

∟ Indiquer la répartition des parts sociales entre les associés

Les statuts doivent être signés par tous les associés qui recevront chacun un exemplaire.

SECTION 2 : FONCTIONNEMENT

I. Les gérants

A. Statut fiscal et social

Fiscalement : tous les gérants de la SARL pluripersonnelle seront assimilés à des salariés.

Socialement : assimilation à des salariés pour les gérants minoritaires. En revanche, si le gérant est
majoritaire, il n'est plus assimilé à un salarié mais soumis au régime de la sécurité sociale des TNS (=
indépendant).

B. Nomination
Article L223-18 du Code de commerce : gérant nécessairement une personne physique (jamais
personnes morales)

Pas de limite d’âge

Possibilité d'être gérant de plusieurs SARL : pas de limitation dans le cumul des mandats
(contrairement aux SA et sociétés par actions)

Premiers gérants désignés dans les statuts ou par acte séparé

Puis gérants désignés par l'assemblée des associés qui statue à la majorité absolue ou par acte
séparé sans délibération de l’assemblée
29
Contrairement aux SNC : pas de différence expresse de régime pour les gérants statutaires et non-
statutaires.

Mais si le nom du gérant figure dans les statuts, en cas de révocation, il faudra le révoquer dans les
conditions prévues pour la modification des statuts  application droit commun des SARL concernant
la distinction entre délibérations modifiant les statuts et délibérations ne modifiant pas les statuts

Le gérant, sauf clause contraire, est nommé pour la durée de la société.

Pas d’obligation de rémunération : le mandat de gérant de SARL peut être exercé à titre gratuit.

Cumule qualité de gérant avec un contrat de travail MAIS procédure particulière pouvant s’appliquer si
le gérant conclut un contrat de travail alors qu'il est déjà gérant : convention entre le gérant et la société
soumise à la procédure des conventions réglementées.

 Cumul si véritable contrat de travail remplissant les 4 conditions :

 Emploi effectif

 Fonction technique distincte du mandat social

 Rémunération en tant que salarié

 Lien de subordination en tant que salarié

CEPENDANT, le gérant majoritaire ne peut pas cumuler sa fonction avec un contrat de travail car
pas de lien de subordination (arrêt Soc. 8 octobre 1980)

A l’inverse, si un salarié devient gérant et les conditions du cumul ne sont pas remplies (lien de
subordination), le contrat de travail est suspendu pendant la durée du mandat social (arrêt Soc. 9
juin 1999)  à l'expiration du mandat social, le gérant récupérera son contrat de travail sauf s’il est licencié
en tant que salarié en plus d’être révoqué en tant que gérant.

C. Responsabilité et révocation
Le gérant qui commet des fautes de gestion, ne respecte pas les statuts ou la loi, risque d'engager sa
responsabilité civile (article L223-22 du Code de commerce) : régime sur la responsabilité civile des
dirigeants sociaux.

Gérant révocable par les associés à la majorité des parts sociales (condition classique pour l'adoption de
décisions qui ne modifient pas les statuts) sur première convocation OU si pas majorité sur première
convocation, l'assemblée est à nouveau convoquée et la révocation est adoptée à la majorité des votes
émis (prise en compte des associés présents)

Article L223-25 du Code de commerce : possibilité que les statuts prévoient des majorités plus fortes
pour révoquer le gérant de SARL.

Révocation du gérant possible alors que cela n’était pas prévu à l’ordre du jour de l'assemblée : théorie
des incidents de séance créée pour dans les SA et étendue aux SARL (arrêt com. 4 mai 1993)

Le gérant de SARL n'est pas révocable ad nutum mais pour juste motif sinon droit à des DI mais pas
réintégration.
30
Peut-on prévoir une clause contraire privant le gérant de son droit d’obtenir des DI en l’absence de
juste motif ?

 Arrêt 3ème civ. 6 janvier 1999 : à propos du gérant de société civile, la Cour admet donc de
prévoir la clause contraire dans les statuts et de révoquer un dirigeant sans juste motif (≠ article
1851 Code civil)

Certains auteurs (Mme Deboissy et Messieurs Cozian et Viandier) considèrent qu'on devrait étendre cette
solution aux gérants de SARL.

MAIS, obstacle textuel à cette extension car cet arrêt est fondé sur la lettre de l'article 1851 du Code
civil : « Sauf disposition contraire des statuts le gérant est révocable par une décision des associés
représentant plus de la moitié des parts sociales. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut
donner lieu à dommages-intérêts ».

Deux phrases : la première est relative à la majorité requise pour révoquer le gérant et la deuxième relative
à l'exigence d’un juste motif pouvant entraîner des DI s’il y a un préjudice pour le gérant révoqué.

La Cour de cassation, utilise un artifice pour étendre la liberté reconnue dans la première phrase à la
deuxième phrase : elle sépare ces deux phrases par une virgule dans son attendu de principe. Cela lui
permet d'étendre l'expression « Sauf disposition contraire des statuts » à la deuxième phrase, et donc au
droit à des DI en cas de révocation sans juste motif. Cela permet aux statuts de déroger à cette règle.

MAIS lorsque l’on regarde le texte applicable aux SARL (article L223-25 du Code de commerce) : « Le
gérant peut être révoqué par décision des associés dans les conditions de l'article L. 223-29, à moins que
les statuts prévoient une majorité plus forte. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut
donner lieu à des dommages et intérêts »  la liberté octroyée ne concerne que les règles de majorité : on
ne peut étendre cette règle à la deuxième phrase, qui concerne non pas les règles de majorité mais la
possibilité d'obtenir des DI lorsque la révocation a lieu sans juste motif. Donc on ne peut plus raisonner
comme dans l’article 1851 du Code civil.

La solution de l’arrêt 1999 dépend du texte de l’article 1851 du Code civil (interprété téléologiquement) et
ne peut pas être étendue à l'article L223-25 du Code de commerce qui n'a pas la même rédaction  on
ne peut pas, dans les statuts, déroger au droit du dirigeant de SARL d’obtenir des DI en l'absence
de juste motif.

Par ailleurs, possibilité reconnue à tout associé de la SARL de demander au juge de prononcer la
révocation pour cause légitime : permet à des associés minoritaires d’obtenir la révocation d'un gérant
soutenu par les majoritaires ou qui serait lui-même majoritaire.

Quelle que soit la façon dont le dirigeant est révoqué, il aura droit à des DI en cas de manquement aux
obligations de loyauté de la société : communication des motifs pour lui laisser le temps de préparer
ses arguments et pas de révocation abusive intervenant dans des conditions vexatoires ou injurieuses.

Par ailleurs, possibilité de prévoir une indemnité conventionnelle dans les statuts ou l’acte qui a
désigné le dirigeant : indemnité de révocation qui sera encadrée car le gérant de SARL doit demeurer
librement révocable même sans juste motif mais en lui versant des DI

MAIS, le montant des indemnités de révocation ne doit pas dissuader les associés de révoquer le gérant
(arrêt Com. 6 novembre 2012).

31
 D. Pouvoirs du gérant

1. Dans les rapports internes

Le gérant peut effectuer tous les actes de gestion dans l'intérêt de la société (article L223-18 du
Code de commerce)

Les statuts peuvent limiter ses pouvoirs : dans certains cas l'assemblée des associés devra autoriser
préalablement le gérant qui ne pourra réaliser l’acte seul.

Le dirigeant doit respecter l’objet social

Le dirigeant doit respecter les prérogatives que la loi accorde aux assemblées d'associés :

∟ En principe, il ne doit pas modifier les statuts (associés compétents)

∟ MAIS la loi reconnaît parfois au gérant la capacité à réaliser des actes qui devraient relever de la
compétence des associés : le gérant de la SARL peut mettre en conformité les statuts avec
des nouvelles lois contraires à ce qui était prévu dans les statuts mais les associés doivent
ratifier les modifications.

Il a également le droit de transférer le siège social de la société à condition de rester sur le territoire
national et d’obtenir la ratification des associés.

2. Dans les rapports externes

a. GERANT UNIQUE

Article L223-18 al. 5 du Code de commerce : le gérant est le représentant légal de la société
(conclusion des contrats au nom de la société, embaucher les salariés, représenter la société aux
éventuels procès qu’elle aura intenté ou sera partie, etc.)

Possibilités de délégation de pouvoir à des salariés et notamment des cadres de la société, mais la
signature du gérant devra figurer sur les contrats.

Le gérant, dans les rapports avec les tiers, engage la société même pour les actes qui dépassent
l'objet social

∟ En principe : dépassement de l'objet social pas opposable aux tiers donc la société est
engagée sauf exception.

32
 ∟ EXCEPTION : si le tiers avait connaissance de ce dépassement de l'objet social ou si, compte
tenu des circonstances, il aurait dû en avoir connaissance, la société ne sera pas engagée.

Pour les clauses statutaires limitant les pouvoirs du gérant : pas opposables aux tiers (quel que soit
le type de société)  la société est engagée même si le gérant ne respecte pas les clauses statutaires
limitant ses pouvoirs. Le gérant peut voir sa responsabilité engagée par la société ou les associés.

Si le gérant empiète sur les pouvoirs reconnus à l'assemblée (modifie les statuts) : cet acte n'engage
pas la société et sera nul (quel que soit le type de société)

b. PLURALITE DE GERANTS

Même règles que pour le gérant unique avec des règles supplémentaires :

∟ Chaque gérant va pouvoir engager la société en principe 

∟ Possibilité dans les statuts de séparer les pouvoirs entre gérants et d'attribuer à chacun des
pouvoirs spécifiques : pas opposable aux tiers comme toute limite statutaire aux pouvoirs des
gérants.

∟ La loi reconnaît la possibilité pour un gérant de faire opposition aux actes d’un autre gérant
avant qu’il ne soit conclu : mais malgré cette opposition, l'acte conclu par un gérant sera valable
et engagera la société sauf si le tiers avait connaissance de cette opposition par un autre gérant.

3. Règles propres à certaines conventions

a. LES CONVENTIONS INTERDITES

Conventions dangereuses pour la société : pas immédiatement d’intérêt pour la société de souscrire à
de telles conventions

Si conclusion : conventions nulles de nullité absolue.

33
Conventions de prêt ou garanties accordées à un tiers pour les dettes de personnes particulières.

 Prêts ou garanties accordés au bénéfice d’un associé personne physique de la société ou de

l’un de ses gérants : pas le droit de faire prêter par la société à un associé personne physique ou un
gérant une somme d'argent. De même, pas le droit de faire en sorte que la SARL garantisse les
dettes d'un associé personne physique ou d’un gérant envers un tiers (article L223-21 du Code de
commerce)

Cette règle vaut également pour les représentants personnes physiques des personnes morales
associées de la SARL : ce représentant légal ne va pas pouvoir bénéficier d’un prêt par la société ni voir
ses dettes garanties par la SARL.

Sont également visés les conjoints, ascendants et descendants des personnes visées ainsi que toute
personne interposée (personne extérieure qui prend la place du gérant ou de l’associé qui ne peut pas se
voir accorder un prêt par la société)

Le texte écarte de son domaine d'application les sociétés à responsabilité limitée qui ont une
activité bancaire qui exploitent un établissement financier : peuvent prêter de l'argent à leurs associés
personnes physiques et aux gérants car cela entre dans le cadre de leur activité.

Les prêts accordés à des associés personnes morales ne sont pas interdits car le législateur n’a pas
voulu interdire des conventions de prêt de trésorerie fréquentes dans les groupes de sociétés où une
des sociétés d'un groupe prête de l'argent à une autre pour faciliter ses paiements.

Quand la SARL a le droit de garantir les dettes d’un associé personne morale : peut-on appliquer la
même conditions de validité que dans les sociétés civiles ?

 Cette condition impose une conformité à l’intérêt social : il faut que cela entre dans OS ou soit
intégré indirectement dans OS, ou qu’il y ait une autorisation unanime des associés pour cette
garantie + conformité à l'intérêt social.

MAIS, la Cour a refusé d’étendre cette exigence de conformité lorsque la SARL garantit les dettes
d’un de ses associés personne morale (arrêt Com. 12 mai 2015)  donc slmt pour SCiv.

34
 b. LES CONVENTIONS REGLEMENTEES

Conventions intervenant entre le gérant et la société 

Conventions encadrées pour éviter un conflit d’intérêt — exemple : le gérant agit à titre personnel en
tant que cocontractant mais aussi en tant que représentant dans la société, donc risque qu’il s’avantage
à titre personnel au détriment des intérêts de la société (vend une camionnette à la société pour un
prix largement supérieur à sa valeur)

Objectif : éviter un conflit d’intérêt par une procédure prévue aux articles L223-19 et suivants du Code de
commerce

Domaine de cette réglementation :

∟ Convention (contrat ou modification d’un contrat)

∟ Conventions entre la société et son gérant ou un de ses associés (pas de distinction personne
physique ou morale)

Mais, autre hypothèse envisagée par la loi : convention entre la société et une autre société.

35
 SARL et une société : un des associés indéfiniment responsable de cette société (SNC ou société
civile) ou alors un gérant, un administrateur, un directeur général, un membre du conseil de surveillance,
un membre du directoire de cette autre société est également gérant ou associé de la SARL. Dans ce cas,
il y a un risque de conflit d’intérêt ce qui justifie la soumission de cette convention à la procédure des
conventions réglementées.

Certaines conventions intervenant entre ces personnes ne sont soumises à la procédure (article
L223-20 du Code de commerce) : conventions correspondant à des opérations courantes conclues
à des conditions normales

∟ Opération courante = activité normale de la société

∟ Conditions normales = pas de différence notable entre la convention conclue au profit du gérant
ou d'un associé et une convention conclue auprès d’un salarié de la société.

Si ces conditions sont remplies + opération courante conclue à des conditions normales = pas de
nécessité d'avoir recours à la procédure des conventions réglementées.

Cette procédure des conventions réglementées vise à éviter le conflit d’intérêt : fait intervenir
l'assemblée des associés pour avoir un regard extérieur sur la convention.

Cette procédure varie selon les situations :

 La société a un commissaire aux comptes ou le gérant est associé : le risque de conflit

d’intérêt est faible car le commissaire aura un regard extérieur sur la société puisqu’en vérifiant les
comptes, il peut découvrir un problème dans la convention conclue avec le gérant. Si le gérant est
associé, il sera moins tenté de s’avantager en tant que dirigeant car il risque de se défavoriser en
tant qu’associé

L’assemblée intervient a posteriori : le commissaire aux comptes s’il existe, ou le gérant, va

présenter à l'assemblée un rapport sur les conventions conclues et l'assemblée se prononcera a
posteriori.

 La société n'a pas de commissaire aux comptes et que le gérant n'est pas associé : risque
que le gérant s’avantage en tant que gérant et pas de commissaire pour le vérifier

L'intervention de l'assemblée est préalable : contrôle avant l’adoption de la convention.

Quel que soit le type de contrôle, quand l'assemblée se prononce, le gérant ou la partie intéressée si
elle était également associée n’a pas le droit de voter lors de cette assemblée (car si l’associé
intéressé est majoritaire, il pourrait toujours approuve donc pas de contrôle objectif extérieur de la
convention)

Article L223-19 du Code de commerce : cette privation n'est prévue que dans la première hypothèse du
le contrôle a posteriori — mais la jurisprudence est allée au-delà de la lettre du texte pour considérer que la
suppression du droit de vote de la personne intéressée s'applique aussi pour le contrôle a priori (arrêt
Com. 13 février 1996).

 Si les associés approuvent la convention : elle est valable

36
  S’ils ne l’approuvent pas (si intervention a posteriori, la convention a déjà eu lieu et si intervention
a priori le problème va survenir si malgré le défaut d’approbation, la convention est conclue) : la
convention reste valable mais les conséquences préjudiciables seront mises à la charge de
l’intéressé ou des intéressés (tout ce qui est défavorable à la société) — Com. 28 juin 1988

Par exemple : un gérant avait fait conclure à la SARL un contrat de location d'un bien immobilier qui
appartenait à une SCI dont le gérant était aussi associé. Les loyers demandés à la SARL étaient trop
élevés par rapport à la valeur réelle du local, donc le gérant a été condamné à verser à la SARL une
somme de 48 000€ correspondant au préjudice subi par la SARL. Il voulait favoriser la SCI au détriment de
la SARL et a été condamné.

II. Les associés

A. Le statut fiscal et social de l'associé

Les SARL pluripersonnelles sont soumises à l’IS (≠ sociétés RI transparentes fiscalement) : bénéfices
imposés au niveau de la société (IS de 25%)

Associés imposés sur les dividendes lorsqu'ils sont distribués dans la catégorie des revenus mobiliers.

En principe : pas de cotisation sociale à payer si l'associé est une personne physique mais pourra être
tenu de payer des contributions sociales (CSG et CRDS)

L'associé personne physique peut bénéficier de la flat tax : somme forfaitaire permettant de payer l'impôt
et les contributions sociales (imposé à 30%). Si associé personne morale : reçoit les dividendes imposés
au titre des bénéfices soumis à l’IS

B. Cessions de parts sociales

Formalisme particulier pour rendre la cession opposable à la société et aux tiers : art. L. 223-17 C.
com renvoie au régime de la SNC régi par l’art. L. 221-14 C. com.
 Notification à la société et obligation de rendre la cession opposable aux tiers par une publication
au Registre du commerce et des sociétés.

En principe, cessions libres entre associés (art. L. 223-16 al. 1er C.com.), au conjoint, aux ascendants
ou descendants (art. L. 223-13 al. 1) Mais un agrément :

∟ Peut être exigé si les statuts le prévoient.

∟ Est TOUJOURS nécessaire pour les cessions au profit de tiers (art L. 223-14 al. 1er C. com)

Si l'agrément exigé, procédure d’agrément :

37
  Projet de cession doit être notifié à la société et aux associés

 Agrément accordé par l'assemblée des associés représentant la moitié des parts sociales
MAIS possibilité que les statuts prévoient une majorité plus forte (jamais moins forte)

 Agrément réputé acquis si absence de réponse de la société plus de 3 mois après la

notification

 En cas de refus d’agrément : si le cédant détient ses parts depuis au moins 2 ans, l’associé n’en
est pas prisonnier, les autres associés sont tenus de les lui racheter dans les 3 mois à
compter de la date du refus d’agrément

∟ Avec l’accord de l’associé cédant, la société peut racheter elle-même ses parts, en vue
d’une réduction de capital social.

 Prix : à défaut d’accord  recours à un expert (article 1843-3 du code civil) : le président du
tribunal de commerce désignera un expert chargé d’évaluer les parts sociales.

CEPENDANT, le cédant peut renoncer à la cession même après valorisation des titres par l’expert
(L223-16 Code de commerce)

 La SARL peut demander un délai de 2 ans au tribunal pour payer les parts sociales du
cédant (si les fonds ne sont pas disponibles immédiatement)

 En l’absence de paiement de la société ou des associés dans les délais impartis (3 mois ou 2
ans) : le cédant peut passer outre l’absence d’agrément et vendre les titres à la personne
initiale.

Sanction en cas de non-respect de la clause d'agrément : nullité de la cession (Cass. Com. 14 avril
2021) mais pas l’inopposabilité à la société comme pour les SNC

C. Assemblées des associés

1. Généralités

En principe, expression du droit de vote des associés dans le cadre d'assemblées (article L223-27
Code de commerce). MAIS les statuts peuvent prévoir l’expression de la volonté des associés SAUF
pour les décision d’approbation des comptes (toujours en assemblée) :

∟ Par le biais d’une consultation écrite

∟ Consentement dans un acte écrit

a. Compétence des assemblées des associés

Assemblée des associés compétente en principe pour :

38
  Tout ce qui ne relève pas de la gestion quotidienne de la société

 Approuver les comptes au plus tard 6 mois après la clôture de l’exercice (article L. 223-26 C.
com)

 Nommer les dirigeants ou les révoquer

 Approuver les conventions réglementées

 Modifier les statuts

b. Procédure

Procédure suivie dans le cadre des assemblées des associés :

 Convocation à l’assemblée des associés : gérant compétent.

∟ A défaut de convocation par le gérant : le commissaire aux comptes convoque l’assemblée

∟ A défaut de convocation par le gérant ou commissaire aux comptes : tout associé peut
demander au président du Tribunal de commerce statuant en référé de désigner un mandataire
de justice chargé de convoquer les associés (article L223-27)

 Convocation directe par les associés dans le cas particulier où le gérant ne peut plus effectuer
ses fonctions (ex : mise sous tutelle ou décès) : mission de révocation ou nomination d’un gérant

 Convocation par LRAR au plus tard 15 jours avant la tenue de l’assemblée (article R.223-20 C.
Com) ou par voie électronique sur accord des associés

 Les associés doivent recevoir des informations préalables à l’assemblée, notamment comptables
(compte de résultat et bilan)

Représentation lors des assemblées générales  possibilité de se faire représenter par :

∟ Son conjoint SAUF si la société est constituée entre 2 époux

∟ Un autre associé SAUF si la SARL ne comporte que 2 associés
∟ Un tiers si les statuts le prévoient

Sauf approbation des comptes, les statuts peuvent prévoir une participation aux assemblées par
visio-conférence ou tout autre moyen de télécommunication permettant l’identification des associés
(article L.223-27 code de commerce)

Les décisions sont mentionnées dans un PV signé par le gérant ou le président de séance (R. 223-
24 Code de commerce)

c. La prise de décision

 Prise de décision lors des assemblées générales :

39
  Chaque associé a le droit de participer aux décisions et dispose d’un nombre de voix égale à
celui des parts sociales qu’il possède (article L. 223-28 Code de commerce)

 En principe, décisions adoptées à la majorité des associés représentant plus de la moitié des
parts sociales : si majorité non atteinte sur 1ère convocation, 2nde convocation où la décision sera
adoptée à la majorité des associés présents ou représentés

Majorités spécifiques article L. 223-30 Code de commerce :

o Augmentation des engagements des associés : unanimité

o Modification de la nationalité de la société : décision unanime des associés

o Modification du siège social : décidée par un ou plusieurs associés représentant la majorité

des parts sociales (loi du 20 décembre 2014).

∟ Sous réserve des pouvoirs du gérant qui peut modifier le siège social seul à l’intérieur
du territoire français (évolution de la loi Macron, avant même département), sous réserve
de ratification par les associés (article L. 223-18 C. com)

o Modifications statutaires :

∟ SARL constituées avant la loi du 2 aout 2005 : majorité de plus des 3/4 des PS
∟ SARL constituées après la loi du 2 aout 2005 : regarder si le quorum est réuni et ensuite si
la majorité requise est atteinte

 Nécessité d’un quorum : au moins 1/4 des parts émises sur 1ère convocation, et 1/5
sur 2e convocation.

 Si ce quorum est atteint, les décisions prises à la majorité des 2/3 des parts des
associés présents ou représentés.

2. Décisions spéciales

1. Modification du capital social

► Augmentation de capital social

L’augmentation du capital social : emporte modification des statuts donc compétence de l’assemblée
des associés et respect des majorités requises (quorum puis décision adoptée à la majorité des 2/3)

Augmentation :

 Par incorporation des réserves : bénéficie à tous les associés — adoption à la majorité de plus
de la moitié des PS

 Par un apport nouveau :

40
 o En numéraire : libéré obligatoirement à hauteur de 25%, le reste pendant 5 ans (article L223-
32)

o En nature : nécessité d’avoir recours à un commissaire aux apports SINON gérant et autres
souscripteurs à l’augmentation de capital tenus solidairement pendant 5 ans (article L223-
33)

► Réduction du capital social

La réduction du KS : emporte modification des statuts donc compétence de l’assemblée des associés
et respect des majorités requises (article L. 223-34 Code de commerce)

Deux types de réduction : 

 Motivée par les pertes : imputation sur le capital social, valeur nominale des actions réduite ou
réduction du nombre de PS

 Non-motivée par les pertes : remboursement d’une partie des apports des associés par la société
(normalement à la dissolution)

∟ Protection des créanciers (uniquement ceux ayant une créance née avant la décision de
réduction du KS) en leur reconnaissant un droit d’opposition pendant 1 mois à la suite du
dépôt au greffe du Tribunal de commerce du PV de la délibération décidant la réduction de
capital (article L223-34)

o Si opposition non-fondée car l’opération ne fait courir aucun risque pour le

créance : décision de justice qui rejettera l’opposition

o Si opposition fondée car l’opération fait courir un risque pour le créance :

ordonnera le remboursement des créances soit la constitution de garanties de paiement.

∟ Ne doit pas porter atteinte à l’égalité des associés : la société qui a décidé une
réduction de capital non-motivée par des pertes peut racheter les parts détenues par les
associés en vue de les annuler mais dans les mêmes proportions que la réduction (article
L. 223-34 Code de commerce)

Si pas le nombre nécessaire de PS à rembourser cela entraîne des problèmes de

rompus : la solution la plus simple est de procéder à une réduction de la valeur nominale de
chaque parts sociales.

2. La transformation

Transformation : passage d’une forme sociale à une autre sans perte de la personnalité morale, emporte
modification des statuts donc respect des majorités requises.

 Règles particulières (article L. 223-43 C. com) : nullité de la transformation en violation des

règles

41
  Unanimité des associés requise dans certains cas :

o Passage en SNC : car augmentation des engagements car deviennent des associés à
risque illimité

o Passage en société en commandite (associés commandités ont une obligation aux dette

indéfinie mais les commanditaires ne sont pas tenus des dettes)

o Passage en SAS : selon l’article L. 227-3 Code de commerce

 Transformation en SA (article L223-43) : majorité requise pour modification des statuts ou

décision à la majorité des associés représentant 1/2 des PS si les K propres du dernier bilan
excèdent 750 000 €

 Décision de transformation précédée d’un rapport du commissaire aux comptes sur la situation
de la société et sur l'opération envisagée pour que les associés puissent se prononcer en
connaissance de cause.

Si transformation en violation des articles précités et des dispositions exposées : nullité

SECTION 3 : DISSOLUTION

Règles particulières :

 Si dépassement du nombre maximum d’associés d’une SARL (100) : dissolution (article L.

223-3 Code de commerce) sauf régularisation ou transformation dans un délai d’un an.

 En cas de pertes conduisant à la diminution des capitaux propres (KS + réserves + primes
d’émission + report à nouveau débiteur ou positif) à moins de 50% du KS (article L. 223-42 Code
de commerce) : dans les 4 mois suivant ce constat, réunion d’une assemblée pour décider de
dissoudre ou non. 
∟ Si dissolution non prononcée : la société aura 2 ans pour reconstituer le KS
(augmentation) ou faire une réduction motivée par des pertes

∟ Si rien n’est rien fait pendant ces délais : dissolution

PAS de dissolution :

 Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de 6 mois pour régulariser la situation et
ne pourra pas prononcer la dissolution si au jour où il statut sur le fond la régularisation a eu lieu.

 En cas de jugement de liquidation judiciaire, faillite personnelle, interdiction de gérer (art. L625-8
C.Com.) ou mesure d’incapacité prononcée à l’égard d’un des associés, ou décès (sauf clause
statutaire contraire)  ≠ SNC

CHAPITRE 2 : EURL

42
Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée créée par une loi du 11 juillet 1985

 Articles L. 223-1 et suivants Code de commerce

PAS opération de transformation car toujours SARL mais avec 1 associé

OBJECTIF : favoriser l'exercice d'activités entrepreneuriales seul avec une limitation de responsabilité 
protection du patrimoine de l’entrepreneur afin de séparer son patrimoine personnel du patrimoine de la
société

EURL concurrencé par le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)

SECTION 1 : LA CONSTITUTION DE L'EURL

Pour faciliter la constitution de l'EURL, le législateur a mis à disposition des entrepreneurs des statuts types
figurant en annexe de l’article D. 223-2 Code de commerce

Caractéristiques :

 Associé unique personne physique ou personne morale n'ayant pas la qualité de commerçant
même si la société a une activité commerciale

 Loi du 31 juillet 2014 : une EURL peut être associée à une autre EURL (EURL en cascade)

 Possibilité de création ab initio (entrepreneur crée son entreprise avec un statut juridique spécial
et associé unique) ou SARL peut devenir une EURL en cas de réunion dans une seule main de
toutes les parts sociales.

 Apports en nature : mêmes règles applicables qu’en cas de pluralité d’associés (commissaire aux
apports désigné par l’associé unique).

∟ Règle spéciale : dérogation à l'obligation de désigner un commissaire aux apports

dans le cas où l’associé avait déjà une activité professionnelle qu’il décide d’apporter à
l’EURL (mettre en société une activité préexistante : un commerçant avait une activité en
tant qu’entrepreneur individuel et décide en cours d’activité de passer à la structure juridique
de l’EURL. Il apporte l’activité à la société et devient associé unique  pas besoin d’un
commissaire aux apports car les biens font déjà l’objet d’une comptabilité surveillée)

SECTION 2 : FONCTIONNEMENT

43
 I. Le gérant
Le gérant : 

 TOUJOURS une personne physique mais pas nécessairement l'associé unique

 L’associé unique ou tiers révocable par l’associé unique.

Statut fiscal et social : 

 Si le gérant est associé (rémunérations traitées en tant qu’associés actifs) :

∟ Fiscal : EURL soumise à l’IR donc transparence fiscale, traitements des sommes reçues
comme des bénéfices distribués donc imposition au titre des BIC dès lors qu’ils sont
constatés. 

∟ Social : soumis au régime de sécurité sociale des indépendants (RSI étant supprimé par
la loi de 2017).

 Si le gérant n’est pas associé : 

∟ Fiscal : assimilé à un salarié donc imposition IR au titre traitements et salaires avec

l’abattement 10%.

∟ Social : soumis au régime général de la sécurité sociale.

Impossible de cumuler un contrat de travail avec un mandat de gérant d’une EURL lorsque le
gérant est l’associé unique (impossibilité de caractériser un lien de subordination) 

 Cass, 11 juillet 2012 : POSSIBILITE d’un cumul des qualités d’associé unique non-gérant et
de salarié.

 MAIS Cass. soc. 16 janvier 2019 : l’associé unique ne peut pas être salarié de l’EURL, car il ne
peut exister de lien de subordination entre l’associé unique et le dirigeant, du fait que l’associé
unique peut révoquer le dirigeant.

Pouvoirs du gérant : mêmes pouvoirs que gérant de SARL pluripersonnelle avec des aménagements :

 Limite de pouvoir liée à l'interdiction pour la société de prêter de l'argent à son associé unique
qui serait une personne physique ou à un dirigeant

 Interdiction de garantir les dettes de l'associé personnes physiques ou du dirigeant

 Conventions entre l'associé et le gérant non associé soumises à la procédure des

conventions réglementées.

44
  MAIS, conventions entre la société et l'associé unique (gérant ou non) : pas de procédure de
contrôle, seulement mention dans le registre des délibérations (la seule personne lésée est
l’associé lié par la convention donc pas besoin d’une procédure des conventions réglementées)

Établissement des comptes annuels et du rapport de gestion (article L232-1 Code de commerce) :

 Gérant associé : dispense d’établir le rapport de gestion si en dessous des seuils de la petite
entreprise (article D 123-200 Code de commerce)

 Gérant non associé : communication comptes annuels et rapport de gestion au moins 1 mois
avant l’expiration du délai à l’associé unique pour approuver les comptes (6 mois à compter
de la clôture de l’exercice) — article L.232-21 Code de commerce

Inventaire mis à disposition à la disposition de l’associé unique au siège de la société.

II. L’associé

A. Statut fiscal et social

Associé gérant : renvoi au régime fiscal et social du gérant-associé

Associé non-gérant : 

 Statut fiscal :

∟ Associé personne physique : EURL soumis à l’IR, société fiscalement transparente, donc
imposition directe des bénéfices au titre des BIC au niveau de l’associé.

∟ Associé personne morale : EURL obligatoirement soumise à l’IS sans dérogation

possible, imposition des bénéfices au niveau de l’EURL et s’ils sont distribués alors ils
seront imposés au titre des bénéfices de l’associé personne morale

 Statut social : le simple fait d’être associé d’une EURL ne signifie pas que l’on est associé actif, ici
associé passif donc pas de cotisations sociales. MAIS, sur les bénéfices, obligation de payer
des contributions sociales (CRDS et CSG)

B. Pouvoirs de l’associé unique

 L’associé unique détient tous les pouvoirs normalement dévolus aux assemblées des
associés (article L. 223-1 al. 2 Code de commerce)

 Approbation des comptes par l’associé unique : le dépôt au RCS de l’inventaire et des comptes
vaut approbation des comptes lorsque l’associé unique est gérant (article L.223-31 al. 2).

45
  Toutes les règles relatives aux tenues d'assemblée sont écartées : pas de nécessité de respecter
les règles de fonctionnement de l'Assemblée des associés car un seul associé (article L223-31)

 Les décisions doivent être répertoriées chroniquement sur un registre spécial.

Conventions réglementées : 

∟ Si convention entre EURL et gérant non associé : application procédure des SARL
pluripersonnelle

∟ Si convention entre EURL et l’associé unique, gérant ou non : pas de procédure de contrôle
(conflit d’intérêt moins évident), mais mention obligatoire dans le registre.

 Interdiction pour EURL de prêter de l’argent à l’associé unique ou à son dirigeant, et de

cautionner leurs dettes.

 PAS d’agrément en cas de cession des parts sociales à un tiers : car associé unique (article L.
223-14 alinéa 2 Code de commerce)

46
 TITRE II : LES SA
A longtemps occupé une place prépondérante parmi les sociétés commerciales en raison :

 D’une organisation efficace de l’entreprise : permettant la réunion des capitaux nécessaires à la

réalisation de l’activité entrepreneuriale

 De son aspect démocratique : 

o Mais aspect illusoire selon RIPERT dans Les aspects juridiques du capitalisme moderne
(1948)  exemple de ce “mirage démocratique » : souvent les dirigeants de la société
confisquent le pouvoir des actionnaires pour leurs propres intérêts. 

o Mouvement de corporate gouvernance : visait à rééquilibrer les pouvoirs au profit des

actionnaires « propriétaires » de la société. L'objectif est de donner davantage de droits et
d'information pour ces actionnaires, qui rend la société plus transparente et évite que les
dirigeants ne confisquent le pouvoir à leur profit.

Aujourd’hui, SA forme sociale encore importante : la profusion de normes dont elle fait l’objet en fait un
modèle de fonctionnement tel que le conçoit le législateur. 

 Concurrencée : par la SARL et surtout la SAS aujourd’hui largement plus représentée au sein des
sociétés par actions (du fait de la possibilité pour les personnes physiques d'avoir recours aux SAS
depuis 1999)

 Les sociétés cotées choisissent pour la plupart la forme de SA (titres peuvent être admis aux
négociations sur un marché réglementé) : poids économique très important.

 Les règles applicables aux SA sont souvent par extension applicables aussi à d’autres sociétés par
actions et en particulier aux SAS

47
 SOUS-TITRE 1 : CONSTITUTION
Dans les SA, distinction (qui n’apparait pas dans les autres types de société) : selon que la constitution
se fait : sans offre au public // ou avec offre au public.

CHAPITRE 1 : LA CONSTITUTION SANS OFFRE AU PUBLIC

SECTION 1 : REGLES APPLICABLES AVANT LA

SIGNATURE DES STATUTS
I. Généralités
Rédiger des statuts éventuellement précédés d’un projet de statuts pour informer les associés du
développement des pourparlers et de l’avancement des formalités de constitution de la société.

Les statuts doivent réunir des mentions obligatoires :

 Communes aux sociétés commerciales (article L221-2 Code de commerce)

 Spécifiques aux SA (article R224-2 Code de commerce) :

o Identité des signataires des statuts

o Nombre d’actions émises 
o Pour chaque catégorie d’actions : indiquer la valeur nominale ou la part de capital que
chaque action représente
o Indiquer si actions nominatives ou au porteur
o Identifier et évaluer les apport en nature
o Préciser la composition et le fonctionnement des organes dirigeants de la société.

Nombre d’associés :

 Société non cotée : 2 au minimum depuis ordonnance du 10 septembre 2015 (7 avant)

o Pas de SA unipersonnelle : vice initial de la société pouvant entrainer la nullité pour

violation de l’art. 1832 CCiv imposant un minimum de 2 associés (article 1844-10 Code
civil)

 Société non cotée : 7 au minimum (chiffre maintenu).

Capital minimum exigé : 37000 €.

48
 II. Les apports

Apports en industrie interdits

A. Les apports en numéraire

Les fonds déposés :

 Avec liste des souscripteurs et indications sommes versées par chacun : permet de savoir le
nombre d’actions par souscripteur.

 Auprès d’un dépositaire agréé qui délivre un certificat de dépôt des fonds (banque) — article
R225-6 Code de commerce

Libération obligatoire de la moitié des apports au moment de la souscription — article L225-3 Code
de commerce : reliquat versé selon les statuts dans les 5 ans après la souscription (en cours du vie
sociale, dans le cas d’une augmentation de KSoc, le montant minimal de libération est de 25%)

 Si l’actionnaire ne libère pas le reliquat aux dates prévues  SANCTIONS :

o Article L228-27 du Code de commerce : mise en demeure de l’actionnaire par la société

de libérer le reliquat sous 1 mois : ensuite, la société peut vendre les actions qu'il
détient (= actionnaire exclu).

o Articles L228-29 du Code de commerce et R228-26 du Code de commerce : suspension

des droits de l'actionnaire tant qu'il n'y a pas libération de l'apport  PAS de droit de
participer aux assemblées, ni de voter, ni de percevoir des dividendes, ni d’exercer son droit
préférentiel de souscription en cas d’augmentation du capital social.

 Cession d’action dont le montant n’a pas été intégralement libéré (article L228-28 du Code de
commerce) : le cédant et le cessionnaire sont tenus solidairement du versement du reliquat
d’apport, et la charge définitive de ce paiement pèse sur la dernière personne titulaire des
actions.

o Cela aura une incidence sur le prix : diminution du prix demandé à l’acquéreur car il devra
payer la somme due à la société (si le cédant cache cela à l’acquéreur alors il s’agirait d’un
dol pouvant entraîner la nullité de la cession)

B. Les apports en nature

Faire appel à un commissaire aux apports pour évaluer ces apports afin d’éviter le risque de
surévaluation (comme pour SARL)  quel que soit son montant, l'apport en nature devra être évalué (≠
SARL : exception selon le montant de l'apport en nature et de sa part par rapport à la moitié du capital
social)

49
Depuis loi Warsmann II 22 mars 2012 :

 Possible désignation du commissaire à l’unanimité par les actionnaires, recours à un juge pour
le désigner si unanimité non atteinte (avant 2012 obligatoire)

 Exceptions au recours à un commissaire aux apports : hypothèses où on a déjà une évaluation

objective de l’apport ou si sa valorisation est facilement appréciable.

o Actions cotées apportées à la société bénéficiaire dont la valorisation correspond au

prix moyen des 3 derniers mois de cotations en bourse de ces actions (pas de
surévaluation)

o Autres actifs : si des actifs ont déjà fait l’objet d’une évaluation dans les 6 mois précédant
cet apport — exemple : déjà apporté à une autre SA donc déjà évalué par un commissaire
ou dans le cadre d'une fusion absorption, qui nécessite une évaluation par un commissaire
aux apports

Ces 2 dérogations impliquent :

o Une information des actionnaires de la façon dont les apports ont été valorisés

o Les organes de gestion de la société (DG ou PDG) devront déclencher sous leur
responsabilité une procédure de réévaluation si à la date de réalisation effective des
apports, la valeur a été modifiée

SANCTIONS PÉNALE en cas de majoration frauduleuse des apports : 5 ans de prison et 9 000 €
d’amende (375 000 € d'amende pour la SARL)

III. L’encadrement des avantages particuliers

Avantages :

 Article L. 225-8 Code de commerce : sur renvoi pour les sociétés qui n’offrent leurs titres au
public de l’article L. 225-12 C. com : avantages reconnus à des personnes désignées lors de la
constitution de la société (not aux fondateurs pour les récompenser par des droits spécifiques)

 Peuvent être reconnus en cours de vie sociale lors d’opérations qui affectent la structure de la
société

- Augmentation de capital social (article L225-147 Code de commerce)

- Transformation (article L224-3 Code de commerce)

- Fusion (article L236-10 Code de commerce).

50
  Augmentation de KSoc particulière : émission d’actions de préférence donnant des droits
particuliers à des personnes déterminées

Principe d’égalité entre actionnaires (pas absolu mais relatif) : obligation de traiter de la même façon
les actionnaires dans une situation identique. Ainsi, les droits reconnus doivent être proportionnels à
la part qu’ils détiennent dans le capital social.  

 Reconnaissance d’avantages particuliers : atteinte à ce principe car un actionnaire désigné

recevra plus de droits par rapport à sa part dans le KSoc MAIS à condition de respecter la
procédure des avantages particuliers.

 Reconnaissance d’avantages particuliers à des tiers selon une procédure assurant la protection de
la société et des actionnaires

A. Domaine d’application de la procédure

Pour que la procédure des avantages particuliers s’applique :

1) Un avantage : faveur reconnue à une personne déterminée (actionnaire ou tiers)

o Cass. Civ. 6 mars 1935 : a semblé restreindre cette procédure aux seuls avantages
pécuniaires

o Mais l’article L225-8 du Code de commerce ne fait pas de distinction entre avantage
pécuniaire et non pécuniaire (la doctrine considère que cela s’applique à toute sorte
d’avantage même extra-pécuniaire : doit être précisé dans les statuts)

 Pécuniaire : droit prioritaire aux dividendes, sur les réserves, des bénéfices, des
remises ou réductions sur des produits vendus par la société.

 Extra pécuniaires : droit de participer au conseil d'administration, d'avoir des

informations supplémentaires, droit de préemption que les autres associés n'ont
pas, etc.

2) Un avantage particulier : la faveur ne doit être accordée qu’à une personne spécifiquement
désignée (actionnaires ou tiers)

La procédure des avantages particuliers s’applique lors d’émissions d’actions de préférence au profit
de personnes spécifiquement déterminées

Débats doctrinaux car les avantages attachés aux actions, contrairement à des avantages
particuliers seront transmis avec les actions de préférence (est-ce un avantage particulier ?) 
Débats dépassés par la loi car les émissions d’actions sont soumises à la procédure des avantages
particuliers

51
En dehors des hypothèses prévues expressément par la loi (constitution, transformation, fusion,
augmentation de capital), la procédure doit-elle être respectée ? 

 NON selon la doctrine, car si la procédure des AP ne s'applique que lors de l’une de ces
opérations, il serait facile de contourner la procédure — parce qu’il suffirait non pas d'accorder
l’avantage pendant la constitution, mais peu après la constitution, pour ne plus être soumis à cette
procédure.

 Inconvénient lorsque la procédure doit s'appliquer aux tiers : si un contrat conclu pendant la
vie de la société est avantageux pour le tiers et présente des conditions dérogatoires par rapport
aux contrats habituels, cela devrait être considéré comme un avantage particulier devant être
intégré dans les statuts, ce qui serait particulièrement lourd.

 Autre interprétation pour éviter cet inconvénient d'une procédure qui s’appliquerait à tout moment
pendant la vie de la société : ces avantages ne peuvent être octroyés que lors d’une des opérations
où cette procédure est expressément visée (constitution, fusion, etc.). Mais cela poserait un
problème si on applique la procédure aux tiers car on ne pourrait prévoir dans des contrats avec
des tiers des dispositions dérogatoires qu’au moment d’une opération où il est fait référence à la
procédure — ce qui serait limitant.

Pour éviter le problème, on pourrait ne pas reconnaître des avantages particuliers aux tiers mais
seulement actionnaires ou tiers particuliers comme les dirigeants des sociétés actionnaires

 Autre interprétation : les avantages ne seraient pas reconnus dans des contrats mais dans la
société (avantages donnant des droits spécifiques dans le fonctionnement de la société ou de
bénéficier de certains services correspondant à l’activité de la société comme réductions pour
l’usage de remontées mécaniques…). Cela limiterait le domaine d'application de la procédure —
imprécision de la JP

B. Procédure des avantages particuliers

Vise à protéger les actionnaires qui ne bénéficient pas de l’avantage

Cette procédure suppose :

 Article L225-14 du Code de commerce : intervention d’un commissaire aux apports désigné par
les associés à l’unanimité ou par une décision de justice :

o Chargé d’apprécier la valeur de l’avantage particulier (difficile en cas de faveur non-

pécuniaire où il faudrait une description précise de l’avantage plutôt qu’une évaluation pour en
que les actionnaires soient suffisamment informés pour statuer en connaissance de cause).

o Rapport obligatoirement annexé aux statuts, lesquels doivent le mentionner expressément :

la signature des statuts par les actionnaires va entraîner l’approbation des avantages
particuliers

 Préciser en quoi consistent ces avantages et quels sont les bénéficiaires (article R224-2
5 du Code de commerce).

52
SECTION 2 : LA SIGNATURE DES STATUTS ET SES SUITES
Actionnaires signent les statuts définitifs après établissement du certificat dépositaire des fonds qui
correspondent aux apports numéraires et transmission du rapport du commissaire aux apports aux
actionnaires (articles L225-15 et R225-14 du Code de commerce).

Statuts doivent mentionner : nom des 1ers administrateurs (ou 1ers membres du conseil de
surveillance si société avec directoire et conseil de surveillance) et si nécessaire la désignation du
premier commissaire aux comptes (article L225-16 du Code de commerce).

Avant immatriculation : désignation par les administrateurs du DG et PDG ou président du CA si

dissociation entre DG et président du CA.

Remplir les formalités communes à toutes les sociétés :

 Immatriculation au RCS

 A compter de l’immatriculation, la SA pourra retirer les fonds correspondant aux apports en

numéraire et ayant donné lieu au certificat de dépôt de la banque (article L225-11 du code de
commerce)

SECTION 3 : SANCTION EN CAS DE NON-RESPECT DES

REGLES DE CONSTITUTION

Nullité de la société : exemple, société constituée par un seul associé (art. 1844-10 CCiv ou L235-1
CCom)

Règles de responsabilité (art. L210-8 CCom) :

 Les fondateurs et 1ers organes de gestion responsables du préjudice causé par :

o Le défaut d'une mention obligatoire dans les statuts,

o L’omission ou l’accomplissement irrégulier des formalités de constitution.

 Délais de prescription particuliers de 10 ans à compter de l’immatriculation au RCS.

53
Depuis loi Warsmann II du 22 mars 2012 : le non-respect des règles imposées en cas de constitution
des SA sans offre au public entraine des sanctions spécifiques (article L225-16-1 CCom) :

Exemple de non-respect des règles sanctionnées :

 Absence de libération du minimum de l’apport requis par la loi.

 Non-respect de la procédure des avantages particuliers.

 Non-respect de la procédure encadrant les apports en nature.

SANCTIONS : 

 Droits de vote et droits à dividende des actions émises en violation des règles prévues pour la
constitution de la société suspendus jusqu’à la régularisation de la situation.  

 Tout vote émis durant cette période est nul (pourrait remettre en cause l’adoption de certaines
délibérations).

Problèmes : les décisions auxquelles l’associé a participé pourraient ainsi être annulées en application de
l'art. L235-2-1 CCom qui sanctionne par une nullité facultative les délibérations prises en violation des
dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions.

Cela poserait des difficultés car toutes les décisions adoptées par l’actionnaire dont l'apport en nature
n’aurait pas fait l'objet d'une évaluation, risqueraient d’être sanctionnées par la nullité.

Si un actionnaire n’a pas versé le montant minimal de l’apport exigé, il pourrait ne pas devenir actionnaire
de la société. Il faudrait imaginer une connivence entre actionnaires pour que tous se mettent d'accord
pour constituer la société sans libérer aucun apport immédiatement — mais dans ce cas, les assemblées
postérieures ne seraient pas valables, ce qui pourrait avoir des conséquences sur la sécurité juridique,
notamment les engagements de la société vis-à-vis des tiers.

De plus, l’art. L225-16-1 CCom est large car vise toutes les règles encadrant la constitution de la société
(il serait opportun d'écarter ce texte source de trop d’insécurité juridique ou d’en préciser la portée)

 Texte renvoie à toute omission, tout manquement aux règles prévues pour la constitution de la SA :
inopportun de sanctionner sans sélectionner les manquements (ex. règles pour la représentation), source
de litiges futurs.

54
 CHAPITRE 2 : LA CONSTITUTION AVEC OFFRE AU PUBLIC

Offre au public :  lorsque la société propose ses titres à un large public, soit par une communication
générale à un public indéterminé (publication générale), ou en faisant appel à des intermédiaires financiers
(banques).

Peut intervenir : lors de la constitution (rare, lourd) ou plus tard lors d’une augmentation de capital
social (constitution sans offre au public et ensuite les titres de la société sont proposés au public)

PROCEDURE : 

 Rédaction obligatoire d’un projet de statuts : signé par les fondateurs à l’origine de la
constitution (art. L225-2 C. com) puis déposé au Greffe du Tribunal de commerce (art. R225-2 C.
com)

 Publicité spéciale par notice au BALO (bulletin officiel des annonces légales obligatoires).

 Note d’information sur les données juridiques et financières de l’opération remise à l’AMF :
afin d’obtenir un visa.

 Diffusion des prospectus à l’attention du public : reprenant les caractéristiques de l'opération

projetée et la note d’information

 Souscription des investisseurs en remplissant un bulletin de souscription : obligatoire

 Réunion d’une assemblée constitutive (art. L225-10 C. com) chargée de :

o Constater la souscription intégrale du capital

o Statuer sur l’évaluation des apports en nature et sur les avantages particuliers : la
personne ayant fait un apport en nature et les bénéficiaires des avantages particuliers
ne pourront voter à cette assemblée — art. L225-10 C. com

 Si l'assemblée constitutive refuse d'approuver l’apport en nature ou le bénéficiaire de

l’avantage particulier, la société ne sera pas constituée — art. L225-8 alinéa 4 C. com

 Si non-respect règles de constitution et tant que la régularisation n’a pas lieu : suspension
des droits de vote et droits au dividende jusque régularisation — art. L225-11-1 C. com

 L’assemblée adopte les statuts et nomme les premiers membres du CA (ou du conseil de
surveillance) qui éliront les premiers dirigeants de la société.

 L’assemblée peut donner mandat à un de ses dirigeants d’agir au nom et pour le compte de la
société en formation (reprise des actes)

55
  Les fonds sont déposés auprès d’un dépositaire agréé et ne pourront être retirés qu’après
immatriculation.

SOUS-TITRE 2 : FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE

CHAPITRE 1 : LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE

SECTION 1 : LES SOCIETES A CONSEIL

D’ADMINISTRATION
I. Le conseil d’administration

A. La composition du conseil d’administration

1. NOMBRE D’ADMINISTRATEURS

Article L225-17 C. com :

 3 à 18 membres

 Dérogation en cas de fusion : possibilité d’atteindre 24 administrateurs pendant 3 ans

2. NOMINATION

La procédure de nomination dépend de la période à laquelle ils sont désignés :

 Premiers administrateurs désignés dans les statuts ou par l'assemblée constitutive si société
avec offre au public.

 En cours de vie sociale, l'assemblée des associés désigne les membres du CA

 Sociétés cotées (dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé) : le code
AFEP-MEDEF préconisé d'avoir un comité de nomination des administrateurs (seulement force
de présélection mais pas de désignation) qui seront ensuite désignés par l'assemblée des
associés

Conditions pour être nommé administrateur :

 Personnes physiques ou morales

56
 o Si personne morale : devra désigner un « représentant permanent » personne physique qui
siégera au CA MAIS révocable à tout moment par la société

 Depuis une loi LME de 2008 : les administrateurs n’ont plus l’obligation d’être actionnaires de
la société. 

o MAIS les statuts peuvent prévoir l’obligation pour les administrateurs de détenir un certain
nombre d’actions (art. L225-25 C. com) pour s'assurer qu’ils aient un intérêt réel et direct dans
la société qu’ils sont chargés de gérer.

 Condition d'âge : les statuts doivent obligatoirement prévoir une limite d’âge applicable à tous les
administrateurs ou à un pourcentage d'entre eux (art. L225-19 C. com).

o Si les statuts sont muets : maximum 1/3 des administrateurs peut avoir plus de 70 ans

o Une nomination qui ferait dépasser ce seuil serait nulle

o Si le seuil statutaire ou légal est dépassé (administrateur fête ses 71 ans) : l’administrateur
le plus âgé sera réputé démissionnaire d’office (les statuts peuvent prévoir une autre règle)

Pour assurer une certaine sécurité juridique, la loi du 19 juillet 2019 a modifié l'art. L225-19 C. com :
PAS de nullité des délibérations auxquelles a participé un administrateur dont la nomination était
nulle ou réputé démissionnaire d’office  seulement nullité potentielle

3. DUREE DES FONCTIONS

Durée du mandat :

 Maximum 6 ans MAIS les statuts peuvent prévoir une durée moindre.

 Possibilité que les fonctions s’arrêtent avant la durée initialement prévue : décès de
l'administrateur ; mise sous tutelle ; démission ou révocation :

o Dirigeants révocables ad nutum (sans contrôle par le juge de la validité des motifs) par
l’assemblée ordinaire des associés (art. L225-18 C. com)

o Application de théorie des incidents de séance : révocation même si non inscrite à

l’ordre du jour (art. L225-105 al. 3 C. com)

o Révocation abusive, dans des conditions injurieuses ou vexatoires ou si absence de

communication des motifs de la révocation au dirigeant (violation de l'obligation de
loyauté de la société) : versement de dommages et intérêts par la société ou par les
actionnaires à la société s’il y a une intention de nuire de leur part

4. REPRESENTATION EQUILIBREE DES HOMMES ET DES FEMMES

57
Représentation équilibrée des hommes et femmes au sein de ce CA — art. L225-18-1 C. com
(grandes SA employant plus de 250 salariés et ayant un CA ou total bilan d’au moins 50 millions d’euros)
et L22-10-3 C. com (sociétés cotées)

 Prévoient une proportion des administrateurs (ou membres du conseil de surveillance) de

chaque sexe minimum de 40% sous peine de nullité de toute nomination ne permettant pas
de remédier à la non-conformité de la composition du conseil.

Avant la loi Pacte du 22 mai 2019 : délibérations auxquelles prenait part l’administrateur ou le membre du
conseil de surveillance irrégulièrement nommé ne pouvaient pas être remises en cause.

Après loi PACTE : les décisions adoptées avec un administrateur irrégulièrement nommé ne sont
pas valables (inconvénient en termes de sécurité juridique car toutes les décisions ultérieures pourront
être remises en cause)

SA non concernées par ces textes — SA non cotées ou qui ne dépassent pas les seuils de art. L225-
18-1 C. com : application art. L225-17 C. com : dans toutes les SA, il faut rechercher une représentation
équilibrée entre hommes et femmes.

5. LES ADMINISTRATEURS PARTICULIERS

a. Les administrateurs salariés

Administrateurs salariés pour impliquer les salariés dans les conséquences financières de l’activité et
leur permettre de devenir administrateurs afin d’avoir le droit de s’exprimer concernant la gestion
l’entreprise.

Règles spécifiques :

 Certains salariés peuvent participer à certaines conditions au CA MAIS ils ne sont pas
administrateurs et n’ont pas le pouvoir voter (article L2312-72 du Code du travail).

 Certains administrateurs élus par les salariés : dérogation par rapport à la règle selon laquelle
les administrateurs sont élus par l'assemblée des actionnaires — il y a un dispositif facultatif et un
dispositif obligatoire

o Dispositif facultatif (art. L225-27 C. com) : si les statuts le prévoient, possibilité pour les
salariés de désigner des administrateurs salariés MAIS double plafond :

Pas plus de 4 administrateurs ou 5 si la société est cotée — art. L22-10-6 C. com

Ne représentent pas plus du tiers des autres administrateurs

o Dispositif obligatoire pour les sociétés cotées et les grandes sociétés (+ 1 000
salariés) : désignation soit directement par les salariés, soit par une instance
représentative des salariés (comité ou syndicat dans société) — art. L225-27-1 et L22-10-
8 C. com

58
 Il faut avoir au moins 1 administrateur élu parmi les salariés et 2 si le CA comporte
plus de 8 administrateurs.

Ces exigences ne s'appliquent pas si la SA dépasse ces seuils grâce au système

facultatif qu’elle aurait d’elle-même mis en place
 Administrateurs élus par l'assemblée des actionnaires mais sur proposition des salariés —
pour sociétés cotées et sociétés de plus de 1 000 salariés

o Si les salariés détiennent plus de 3% du KSoc : obligation de l’AG de désigner au moins

1 administrateur salarié sur proposition des salariés actionnaires (art. L225-23 et L22-10-5
C. com) 

Les administrateurs salariés ne sont pas comptabilisés pour la détermination du nombre minimal et
maximal des administrateurs — il faut toujours au minimum 3 administrateurs désignés par l’assemblée
générale et plus de 18 administrateurs si certains sont désignés en application des textes spéciaux

b. Les administrateurs indépendants

Administrateurs présentant une certaine objectivité par rapport au fonctionnement de la société leur
permettant d'apporter un regard neutre sur la façon dont la société devrait être gérée.

 Non lié par un contrat de travail, ni par un lien amical / familial avec dirigeants ou actionnaires
principaux

 Gestion plus saine de la société et recommandé au titre des principes de corporate governance.

 Le code AFEP-MEDEF recommande fortement la présence d’administrateurs indépendants à

hauteur d’un tiers voire de la moitié des administrateurs si le capital de la société est dispersé

o Mais soft law qui n’a pas de valeur juridique donc seulement des sanctions symboliques
—exemple : signaler dans le rapport de l'AMF sur les sociétés cotées que la société
n’applique pas les recommandations AFEP-MEDEF (name and shame)

 Obligation pour sociétés cotées d’avoir recours à un administrateur indépendant posée

indirectement à l’art. L823-19 du C. com : impose un COMITE D’AUDIT chargé d’apporter un
regard sur l’établissement des comptes et dans lequel il est obligatoire d’avoir au moins 1
administrateur indépendant.

o MAIS : aucune sanction dans l’article pour absence de désignation d’un comité ou
d'administrateur indépendant — Envisager d’engager la resp de la société ou des dirigeants
mais il faudra démontrer que cette absence de désignation a causé un préjudice éventuel à
la personne cherchant à engager la responsabilité de ces dirigeants ce qui sera difficile.

Débat administrateurs indépendants pour atteindre une saine gestion de la société :

59
Des personnes extérieures de bonne volonté et indépendantes pourront éventuellement s'opposer à des
prises de décision contraires à l’intérêt direct de la société ou des actionnaires. Mais cela dépend des
personnes désignées en tant qu'administrateur indépendant.

De plus, il est difficile de trouver des administrateurs indépendants car beaucoup siègent dans de
nombreuses sociétés et ont des relations avec beaucoup de personnes au sein des directions de
sociétés…

B. Le statut des administrateurs

1. REMUNERATION

Avant la loi Pacte du 22 mai 2019, administrateurs des SA rémunérés par des « jetons de présence » 
expression péjorative remplacée par le terme de rémunération :

 Somme globale allouée chaque année par l'assemblée générale et que le CA répartit entre
ses membres en application de l'art. L225-45 C. com

 Rémunération imposée au titre des revenus de capitaux mobiliers — article 117 bis du Code
général des impôts.

 Possibilité d’être complétée par d’autres rémunérations spécifiques :

o Remboursement des frais de déplacement et des dépenses engagées dans l’intérêt de

la société (art. R225-33 C. com) — ex : partir à l’étranger pour la conclusion d’un contrat

o Rémunérations pour des missions particulières (art. L225-46 C. com.) — ex : négocier
un marché, réaliser des pourparlers en vue d’un rapprochement, etc. (convention entre
administrateur et société soumise à la procédure des conventions réglementées)

o Rémunération en tant que salarié si l’administrateur cumule son mandat social avec une
activité de salarié

o Art. L225-44 C. com en dehors de ces cas prévus par la loi, l'administrateur ne peut
recevoir aucune autre rémunération.

2. RESPONSABILITE

Articles L225-251 et suivants du Code de commerce : il faut une faute de gestion, ou violation des
statuts, de la loi ou des règlements.

 Faute d’abstention : ils n'ont pas contrôlé suffisamment les autres organes de la société

 Faute collective : les membres du CA ont adopté une décision fautive

 Cass. Com. 30 mars 2010 : un administrateur (ou un membre du directoire par extension) qui
participe à une délibération aboutissant au vote d’une décision fautive est présumé avoir
commis une faute personnelle

60
 o Cette présomption peut être renversée en démontrant que l'administrateur s'est opposé
à la décision litigieuse : le simple fait de s'abstenir de voter en faveur de la délibération
n’est pas suffisant

- Il faudrait un vote contre motivé

- Préciser les griefs dans le PV de la délibération du CA
- Saisir l’assemblée générale pour pouvoir lui faire part de ses réticences
concernant cette décision qui a été adoptée par le CA
- Démissionner en tant qu'administrateur (solution la + sûre pour éviter d’être
responsable)

C. Le fonctionnement du conseil
Article L225-326-1 C. com : les statuts déterminent les modalités de convocation et de délibération
des administrateurs

 Convoqués par le président du CA avec une périodicité prévue par les statuts, au minimum une
fois par an. 

 Délibération valable (art. L. 225-37 al. 1 C. com) : quorum exigé, le CA doit réunir au moins la
moitié de ses membres

Décisions : 

 Prises en principe à la majorité des voix, le président ayant une voix prépondérante en cas
d’égalité // Chaque administrateur dispose d’une seule voix. 

 Possible que le règlement intérieur prévoie des décisions prises par vidéo-conférence ou par un
moyen de télétransmission (art. L225-37 al. 3 C. com)

 SAUF réunion physique pour l'établissement de la comptabilité de la société et pour la

rédaction du rapport de gestion que le CA doit communiquer chaque année à
l'assemblée (art. L225-37 qui renvoie à l’art. L232-1 C. com).

 Certaines décisions peuvent être adoptées par consultation écrite des administrateurs :
décision de mise en conformité des statuts au regard des nouvelles lois adoptées et qui les
rendraient obsolètes (art. L225-36 al. 2 C. com)  Il faudra ensuite une ratification par
l'assemblée des actionnaires

Droit à l’information  Cass. com. 2 juillet 1985, Cointreau : obligation de fournir les informations aux
administrateurs nécessaires à l’exercice de leurs missions dans les meilleures conditions. Les débiteurs
de cette obligation sont le PDG ou le DG. (Aujourd’hui à art L. 225-35 al. 3 C. com)

D. Les pouvoirs du conseil d’administration

61
 1. LA HIERARCHIE DES ORGANES DE LA SA

Cass. Civ., 4 juin 1946, Motte : l’organisation structurelle des organes de la SA est impérative et ne peut
pas être modifiée par les statuts

Une AG d’actionnaire avait décidé de donner au président du CA des pouvoirs que la loi attribue
normalement au CA lui-même : ce qui est prévu par la loi s'impose — il ne faut pas que les organes
empiètent sur leur pouvoir respectif.

 Comme le dirigeant des autres sociétés, il doit respecter les pouvoirs reconnus à l'assemblée.

Possibilité qu’il ait une superposition de pouvoirs : pas atteinte au principe de hiérarchie, les différents
organes vont se retrouver avec des pouvoirs concurrents à propos de telle ou telle décision — ex :
révocation d’un président du CA par le CA lui-même, sauf que l'assemblée des actionnaires a le
droit de révoquer les administrateurs dont président du CA en tant qu’administrateur. Indirectement, en
le révoquant de son mandat d'administrateur, il sera révoqué de son mandat de président du CA.

2. POUVOIRS GENERAUX

Art. L225-35 C. com :

 CA détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en œuvre  grandes
opérations, direction globale

 CA a aussi une fonction de contrôle qu’il juge opportuns au sein de la société.

 Depuis la loi Pacte du 22 mai 2019 : le CA doit administrer la société conformément à

son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et
environnementaux (article 1833 al. 2 du Code civil)

 S’il y a une raison d’être (art. 1835 C. civ), le CA doit la respecter

AVANT la loi NRE du 15 mai 2001 : le CA avait les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute
circonstance au nom de la société (mêmes pouvoirs que DG qui a le droit de représenter la société vis-à-
vis des tiers)

APRÈS la loi NRE : semblait restreindre les pouvoirs du CA, en les redéfinissant — Art. L225-35 C. com

 CA peut se saisir de toute question intéressant la bonne marche de l'entreprise et régler par ses
délibérations les affaires qui la concernent (aussi contrats avec les tiers)

 La société est engagée par les actes du CA même s’ils dépassent l'objet social : CA peut
toujours prendre des actes envers les tiers donc semble avoir un pouvoir de représentation directe
de la société envers les tiers MAIS en pratique, il se cantonne à un rôle interne et DG ou PDG ou
cadres de la société ayant reçu des délégations de pouvoirs signent les contrats au nom de la
société

62
 Comme tous les organes et dirigeants de la société, le CA doit respecter objet social + intérêt
social + clauses statutaires limitant ses pouvoirs + compétence légale des autres organes

a. Autorisation des cautions, avals et garanties

Art. L. 225-35 al. 4 C. com. : le conseil d’administration autorise les cautions, avals et garanties
octroyés par la SA pour garantir les dettes d’un tiers.

i. DOMAINE

Domaine d’application :

 Exigence d’une autorisation que pour les garanties accordées pour les dettes d’un tiers (pas
pour les garanties visant à sécuriser les propres engagements de la société, idem si la société
garantie les dettes de sa succursale) : mais il faut au préalable que la société puisse la garantir
(il existe des conventions interdites)

 Il faut se trouver en présence d’un aval, cautionnement ou garantie :

- Aval : garantie particulière lors de l’émission d’une lettre de change

- Cautionnement (art. 2288 C. civ.) : engagement à payer la dette d’autrui si le débiteur

principal ne paie pas lui-même son créancier

- Garantie : terme imprécis, pouvant désigner plusieurs catégories d’engagements :

o Garantie autonome : engagement à payer la dette d’autrui dès lors que le créancier
n’a pas été payé sans pouvoir s’y soustraire.
o Promesse de porte-fort
o Lettre d’intention : engagement pris par une société d’un groupe (société mère)
envers un créancier d’une autre société du groupe (filiale) pour le rassurer quant au
fait que la société débitrice va honorer ses créances, mais rédigée dans des termes
imprécis pour que chacune des parties aient l’impression d’être avantagées.

 Avant ord. 23 mars 2006, hésitations JP : notamment garantie si souscription

à une obligation de résultat (pas obligation de moyens).

 Garantie quand une société-mère s’engage à venir en aide à sa filiale pour

éviter sa défaillance + payer le créancier (ok car caution).

o Garantie quand la société-mère rédige une lettre comportant une

intention ferme et définitive de faire le nécessaire pour que sa filiale
puisse honorer ses engagements envers une banque + la société-
mère s’engage à effectuer des apports en compte-courant au profit de

63
 sa filiale (Com. 8 novembre 1994)  société ayant souscrit la
lettre d’intention était engagée
o
o Cass., 9 décembre 1997 : engagement d’une société-mère par
laquelle elle s’oblige à prendre les mesures nécessaires pour que
sa filiale dispose d’une trésorerie suffisante pour assurer les
remboursements auxquels elle est tenue (car obligation de
résultat).
o Cass., 26 janvier 1999, Sony : n’est pas une garantie l’engagement
de la société mère à faire tout le nécessaire pour la bonne exécution
des engagements de sa filiale + précisant que la société-mère
s’engage à s’organiser pour que la filiale, dans laquelle elle a une
participation directe, puisse honorer les trois premières semestrialités.

Depuis ord. 23 mars 2006, la lettre d’intention est une garantie :

 La lettre d’intention entrée dans art.  2322 C. civ :

La lettre d'intention est l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le
soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son
créancier.

 Art. 2287-1 C. civ précise que c’est une sureté donc une garantie au sens
de l’art. L 225-35 C. com : pas de doute sur le fait de savoir s’il faut une
autorisation préalable mais toujours doute sur le fait de savoir si l’on est en
présence d’une garantie ou d’un simple engagement d’honneur

ii. PROCEDURE D’AUTORISATION

 Autorisation du CA doit être préalable à l’octroi de la garantie (ou globale) :

Mais pour assouplir les choses art. L225-35 al. 4 C. com et art R 225-28 al.1 C.com.  CA peut :

o Donner une autorisation globale pour un montant global de garanties qui pourront être
octroyées par le DG ou le PDG

 Autorisation pas supérieure à 1 an

o Il y a toujours un montant maximum global mais aussi un montant max par

engagement au-delà desquels il faudra une autorisation préalable du CA

Loi du 19 juillet 2019 a assoupli cette procédure dans les groupes de sociétés et a modifié art. R. 225-28
C. com. (figurant à l’art. L. 225-35 al. 4 du C. com.) :

64
  CA peut donner au DG ou PDG une autorisation annuelle et sans limite de montant global pour
garantir les dettes de filiales contrôlées par la SA.

 Alternativement, pour ces mêmes dettes, le Conseil d’administration peut donner une autorisation
globale sans limitation de montant ni limitation de durée. Mais dans ce cas, le DG ou PDG
devra rendre compte chaque année de l’usage qu’il a fait de cette autorisation.

iii. SANCTIONS

Si aucune procédure d’autorisation : garantie inopposable à la société (elle peut faire comme si la
garantie n’existait pas).

 Créancier peut tenter d’agir contre le dirigeant, mais ce dernier est-il tenu de la garantie ?  

 CA Paris, 14 octobre 1997 : le dirigeant est tenu.

 MAIS problème d’intention, de consentement : le dirigeant n’a jamais voulu être tenu
de cette garantie + créancier n’a pas voulu que le dirigeant soit son débiteur.

 Peut-on engager la responsabilité du dirigeant ?  Le dirigeant a commis une faute,

une infraction à la loi car le tiers qui croyait avoir une garantie a été induit en erreur par le
dirigeant, mais lorsque le dirigeant est poursuivi par un tiers, il faut une faute
séparable des fonctions :

o Com. 20 octobre 1998 : le défaut d’autorisation n’est pas une faute

séparable des fonctions.

o Com. 9 juin 2004 : réitère cette solution (pas d’influence de Cass. 20 mai
2003, Sati qui définit la faute séparable des fonctions et amorce un
changement dans la politique de la Cass).

o Défavorable pour le tiers car il est privé de la garantie et l’intérêt de la

société prévaut ; il ne pourra pas agir contre le dirigeant pour obtenir
des DI

Si autorisation avec montant global qui n’est pas respecté (le tiers ne pouvait pas avoir connaissance de ce
dépassement) : la société est tenue, l’octroi de la garantie lui est opposable.

 MAIS, si la garantie fait elle-même dépasser le montant global : la société n’est pas engagée.

 Si le montant de la garantie dépasse la limite fixée par les statuts par engagement : la société
n’est pas engagée.

65
II. Le président du conseil d’administration

A. Nomination et révocation
Nomination :

 Élu par le CA

 Personne physique de moins de 65 ans (sauf clause contraire) 

 Est un administrateur

 Est élu pour une durée ne pouvant être supérieure à son mandat – 6 ans (art. L. 225-18 C.
com). 

Révocation :

 Révocable ad nutum

 Décidée par le CA (art. L. 225-47 al. 3) 

 Ou révoqué indirectement par l’assemblée des associés en tant qu’administrateur : par

ricochet, il ne sera plus pdt du CA

B. Statut du président

1. STATUT FISCAL ET SOCIAL

Fiscalement : assimilé à un salarié

 Rémunérations soumises à l’IR (traitement de salaires avec abattement forfaitaire de 10%), sauf
décision contraire 

Socialement : assimilé à un salarié donc soumis au régime général de la sécurité sociale. 

 Ne bénéficie pas de l’assurance chômage

2. RÉMUNÉRATION

Pendant les fonctions : déterminée par le CA, peut comporter une partie fixe et variable (en f° des
résultats de la société) et des avantages en nature

 Il peut se voir attribuer des stock-options ou des attributions gratuites d’actions

 Existence en pratique d’une rémunération de prise de fonctions : golden hello (indemnités de

bienvenue pour contrebalancer la perte des avantages qu’il avait dans la société qu’il a quitté) 
66
 assimilé à une rémunération particulière pour éviter d’appliquer la procédure des conventions
réglementées de art. L. 225-38 C. com.

C. Pouvoirs du président
Fixés à art. L. 225-51 C. com : rôle d’organisateur

 Organise et dirige les travaux du CA

 Doit convoquer les réunions du CA

 Doit décider de leur fréquence et décider de l’ordre du jour 

 Doit veiller au bon fonctionnement des organes de la société

 S’assurer que les administrateurs sont en mesurer d’accomplir leur mission, à défaut il faudra
les révoquer. 

 Doit rendre compte des travaux du CA à l’assemblée des actionnaires

o Dans les sociétés cotées : rapport annuel qu’il est obligé de rédiger et de joindre au rapport
annuel du CA

o Dans les sociétés non cotées : va se faire lors de l’AG annuelle que le président du CA
préside. 

 Ces pouvoirs sont exercés sous la responsabilité du président : si commet une faute, il engagera sa
responsabilité sur le fondement de l’art. L225-251 C. com 

III. Directeur général

Existe seulement s’il y a une option pour la dissociation des fonctions du pdt du CA et du DG

A. Option pour la dissociation

Depuis loi NRE du 15 mai 2001 : possible d’opter pour une direction bicéphale en distinction les fonctions
du DG et pdt du CA

 CA seul compétent pour décider de cette gouvernance dissociée dont il devra informer les
tiers (publicité au RCS du PV de la délibération du CA à propos de cette dissociation et avis dans
le journal d’annonces légales) et actionnaires (rapport annuel du CA) — art. L225-51-1 al. 2 C.
com

67
  Est opportun d’un point de vue de bonne gestion de l’entreprise car cela permet un équilibre des
pouvoirs qui ne sont pas concentrés sur la tête d’une seule personne (code AFEP-MEDEF pour les
sociétés cotées préconise cette dissociation)

 Dissociation fréquente lors de rapprochement de sociétés (fusion) ou pour assurer une

transmission en douceur du pouvoir entre 2 dirigeants (ex : PDG ayant un successeur
pressenti qui va devenir le pdt du CA alors que l'ancien PDG restera seulement DG. Une fois parti à
la retraite, le pdt du CA deviendra PDG — L'Oréal passe régulièrement d'une direction bicéphale à
une direction mono céphale, en fonction de ses transmissions du pouvoir entre dirigeants)

B. Nomination et révocation

DG nommé par le président du CA, est :

 Une personne physique

 Max 65 ans (sauf clause contraire des statut) :

o Nomination qui ne respecte pas la limite d'âge légal est nulle

o MAIS, loi de simplification du 19 juillet 2019 : cette nullité ne remet pas en cause les
décisions prises par le directeur général (sécurité juridique vis-à-vis des décisions
adoptées par un DG qui n'aurait pas été régulièrement désigné)

 Ne peut pas exercer simultanément plus d’un mandat de DG de SA (art. L. 225-54-1 C. com) :
limite au cumul des mandats de DG de SA (à condition que ces sociétés anonymes aient toutes
leur siège social en France)

 Révocable pour juste motif

 Engage sa responsabilité sur le fondement de l'art. L225-251 C. com

C. Statut du DG

Statut fiscal et social : idem pdt du CA  assimilation à un salarié

Rémunération : fixée par le CA, mêmes règles que le Président du CA concernant la nature de ces
rémunérations

D. Pouvoirs du DG

Généralités :

68
  En principe : DG dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstances au nom
de la société (art. L225-56 C. com)

o Va représenter la société envers les tiers (pourra opérer des délégations au profit des
cadres salariés de la société)

o Doit respecter l’objet social, la compétence des autres organes 

o En application de l’art. 1833 al. 2 C. civ : doit respecter l’intérêt social en prenant en
considération les enjeux sociaux et environnementaux

o Doit respecter les clauses statutaires limitatives des pouvoirs : sinon engagerait sa
responsabilité envers la société voire envers les actionnaires 

Dans les rapports avec les tiers : engage la société même par les actes qui dépassent l'objet social,
sauf si le tiers avait connaissance de ce dépassement de l'objet social ou ne pouvait l’ignorer
compte tenu des circonstances.

S’agissant des clauses statutaires qui limitent les pouvoirs du DG : ne sont pas opposables aux tiers.

IV. Le président-directeur général

En l’absence de dissociation de pouvoirs : pas de DG mais seulement pdt du CA qui va exercer les
pouvoirs reconnus à la fois au président et au DG (si dissociation)  PDG

Le plus fréquent dans les société non cotées (absence de dissociation)

 Soumis au même statut fiscal et social que le président du CA ou DG.

 Nommé par le CA

 En tant qu’administrateur : révocable ad nutum (art. L. 225-55 C. com). 

 Rémunération identique au DG ou pdt du CA 

 Pouvoirs qui seraient reconnus au président du CA + DG s'il y avait une dissociation des
fonctions  tous les pouvoirs sont cumulés sur la tête d'une seule et même personne– art. L. 225-
251 C. com

 Responsabilité identique du pdt du CA et DG

V. Les directeurs généraux délégués

69
Création purement facultative

Les statuts fixent le nombre maximum de DGD qui ne peut être supérieur à 5 (art. L. 225-53 C. com) :

 Nommé(s) par le CA sur proposition du DG ou PDG si absence de dissociation : avoir des

personnes de confiance venant aider et soutenir les dirigeants exécutifs de la société

 Durée des fonctions déterminée par le CA, en accord avec le DG

 Nécessairement des personnes physique, max 65 ans — sauf clause contraire. 

 Impossible d’être DG ou DGD ou pdt du CA  si DGD devient DG, perd la qualité de DGD – et
inversement, si DG devient DGE alors perte de la qualité de DG (pas de cumul des 2 fonctions)

 Révocable pour juste motif à tout moment par le CA

 En principe : partagent leur sort avec le DG car si le DG cesse ses fonctions le DGD les cesse aussi
(mais les conservent le temps d’une désignation d’un nouveau DG)

Pouvoirs DGD à l’égard des tiers : mêmes pouvoirs que le DG (art. L. 225-56 II° C. com)  ont tous les
pouvoirs pour agir au nom et pour le compte de la société

Dans les rapports internes : le DGD va intervenir dans les limites fixées par le CA en accord avec le
directeur général  pas opposable aux tiers

Sont-ils soumis aux règles de responsabilité prévues pour les dirigeants aux art. L225-251 et s. C. com et
notamment à la prescription de 3 ans qui déroge à celle de droit commun de 5 ans ?

 Problème : DGD pas expressément visés par art. L225-251 C. com  comme ils sont le
prolongement des DG alors les textes applicables aux DG devraient aussi s’appliquer du DGD

SECTION 2 : LES SOCIETES A DIRECTOIRE ET CONSEIL DE

SURVEILLANCE
Créée par une loi du 24 juillet 1966 et inspirée de certaines structures allemandes

Exemples : Vivendi SA avec directoire ; PSA-Peugeot était une SA avec directoire et conseil de
surveillance jusqu'à son absorption par la société Chrysler

Statut complexe expliquant que SA reviennent à un statut avec CA (ex : Accord, Axa)

Société régie par les art. L225-57 à L225-93 C. com et par articles L225-1 C. com applicables à toutes
les SA 

2 organes dirigeants : le directoire et le conseil de surveillance. 

70
 I. Le directoire
Organe collégial qui compte entre 2 et 5 membres ; jusqu’à 7 si SA cotée.

 Sont tous des personnes physiques

 Dispose des pouvoirs reconnus au DG et de certains pouvoirs du CA : concentration de

pouvoirs

Seul le Président du directoire peut engager la société envers les tiers. 

Sociétés sans organe collectif : sociétés ayant un KSoc inférieur à 150 000€  le directoire peut être
remplacé par un DG unique

 Dispose de pouvoirs importants : les pouvoirs reconnus au DG + une partie des pouvoirs
reconnus au CA (si SA avec CA)  moyen de concentrer les pouvoirs sur la tête d'une seule et
même personne.

Membres du directoire nommés par le conseil de surveillance pour une durée de 2 à 6 ans : durée
prévue dans les statuts

 Révocables pour juste motif par l’AG et, si les statuts le prévoient, par le conseil de surveillance. 

II. Le conseil de surveillance

Organe collectif, présidé par le président du CS

 Comporte entre 3 et 18 membres, nommés par l’assemblée et révocables ad nutum (comme

les administrateurs)

 Fonctions plus limitées que le CA car n’est pas un organe de gestion : ne dirige pas la société.

Son objectif est de surveiller les autres organes de la société et le bon fonctionnement de
celle-ci. 

 Compétent pour autoriser les conventions réglementées et également pour les cautions,
avals et garanties accordés pour les dettes d’un tiers. 

71
 SECTION 3 : LES REGLES VISANT A ASSURER UNE
MEILLEURE GOUVERNANCE DE LA SOCIETE

I. L’encadrement des cumuls d’activités

A. Le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail

1. REGLES COMMUNES A L’ENSEMBLE DES DIRIGEANTS

Cumuler mandat social avec contrat de travail  4 conditions : emploi effectif + fonctions techniques
distinctes + rémunération distincte pour le mandat social et le contrat de travail + lien de
subordination

Dans les sociétés cotées : règles assimilées à la soft law et émanent des codes de gouvernance
d'entreprise des sociétés cotées ou des grandes sociétés

 Code AFEP-MEDEF : recommande aux dirigeants exécutifs (pdt, PDG, DG dans les sociétés à CA,
pdt du directoire, DG unique dans les sociétés à directoire et CS, gérants dans les sociétés en
commandite par actions) de ne pas cumuler le mandat social avec un contrat de travail  car
sont suffisamment rémunérés pour leur mandat social et fonction est incompatible avec l'existence
d'un contrat de travail supplémentaire

⚠️ Cette recommandation ne vaut pas pour les administrateurs des sociétés cotées, qui ne
sont pas considérés comme des dirigeants exécutifs

 Code MIDDLENEXT (s’appliquait aux VaMPs : valeurs moyennes et petites, boursières < 1 milliard

€) : depuis 2016, s’adresse à l’ensemble des sociétés et non uniquement aux Vamps

o Les sociétés s’y référant peuvent avoir la latitude de déterminer l’opportunité d’autoriser
ou non le cumul du contrat de travail avec un mandat social de dirigeants eu égard
aux risques encourus, compte tenu de leurs responsabilités restent couverts par les
protections inhérentes au contrat de travail 

o Il ne revient pas à ce code de statuer définitivement sur cette question en incitant le

non cumul du mandat social et du contrat de travail (laisse les entreprises, dans le
respect de la réglementation, apprécier l’opportunité d’autoriser ou non le cumul d'un
mandat social avec un contrat de travail)

72
 2. REGLES PROPRES AUX ADMINISTRATEURS

Les administrateurs peuvent être incités à cumuler leur fonction de mandataire social avec un contrat de
travail pour bénéficier de la sécurité liée à l'existence de ce contrat de travail.

Cumul d'un mandat d'administrateur et d'un contrat de travail : art. L225- 22 C. com  3 conditions :

a. Le contrat de travail doit être antérieur à la nomination au poste d’administrateur

Un salarié peut devenir administrateur mais pas l’inverse (car pour le législateur cela visait à protéger
davantage quelqu'un déjà mandataire social de la société)

 Impossibilité de devenir salarié pour un administrateur et de bénéficier ensuite de la protection du

contrat de travail

o Article L225-44 C. com liste les rémunérations possibles pour les administrateurs et qui, en
visant l'art. L225-22 C. com, ne permettait qu’aux salariés de devenir administrateur, et pas
l'inverse

 Depuis la loi Warsmann du 22 mars 2012 : introduction art. L225-21-1 C. com permettant aux
sociétés d'autoriser leurs administrateurs à devenir salariés (sociétés - de 250 salariés + total
bilan < 43 millions € ou CA max. de 50 millions €)

 MAIS si l’entreprise dépasse ces seuils : application des dispositions antérieures à la loi de 2012
 l'administrateur ne peut pas devenir salarié

Tous les mandataires sociaux qui ne sont pas administrateurs vont échapper à l’interdiction de devenir
salarié, et notamment un DG pourra devenir salarié 

 ⚠️ Respect de la procédure des conventions réglementées (idem SARL) : le DG conclut une

convention avec la société.

b. Le contrat de travail doit être effectif (exigence de l’art. L. 225-22 C. com)

Contrat de travail effectif — L. 225-22 C. com : emploi effectif + fonctions techniques distinctes +
rémunération distincte pour le mandat social et le contrat de travail + lien de subordination
(administrateur dans une position subordonnée vis à vis du président du conseil d’administration ou DG).

Si contrat de travail pas effectif  2 hypothèses :

73
1) Contrat de travail non effectif avant la nomination d’administrateur : le contrat de travail n’est pas
valable mais c’est la nomination en tant qu’administrateur qui est remise en cause (art. L225-22
C. com)  illogique, le contrat de travail devrait être remise en cause.
Explication : le texte prévoyait que le contrat de travail devait être antérieur à 2 ans mais auj. la
sanction est restée sans sa justification (donc sanction anachronique)

2) Contrat de travail plus effectif après/du fait de la nomination d’administrateur : le mandat social
a absorbé les fonctions de salarié ou le lien de subordination a disparu  mandat social remis en
cause (art. L225-22 C. com) alors que c’est le contrat de travail qui devrait l’être.

La nomination d’un salarié en tant qu’administrateur ne posera pas de difficulté parce que les fonctions
d’administrateur ne risquent pas d'empiéter sur les fonctions de salarié. De même, il est peu probable de
perdre le lien de subordination.

En revanche, un salarié nommé administrateur et également pdt du CA, voire PDG, devient l'homme fort de
la société. Par conséquent, le lien de subordination est plus problématique et, il y a de fortes chances que
les tâches de dirigeant englobent les fonctions de salarié.

Solution intermédiaire de la Cass  Cass. soc., 12 décembre 1990 : s’écartant de la lettre du texte,
contrat de travail ne disparaît pas mais est suspendu pendant la durée du mandat social en tant
qu’administrateur

 Conséquence : lorsque le mandat se termine, l’administrateur retrouve sa position de salarié au

sein de la société. Si la société souhaite écarter cette personne alors elle devra aussi la licencier en
tant que salarié

Contrat de travail fictif (loi Warsmann II) : nullité du contrat (pas d’application de L. 225-22 C. com.).

c. Le nombre des administrateurs salariés ne peut dépasser le tiers du nombre total

d'administrateurs

⚠️Nombre ne prend pas en compte les administrateurs élus par les salariés ou sur proposition de
ceux-ci pour le calcul du tiers  art. L. 225-23 ; L. 225-27 et L. 225-27-1 C. com

 Si administrateur salarié désigné en dépassant le seuil du tiers  SANCTION : nullité du mandat

social – donc nullité de la nomination (disposition impérative)

 Les conditions à propos du cumul d'un contrat de travail et d'un mandat d'administrateur
s'appliquent pdt du conseil d'administration et PDG (administrateurs)

o Mais PB au niveau du lien de subordination  Soc. 6 novembre 1991 : la cour a

considéré qu'il y avait bien un lien subordination car le président du conseil
d’administration devait rendre des comptes au CA et le consulter pour l'exercice de
sa mission en tant que salarié.

74
 3. CAS PARTICULIER DU MANDAT EXERCE EN TANT QUE SALARIE

Hypothèse, dans un groupe de sociétés où cadre d’une société qui est embauché au titre d'un contrat
de travail pour exercer un mandat social (DG ; pdt CA ou PDG) dans une autre société du groupe
(souvent filiale) : + que cumul, confusion du mandat social et du contrat de travail.L225-22

Ce cumul est valable à 2 conditions :

1) Lien de subordination avec la société mère puisqu’elle est employeur (Soc. 4 mars 1997) et un tel
lien existe dès lors que le dirigeant de la filiale doit rendre des comptes en tant que salarié à la société
mère.

Précision : pas d'exigence de fonctions distinctes puisque le mandat social est l'objet du contrat de travail.

 Soc. 2 octobre 1991 : toutefois, le contrat de travail doit déterminer précisément les fonctions
relatives au mandat social devant être exercées au sein de la filiale.

2) Rémunération versée par la société mère au titre du contrat de travail car pas de contrat de travail
sans rémunération (Soc. 2 octobre 1991).

B. Le cumul de mandats
Le législateur veut obliger les mandataires sociaux à s'investir dans les mandats reçus et à ne pas les
multiplier afin de mieux exercer leurs fonctions d'administrateur de sociétés anonymes.

 Limite au cumul des mandats d'administrateur  ne peut exercer simultanément plus de

cinq mandats d'administrateur de SA ayant leur siège sur le territoire français (Art. L225-21 C.
com)

 Limites au cumul des fonctions de DG : ne peut exercer simultanément plus d'un mandat de
directeur général de SA ayant leur siège sur le territoire français. » (Art. L225-54-1 C. com).

 Idem pour le PDG : art L225-54-1 C. com sur renvoi de l'art. L225-51-1 C. com (propre au PDG)
 ne peut pas avoir plus d'un mandat de PDG ou de PDG et DG dans plusieurs sociétés en
France.

 Pour le DGD : ne sont pas visés par les textes (visant uniquement les DG et par renvoi, les PDG)
 cependant, les DGD puisque ceux-ci disposent des mêmes pouvoirs que le DG à l'égard des
tiers (art. L225-56 I C. com) : ne peuvent avoir qu'un seul mandat de DGD dans les SA ayant
leur siège sur le territoire français.

 Une personne ne peut pas avoir un mandat de DGD dans une société et un mandat de DG ou de
PDG dans une autre société : l'interdiction de cumuler vaut quelle que soit la qualité de la
personne (PDG, DG ou DGD).

75
  Limite tout mandat confondu (plafond global du cumul des mandats) — art. L225-94-1 C. com :
« une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de directeur
général, de membre du directoire, de directeur général unique, d'administrateur ou de membre du
conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français. »

Pour les sociétés cotées : nombre maximum de mandats cumulés, tout mandat confondu, est
réduit à 3.

Précision : les fonctions d'administrateur, de pdt CA et de DG dans la même société ne sont

comptabilisées que pour un seul mandat. Le PDG d’une SA est donc simultanément président, DG et
administrateur (pour être président du CA, il faut être administrateur) 

II. L’encadrement des conventions à risque

A. Conventions interdites
Art. L225-43 C. com :

 Les conventions par lesquelles un administrateur (personne physique et non PM) se fait
consentir un emprunt ou un découvert (en compte courant ou autre) par la société sont nulles.

 De même, il est interdit pour une telle personne de faire cautionner ou avaliser par la société
ses engagements envers les tiers.

 Cette interdiction s'applique au DG, DGD et aux représentants permanents des personnes
morales administrateurs.

 S'applique aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées au présent article
ainsi qu'à toute personne interposée (personne agissant en son nom, mais en réalité agit pour le
compte d'une des personnes expressément visées par l'interdiction).

Le texte ne vise pas les conventions qui interviendraient à l’égard des actionnaires (≠ SARL où il est
interdit de consentir un prêt à l’un de ses associés selon art. L223-21 C. com) : il n’est pas totalement
interdit pour une SA de prêter des sommes d’argent à ses actionnaires ou de garantir ses dettes
envers les tiers.

En revanche (comme pour les SARL) : exception à l'interdiction pour les emprunts/découverts
accordés par les établissements de bancaires ou financiers à condition que ce soit des opérations
courantes de ce commerce conclues à des conditions normales (art. L225-43 al 2 C. com)

76
 B. Conventions réglementées

1. LES CONVENTIONS VISEES

Art. L 225-38 C. com  conventions entre une société et :

- Un de ses dirigeants (son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses
administrateurs),

- Ou un actionnaire détenant + de 10% du Ksoc : procédure des conventions réglementées vise à

éviter les conflits d'intérêts (en dessous de 10% on considère que l’actionnaire n’aura pas
d’influence sur le fonctionnement de la société et la décision quant à l'opportunité de la convention)

Conventions entre une société et une société

77
Sont soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise,
si le DG, l'un des DGD ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé
indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou dirigeant
de cette entreprise (art. L225-38 al.3 C. com).

Le texte vise aussi les personnes interposées ou encore les personnes indirectement intéressées :
« il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est
indirectement intéressée. » (Art. L225-38 al.2 C. com).

 La personne interposée est toujours une personne agissant pour son nom, mais en réalité, pour le
compte d'une des personnes visées par la réglementation.

 L’intérêt indirect est apprécié largement : un dirigeant fait garantir ses dettes envers un tiers par
la société. La convention intervient entre la société et le créancier du dirigeant ; celui-ci n’est donc
pas directement parti mais a un intérêt indirect  procédure des conventions réglementées

 Mais, si convention interdite et si le dirigeant est une personne physique  convention purement
interdite car une société ne peut pas garantir les dettes d'un de ses dirigeants personnes
physiques.

Il existe des conventions échappant à cette procédure en vertu de l’art. L225-39 C. com : conventions
portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales (idem SARL).

Depuis la loi du 31 juillet 2014, il n'est pas nécessaire de respecter cette procédure lorsque la
convention est conclue entre 2 sociétés, dont l'une détient directement ou indirectement la totalité
du capital de l'autre (ex : convention entre une SA et une filiale qu'elle détient à 100%)

 ⚠️Art. L225-39 C. com : détenir à 100% n’est pas toujours possible car souvent la loi impose qu'il
ait au moins 2 associés voire 7 pour une SA cotée : on déduit des 100% les actions revenant

78
 nécessairement à d'autres personnes pour respecter l'exigence légale d'au moins 2 associés (art.
1832 du Code civil)

Dans les sociétés cotées : obligation spéciale aux opérations courantes conclues à des conditions
normales à l'art. L22-10-12 C. com

 Obligation pour le CA de mettre en place une procédure « permettant d'évaluer régulièrement si

les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions
normales mentionnées à l'article L. 225-39 remplissent bien ces conditions. Les personnes
directement ou indirectement intéressées à l'une de ces conventions ne participent pas à son
évaluation. »

 Cette obligation de suivi des opérations courantes par le CA permet de déceler les évolutions de
ces conventions à risques qui pourraient devenir de véritables conventions réglementées
soumise à la procédure des conventions réglementées.

2. LA PROCEDURE DES CONVENTIONS REGLEMENTEES

Cette procédure vise à limiter les conflits d'intérêts et suppose l'intervention de 2 organes de la société :

Conseil d’administration

 Autorisation préalable du CA informé par l'intéressé ou par la personne indirectement

intéressée de l'existence de cette convention.

 La personne intéressée ou indirectement intéressée ne peut pas prendre part au vote du CA

qui doit donner son autorisation préalable à la signature de la convention (art. L225-40 C. com).

 Depuis la loi du 31 juillet 2014 : « L'autorisation préalable du CA est motivée en justifiant de

l'intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières
qui y sont attachées. » (Art. L225-38 al.4 C. com).

Si pas d'autorisation préalable mais convention conclue : annulation si elle a des conséquences
dommageables pour la société (art. L225-42 C. com) ≠ SARL

Rôle du CA important et la responsabilité de l'intéressé pourra toujours être engagée

 Soc. 12 juin 2012 : un contrat de travail avait été accordé à des conditions dérogatoires et très
favorables aux dirigeants  annulation du contrat de travail

Si approbation du CA :

79
  Le pdt du CA va informer les commissaires aux comptes qui vont rédiger un rapport précisant
les motifs retenus par le CA pour justifier de l'intérêt de ces conventions pour la société (art. R225-
30 et R225-31 C. com).

 Si pas de commissaire aux comptes (car pas de dépassement de 2 de ces 3 seuils : 8 millions €
CA HT ; 4 millions € au bilan ; 50 salariés) : le pdt CA rédige directement le rapport

L’assemblée des actionnaires

Rapports ensuite communiqués à AG (annuelle) qui statue sur ces rapports de conventions autorisées
et conclues.

La personne directement ou indirectement intéressée à la convention ne peut pas prendre part au

vote. Ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité (art. L225-40 C. com).

L’approbation de AG intervient a posteriori (la convention est soumise à l’approbation du CA pour être
conclue) 

Que l’AG approuve ou désapprouve la convention, celle-ci reste valable mais les conséquences
préjudiciables peuvent être mises à la charge de l'intéressé (idem SARL).

 En cas de fraude  nullité

La loi du 31 juillet 2014 a en insérant l’art. L225-40-1 C. com : les conventions conclues et autorisées
au cours d'exercices antérieurs dont l'exécution a été poursuivie au cours du dernier exercice sont
examinées chaque année par le CA et communiquées au commissaire aux comptes, s'il en existe, pour
les besoins de l'établissement du rapport prévu au troisième alinéa de l'article L. 225-40.

 Suivi des conventions réglementées approuvées par l’AG afin de ne pas les oublier et suivre de
près celles liant un dirigeant ou un actionnaire avec la société

Pour les sociétés cotées : obligation de publier sur leur site internet des informations sur les
conventions au plus tard au moment de leur conclusion (l'art L22-10-13 C. com)

III. L’encadrement des rémunérations

A.Publicité des rémunérations

La loi prévoit une information globale des rémunérations des dirigeants (et non individualisée)
communiquée aux actionnaires.

Article L225-115,4° C.com : tout actionnaire a droit d’obtenir communication « du montant global, certifié
exact par les commissaires aux comptes, s'il en existe, des rémunérations versées aux personnes les

80
mieux rémunérées, le nombre de ces personnes étant de 10 ou de 5 selon que l'effectif du personnel
est ou non d'au moins 250 salariés »

La loi englobe la rémunération des cadres supérieurs et des dirigeants.

B.Encadrement des rémunérations perçues à l’expiration des

fonctions

1. PENSIONS DE RETRAITE

 Sommes allouées lors du départ à la retraite du dirigeant. Il bénéficie généralement d’un dispositif
de prévoyance collectif (idem pour les cadres de la société)

Il existe plusieurs variantes des régimes collectifs :

- Le régime de retraite à prestations définies : les employeurs garantissent à leurs salariés

retraités un niveau de revenus, dépendant des derniers salaires perçus.

- Le régime de retraite à cotisations définies : les employeurs versent des cotisations à un

organisme spécialisé qui seront reversées aux retraités sous forme de rente

Possibilité de prévoir une pension de retraite supplémentaire au profit du dirigeant : versement

supplémentaire directement effectué par la société ou en pratique, capitaliser des cotisations
supplémentaires, lorsque le dirigeant est encore en fonction.

Application procédure des conventions réglementées (assemblée des associés) si l’on considère que c’est
une convention. En revanche, décision du CA si on peut qualifier de complément de retraite de
rémunération, car le CA est compétent pour déterminer la rémunération.

 Com. 3 mars 1987, Lebon : la Cour pose 3 conditions cumulative pour qualifier une pension de
retraite comme rémunération pour la faire échapper à la convention réglementée

o 3 conditions de fond cumulatives :

 1ère condition — la pension doit être justifiée par les services rendus à la société
pendant l'exercice des fonctions : difficile à caractériser dès lors que la société décide
de verser une pension de retraite supplémentaire lorsque le dirigeant part à la retraite : il va
falloir expliquer pourquoi la rémunération qu'il a perçu pendant toute son activité ne
suffisait pas à rémunérer ses services

 2ème condition — la pension doit être proportionnée aux services (pas plus que
l’équivalent des services rendus) : « … dès lors que l'avantage accordé est
proportionné à ces services… »

81
  3ème condition — la pension ne doit pas être une charge excessive pour la société : par
principe, une rémunération est normalement attribuée en fonction de ce que la société peut
se permettre, sans aller au-delà.

⚠️Ces conditions sont cumulatives : si l’une d’entre elles n’est pas remplie, il s’agira d’une convention
et il faudra respecter la procédure des conventions règlementées.

Compétence du CA – Au regard de ces 3 conditions, s’il s’agit d’une rémunération, « le CA d'une société
anonyme est seul compétent pour fixer la rémunération ».

o Condition de forme — CA détermine la rémunération et accomplit un acte unilatéral. Par

conséquent, selon un parallélisme des formes, compétent pour le réduire unilatéralement si
devient une charge excessive

2. INDEMNITES DE DEPART

Sont dues quand le dirigeant quitte la société (pas en cas de départ à la retraite)  parachutes dorés
ou golden parachutes.

Ne constituent pas juridiquement une rémunération, mais une convention : procédure des conventions
réglementées

Le montant de ces indemnités de départ ne doit pas être excessif et ne doit pas remettre en cause la
possibilité de librement révoquer le dirigeant (doit toujours pouvoir être révoqué que ce soit ad nutum
ou pour juste motif)

 Com. 15 novembre 2011 : une indemnité d'un montant de plus de la moitié du CA annuel de la
société est excessif et pouvait empêcher les associés ou les administrateurs de révoquer le
dirigeant — pour les sociétés non cotées

 Pour les sociétés cotées : regarder ce qui correspond à l'usage pour voir si l’indemnité de départ
n'est pas abusive

Parfois, des conventions sont annulées alors que le dirigeant a été révoqué. On peut se dire que le
dirigeant a été révoqué, car l'existence de la convention n'empêchait pas la révocation. Mais, on peut se
dire aussi que les administrateurs se sont permis de révoquer le dirigeant car ils savaient qu'ils n'allaient
pas avoir à appliquer cette convention.

 Com. 2 décembre 2018 : la Cour de cassation a relevé le fait que le dirigeant avait été révoqué et
cela était certainement l'indice que le montant n'était pas si élevé et ne portait pas atteinte à la libre
révocabilité du dirigeant.

82
 C.Encadrements spécifiques dans les sociétés cotées

 1ère règle : la possibilité de prévoir un comité de rémunération

Le comité de rémunération n'est pas prévu uniquement pour les sociétés cotées puisque l'art. R225-29 C.
com prévoit la possibilité de créer des comités dans toutes les SA pour notamment aider les
dirigeants.

 Surtout dans les sociétés cotées car concrétisation du principe de corporate governance posé par
les codes Afep-MEDEF et Middlenext préconisant leur existence

Selon le code Afep-MEDEF, le comté en charge des rémunérations ne doit comporter aucun dirigeant
mandataire social exécutif et être composé majoritairement d'administrateurs indépendants. Il est
recommandé que le président du comité soit indépendant et qu’un administrateur salarié en soit
membre.

Lors de la présentation du compte rendu des travaux du comité des rémunérations, il est nécessaire que le
conseil délibère sur les éléments de rémunération des dirigeants mandataires sociaux hors la
présence de ceux-ci.

Le CA reste seul compétent pour déterminer la rémunération du dirigeant : le comité n'a qu'un rôle
consultatif

 Com 4 juillet 1995 : le rôle du comité ne peut pas remplacer celui du CA qui a un monopole en
principe (sauf dans le cas du say on pay pour les sociétés cotées, pour déterminer la rémunération
des dirigeants)

 Com. 11 octobre 2005 : réaffirme le principe

L’ENCADREMENT SPÉCIFIQUE DANS LES SOCIÉTÉS COTÉES DU SAY ON PAY :

Objectif : donner aux actionnaires la possibilité de se prononcer sur les rémunérations des
dirigeants.

⚠️Le CA n'a plus le monopole, contrairement à ce qui est de principe dans les SA.

« Say on pay » : soft law, code AFEP-MEDEF : la rémunération du dirigeant va être soumise à un vote
consultatif de l’assemblée des actionnaires en AGO, après avoir été décidée par le CA. Comprend
toutes les rémunérations (fixe, variable, stock-options, actions de performance, etc.).

83
  ACTUALISATION : consécration légale du say on pay, donnant aux actionnaires la possibilité de
se prononcer par un vote obligatoire et contraignant sur les rémunérations des dirigeants.
Fin du monopole du CA.

Par la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 puis mise en conformité avec la directive du 17 mai 2017
par une ordonnance du 27 novembre 2019, en application de la loi Pacte du 22 mai 2019. 

Le say on pay permet à AG d’une SA dont les actions sont admises aux négociations sur un marché
réglementé de se prononcer à deux reprises sur la rémunération de leurs dirigeants (administrateurs,
pdt, DG, DGD, membres du directoire et DGU) :

1ÈRE CONSULTATION  : avant que la rémunération ne soit accordée, par un vote « ex ante »

 Le vote « ex ante » porte sur la politique de rémunération des mandataires sociaux établie par le
CA (art. L22-10-8 C. com) et qui doit être conforme à l'intérêt social de la société, contribuer à
sa pérennité et s'inscrire dans sa stratégie commerciale.
 Art. R. 22-10-14 C. com précise comment est établie cette politique, qui doit présenter 2 types
d’informations (doivent être publiées sur le site internet de la société) : 

 Des informations communes à tous les mandataires sociaux :

Manière dont elle respecte l'intérêt social et contribue à la stratégie commerciale ainsi qu'à la
pérennité de la société

Méthodes d’évaluation pour déterminer dans quelle mesure il a été satisfait aux critères de
performance prévus pour la rémunération variable et la rémunération en action

Critères de répartition de la somme fixe annuelle allouée par l'assemblée générale aux
administrateurs

 Des informations concernant chaque mandataire social

Il faut indiquer « Les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale
et les avantages de toute nature qui peuvent lui être accordés en raison du mandat concerné,
ainsi que leur importance respective ; » (II.1°).

Il faut indiquer « Les caractéristiques principales et les conditions de résiliation des engagements
pris par la société elle-même ou par toute société contrôlée ou qui la contrôle, au sens des II et III
de l'article L. 233-16, et correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des
avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation ou d'un changement de
fonctions, ou postérieurement à celles-ci, ou des droits conditionnels octroyés au titre
d'engagements de retraite à prestations définies répondant aux caractéristiques des régimes
mentionnés aux articles L. 137-11 et L. 137-11-2 du code de la sécurité sociale ; » (II.6°).

84
La politique de rémunération doit figurer dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise, établi par le
CA (art. L. 225-37) et présenté à l’assemblée annuelle des actionnaires. 

L’assemblée doit se prononcer chaque année sur la politique de rémunération (si elle ne l’approuve pas,
on continue d’appliquer celle de l’année dernière – art. L. 22-10-8 C. com). 

Un dirigeant ne peut recevoir aucune rémunération qui ne serait pas conforme à la politique de
rémunération. Tout versement contraire à cette politique serait nul.

2ÈME CONSULTATION  : après l'octroi des rémunérations aux dirigeants, par un vote « ex post »

 L’assemblée se prononce sur les rémunérations décidées par le CA en application de la politique

de rémunération (art. L. 22-10-9 C. com).

 Les informations, permettant à AG de se prononcer, sont fournies a posteriori dans le rapport sur le
gouvernement d’entreprise (art. L225-37 C.com) précisant les rémunérations de toutes natures
attribuées aux dirigeants lors de l'exercice écoulé

Ce vote « ex post » conduit à la proposition de :

1. Résolution globale portant sur l’ensemble des rémunérations es mandataires sociaux (art. L 22-
10-34 I C. com)

En cas de vote négatif : CA ou le CS soumet une politique de rémunération révisée tenant compte
du vote des actionnaires et la rémunération versée aux administrateurs ou membres du
conseil de surveillance est suspendue jusqu’à l’adoption de la politique de rémunération révisée
par la prochaine assemblée générale

2. Résolution distincte pour chaque mandataire social (Pdt CA ou CS, DG, DGD, pdt du directoire et
les autres membres du directoire ou DGU) portant sur l’ensemble des éléments de rémunération
fixes, variables et exceptionnels « versés au cours de l’exercice écoulé ou attribués au titre du
même exercice ». Le versement des rémunérations variables ou exceptionnelles attribuées au titre
de l’exercice écoulé est toujours conditionné à un vote « ex post » positif (art. L22-10-34 II C.com).

En cas de refus, les éléments variables ou exceptionnels au titre de l’exercice écoulé ne

peuvent être versés.

85
 CHAPITRE 2 : LES ACTIONNAIRES

SECTION 1 : LES ACTIONS

Les actions : droits sociaux se distinguant des parts sociales et qui représentent une part du capital social.

Valeur nominale de chaque action précisée dans les statuts.

I. Classification des actions

A. Actions nominatives et actions au porteur

1. DEFINITIONS

Avant 1981, les actions nominatives étaient représentées par un papier appel certificat d’action nominative
(le transfert du papier n’emportait pas le transfert de la propriété des actions nominatives, il fallait passer
par la société)

Actions nominatives pures : inscrites en comptes tenus par la société elle-même et depuis ord. du 8
décembre 2017 possibilité d’inscrire ces actions nominatives sur un dispositif électronique
d'enregistrement partagé (DEEP) qui repose sur le mécanisme de la blockchain (mais complexe).

 Compte d'actionnaire indiquant le nombre d’action de chaque actionnaire : actions nommément

attribuées à un actionnaire

86
Actions nominatives administrées : le propriétaire des actions a décidé de confier à un tiers appelé
intermédiaire habilité (banque) la gestion de ces actions, réunies généralement dans un portefeuille
d’actions. Dans ce cas, il y a 2 comptes : 

o Le compte d’actionnaire, tenu par la société

o Un compte tenu par l’intermédiaire, au nom de l’actionnaire. 

Dans les sociétés cotées dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les titres
nominatifs sont toujours des actions nominatives administrées.

Action au porteur : depuis la loi du 30 décembre 1981, les TAP en papier ont disparu (art. L. 228-1 al. 6
C.com) et passent par un dépositaire central, Euroclear France  obligation d’inscrire en compte les
actions au porteur et nominatives

Objectif de la dématérialisation : sécuriser les actions + permettait à l’administration fiscale d’être informée
sur la personne le patrimoine sous forme de titre au porteur des contribuables (n’existe plus car l’ISF a été
remplacé par l’impôt sur la fortune immobilière et les actions sont des biens mobiliers)

Les comptes d’actionnaires ne sont pas tenus par la société, mais par les intermédiaires habilités
(banque). Les actions sont centralisées et inscrits auprès d’Euroclear au nom de chaque intermédiaire
habilité. Ce sont des titres dont la société ne connaît pas les titulaires, contrairement aux actions
nominatives.

Une procédure existe pour identifier son actionnariat  la société peut demander au dépositaire
central qui demandera ensuite aux intermédiaires habilités de communiquer le nom des actionnaires :
procédure des titres au porteur identifiables (art. L. 228-2 C. com) — mais il faut que les statuts l’aient
prévu

2. DISTINCTIONS SELON LES TYPES DE SOCIETES ANONYMES

Dans les sociétés cotées dont les titres sont admis sur un marché réglementé

Il peut y avoir des actions au porteur et/ou des actions nominatives au nominatif administré (PAS de
nominatif pur).

Les titres seront inscrits en compte auprès d’un intermédiaire habilité, dans tous les cas, et du
dépositaire central, Euroclear. 

 Incitations pour que les actions soient des titres nominatifs plutôt qu’au porteur :

o Concernant les pouvoirs des porteurs de titres nominatifs : droit de vote double si les actions
nominatives sont détenues depuis au moins 2 ans — article L22-10-46 C. com prévoit que
cette règle s'applique par principe automatiquement sauf clause contraire

87
 o Autre incitation à l’article L232-1 C. com : reconnaître une majoration de dividendes, à
condition que cela soit prévu dans les statuts et que les actions nominatives soient détenues
depuis au moins 2 ans  limite à la majoration : maximum de 10% des dividendes détenues, et
ce nombre d’actions ne doit pas représenter plus de 0,5% capital social (art. L232-14 C.
com)

Dans les sociétés non cotées

Principe : les actions sont nominatives (nominatif pur ou administré, art. L212-3 Code monétaire et
financier).

Possibilité pour les grandes sociétés non cotées d’émettre des titres au porteur, après autorisation
d’Euroclear.

Mais, incitation d’émettre des actions nominatives (article L225-123 du Code de commerce) :

 Si les statuts le prévoient, les actions nominatives détenues depuis plus de 2 ans peuvent avoir
un droit de vote double (≠ sociétés cotées, où le principe est qu'il y a un droit de vote double sauf si
les statuts l’écartent)

 Inciter à les conserver (art. L232-14 C. com) : possibilité de prévoir dans les statuts que les actions
nominatives détenues depuis au moins 2 ans donnent droit à un dividende majoré à maximum
10% mais pas de limite relative au 0,5% du KSoc.

B. Actions ordinaires et actions de préférence

Action de préférence : créée par une ordonnance du 24 juin 2004, vont conférer des droits particuliers,
des préférences, aux actionnaires. Peuvent être au nominatif ou au porteur, comme les actions ordinaires.

Les dispositions qui ont été introduites par certaines ordonnances sont les art. L228-11 et s. C. com puis
modifiées par la loi Pacte du 22 mai 2019.

L’ordonnance de 2004 vient regrouper différents titres qui existaient avant (action de priorité, action à
dividende prioritaire sans droit de vote, certificat d’investissement, etc.) — ces titres, émis avant 2004,
restent valables jusqu’à extinction (titres en voie d’extinction)  réunion sous l’expression « actions de
préférences »

1. CREATION

Décidée par l’AGE, sur présentation d’un rapport du CA et au vue d’un rapport du commissaire aux
comptes s’il existe, propre à ces actions de préférence émises au profit d’une personne ou de plusieurs
personnes désignées.
88
Art. L. 225-15 C. com : doit respecter la procédure des avantages particuliers (intervention d’un CAC
qui n’a pas réalisé de mission pour la société depuis 5 ans). Procédure s’applique seulement pour les
actionnaires nommément désignés. 

 Dérogation CAC spécial : si catégorie d’actions de préférence préexistante, autrement dit, il y avait

des actions déjà émises de façon générale par la société et ces actions sont à nouveau émises
mais uniquement pour certaines personnes, dans ce cas le rapport va être rédigé par le
commissaire aux comptes habituel de la société.

La création peut consister en la création d’actions nouvelles (augmentation de capital social) ou de la

conversion d’actions préexistantes (art. L228-12 C. com)

Les actions de préférence forment des catégories d’actions (autant de catégorie qu’il y a d’action de type
différent)  les titulaires de cette catégorie d’actions sont réunis au sein d'une assemblée spéciale à
chaque fois que la question de la modification des droits attachés à ces actions particulières sera posée.

2. LES PREFERENCES POSSIBLES

La préférence peut être positive ou négative (ex. suspension ou suppression du droit de vote par
rapport aux actions ordinaires) 

 Droits pécuniaires particuliers (avantages en matière de répartition des bénéfices) : dividende

majoré ; dividende prioritaire (somme prélevée sur les bénéfices pour d'abord être répartie entre
titulaires d'actions de préférence) ; priorité sur les distributions de réserves ou du boni de liquidation
ou remboursement des apports

 Préférences extra-pécuniaires : informations particulières (informations financières

supplémentaires) ; clauses d’agrément ou clauses de préemption (les titulaires d’actions de
préférence seraient prioritaires pour acheter les actions des actionnaires cédants)

 Aménagement du droit de vote (art. L. 228-11 C. com) :

o Suspension : pour s’assurer de l’implication des actionnaires titulaires d'actions de

préférence (droit de vote ne vaut pas pendant les 2 premières années de détention, ou un
droit de vote à éclipse qui vaudrait pendant une année sur deux  ; lier le droit de vote à
certaines opérations financières)

o Suppression contrebalancée par des dividendes supplémentaires — expressément prévu

par la loi (car droit de vote est un droit essentiel) : ne peut concerner plus de la moitié des
actions émises et, dans les sociétés cotées, le quart.

o Vote possible que pour certains actes

 Droit de vote multiple : art. L. 228-11 fait réserve des art. L. 225-122 à L225-125 C. com qui
prévoient une règle de proportionnalité entre capital social et nombre de droits de vote

89
 o Pas possible dans les sociétés cotées mais il sera toujours possible d'utiliser l’art. L225-
123 C. com qui reconnaît aux actions nominatives détenues depuis au moins 2 ans un droit
de vote double. Il semble possible de réserver ce vote double aux propriétaires d’actions de
préférence nominatives détenues depuis plus de deux ans et d’en priver les actions
ordinaires.

o En revanche, dans les sociétés non cotées, depuis la loi Pacte du 22 mai 2019, la réserve
de l’art. L225-122 C. com a été écartée : possibilité d’émettre des actions de préférence qui
auraient un droit de vote double, triple, quadruple, etc.

Plafonnement du droit de vote ?

 Dans les sociétés non cotées : les actions de préférence vont permettre de déroger à l’art. L225-
125 C. com prévoyant qu’un plafonnement des voix peut être prévu dans les statuts à condition
que toutes les actions soient concernées.

Avec les actions de préférence : possibilité d'écarter cette règle du plafonnement et de prévoir que
le plafonnement ne s'appliquera qu’aux actions de préférence ou, au contraire, qu’aux actions
ordinaires.

 Dans les sociétés cotées : pas de dérogation permise grâce au recours aux actions de préférence

Art. L. 228-13 C. com : actions traçantes – permet d’accorder des préférences dans une autre société que
celle dans laquelle un actionnaire possède des parts contrôle ou inversement (ex. permettre de voter dans
une autre société)

3. LE SORT DES ACTIONS DE PREFERENCE

Peuvent faire l’objet de deux opérations prévues à art. L. 228-12 C. com : l’AGE peut décider le rachat ou
la conversion au vu d’un rapport du CAC (conversion aménagée par ordonnance du 31 juillet 2014 et
décret du 18 mai 2015).

 Conversion : soit en actions ordinaires, soit en actions de préférence d’une autre catégorie.
Possibilité de prévoir dans les statuts les modalités de conversion.

Le texte semble pouvoir imposer la conversion au porteur des actions de préférence, mais
contestable : il s’agit d’une modification des droits attachés aux actions de préférence donc
assemblée spéciale nécessaire pour qu'ils acceptent cette conversion.

Il semble possible que la demande émane des porteurs (prévoir dans les statuts les modalités de la
conversion).

Il serait aussi possible de prévoir que la conversion pourra être décidée par l’AGE sans l’accord des
titulaires des actions de préférence mais uniquement si a été précisé dans les statuts en quoi
consisterait la conversion et en quoi les actions de préférence seraient par la suite converties.

90
  Rachat (en principe, la société peut racheter les actions pour ensuite les annuler par une réduction
du KSoc — art. L228-12 C. com modification par loi Pacte mais régime peu clair :

o Seule la société peut décider le rachat selon des modalités prévues par les statuts, donc
l’AGE se prononcerait.

o Possibilité de prévoir dans les stauts un rachat à l'initiative exclusive des actionnaires (pas
dans les sociétés cotées)

o Possibilité de prévoir que la société et les actionnaires ont le droit de demander le rachat
selon des modalités prévues par les statuts ou les actionnaires et la société pourraient se
mettre d'accord pour organiser un rachat qui n'était pas anticipé par les statuts.

II. Cessions d’actions

A. Modalités de cessions
Les actions sont des titres négociables : pas de formalisme particulier à respecter (not. pas recours à
art. 1690 C. civ) et pas nécessaire d’informer les tiers

Le transfert est ainsi plus rapide que celui des parts sociales. La logistique derrière tout cela est, par
contre, très complexe (surtout si la société est cotée)

Principe : que ce soit des actions nominatives ou au porteur, d’une société cotée ou non cotée  le
transfert de propriété des actions se réalise par une inscription en comptes (titres inscrits en compte,
transfert de compte à compte)

 Transfert de propriété au moment où les titres sont inscrits dans le compte de l’acquéreur (≠ solo
consensus) : l’accord sur la chose et sur le prix ne suffit pas, il faut une inscription en compte ou
que les actions soient inscrites dans un DEEP

Si la société n’est pas cotée (principe : actions nominatives) : art. L. 228-1 alinéa dernier C. com 
transfert de propriété au moment de l’inscription en compte des titres sur le compte de l’acheteur (ou
un DEEP). Inscription à la date fixée par les parties et notifiée à la société qui va débiter le compte du
vendeur et créditer le compte d'actionnaire de l'acquéreur du nombre d'actions acquises.

 C’est au moment où la société va inscrire en compte de l’acquéreur les actions cédées qu’il
deviendra actionnaire

91
  La société est informée par un ordre de mouvements : la société, suivant cet ordre, procède à
l’inscription en compte. Si elle ne le fait pas à temps : engage sa responsabilité. 

 Si titres nominatifs administrés : le cédant passe par son intermédiaire habilité qui gère son
portefeuille d’actions et cet IH va transmettre l’ordre de mouvement à la société pour qu'elle réalise
l’opération et l’inscription en compte.

Dans les sociétés cotées : émettent des titres nominatifs ou au porteur qui vont être inscrits auprès d’un
intermédiaire habilité

 Si les titres sont achetés en bourse via un marché  procédure complexe : le cédant transmet
un ordre d’achat à son intermédiaire habilité, ce dernier passe un ordre sur le marché. 

o Ensuite, l’IH passe par une chambre de compensation qui enregistre et comptabilise
toutes les opérations d’achat/vente pour déterminer la position nette de chacun des
intermédiaires habilités (exemple la BNP demande l’achat de 300 actions et la vente de 200
actions Vivendi, la position nette sera la différence entre les deux soit 100)

o Une fois la position nette déterminée, s’ensuit une opération de règlement-livraison par le

biais d’Euroclear (dépositaire central et opérateur de règlement-livraison) : permet de
dénouer les transactions (livraison des titres, contre versement des fonds). 

Transfert de propriété au bénéfice de l’acquéreur : intervient au moment de l’inscriptions des actions en

compte de l’actionnaire acquéreur tenu par l’intermédiaire habilité, au plus tard 2 jours après la date
d’exécution des ordres (après la date de la négociation).

 Même solution si la cession a lieu hors marché mais par le biais d’un système règlement-
livraison. 

Si vente de gré à gré directement entre le vendeur et l’acquéreur sans passer par le marché ni par un
système de règlement-livraison : transfert de propriété au moment de l’inscription en compte de
l’acquéreur détenu par l’IH, à la date prévue par les parties

B. Atteintes à la libre négociabilité des actions

1. CLAUSES D’AGRÉMENT

Permet d’instaurer un plus fort intuitu personae.

Encadrées par art. L. 228-23 s. C. com. (concernent toutes les sociétés par actions) seulement par une
clause statutaire pour la cession d’actions nominatives non cotées.

La clause n’est PAS valable pour les cessions entre ascendants et descendants ou conjoints (≠SAS).

92
Depuis ordonnance du 24 juin 2004 (avant clause d’agrément seulement pour les cessions à des tiers) :
possible de prévoir ces clauses pour les cessions entre actionnaires (contrôler la répartition du capital
et équilibrer les pouvoirs pour éviter qu’une personne acquiert des actions et gagne du pouvoir sans que
les autres actionnaires n’aient à se prononcer)

Procédure (art. L. 228-23 s. C. com) : 

 Le cédant notifie son projet à la société pour demander l’agrément — l'agrément sera aussi
réputé acquis à l’expiration d’un délai de 3 mois à compter de la demande

 SI REFUS : la société doit faire racheter les titres de l’actionnaire par d’autres actionnaires ou
tiers ou racheter elle-même (réduction de KSoc) dans les 3 mois à compter de la notification du
refus et quelle que soit la durée pendant laquelle le cédant a détenu les actions

Si elle n’a pas demandé une prorogation de ce délai au juge (max. 6 mois) l’agrément sera réputé
accordé au bout de 3 mois. 

 Si pas d’accord sur le prix entre cédant et acquéreur : art. 1843 C.civ (expert chargé de déterminer
le prix). 

 Art. L. 228-24 C. com : à tout moment de la procédure, le cédant peut renoncer à la cession
(ex : si le prix fixé par l’expert ne lui convient pas)

SANCTION VIOLATION PROCEDURE : cession est nulle

Clause d’agrément si les actionnaires sont des personnes morales :

 Cass. com. 13 décembre 1994, Midi-Libre :

3 sociétés étaient actionnaires de la société Midi Libre

: la SARL PA, la société ETARCI et la société
SCPPML.

La SARL PA est détenue par le groupe Hersant et les

sociétés ETARCI et SCPPML sont contrôlées par les
sociétés X et Y. Le groupe Hersant voulait acquérir
plus d'actions dans la société Midi Libre, mais il allait
se heurter à la clause d'agrément prévue par la
société Midi Libre s’il essayait d'acheter directement
auprès des sociétés ETARCI et SCPPML les actions
qu’elles détenaient.

Pour contourner cette clause, le groupe Hersant a acheté les actions ETARCI et SCPPML qui étaient
détenues par la société X et Y.

93
Le groupe Hersant va devenir actionnaire et contrôler les sociétés ETARCI et SCPPML et de ce fait, il
augmente indirectement sa participation dans la société Midi Libre qui avait considéré que cela était une
fraude à la clause d’agrément.

MAIS, la Ccass a considéré que ce n’était pas le cas et que la clause d'agrément ne pouvait s’appliquer
que pour les cessions d'actions Midi Libre : la procédure d’agrément ne permet de contrôler le
changement de contrôle d’une société actionnaire d’une autre société

Le groupe Hersant avait deux options : acheter des actions à Midi Libre ou prendre le contrôle des sociétés
qui en avaient déjà — En cas de fraude voir : Cass. com., 27 juin 1989, affaire Barilla-Lustucru.

Il aurait été possible de prévoir une clause d’exclusion (art. L. 227-17 C. com) : si le contrôle d'une
société actionnaire change possibilité de l’exclure

2. CLAUSES DE PREEMPTION

Ou clause de préférence (en théorie on puisse distinguer les deux) 

Peut être prévue dans les statuts ou pacte extrastatutaire, permet au bénéficiaire de cette clause
d’exiger que lui soit proposé par priorité la cession des actions dont est propriétaire celui qui accepte de
souscrire à cette clause (rôle protecteur vis-à-vis des tiers)

 Si la clause est statutaire, tous les actionnaires doivent lui proposer. 

Si la clause n’est pas respectée par le débiteur : devra payer des DI mais possibilité de nullité de la
cession voire une substitution du bénéficiaire de la clause de préemption à l'acquéreur — Cass. ch.
Mixtes, 26 mai 2006 et règle prévue à art. 1123 civ. al. 2 C. com

o Démontrer que le tiers avait connaissance de la clause et de l’intention du bénéficiaire de la

clause de s’en prévaloir
94
 3. CLAUSE D’INALIENABILITE

Un actionnaire s’interdit de vendre les actions pendant une certaine durée  implique une absence totale
de négociabilité des titres.

Régime général déduit du régime des SAS prévu à art. L. 227-13 C. com : peuvent être insérées dans les
statuts, se fait pour un maximum de 10 ans (si plus = atteinte excessive à la libre négociabilité des
actions).

Cette interdiction a pour intérêt de forcer des actionnaires, généralement fondateurs de la société, à rester
pendant un certain nombre d’années, de s'investir dans la société et de ne pas réaliser d'investissement à
court terme.

SECTION 2 : ASSEMBLEES D’ACTIONNAIRES

I. Organisation des assemblées d’actionnaires

A. Préparation des assemblées d’actionnaires

CA convoque AG des actionnaires (art. L225-103 C. com)

Mais possibilités reconnues par la loi que d’autres personnes convoquent l'assemblée : commissaire aux
comptes ; possibilité pour les actionnaires de demander à un mandataire ad hoc désigné en justice de
convoquer l'assemblée

Celui qui convoque l'assemblée aura la charge de fixer l’ordre du jour (en principe CA).

La loi organise la possibilité pour les actionnaires, alors même qu'ils n'ont pas convoqué l'assemblée,
d’inscrire des points à l'ordre du jour ou des projets de résolution (art. L225-105 C. com)

Informer les actionnaires du fait que l'assemblée va se tenir :

 Dans les sociétés cotées (directive sur les droits des actionnaires de 2007) : il faut que les
associés soient informés de la tenue de l’assemblée au moins 35 jours avant l’assemblée
(avis de réunion publié)

 Que la société soit cotée ou non : publication d’un avis de convocation.

∟ Publié dans un support d’annonces légales et pour les sociétés cotées au BALO.

 Il va falloir envoyer des convocations individuelles aux actionnaires titulaires d'actions

nominatives et la loi organise la possibilité de leur communiquer cette convocation par mail.
95
 o Délai de convocation : 15 jours avant la tenue de l’assemblée ; porté à 10 jours sur
deuxième convocation si pas de quorum atteint lors de la première convocation.

Nullité facultative : la nullité peut être prononcée par le juge si la délibération n’a pas été adoptée dans le
respect des règles relatives à l’ordre du jour ou celles relatives à la convocation de l'assemblée (art. L225-
121 al. 3, qui renvoie à art. L225-105 du C. com ; art. L225-104 C. com)

Les actionnaires ont le droit d’obtenir la communication de documents en amont de la tenue de

l’assemblée relatifs à la santé financière de la société (doc comptables).

B. Tenue des assemblées

1. LES DIFFERENTES ASSEMBLEES

a. Assemblée générale ordinaire

Compétente pour tous les sujets (art. L225-98 C. com), sauf ceux relevant de l’AGE, DG, PDG, CA.

Réunion annuelle :

 Pour approuver les comptes de l’exercice précédent (dans un délai de 6 mois après la clôture des
comptes) et affecter les résultats de l’exercice

∟ Possibilité qu’il y ait réunion de l’AGE si des sujets relèvent de sa compétence (AGO + AGE
= assemblée mixte)

 Pour se prononcer sur les conventions réglementées (peut aussi se prononcer sur le say on
pay)

Possibilité de réunir des AGO exceptionnellement : sujets relevant de sa compétence et devant être
traités rapidement (ex : révocation d'un dirigeant en cours d’exercice)

Prise de décisions de l’AGO :

 Quorum : part du capital des personnes présentes ou représentée qui doit être réunie pour que la
délibération soit valable.

o Sur 1ère convocation : au moins 20% (sauf dans les sociétés cotées, les statuts peuvent
prévoir des quorums plus élevés que ceux prévus par la loi — jamais de diminution)

96
 o Sur 2ème convocation : pas de quorum exigé (sauf dans les sociétés cotées, les statuts
peuvent prévoir un quorum)

 Majorité : pour les AGO, majorité absolue des voix (moitié des actions + 1 action) des
actionnaires présents ou représentés à l’assemblée, sachant que les votes d'abstention ou nuls ne
sont pas considérés comme étant contre la délibération proposée (non pris en compte dans la
majorité)

b. Assemblée générale extraordinaire

Régie par art. L. 225-96 C. com : compétente pour les décisions graves et importantes (modification
statuts ou du KSoc)

 Quorum (possibilité de prévoir des quorums plus élevés dans les statuts si pas société cotée) :

o Sur 1ère convocation : 25% des actions détenues par les personnes présentes ou
représentées sur première convocation

o Sur 2ème convocation : 1/5 des actions

 Majorité : qualifiée des 2/3 des actions détenues par les actionnaires présents ou représentés,
sachant que les votes nuls ou les abstentions ne sont pas pris en compte pour ce vote.

c. Assemblées spéciales

Régie par art. L. 225-99 : réunissent les titulaires d’une catégorie d’action particulière (les actionnaires
qui sont titulaires de ces actions d'une catégorie particulière sont réunis ensemble au sein d'une
assemblée)

Se réunit lorsque la société souhaite modifier les droits attachés à une catégorie d’action

 L’AGE commence par se réunir pour adopter la décision puis les assemblées spéciales pour qu’ils
puissent donner leur avis.

Quorum (possibilité de prévoir des quorums plus élevés dans les statuts si pas société cotée) :

 Sur 1ère convocation : 1/3 des actions détenues par les personnes présentes ou représentées sur
première convocation / Sur 2ème convocation : 1/5 des actions

Majorité :  2/3 des voix détenues par les actionnaires présents ou représentés, sachant que les votes nuls
ou les abstentions ne sont pas pris en compte pour ce vote.

97
 2. LA PARTICIPATION DES ACTIONNAIRES

En principe : tout actionnaire a le droit de participer aux assemblées des actionnaires (art. 1844 C. civ)
sous réserve des assemblées spéciales réservées aux actionnaires titulaires des actions dont la catégorie
donne droit à être réunis dans une AS.

La loi organise la possibilité de se faire représenter par un mandataire : encadré dans les SA classiques,
mais si SA cotée, possibilité de se faire représenter par toute personne

Actions faisant l’objet d’un démembrement de propriété (art. L225-110 C. com) : répartit les
compétences en matière de droit de vote entre nu-propriétaire et usufruitier

 L’usufruitier et le nu-propriétaire vont toujours participer à l’assemblée : mais le droit de vote

appartiendra au nu-propriétaire pour les AGE et à l'usufruitier pour les AGO (cf. semestre 5)

Règles sur la façon dont le droit de vote sera exprimé :

 En principe : droit de vote exercé par les actionnaires de la société lors de l’assemblée

 Mais les statuts peuvent prévoir une participation et/ou un vote à distance 

 Si la société non cotée : possibilité que l’assemblée soit intégralement tenue à distance

 Voter avant a tenue de l'assemblée, si les statuts le prévoient : les actionnaires ont la liste de
résolutions et vont voter par correspondance ou vote à distance.

Covid-19 : le législateur a prévu des dispositions temporaires pour autoriser des modalités qui, d’habitude,
ne le sont pas dans les SA — possibilité de déterminer la volonté des actionnaires par une consultation
écrite (comme SARL, SC ou SNC) // possibilité d'organiser des assemblées à huis clos (assemblée entre
les dirigeants mais sans les actionnaires même pas par visioconférence mais ceux-ci ayant juste voté par
anticipation)  atteinte à la démocratie actionnariale car pas de possibilité de poser des questions,
discuter, réagir…

II. Les opérations sur le capital social

A. Les augmentations de capital (Art. L225-127 et s. C. com)

1. AUGMENTATION DE CAPITAL EN NUMERAIRE

a. Compétence

Art. L225-129 et s. C. com : AGE compétente parce qu’il s'agit d'une modification des statuts.

98
Mais spécificités car AGE ne se réunit pas souvent : le législateur a permis les opérations d'augmentation
de capital social en numéraire par des délégations de pouvoirs.

 AGE peut déléguer au CA le pouvoir de mettre en œuvre une augmentation de Ksoc que
l’AGE a décidé.

 Le CA aura 5 ans pour déterminer le moment le plus opportun de cette augmentation

 L’AGE peut aussi donner au CA le pouvoir de décider l’augmentation de capital social dans un
délai max de 26 mois

 Dans les sociétés cotées : possibilité que le CA ait le pouvoir subdéléguer aux DG et DGD la
décision de l'augmentation de capital social (art. L22-10-49 C. com)

b. Droit préférentiel de souscription (DPS)

 NOTION

Art. L225-135 C. com. : droit reconnu à tous les actionnaires de souscrire par priorité à
l'augmentation de capital social qui va avoir lieu proportionnellement au nombre d'actions détenu.

Droit qui permet aux actionnaires de maintenir le même niveau de détention du Ksoc après augmentation
de Ksoc qu’avant : si un actionnaire avait 10% du capital social, il pourra souscrire à 10% de
l'augmentation du capital social et au final avoir 10% du capital

∟ Évite le phénomène de dilution où après l'augmentation du capital social, l’actionnaires a moins

de pouvoir dans la société qu’avant.

∟ Exemple : un associé a 10% du capital social. Imaginez que ce capital social est de 1 000€, donc
cet actionnaire a pour 100€ d'actions. Imaginons que le capital social est augmenté de 500€, donc il
passe de 1 000€ à 1 500€. S’il a son droit préférentiel de souscription et qu’il l'utilise, il va souscrire
à 10% de l’augmentation du capital social, donc 10% de 500€, donc il va souscrire à des actions
pour 50€, ce qui représente 10% de l’augmentation de 500€. Donc il augmente sa participation,
puisqu’il a 50€ d'action en plus : il avait 100€ d'actions avant, on lui ajoute 50€ d'actions après, ça
fait 150€ d’actions qu’il détient sur 1 500€ de capital social augmenté — cela fait à nouveau 10%.
Donc en exerçant le DPS l'actionnaire maintient son pouvoir, sa part dans le capital social
avant et après l’augmentation.

En revanche, s’il n’exerce pas son DPS, il aura après l'opération d’augmentation de capital social,
toujours 100€ d'actions, mais sur un capital social qui ne vaut plus 1000€ mais 1500€. Donc en
réalité il n’a plus que 1/15 et non plus 1/10 du capital social — ce qui veut dire qu'il n'a plus que
6,66% du capital social, c’est moins que les 10% qu’il avait auparavant. Donc il n’a plus que 6,66%
des droits de vote, il a été dilué, il a perdu de son pouvoir car il n’a pas participé à l’augmentation
de capital social.

99
La valeur des actions va aussi diminuer (la valeur réelle, pas la valeur nominale qui restera la même)
car pour calculer la valeur réelle on doit prendre en compte les réserves : après l'augmentation de
capital social, elles seront divisées entre plus d’actions qu’il n’y en avait avant l’augmentation.

∟ Avant l'augmentation l’actionnaire avait 10% du capital social donc il avait le droit à 10% des
réserves, après l'argumentation s’il n’a pas participé, il n’aura que 6,66% du capital social et donc
des réserves — alors que les réserves n’ont pas changé

Le DPS est cessible : l'actionnaire ne souhaitant pas utiliser son DPS va pouvoir le vendre à d'autres
actionnaires ou à des tiers (clause d’agrément, si les statuts le prévoient pour une cession à des tiers) :

 Le prix reçu en contrepartie de ces DPS viendra compenser la perte de valeur des titres due au
fait qu'il y a eu augmentation du Ksoc et que les réserves vont être partagées entre plus
d'actions, puisque l'augmentation de capital social a eu mécaniquement pour effet d'augmenter le
nombre d’actions.

 MISE EN ŒUVRE DU DPS

AGE qui décide de l'augmentation ne peut pas descendre en dessous d’un seuil de 5 jours de bourse
au moins que la société soit cotée ou non (art. L225-141 C. com).

Quand tous les actionnaires utilisent leur DPS ou qu'ils ont cédé leur DPS à d’autres actionnaires ou des
tiers : l'augmentation de Ksoc peut être intégralement souscrite grâce à l’exercice des DPS

 L'augmentation de capital est souscrite à titre irréductible : un actionnaire ne peut pas avoir moins
que ce qu’il avait demandé en exerçant un DPS (l'exercice des DPS correspond à 100% de
l'augmentation du capital projeté)

Un actionnaire avait droit à 10% de l’augmentation, il pourra souscrire aux actions représentant
10% de l’augmentation

Il est possible de souscrire à l'augmentation de capital social à titre réductible : des actionnaires ont un
DPS mais ont aussi demandé à participer à plus que ce à quoi leur donnait droit le DPS (car certains DPS
n’ont pas été utilisés ou cédés)

 L’actionnaire n’est pas sûr d’obtenir ce qu’il a demandé (ex : 20% au lieu de 10%) d’où souscription
à titre réductible (il pourra obtenir moins)

 Si d’autres actionnaires ont aussi demandé plus, il faudra répartir les actions restantes
proportionnellement au nombre de DPS détenus par chaque actionnaire (art. L225-132 C.
com).

 SUPPRESSION DU DPS

AGE peut décider la suppression du DPS (art. L225-135 C.com)

100
Plusieurs variantes :

1) Supprimer le DPS au profit d'une personne nommément désignée ou d'une catégorie de

personnes déterminée (L225-138 C. com) : les personnes intéressées ne pourront pas pas
participer au vote lors de l’AGE s’agissant de la suppression du droit préférentiel de souscription car
il y a un évident conflit d’intérêt.

Si la société connait des difficultés financières : un tiers pourra renflouer la société pour un montant
déterminé correspondant à l’augmentation de Ksoc mais ne souhaitant pas avoir à partager avec d'autres
actionnaires qui veulent participer.

 Pour réaliser cette augmentation de Ksoc au profit d’un seul tiers ou actionnaire, autour de qui toute
l'opération de renflouement de la société a été pensée, on supprime le DPS.

En cas d’augmentation de capital social réservée aux salariés (catégorie déterminée) : afin de favoriser
l'actionnariat salarié, on supprime le DPS pour éviter que les actionnaires court-circuitent l’opération

2) Possibilité de supprimer totalement le DPS sans indiquer le bénéficiaire : offre au public

 S’adresser à tout le monde par une notification : actionnaires, tiers, toute personne intéressée
pouvant participer à l’augmentation

 Dans les sociétés cotées : le DPS pourra être remplacé par un délai de priorité  courte période
pendant laquelle les actionnaires sont les seuls à pouvoir souscrire à l’augmentation : délai max de
3 jours (art. L22-10-51 C. com)

Ce délai de priorité n'est pas cessible 

Est-ce que dans les sociétés non-cotées il n'est pas possible de remplacer le DPS par un délai de priorité ?

 Auparavant, quand c’était juste une pratique, cela était possible dans les sociétés non cotées 
arrêt Usinor du 17 mai 1994 à propos des opérations accordéon : délai de priorité qui avait été
reconnu alors que ce n'était pas une société cotée.

 Débat sur le sujet : si raisonne a contrario, on dit que c'est prévu dans les sociétés cotées mais pas
non cotées // si on raisonne par analogie alors cela est possible dans les deux sociétés

c. La prime d’émission

Art. L225-128 C.com : la prime d'émission vise à assurer une certaine égalité entre les actionnaires
qui souscrivent à l'augmentation de capital social et ceux qui ne souscrivent pas.

∟ Exemple  : un capital social vaut 100€, des réserves valent 50€ et la société comporte 10
actionnaires qui ont chacun 1 action de 10€. La valeur vénale de chaque action est le montant du
capital social + les réserves (150€) divisé par le nombre d'actions (10) = 15€ par action.

101
 On augmente le Ksoc de 100€ par une émission de 10 actions d'une valeur de 10€. Après
l’opération, quelle est la valeur vénale de chaque action ? On ajoute le Ksoc (100€) +
l'augmentation (100€) + les réserves (50€) divisé par le nombre d'actions total (20)   valeur réelle
de chaque action est 12,5€. Donc tous les actionnaires, qu’ils aient souscrit ou pas, leurs actions
anciennes valaient 15€ et maintenant après l'augmentation elles ne valent plus que 12,5€.

Pour éviter cette diminution de la valeur réelle : on va demander à ceux qui souscrivent à
l’augmentation de rajouter une certaine somme  prime d’émission

 Ils devront payer la valeur nominale des actions (10€) et ajouter la différence entre la valeur
nominale et la valeur réelle (5€) : si 10 actions émises, prime totale vaudra 50€ et viendra
s’ajouter aux capitaux propres.

Pour calculer la valeur réelle, on fait les 100€ du capital social initial, les 100€ d’augmentation du
capital social, les 50€ des réserves et les 50€ de prime d'émission, ce qui fait un total de 300€
divisé par le nombre d’actions (20) = 15€ par action. Donc avant l’augmentation chaque action
valait 15€, et après l’augmentation grâce à la prime d’émission chaque action vaut également 15€.

Cette prime d’émission est purement facultative (art. L225-128 C. com) et elle doit être intégralement
libérée (art. L225-144 al. 1 C. com).

Litiges concernant la prime d’émission  arrêt du 22 mai 2001 

 La prime d’émission ne participe pas à la constitution du capital social : pas de droit à des
actions supplémentaires mais ce qui est pris en compte est l’apport véritable correspondant à la
valeur nominale des actions donnant des actions supplémentaires (la prime d’émission sert
seulement à assurer un équilibre entre valeur réelle des actions avant et après augmentation)

 Concernait une augmentation de capital social avec prime d’émission très élevée : valeur nominale
de chaque action était 100 Francs et la prime d'émission exigée en plus valait 5 900 Francs (les
majoritaires n’avaient pas assez d'argent pour participer à l'augmentation du Ksoc, ils ont donc
décidé une prime d'émission très élevée)

Il fallait mettre 6000 F par action et on ne prenait en compte, pour la modification, que les 100 F
correspondant à l’apport véritable. Les minoritaires ont critiqué cette augmentation de Ksoc car il
fallait mettre beaucoup d’argent pour avoir quelques actions supplémentaires ne suffisant pas à
obtenir le contrôle de la société. Donc c'était un moyen, en augmentant la prime d’émission, pour
les majoritaires, de conserver le pouvoir.

Cette prime d’émission figurant dans les capitaux propres (poste équivalent aux réserves) a été
incorporée au capital social. Les majoritaires ont donc reçu le plus d’actions (ex : si 60% du Ksoc
alors 60% de l’augmentation)

102
  Les actionnaires invoquaient une fraude qui a été écartée par la Ccass considérant que la prime
d'émission telle qu’elle avait été calculée était justifiée car cela correspondait à la valeur réelle
des actions (6 000 Francs).

 Les minoritaires avaient aussi invoqué l'abus de majorité, en disant que les associés majoritaires
avaient pris une décision contraire à l’intérêt social dans l’unique dessein de s’avantager au
détriment de la minorité  motif écarté car rupture d’égalité mais difficulté à démontrer l’existence
d’une décision contraire à l'intérêt social

Si on raisonnait différemment en disant que la rupture d’égalité n’est valable que si la décision qui
entraîne la rupture d'égalité favorise l’intérêt social, on pourrait se demander si le fait de choisir de
prévoir une prime d’émission aussi importante est vraiment favorable à la société. Donc, on pourrait
caractériser un abus — mais encore faut-il démontrer une rupture d’égalité entre actionnaires, et si
la prime d’émission est demandée à toutes les personnes qui souscrivent à l’augmentation de
capital social on peut hésiter à y voir une rupture d'égalité.

d. La réalisation de l’augmentation de capital

Augmentation réalisée quand elle est intégralement souscrite

Mais, il se peut que les souscriptions proposées soient insuffisantes pour atteindre le montant de
l'augmentation espérée 

Art. L225-134 C. com : augmentation de Ksoc quand il y a eu des DPS reconnu aux actionnaires —
plusieurs possibilités pour le CA de réagir face à cette situation :

1) Limiter l'augmentation de capital social au montant des souscriptions réellement

effectuées (ex : la société souhaite une augmentation de 100 000€ mais ne reçoit que 90 000€ de
souscriptions)

Il ne faut pas que AGE ait expressément écarté cette possibilité dans la décision
d’augmentation : elle exiger une augmentation de 100% et pas moins.

On ne peut pas limiter l'augmentation de Ksoc au montant des souscriptions réunies si on n'atteint
pas les 3⁄4 de l’augmentation souhaitée (ex : dans le cas d’une augmentation de 100 000€ pas
possible que la société accepte une augmentation inférieure à 75 000€) : une augmentation de
Ksoc au rabais ne permettrait pas de réaliser des opérations financières prévues

2) Actions pas encore souscrites grâce au DPS ou aux demandes à titre réductible des
actionnaires : le CA peut décider de répartir les actions restantes entre des personnes qu'il va
librement répartir, sauf si l’AGE a interdit cette pratique dans sa décision d'augmentation du
capital social

3) Réaliser une offre au public par le CA : à condition que l’AGE ait expressément autorisé cette
possibilité

103
En toute hypothèse, l’art. L225-134 C. com prévoit que si on atteint 97% du montant de l'augmentation
souhaitée initialement : le CA peut décider que c’est satisfaisant, peu importe ce qu'a dit l’AGE.

Art. L225-134 C. com ne vise que les augmentations réalisées avec DPS : rien de prévu pour les
augmentations de capital social réalisées par offre au public

 Que se passe-t-il si le seuil prévu n’est pas atteint ou si le seuil des 75% est dépassé ? : les textes
sont muets et la doctrine est très partagée car elle considère que ce serait opportun d’appliquer les
mêmes solutions quand le DPS a été supprimé, mais il n'y a aucune base légale qui autorise cela.
Donc dans le doute, on ne peut pas le faire.

Excès de souscriptions : depuis l'ord. 24 juin 2004 et prévu à l’art. L225-135-1 C. com

 Le CA peut décider de l’augmentation de capital social dans une limite de 30 jours.

 Augmentation des souscriptions : maximum de 15% de l’émission initiale (ex : augmentation de

100 000€, possibilité d’aller jusqu’à 115 0000€ pour engranger des souscriptions supplémentaires
quand l’opération est plus un succès que ce qui est escompté)

Une fois qu'il y a eu réalisation de l’augmentation de capital social il va falloir libérer les apports
numéraires (art. L225-144 C. com) : libération obligatoire d’au moins le quart de la valeur des actions et
le surplus interviendra en une ou plusieurs fois, avec un maximum de 5 ans.

2. AUGMENTATION DE CAPITAL PAR APPORT EN NATURE

Désignation d'un commissaire aux apports

Un actionnaire réalisant un apport en nature ne pourra pas voter l’augmentation du capital social
qui lui est par nature réservée.

Il n’y a pas de DPS : augmentation faite au profit de l’apporteur en nature.

Prime d'émission = prime d’apport

3. AUGMENTATION DE CAPITAL PAR INCORPORATION DES RESERVES

Des réserves apparaissent au bilan et seront imputées sur le capital social entraînant une augmentation
qui doit profiter à tous les actionnaires obligatoirement :

 Soit augmentation de la valeur nominale de toutes les actions

 Soit émission de nouvelles actions réparties proportionnellement entre tous les actionnaires
existants pour que l’égalité soit respectée.

104
 B. Les réductions de capital (Art. L225-204 et s. C. com)

1. LA REDUCTION DE CAPITAL MOTIVEE PAR DES PERTES

Les pertes figurent en haut à droite en négatif.

Pour apurer les pertes, il est possible de réduire le capital social en imputant les pertes : diminution de la
valeur nominale de toutes les actions ou par une diminution du nombre d’actions.

 Problème de rompus : l'hypothèse où un actionnaire ne dispose pas du nombre d'actions

anciennes, avant la réduction, suffisant pour réaliser la réduction.

∟ Exemple : l'imputation des pertes sur le capital social conduit à réduire le capital 1/3 de son
montant, donc pour 3 actions anciennes, l’actionnaire recevra 2 actions nouvelles. Si un
actionnaire dispose que d’une action ou 2 alors cela n'est pas suffisant pour avoir 2 nouvelles 
ce sont des rompus : soit l’actionnaire demande à racheter le nombre d’action suffisant pour
atteindre le seuil de 3 ou alors décider de les vendre à d’autres actionnaires qui ont la volonté de
réunir de nouvelles actions pour avoir ces trois actions anciennes nécessaires pour obtenir deux
actions nouvelles.

Les rompus peuvent aussi se rencontrer lorsque la réduction de capital social n'est pas entièrement
volontaire : réductions quasiment imposées.

 Art. L225-248 C. com : capitaux propres se révèlent inférieurs à la moitié du capital social —
⚠️plus de possibilité de distribuer du bénéfice (art. L232-11 C. com)

Exemple : capital social de 300€, pertes de 200€, donc les capitaux propres valent 100€ et sont
inférieurs à la moitié du capital social (150€).

 Le CA doit se réunir dans les 4 mois suivant la constatation de ces pertes après la tenue de AG
qui a approuvé les comptes.

 AGE doit statuer sur la situation :

o Dissolution de la société (art. L225-248 C. com)

o Renflouer la société par une augmentation de capital social : il faudrait ajouter 100€ de
capital social, pour avoir un capital social de 400€ et les capitaux propres (400 – 200 de
perte) seront de 200€ (moitié du Ksoc)

o Si à la fin du deuxième exercice après celui au cours duquel il a été constaté les pertes qui
font que les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social et si l’AGE n’a pas
remédié à la situation : l’AGE doit réaliser une diminution de capital social motivée par
des pertes (pas totalement une obligation mais forte incitation)

Si elle ne fait rien : tout intéressé va pouvoir demander la dissolution

 Imputation des pertes sur le capital social (pertes de 200€ imputées sur un capital de
300€ qui ne vaut plus que 100€)

105
 Problème dans les SA car Ksoc minimum de 37 000€ : si la réduction de capital social
motivée par des pertes fait passer en dessous de ce seuil minimum, il va falloir augmenter
le capital social ensuite pour dépasser ce seuil (art. L224-2 C. com)  la réduction en-
dessous du montant minimal du capital social ne se fait que sous la condition suspensive
d'une augmentation de capital social subséquente qui va porter le montant du capital au-
delà ou pile au niveau du seuil minimum exigé par la loi.

Peut-on avoir un capital social poussé jusqu’à zéro puis une augmentation du capital social pour
lui faire dépasser le montant minimum ?

 Coup d’accordéon 

 Cass L’Amy du 18 juin 2002 : la Cass l’a accepté en considérant que cette réduction était valable
même si l'augmentation de capital social n’avait pas reconnu un DPS aux actionnaires ni même un
délai de priorité aux anciens actionnaires (quand le Ksoc est réduit à 0, les actions ne valent plus
rien et sont annulées).

 Faisait écho à un arrêt Usinor du 17 mai 1994 : l’opération a été validée, mais un délai de priorité
avait été reconnu aux anciens actionnaires

Des minoritaires étaient contre ce genre d'opérations :

 Les minoritaires disaient que c’était une augmentation de leurs engagements (interdit par l’art.
1836 C. civ) car s’ils voulaient rester dans la société ils étaient obligés de refaire un nouvel apport
 la Cass écarte cette règle car ils ne sont pas obligés de souscrire à l'augmentation de capital qui
suivra la réduction, donc leur engagement n’est pas augmenté.

 Atteinte à leur droit de propriété car les actions disparaissent : la Cass répond que certes, ils
perdent leurs actions, mais c’est le résultat de leur obligation de contribuer aux pertes par une
réduction de capital social motivée par des pertes (ils perdent leurs actions car il y avait des pertes)

Les actionnaires minoritaires se retrouvent en partie exclus, surtout si l’augmentation de capital social qui a
eu lieu par la suite est réservée à une personne extérieure à la société ou à un des actionnaires de la
société, et dans ce cas ils n’ont même pas le droit de souscrire à l'augmentation de capital social.

Cela n’est possible que dans des circonstances particulières : pertes très importantes et il faut que
l'opération soit justifiée pour assurer la pérennité de la société et qu’il y ait un péril pour la société (arrêt
L’Amy). Il ne faut pas prendre prétexte de ces pertes momentanées pour écarter tous les actionnaires
minoritaires avant que la société réalise de forts bénéfices qui ne seraient distribués qu’entre majoritaires
qui auraient réussi à rester au contrôle.

2. LA REDUCTION DE CAPITAL NON MOTIVEE PAR DES PERTES

106
Art. L225-205 et L225-207 C. com : la société considère qu’il serait d’une bonne gestion de racheter un
certain nombre d’actions de ses actionnaires parce qu’elle considère que son capital social est trop
important.

 Il va falloir proposer à tous les actionnaires de leur racheter la même quantité d’actions ou de leur
verser une somme proportionnelle à la part du capital social qu'ils détiennent (égalité entre
actionnaires)

 Il ne faut pas que ce soit une opération qui porte atteinte aux créanciers de la société
(normalement les actionnaires ne récupèrent leurs apports qu’à la dissolution) : la loi leur reconnaît
un droit d'opposition (jamais utilisé en pratique).

 Les actions rachetées doivent être annulées

Il existe des rachats qui n'entraînent pas forcément annulation des actions (art. L225-210 et s.
C. com)  très complexe

SECTION 3 : PACTES D’ACTIONNAIRES

De plus en plus les associés ont recours à des conventions qui ne figurent pas dans les
statuts (conventions extra-statutaires) : pacte d'actionnaires

Ce sont des contrats conclus parfois entre tous les actionnaires, mais pas nécessairement : cela peut
concerner uniquement quelques actionnaires d'une société, généralement importants.

I. Diversité des clauses

En principe, ces pactes sont secrets et ils n’ont pas à être publiés contrairement aux statuts (exception
pour les sociétés cotées lorsqu’il y a une OPA où il y a obligation de publier les pactes sur le site de AMF)

A. Clauses relatives aux mouvements d’actions

Clauses de préemption qui portent atteinte à la libre négociabilité des actions : un actionnaire s’engage à
céder par priorité ses actions au bénéficiaire de la clause

 Exemple : les parties au pacte peuvent s’engager à céder leurs actions par priorité aux autres
parties au pacte selon un ordre déterminé dans le contrat d'actionnaire, ou alors à l’un de ses
actionnaires.

107
Clauses de plafonnement : les parties au pacte s'engagent à ne pas dépasser un certain nombre
d'actions, une certaine fraction du capital social

Clauses d'inaliénabilité : les actionnaires s’interdisent de céder vos actions pendant une durée
déterminée (généralement 10 ans).

Clauses reposant sur des promesses de cession ou des promesses d’achat :

 Clauses de bad leaver (promesse de cession) : l'hypothèse où un dirigeant également

actionnaire est révoqué et forcé de céder ses actions ; il a promis de vendre ses actions s’il était
révoqué.

 Clause de good leaver : le dirigeant quitte la société en bons termes et se voit reconnaître le
droit d’obtenir le rachat de ses actions.

 Clauses de drag along (promesse de cession) : un actionnaire (généralement majoritaire) souhaite

céder ses titres en obligeant les autres actionnaires minoritaires à vendre leurs actions à la
personne à qui le majoritaire va vendre lui-même ses actions. Les minoritaires ont conclu une
promesse de cession au profit de la personne à laquelle le majoritaire allait céder ses actions.
 Clause de tag along (promesse de porte-fort) : les minoritaires pourront vendre leurs actions
au profit de l'acquéreur des actions de l'actionnaire majoritaire. Cela leur permet de sortir de la
société en même temps que l’actionnaire majoritaire afin qu’ils ne se retrouvent pas dans une
société où le majoritaire a changé.

Il s’agit d’une promesse de porte-fort : le majoritaire s’engage à faire tout son possible pour
convaincre l'acquéreur d’acheter aussi les actions du minoritaire en même temps que les actions du
majoritaire, et s’il ne le faisait pas il engagerait sa responsabilité.

Dans des entreprises de joint-venture (entreprises de filiales communes où deux sociétés se regroupent
au sein d’une filiale commune pour réaliser un prototype d’un nouveau moteur de voiture…) :

 Pacte extrastatutaire d'actionnaires signé entre les actionnaires de cette joint-venture pour
régler la situation lorsqu'un des actionnaires ne veut plus continuer à participer à cette joint-venture.

Clauses shotgun : L'actionnaire qui se trouve confronté à son coactionnaire qui ne veut plus
continuer à faire cette joint-venture va avoir le choix soit de racheter les actions de l’autre
actionnaire, soit de lui vendre ses propres actions (promesse d’achat ou de cession et l’option
repose sur l’actionnaire victime de la situation)

Clauses de roulette russe : le rachat sera déterminé en fonction d’une enchère réalisée entre les
deux actionnaires (chacun va secrètement déterminer un prix de rachat des actions de l’autre, et
celui qui aura proposé le prix le plus élevé rachètera les actions)

INEXECUTION DU PACTE D’ACTIONNAIRES :

108
  Possibilité d’obtenir des dommages et intérêts

 Le bénéficiaire de la clause peut vouloir une exécution forcée en nature (ex : obtenir les
actions) —ordonnance du 10 février 2016 apporte des éléments pour ces sanctions des pactes
d'actionnaires :

o Art. 1124 al. 2 C. civ : une révocation d'une promesse pendant le temps laissé au
bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat

o Art. 1124 al. 4 C. civ : si la promesse de vente bénéficie à une autre personne, le
bénéficiaire initial de la promesse qui se trouve lésé va pouvoir obtenir la nullité de la
cession réalisée en violation de la promesse à condition toutefois que le tiers ait eu
connaissance de l'existence de cette promesse.

o Art. 1123 C. civ : pour les clauses de préemption (pactes de préférence) non respectées,
le bénéficiaire pourra obtenir la nullité de la cession voire être substitué dans les droits de
l’acquéreur de ces actions, s’il démontre que l'acquéreur avait connaissance de la clause
et de son intention de s’en prévaloir.

B. Clauses relatives au fonctionnement de la société

Conventions de vote : se mettre d'accord pour voter dans tel ou tel sens aux assemblées d'actionnaires.

 Il faut qu'elles ne soient pas contraires à l'ordre public, ni à l’intérêt social.

Clause donnant un droit de véto : un des actionnaires a le droit de s’opposer à ce qu'une décision soit
adoptée (ex : l'actionnaire apportant un bien peut s'opposer à ce que l’assemblée décide de vendre ce
bien, car il a vocation à se le voir restituer à la fin de la société donc il a un intérêt)

 Si le veto n’est pas respecté : la délibération ne sera pas nulle car cela n’entre pas dans le
domaine des nullités des délibérations des sociétés commerciales.

Clauses concernant les répartitions de sièges au sein des CA : les administrateurs sont nommés par
les actionnaires et les majoritaires décideront toujours la nomination des administrateurs au détriment des
minoritaires.

 Possibilité de prévoir que les majoritaires s'engagent à désigner des administrateurs sur
proposition des minoritaires : mais il ne faudrait pas que les minoritaires déterminent eux-mêmes
un ou deux administrateurs car cela remettrait en cause la règle majoritaire au sein des AG

Clauses de concertation préalable : les actionnaires parties au pacte se mettent d’accord en amont de
l’assemblée pour déterminer le sens dans lequel ils vont voter à cette assemblée — ils s’engagent à
voter en assemblée dans le sens de cette concertation.
109
  Concertation : pas de vrai engagement à l’issue de cette réunion informelle avant l'assemblée

 Syndicat de blocage : les actionnaires s'engagent fermement à voter dans le sens décidé.

 SI PACTE NON RESPECTE : pas de remise en cause de la délibération qui sera valable mais
dommages et intérêts

II. Le régime juridique

Le pacte est un contrat : respect des règles des contrats

N’a d’effet qu’à l’égard des actionnaires

Modification à l’unanimité (possibilité qu'une clause du pacte prévoit une modification à la majorité)

Durée déterminée ou indéterminée : la durée du pacte correspond à la durée de la société

 Com. 6 novembre 2017 : durée longue qui peut même être prorogée pouvant mener à un
engagement perpétuel ou à durée indéterminée  possibilité de résiliation unilatérale (fragilise
le pacte)
 CA Paris, 15 décembre 2020 : même si la durée est calquée sur la durée de la société alors le
contrat est à durée déterminée (il était indiqué dans le pacte que la durée était de 99 ans ce qui ne
pose pas de difficulté si le pacte est conclu entre PM mais dans le cas de personnes physiques, la
durée serait indéterminée)

 Pour éviter ce problème : prévoir des durées limitées et une clause de propagation.

 Possibilité de prévoir des durées différentes pour certaines clauses du pacte.

Dans quelle mesure les pactes doivent respecter l'ordre public sociétaire ? : Ce n'est pas parce qu’on a
passé des dispositions dans un pacte qu’on échappe à cet ordre public (débat)

 Comme la prohibition des clauses léonines : ce n’est pas parce que l’actionnaire se trouve dans
une cession de droits sociaux qu’il échappe à la prohibition des clauses léonines.

La jurisprudence considère qu’il faut des conditions particulières : arrêt du 22 février 2005 avec
l'existence d’une fenêtre — sans fenêtre, même si l’actionnaire cède ses actions (acte
extrastatutaire) il doit respecter la prohibition de l'article 1844-1 du Code civil.

Est-ce qu’un pacte extrastatutaire peut contredire ce que disent les statuts ?

 Il y a une hiérarchie et les statuts (contrat de base entre associés) devraient l'emporter — Cass, 5
juin 2019.

 Mais un arrêt du 29 janvier 2020 semble admettre que si c’est adopté à l’unanimité des
actionnaires, un pacte d'actionnaires pourrait contredire des clauses statutaires, et

110
 notamment autoriser un dirigeant à concurrencer la société alors que les statuts l'interdisaient —
arrêt non publié donc doit être nuancé

111
 CHAPITRE 3 : LES OBLIGATAIRES ET LES PORTEURS DE
VM DONNANT ACCES AU CAPITAL SOCIAL
Ces actions appartiennent à la catégorie des valeurs mobilières (L228-1 C. com) : « Les valeurs mobilières
sont des titres financiers au sens de l'article L. 211-1 du code monétaire et financier, qui confèrent des
droits identiques par catégorie ».

 Les titres financiers sont des titres de capital (donnent un droit dans le capital de la société, —
actions) émis par les sociétés par actions, et les titres de créance (obligations)

Ces titres financiers visés à l’article L211-1 du CMF, appartiennent à la catégorie des instruments
financiers (termes introduits par une directive de 1993 sur les services d'investissement)

Dans les valeurs mobilières : titres de capital et les titres de créances

SECTION 1 : LES OBLIGATAIRES

Les obligataires sont les porteurs d'obligations.

Ces obligations sont des titres de créance qui sont des emprunts réalisés par la société auprès des
obligataires : ne participent pas au capital social contrairement aux titres de capital (actions).

En échange de ce prêt, les obligataires vont des obligations.

 Art. L213-5 du CMF : titres négociables qui confèrent les mêmes droits de créance pour une
même valeur nominale.

 Peuvent être cédés selon des procédés qui diffèrent des procédés classiques de cession des droits
personnels.

 À l'origine de ces obligations : contrat d’émission entre les obligataires et la société 

 Art. L228-40 du Code de commerce : CA compétent pour émettre des obligations.

o Les statuts peuvent prévoir que l'assemblée des actionnaires est compétente —
l'assemblée peut se décréter compétente peu importe ce que prévoient les statuts : elle peut
décider, parallèlement à la compétence de principe du CA, d'émettre des obligations.

o Le CA peut réaliser des délégations à un administrateur, au DG ou DGD.

Conditions pour émettre des obligations :

 Capital social intégralement libéré.

 Si la société n’a pas établi 2 bilans régulièrement approuvés par ses actionnaires, l’émission
d'obligations exige une vérification préalable du passif et de l’actif par un expert
indépendant qui va intervenir de la même façon qu’un commissaire aux apports (article L228-39
112
 C. com) — permet aux sociétés qui ont moins de 2 ans après la création de la société d’émettre
des obligations.

Droit des obligataires :

 Perçoivent un intérêt d’emprunt fixe ou variable en fonction du cours de bourse de l’action de la

société qui émet les obligations qui permettent aux souscripteurs des obligations de réinvestir leur
coupon (c'est-à-dire les intérêts qui leur sont versés) en nouvelles obligations qui présentent les
mêmes caractéristiques que les obligations anciennes.

 Droit au remboursement de l'emprunt à échéance prévue dès le départ dans le contrat

d'émission et impérative (la société ne peut pas imposer le remboursement avant l’échéance aux
obligataires en raccourcissant la durée de l’emprunt et donc les intérêts perçus par les obligataires,
sauf clause contraire dans le contrat d’émission).

Possible de prévoir un remboursement échelonné : procédé d'amortissement ; montant du prêt

restitué par sommes successivement reversées au cours de l’emprunt.

 Droit de céder ses obligations : titres négociables (sociétés cotées = obligations au porteur /
société non cotée = obligations nominatives) et sont inscrites en compte.

Les obligataires sont réunis en une masse (la masse des obligataires) qui regroupe l’ensemble des
obligataires d'une catégorie d'obligations.

 Cette masse est une personne morale représentée par un représentant élu par les obligataires :
sera compétent pour agir au nom et pour le compte de la masse des obligataires, et il va
pouvoir exercer tous les actes de gestion dans l'intérêt commun des obligataires (art. L228-53
C. com)

Art. L228-54-1 C. com : ce représentant de la masse pourra, sur autorisation de l’assemblée des
obligataires, agir en justice pour défendre leurs intérêts.

Convoque l'assemblée des obligataires et sera présent à l'assemblée des obligataires et à

l'assemblée des actionnaires.

Les obligataires vont être réunis périodiquement, en une assemblée générale des obligataires qui va
être consultée pour toutes les hypothèses où il y aura une modification du contrat d'émission.

 Possible d'avoir une consultation écrite ou si le contrat d'émission le prévoit, d’avoir une
consultation par voie électronique.

 Modifications du contrat d’émission à la majorité.

 Unanimité en cas d’augmentation des charges à l’égard des obligataires ou s’il y a conversion des
obligations en actions.

113
SECTION 2 : LES PORTEURS DE VALEURS MOBILIERES DONNANT
ACCES AU CAPITAL
Les valeurs mobilières composées : art. L228-91 et s. C. com  VM donnant accès au capital social ou
à des titres de créance (Émises par des sociétés par actions)

 Ont pour base en général un titre de créance, et plus précisément une obligation qui va permettre
d'avoir ensuite accès à des titres de capital ou à des titres de créance et notamment à d'autres
obligations.

Exemples : OCA (obligations convertibles en actions) sont remises à des porteurs de VM composées qui auront
l’option de demander à ce que leurs obligations soient converties en actions (créanciers  actionnaires de
la société) — les obligations initiales disparaissent

OEA (obligations échangeables en actions) : la société émet des obligations et des actions émises au profit
d'une banque qui va les détenir. Les porteurs d’OEA vont pouvoir demander à cette banque de leur échanger
leurs obligations contre des actions — les obligations changent de propriétaire

ORA (obligations remboursables en actions) : l’obligation sera remboursée non pas en valeur mais en actions —
les obligations vont disparaître car le prêt arrive à son terme.

OBSA (obligations avec bons de souscription d’actions) : l’obligataire a une obligation, et en plus il a un bon de
souscription d'action, donc une option pour avoir des actions. Ce bon de souscription peut être détaché de
l'obligation ; possibilité de vendre le BSA qui exercera l'option — double droit qui permet d’être obligataire et de
devenir actionnaire.

Règles applicables à ces VMC :

 AG des actionnaires compétente pour émettre les VMC

 Porteurs de VMC réunis en une masse qui a la personnalité morale 

 Autorisation de l’assemblée des porteurs de VMC d’une catégorie en cas de modification du

contrat d’émission. Règles visant à protéger ces porteurs contre certaines opérations qui
pourraient indirectement avoir une incidence sur leurs droits : le porteur d'une obligation a vocation
à devenir actionnaire 

o Il est interdit à la société qui a émis des VMC de se transformer en société qui ne reconnaît
pas la validité de ces obligations.

o L'assemblée des actionnaires ne peut pas modifier les droits particuliers attachés aux
actions qui auraient vocation aussi à revenir aux porteurs de VM donnant accès au capital
social (ex : actionnaires reçoivent moins de bénéfices) 

o Pas possible de créer des actions de préférence (car peuvent amoindrir l'intérêt d’avoir
des actions ordinaires)

 Suppose que ces porteurs de VM soient consultés et autorisent, par exemple, l'émission
d’actions de préférence.

114
 CHAPITRE 4 : SALARIES

SECTION 1 : L’OPTION DE SOUSCRIPTION OU D’ACHAT

D’ACTIONS (LES STOCK-OPTIONS)
Stock-options : art. L225-177 et s. C. com.

2 mécanismes :

 Option de souscription d’actions (le bénéficiaire va souscrire une augmentation de capital social
spécialement réservée à ceux qui exercent leurs stock-options)

 Possibilité d’acheter des actions : la société vend ses actions aux salariés qui exerceraient leur
stock-option (option d'achat d'actions) — rare en pratique

Ce mécanisme repose sur une promesse unilatérale à laquelle s’engage la société d’émettre ou de céder
des actions : le bénéficiaire des stock-options pourra lever l’option et devenir actionnaire.

 Délai pour lever l’option et acheter ou souscrire à des actions à un prix prédéterminé —
intéressant si la valeur des actions a augmenté par rapport à la valeur qui était fixée dans la
promesse d’émission à la charge de la société :

o Plus-value d’acquisition : différence entre la valeur prévue à l’origine lorsque les stock-
options seront émises et la valeur au moment où l’option est exercée

o Plus-value de cession : attendre que la valeur des actions augmente pour les revendre

o L’inconvénient des stock-options oblige à verser le prix de souscription  : pas avantageux

quand il y a une diminution de la valeur des actions

Concernent uniquement les sociétés par actions et surtout les sociétés cotées

Les salariés sont les premiers destinataires de ces stock-options (art. L225-179 C. com) mais cela
concerne aussi le président du CA, le DG, les DGD, les membres du directoire et des gérants des société
par actions (art. L225-185) —gérant exécutif (ne sont pas visés les administrateurs et les membres du CS)

Il ne faut pas que le bénéficiaire détienne déjà plus de 10% du capital social

Pour éviter les abus dans l’usage de ces stock-options et notamment le fait que des dirigeants lèvent
les options avant l'expiration de leurs fonctions alors que le but des stock-options est d’inciter les dirigeants
et les salariés à davantage s’investir dans la société 

 Art. L225-185 al. 4 C. com prévoit deux alternatives entre lesquelles le CA va devoir choisir :
o Impossibilité de lever l’option avant l'expiration des fonctions

115
 o Fixer une quantité d’actions résultant de la levée de l’option que les dirigeants
doivent conserver durant leurs fonctions

Règles pour l’émission de ces stock-options et leur fonctionnement :

 AGE doit autoriser préalablement l’émission de ces options qui se prononce sur un rapport du
CA et un rapport spécial du commissaire aux comptes (art. L225-177 et L225-179 C. com).

 AGE fixe le délai durant lequel l’option peut être exercée par son bénéficiaire (art. L225-183)

 CA fixe les conditions dans lesquelles les options sont consenties (art. L225-177 al. 2) : va
désigner qui sont les bénéficiaires et préciser les critères qui président à la sélection des
bénéficiaires.

 CA détermine le prix précis de souscription ou d'acquisition des actions au moment de

l'attribution des options, d'après des modalités déterminées par l’AGE et sur rapport du CAC :

o Société est cotée : pas prix de souscription ou d'acquisition qui serait inférieur à 80% de la
moyenne des cours de cotation calculés sur les 20 séances de bourse précédant le jour où
l'option est consentie

Cette option n’est pas cessible (art. L225-183 al. 2).

Si l'option est exercée : versement d’une somme en numéraire ou par compensation de créance à la
société pour souscrire à ces actions

Les options deviendront caduques si le bénéficiaire n’est plus présent dans la société au moment
où la levée d’option est possible  clause de présence — Com. 23 mars 2010.

SECTION 2 : L’ATTRIBUTION GRATUITE D’ACTIONS

Les actions gratuites attribuées aux salariés sont des actions de performance car leur attribution dépend
de la réalisation de certaines performances par la société.

Introduites en France par une loi de finances du 30 septembre 2004.

Avantages par rapport aux stock-options : ne nécessite pas le versement d’une certaine somme pour en
acquérir la propriété

Actions gratuites : art. L225-197 et s. C. com qui visent toutes les sociétés par actions

Les limites quant aux personnes sont les mêmes que pour les stock-options : incitent leur bénéficiaire à
davantage s’investir dans la société car ils sont actionnaires et ont un droit aux bénéfices (fidélité)

 L'acquisition de la propriété des actions gratuites n’est que graduelle  période

d'acquisition à l'expiration de laquelle la personne devient pleinement propriétaire des actions et
donc actionnaire

116
 o Si perte de la qualité de salarié ou dirigeant entre le moment où les actions gratuites sont
attribuées et l’expiration de la période d'acquisition  pas propriétaire des actions.

o Période d'acquisition est au minimum de 1 an, mais la société peut prévoir une durée plus
longue.

 Période de conservation : propriétaire des actions mais pas le droit de les vendre immédiatement
(incitation à rester intéressé au bénéfice de la société)

o La durée minimale de la période d'acquisition et de la période de conservation ne peut

pas être inférieure à 2 ans (ex : si période d'acquisition de 2 ans, pas besoin de prévoir
une période de conservation car minimum requis par la loi)

S'agissant des mandataires sociaux (art. L225-197-1 II al. 4), le CA doit choisir entre deux options :

 Soit décider que les actions ne peuvent être cédées par les intéressés avant la cessation de leurs
fonctions ;

 Soit fixer une quantité d'actions qui devront être conservées jusqu’à la cessation des fonctions.

117
 TITRE 3 : LES SAS

CHAPITRE 1 : PRESENTATION GENERALE

Grande liberté dans l'organisation de la société ; créée en 1994 mais initialement cantonnée aux
actionnaires PM (intervenait uniquement dans des groupes de sociétés), depuis 1999, le capital des SAS a
été ouvert aux personnes physiques.

Société à risque limité, sans obligation aux dettes

Société qui est dangereuse du fait de cette liberté — parce que notamment si on a oublié quelque chose
dans les statuts il n'y aura pas toujours une disposition supplétive qui pourra pallier ce manque
d'anticipation.

Cette liberté dont bénéficient les actionnaires peut se retourner à l’encontre des minoritaires, qui vont peut-
être se voir imposer des clauses qu’ils n’ont pas choisies car la liberté contractuelle s'applique à la
majorité généralement.

 Cependant, des dispositions impératives s'appliquent (art. L227-1 C. com) : renvoie à un certain
nombre de règles applicables aux SA (sont écartées expressément dans cet article une grande
partie des règles relatives aux AG et au CA)

 Règles prévues pour toutes les sociétés par actions (art. L228-1 et s. C. com) : peuvent s’appliquer
aux SAS. Parfois avec des frottements, parfois des incertitudes, ce n’est pas toujours une
application simple.

Inconvénient des SAS : le législateur a procédé par le mécanisme du renvoi aux dispositions applicables à
d’autres sociétés, et en particulier aux SA  difficultés d'interprétation

 Article L227-1 prévoit que pour l'application des règles importées des SA, les attributions du CA ou
de son président sont exercées par le président de la SAS ou par les dirigeants qui seraient
désignés à cette fonction dans les statuts. Cela n’est pas toujours évident de savoir qui, dans les
organes prévus par les statuts, correspond à l’organe qui est prévu dans une disposition applicable
aux SA qui serait étendue par renvoi aux SAS.

Ce même article prévoit que les règles de la SA auxquelles il est renvoyé sont applicables dans la
mesure où elles sont compatibles avec les règles prévues pour les SAS.

118
 CHAPITRE 2 : CONSTITUTION

SECTION 1 : LES APPORTS

Réalisés par les associés actionnaires : possibilité un seul actionnaire (SASU).

Pas de capital minimum exigé

 Apports en industrie (art. L227-1 C.com) rémunérés par des actions d'industrie : pas
inaliénables et ne participent pas à la formation du capital social.

 Apports en numéraire donnant droit à des actions qui participeront à la constitution du capital
social : 50% de libération minimale lors de la souscription en période constitutive et 25% en cours
de vie sociale

 Apports en nature : loi Sapin II du 9 décembre 2016, allègement pour les SAS (avant,
désignation d’un C aux apports) : art. L227-1 C. com renvoie à ce qui est prévu pour les SA, mais
écarte l’article qui considère qu’il faut en toute hypothèse désigner un commissaire aux apports
pour les évaluer.

o Pour la période constitutive : application des mêmes règles que pour les SARL

o En cours de vie sociale : obligation de désigner un commissaire aux apports (sauf les
rares exceptions des SA)

SECTION 2 : OFFRE AU PUBLIC ET COTATION SUR UN MARCHE

REGLEMENTE
Art. L227-2 C. com : la SAS en principe ne peut pas offrir ses titres au public, ni faire admettre ses
actions ou ses titres sur un marché réglementé (peut être cotée sur un marché non réglementé)

Exceptions (art. L227-2 C. com) : renvoie à certaines catégories d'offres au public que la SAS va pouvoir
faire.

 Offre au public ciblée au profit des dirigeants et des salariés de la société / offre au public qui
s’adresse à des investisseurs qui vont pouvoir réaliser des apports d’au moins 100 000€ chacun
dans la société (personnes indéterminées)

 Possibilité d’avoir recours au crowdfunding equity (financement participatif par émission de titres) :
proposer à la foule, par le biais de cette plateforme internet, ses actions.

119
 CHAPITRE 3 : FONCTIONNEMENT

SECTION 1 : LES DIRIGEANTS

I. Statut
La règle est la liberté en principe.

La SAS doit être dirigée par un président, représentant légal de la société en (art. L227-6 C. com)

Les statuts peuvent inventer les dirigeants qu’ils souhaitent (art. L227-5 C. com)

∟ Les actionnaires pourraient choisir dans les statuts qu'il y ait un CA (ambiguïtés concernant
l’application des règles ou non prévues pour le CA dans les SA) — privilégier un autre terme que
CA

Encadrement concernant la possibilité de représenter la société à l'égard des tiers :

 Limitation des personnes pouvant engager la société à l’égard des tiers par soucis de sécurité
juridique : président mais possibilité de déléguer ce pouvoir à un DG ou DGD (art. L227-6 C.
com) — possibilité de prévoir dans les statuts leurs pouvoirs de représentation vis-à-vis des tiers.

Régime fiscal et social de ces dirigeants : assimilés à des salariés

 Relativisation car en présence d’un organe qui n’a pas une fonction exécutive (comme CA ou
Conseil de surveillance), les rémunérations seront traitées comme celles des administrateurs, c'est-
à-dire qu'elles seront imposées au titre des capitaux mobiliers

Les dirigeants de la SAS vont être soumis à des conditions de nomination et révocation prévues par
les statuts (ne doivent pas être lacunaires car pas de dispositions supplétives qui viendraient compléter
les statuts lorsque les associés ont oublié d’envisager certaines hypothèses) :

 Révocable pour juste motif ou ad nutum en fonction des statuts.

 Interprétation des clauses statuaires pour déterminer la volonté des parties  Com 9 mars
2022 : les statuts prévoyaient que le dirigeant était révocable à tout moment sans préciser s’il fallait
des justes motifs ou pas donc si rien n’est précisé alors la révocation est ad nutum.

 La révocation ne doit pas être abusive : communication des motifs en vertu du devoir de loyauté
de la société envers le dirigeant

 Les statuts déterminent la rémunération des dirigeants 

Règles générales qui conditionnent la possibilité pour tout dirigeant de cumuler son mandat social avec
un contrat de travail.

120
 II. Pouvoirs
Art. L227-6 C. com : le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes
circonstances au nom de la société dans le cadre de l’objet social

 Respect de l'intérêt social (article 1833 al. 2 du Code civil)

 Respect des compétences des autres organes telles qu'elles sont définies dans les statuts ou
par la loi

 Respect des clauses statutaires qui viendraient limiter ses pouvoirs

Le dirigeant est soumis à des règles similaires à celles applicables au PDG ou DG d'une SA

Le président de la SAS (et aussi le DG ou le DGD) engage la société même par les actes qui
dépassent l’objet social — sauf à démontrer que le tiers avait connaissance de ce dépassement ou aurait
dû en avoir connaissance compte tenu des circonstances.

Les clauses statutaires qui limitent les pouvoirs du dirigeant ne sont pas opposables aux tiers.

 Arrêt de chambre mixte du 19 novembre 2010 : les règles propres aux SAS n'interdisent pas d'avoir
recours à des délégations de droit commun, notamment au profit d’un DRH pour licencier un salarié.

Pour les conventions interdites  : art. L227-12 qui renvoie à l’art. L225-43 C. com qui régit les
conventions interdites dans les SA  un dirigeant personne physique ne peut pas se faire prêter de
l'argent par la SAS ni faire garantir ses dettes par la SAS, avec les mêmes exceptions que pour les SA.

Procédure des conventions réglementées  : art. L227-10 C. com

 Cette procédure concerne uniquement les conventions passées entre la société et son président,
l’un de ses dirigeants ou l'un de ses actionnaires détenant plus de 10% des droits de vote

 Art. L227-11 C. com : exception pour les opérations courantes conclues à des conditions
normales (idem que pour les SA)

En présence d’une SASU, la procédure n’a pas à être suivie pour les conventions entre la société et son
dirigeant et les conventions entre société et associé unique ou, si l'associé unique est une société, les
conventions entre la société et la société contrôlant l’associé unique au sens de l'article L233-3 qui définit
la notion de contrôle.

∟ ≠ EURL car échappent à la procédure des conventions réglementées, les conventions entre l’EURL
et son associé unique, en revanche les conventions entre l’EURL et son dirigeant qui n’est pas
associé unique font l'objet d’un contrôle — pour les SAS, la procédure des conventions
réglementées est écartée en toute hypothèse, que le cocontractant de la SASU soit son
dirigeant ou son actionnaire unique.

121
Si on doit appliquer le contrôle des conventions réglementées : contrôle a posteriori réalisé par
l'assemblée des actionnaires

⚠️Pas de suppression du droit de vote de l’actionnaire qui serait intéressé : on ne peut pas
prévoir cette suppression par les statuts, car la suppression du droit de vote n'est possible que sur
autorisation de la loi.

Si la convention n'est pas approuvée : la convention reste valable mais les conséquences préjudiciables
pourront être mises à la charge de l'intéressé.

SECTION 2 : LES ASSOCIES

Art. L227-9 C. com : en principe, les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises par les
assemblées d'actionnaires et préciser leurs modalités.

 Limites à cette liberté statutaire  : les attributions dévolues aux AGE des SA ( de Ksoc, fusion,
scission, dissolution, transformation) relèvent obligatoirement de la compétence de l'assemblée des
actionnaires — un dirigeant ne pourra pas être compétent.

 Les statuts restent libres concernant les modalités d'adoption de ces décisions (convocation,
votes, quorum)

 Pas d’augmentation des engagements des actionnaires sans leur consentement

 Transformation d’une société en SAS : unanimité (art. L227-3)

Spécificités concernant des clauses statutaires particulières : clauses d’agrément (art. L227-14) ;
clauses d’inaliénabilité (art. L227-13) ; clauses d'exclusion (art. L227-16)

 Art. L227-17 prévoit la possibilité d'une clause d'exclusion dans le cas d’un changement de
contrôle d’une société actionnaire de la SAS (affaire Midi Libre)

Initialement, clauses introduites ou modifiées à l’unanimité des actionnaires (art. L227-19) ; MAIS
libéralisation :

 Majorité pour les clauses d’agrément (ord. 4 mai 2017)

 Loi de simplification de 2019 a modifié l’art. L227-19 : les clauses d'exclusion modifiées et
introduites aux conditions prévues par les statuts — dangereux car si introduites ou modifiées à
la majorité cela reviendrait à imposer à des minoritaires des clauses d’exclusion ou des cas
d'exclusion alors qu’ils ne les ont pas acceptés

Cette libéralisation ne vaut pas dans le cas particulier de l’art. L227-17 qui vise l'hypothèse d’une
clause d’exclusion lors de changements de contrôle d'une société actionnaire de la SAS.

122
Parfois, il va être difficile de savoir quelles sont les règles applicables aux SAS :

 Clauses d'agrément : prévues à l’art. L227-14 de façon lacunaire — les statuts d'une SAS
peuvent contenir une clause d'agrément.

 Les limitations prévues par les règles applicables à toutes les sociétés par actions (art. L228-23 et
s) quant au domaine des clauses d'agrément, valent-elles également pour les SAS ?

Les clauses d'agrément ne peuvent pas viser les cessions à des conjoints, descendants et
ascendants dans une SA, quand est-il pour les SAS ?

o Soit l'art. L227-14 est introduit les clauses d'agrément pour informer qu’elles sont autorisées
et ensuite il faut appliquer art. L228-23.

o Sens de la doctrine : art. L227-14 autorise les clauses d'agrément dans les SAS de
façon générale, sans limitation ; son silence quant aux interdictions éventuelles doit être
interprété comme une dérogation à ce qui est prévu pour l'ensemble des sociétés par
actions  une clause d'agrément pourrait être prévue aussi pour les cessions entre
conjoints, ascendants et descendants

 Que se passe-t-il si on n’a pas prévu une procédure d'agrément dans les statuts de la SAS ? — Art.
L227-14 : aucune procédure

o Soit on interprète en disant que les statuts doivent avoir prévu une procédure afin de faire
jouer la clause finalement

o Sens de la doctrine : l’art. 227-14 renvoie implicitement au régime général des clauses
d'agrément dans les sociétés par actions et fixe un domaine sans limite ni procédure, de ce
fait, le droit commun des sociétés par actions (art. L228-23 et s.) doit compléter ce régime
en appliquant les règles procédurales des clauses d'agrément.

A propos des clauses d'agrément, sanction expressément précisée par les textes (art. L227-15) : une
cession faite en violation d’une clause d’agrément est nulle.

123
 TITRE 4 : LA SOCIETE EUROPEENNE

CHAPITRE PRELIMINAIRE : LA MOBILITE EUROPEENNE

DES SOCIETES AUTRES QUE DES SE
L’une des caractéristiques de la SE : pouvoir transférer leur siège social dans un autre État membre
de l’UE sans perdre la personnalité morale — créée pour faciliter la mobilité des sociétés en Europe
(art. 49 du TFUE : liberté d’établissement)

SECTION 1 : L’EXERCICE DE L'ACTIVITE DANS UN AUTRE

ÉTAT MEMBRE VIA UNE SUCCURSALE
Une société immatriculée dans un ÉM qui a son siège statutaire ou réel dans cet ÉM, mais qui souhaite
exercer toute son activité via une succursale dans un autre ÉM

 Le siège d’une société permet de déterminer la lex societatis (droit des sociétés applicable
concernant les règles de constitution, de fonctionnement et de dissolution) — en principe droit de
l’ÉM

Cette société veut exercer son activité dans un autre ÉM via une succursale : n’a pas la personnalité
morale (extension de la société immatriculée dans l’autre ÉM) — ne pas confondre avec une filiale qui est
une société à part entière distincte de la société mère à laquelle est appliquée la lex societatis de l’État
dans lequel elle-même est immatriculée

Peut-on faire du law shopping et choisir droit des sociétés applicable en immatriculant une société dans un
État avantageux ?

CJCE, 9 mars 1999, Centros : une société immatriculée dans un État, son activité était exercée dans un
autre État membre via une succursale, car les règles peuvent y être plus favorable (ex. pas de capital
minimum exigé). La Cour a validé cette opération (dissociation du siège statutaire et réel) en application
de la liberté d’établissement. Permet de choisir la lex societatis (la loi applicable). 

Suite affaire Centros : 

 CJCE, 5 novembre 2002, Uberseering : la Cour a poursuivi dans la même voie, l’État d’accueil
doit lui reconnaître la pleine capacité juridique (PM) et not. la possibilité d’agir en justice. 

 CJCE, 30 septembre 2003, Inspire Art : le pays d’accueil ne peut imposer ses lois de police à
la société immatriculée dans un autre ÉM. La seule lex societatis est celle du pays d’accueil
(siège sociale ; lieu d’immatriculation de la société)

124
 SECTION 2 : LA TRANSFORMATION TRANSFRONTALIERE
Peut-on changer d’État en transférant le siège social ?

Siège social statutaire (domicile de la société tel qu'il est précisé dans les statuts) / Siège social réel
(lieu de direction effective de la société — administration centrale, lieu d’adoption des décisions relatives à
la société) : pas nécessairement le lieu où il y a l’activité de la société.

Les États choisissent le critère entre le siège statutaire ou réel qui permet de déterminer la lex societatis :
certains prennent en compte le siège statutaire ; d’autres le siège réel

 Le droit des sociétés applicable est en principe celui du siège statutaire, mais il est possible
d’y déroger en montrant qu’un autre droit des sociétés doit s'appliquer.

Si un État membre considère que sa lex societatis dépend du siège réel et non pas du siège statutaire, ce
choix doit être respecté (l’UE ne peut pas imposer un critère) — CJCE, 1988, Daily Mail ; réaffirmé dans
CJUE, 2008, Cartesio :

 Une société de droit hongrois qui avait son siège social réel et statutaire en Hongrie voulait
transférer le siège réel en Italie mais garder le siège statutaire pour conserver d'être une société
hongroise soumise au droit des sociétés hongrois. La Hongrie refuse car en droit hongrois, le critère
de la lex societatis était le siège réel : la Hongrie refuse qu’on lui impose de reconnaître l'application
de sa lex societatis en se fondant sur le critère du siège statutaire, car cela ne correspond pas à
son droit.

La CJCE a donné raison à la Hongrie : ce n'est pas au droit européen d'imposer quel est le
critère, entre le siège statutaire et réel, d'application de la lex societatis de chaque ÉM.

 La CJUE précise que la société, si elle admettait de transférer également son siège réel dans le
pays d’accueil, aurait pu le faire et être soumis au droit de ce pays, mais pas en cas de
dissociation !

La CJUE admet la transformation transfrontalière : on transfère au moins le siège social qui

permet de rendre applicable la lex societatis de l'État membre cible mais il faut adopter une des
formes de société reconnues par cet État (ex. une SARL n’est pas une forme sociale reconnue en
droit allemand, il faudra se transformer en GmBA)

CJUE, 2012, VALE Epitesi : une société établie dans un ÉM a tout transféré, son siège social réel,
statuaire et son activité dans un autre ÉM ; la société ne perd pas la PM et conserve tous ses droits et
obligations,

Cependant, il reste les obstacles fiscaux.

CJUE, 2017, Polbud : une société immatriculée en Pologne voulait transférer son siège statutaire au
Luxembourg, donc se transformer en société luxembourgeoise tout en conservant son activité et son siège
réel en Pologne (≠ arrêt VALE Epitesi, car l’activité et le siège réel avaient été transférés)  admission de
la transformation transfrontalière à condition que l’État d’accueil accepte de faire dépendre sa lex societatis
du siège statutaire.

JP confortée par une directive 2019/21-21/UE du 27 novembre 2019 relative à la mobilité européenne, et
plus précisément aux transformations, fusions, scissions transfrontalières (pas encore transposée ; 2023)
125
 SECTION 2 : LA FUSION TRANSFRONTALIERE

2 sociétés appartenant à 2 ÉM différents ont fusionné : les actionnaires de la société absorbée vont
disparaître, et les actionnaires de la société d’un ÉM vont devenir des actionnaires de l’autre ÉM (ex : PSA
absorbée par Fiat Chrysler devenu Stellantis immatriculée aux Pays-Bas)

 Réglementations européennes : directive du 23 juillet 1990, qui a visé à rendre cette opération
fiscalement neutre. Les plus-values latentes ne sont pas imposées. 

 Domaine applicable ? Directive du 26 octobre 2005 a levé toutes les problématiques concernant
l’application des règles de droit ; les aspects juridiques sont facilités. 

o Règles relatives aux fusions transfrontalières régies par C.com., art. L. 236-25 à L. 236-32 

o Opérations de fusion transfrontalière réalisé à la majorité (alors que la société va changer

de nationalité — ce qui aurait dû nécessiter l’unanimité)

La directive du 27 novembre 2019 régit aussi les fusions transfrontalières pour alourdir les règles
relatives à ces fusions pour protéger les parties prenantes : les créanciers et les salariés notamment.

126
 CHAPITRE 1 : LA GENESE DE LA SE

Difficulté concernant la place des salariés dans les SE réglée :

 Règlement européen du 8 octobre 2001 sur le fonctionnement global de la SE 

 Directive sur l’implication des travailleurs au sein de ces SE : transposée par une loi du 26 juillet
2005, aujourd’hui régie par les articles L. 229-1 s. C.com

Seulement une vingtaine en France : première créée est SCOR SE ; LVMH ; Dior 

Il y a autant de SE que d’ÉM différents — car ces SE ont un cadre commun puis on renvoie à des règles
qui correspondent en général à la SA de l’ÉM en question.

Il existe depuis 1989 un groupement européen d’intérêt économique (GEIE). Et, depuis un règlement
du 22 juillet 2003, une société coopérative européenne — Projet de societas unius personae (équivalent à
la SAS ou sociétés unipersonnelles) : vise à faciliter de filiales dans d’autres ÉM (pas d’évolution)

CHAPITRE 2 : CONSTITUTION DE LA SE

5 façons de constituer une SE (art. L229-1 C. com ; renvoie à l’art. 2 du règlement européen de 2001) —
on ne peut la constituer ex nihilo : 

 Fusion de 2 ou plusieurs SA, à condition qu’il y ait au moins 2 SA qui ont leur siège dans 2 ÉM
différents

 Holding créée par des SA ou d’autres sociétés à responsabilité limitée sous conditions : 2 des
sociétés au moins doivent relever d’ÉM différents ou qu’elles aient depuis au moins 2 ans une filiale
ou une succursale dans un autre ÉM. 

o Les associés des SA ou des SARL vont apporter les titres qu'ils détiennent à une société
nouvelle qui sera une SE

 Création d’une filiale commune (2 sociétés dans 2 ÉM) dans les mêmes conditions que la
Holding : chaque société va réaliser des apports à cette SE et devenir associée actionnaire qui sera
une filiale commune.

 Transformation d’une SA en SE à condition que la SA ait au moins depuis 2 ans une filiale dans
un autre ÉM

 Création par une SE d’une filiale à 100% (SE unipersonnelle) : art. L229-6 C. com

Capital social minimum : 120 000 euros 

127
Le siège social statutaire doit être le même que le siège réel. Le transfert de siège social est possible,
et même facilité ; pas d’imposition sur les plus-values latentes.

CHAPITRE 3 : LE FONCTIONNEMENT DE LA SE

La SE française est calquée sur les SA par renvoi

La SE peut offrir ses titres au public et être cotée en bourse

Lorsqu'elle n’est pas cotée (règles faisant penser à celles applicables aux SAS) :

 Possibilité de prévoir dans les statuts une clause d’inaliénabilité avec un maximum de 10 ans
(art. L229-11 C. com)

 Possibilité de prévoir des clauses d’exclusion (art. L229-12 et L229-13 C. com) dans les statuts
ou en cas de changement de contrôle d'un actionnaire de la SE

 Ces clauses ne peuvent être modifiées ou introduites qu’à l'unanimité des associés (art. L229-15)

128
 PARTIE 3 : LES SOCIETES MIXTES
Entre les sociétés où le risque est illimité et celles où le risque est limité  2 catégories d'associés : les
commandités (risque illimité) et commanditaires (risque limité).

TITRE 1 : LA SOCIETE EN COMMANDITE SIMPLE

Le régime des SCA renvoie en partie à celui des SCS.

CHAPITRE 1 : PRESENTATION GENERALE

Peu de succès : régime juridique complexe (art. L222-1 et s. C. com).

Associés (C. com., art. L. 222-1) :

 Commandités qui ont les mêmes statuts que les associés de SNC (qualité de commerçant et
indéfiniment tenus des dettes) ; possibilité apport en industrie

 Commanditaires : responsabilité limitée au montant de leurs apports, ne peuvent pas faire

d’apports en industrie.

Le régime fiscal (il faudrait opter pour une société IS) :

 Commandités : société de personne

 Commandité : société IS

Avantages de la SCS : grande liberté contractuelle ; recours en cas de situation de crise (ex : un associé
meurt dans une SNC, transformation en SCS car héritiers ne peuvent être commerçants)

Depuis la loi du 6 août 2015 (Macron), création de la société de libre partenariat : très spécifique, vise à
organiser des placements collectifs.

CHAPITRE 2 : LES REGLES APPLICABLES AUX SCS

129
Pas de capital minimum 

Au moins 1 commandité et 1 commanditaire 

Mentions particulières dans les statuts : 

 Montant ou valeur des apports

 Indiquer la qualité de chaque associé (art. L. 222-3)

 Part globale des commandités et de chaque commanditaire dans les bénéfices

 Conditions dans lesquelles les décisions collectives sont adoptées

Les gérants sont doit des tiers, soit des commandités

Les commanditaires (ont des PS ; resp limitée) pourraient engager leur responsabilité s’ils
s’immiscent dans la gestion de la société ; ils ne doivent pas réaliser d’actes de gestion externe
(C.com., art. L. 222-6) ; mais doivent réaliser les actes de surveillance et de contrôle (C.com., art. R. 222-
2) sans aller trop loin. 

 Engagent leur responsabilité ponctuellement, pour un seul acte, s’ils se sont immiscés dans la
gestion pour un acte particulier

 Si l’immixtion est habituelle : seront tenus de toutes les dettes comme s’ils étaient des
commandités.

Les décisions collectives sont adoptées en principe avec l’unanimité des commandités ; et la majorité
des commanditaires (art. L. 222-9). Droit de veto des commandités. 

Parts sociales cédées qu’avec le consentement de tous les associés (art. L. 222-8), dérogations : 

 Possibilité de clause contraire (ex : parts des commanditaires sont librement cessibles entre
associés ; parts des commanditaires cédées à des tiers avec le consentement de tous les
commandités et majorité en nombre et en capital des commanditaires)

 Commandité : on peut remplacer l'exigence d’unanimité totale si on prévoit qu'une partie des parts
des commandités peut être cédée à un associé ou un tiers, avec le consentement de tous les
associés commandités, et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires

130
 TITRE 2 : LES SOCIETES EN COMMANDITE PAR
ACTIONS (SCA)

CHAPITRE 1 : LE RENOUVEAU DES SCA

On a envisagé sa suppression dans la loi du 24 juillet 1966. Militantisme de la société Michelin. 

Renouveau : car ces sociétés sont un bon moyen de défense anti-OPA (OPA hostiles)

 Des commandités et commanditaires. Les commandités vont rester dans la société même s’il y a
une OPA car une OPA permet d’acquérir que les titres des commanditaires (actions). Or ce sont
les commandités qui ont le plus de pouvoir. 

o Droit de veto pour la désignation du gérant, qui est un commandité (art. L226-2) :

difficile de révoquer le gérant car il est possible de prévoir l’accord de tous les commandités,
y compris le commandité gérant, pour évoquer ce gérant

o Pour dépasser ce veto, invoquer une cause légitime pour demander la révocation au
juge

o Sauf clause contraire, pour modifier les statuts il faut obtenir l’accord de tous les
commandités

La SCA peut être une société cotée. 

Ex : Disney, Hermès sont des SCA.

131
 CHAPITRE 2 : LES REGLES APPLICABLES AUX SCA
Art. L226-1 et s. C. com : renvoient aux règles applicables aux SCS, ainsi qu’à des règles applicables aux
SA, à l'exception de celles qui concernent le fonctionnement du CA et du directoire.

LES ASSOCIES

 Au moins 1 commandité et 3 commanditaires

Les commanditaires : 

 Détiennent des actions, art. L. 226-1 : le capital social est d’au moins 37 000 euros. Le capital est
composé d’actions détenues par les commanditaires (actionnaires)

 Apport en industrie impossible

 Responsabilité limitée aux apports 

 Comme dans les SCS, doivent s’abstenir de tout acte de gestion, sous peine d’être tenu des
dettes de la société 

 Vont céder leurs actions comme les actionnaires de droit commun

Les commandités : 

 Considérés comme des associés en nom ; qualité de commerçant

 Responsabilité illimitée

 Titulaires de parts sociales. Toutefois, des hésitations doctrinales car les textes ne sont pas clairs : 

o C.com., art. L. 226-1 : le capital n’est composé que d’actions (donc pas de parts sociales).
M. Germain : le commandité peut faire des apports en industrie, qui ne composent pas le
capital social, et qui vont donner le droit à des parts d’industrie. Mais, il devrait quand même
avoir des parts sociales.

o Certains auteurs considèrent que si le commandité fait des apports en nature ou en

numéraire, en contrepartie il doit recevoir des actions. Car l’art. L. 226-1 précise que cela
donne droit uniquement à des actions  Donc, il cumulerait le statut de commandité et
commanditaire…

o D’autres auteurs : les statuts peuvent interdire au commandité d’être commanditaire.

Donc les apports en nature ne pourraient donner droit à des actions… Donc ces apports ne
constitueraient pas le capital social, possibilité d'inscrire ces sommes apportées dans un
compte spécial qui serait « autres capitaux propres » (étrange).

o Selon le prof. : se détacher de l’art. L. 226-1 ; les commanditaires font des apports contre
actions ; les commandités contre parts sociales.  

o Cession des parts sociales : règles applicables aux SCS, art. L. 222-8 (consentement de
tous les associés, sauf disposition statutaire contraire pour une partie des parts). La doctrine
132
 milite pour une solution plus simple : accord de la majorité des commanditaires, dans les
conditions prévues pour les SA pour que soient adoptées les décisions prises en AGE. 

ASSEMBLEES : 

 2 assemblées : une pour les commanditaires et une pour les commandités

 Ces assemblées doivent être réunies pour approuver les comptes sociaux ; les commandités ne
sont pas réunis s’ils sont tous gérants (art. L. 226-1 renvoi à L. 222-2 renvoi à L. 221-7). 

Les assemblées doivent être réunies pour modifier les statuts : l’assemblée des commanditaires statue
dans les mêmes conditions que l’AGE d’une SA ; et il faut l’accord unanime des tous les commandités,
sauf clause contraire (art. L. 226-11).

LE GERANT : 

SCA dirigée par une pour plusieurs PP ou PM, qui sont des gérants

 Sont soit des tiers, soit des commandités

 Art. L. 226-2 : les premiers gérants sont désignés dans les statuts, ensuite AGO des actionnaires
avec l’accord de tous les commandités, sauf clause contraire. 

 Révocation : art. L. 226-2 renvoi aux statuts. Il faut le consentement de tous les commandités
pour qu’il y ait révocation. Et rendre le gérant irrévocable s’il est commandité (défense anti-OPA) —
invoquer une cause légitime pour demander la révocation au juge

 Rémunération prévue par les statuts ou AGO accord unanimes des commandités, sauf clause
contraire

 Pouvoirs : les plus étendus ; la société est engagée même par les actes qui dépassent l’objet
social, sauf si le tiers avait ou aurait dû avoir connaissance du dépassement

 Les clauses statutaires qui limitent les pouvoirs du gérant sont inopposables aux tiers

 Encadrement des CR et conventions interdites 

Organes de contrôle : Art. L. 226-6 l’AGO doit désigner 1 ou plusieurs CAC, obligatoire. 

 Conseil de surveillance, nécessairement : au moins 3 commanditaires désignés par l’AGO

o Comporte également une représentation du comité d’entreprise

o Son rôle complète celui du CAC (doit aussi vérifier les comptes, etc.) et doit apprécier la
régularité et la gestion de la société (art. L. 226-9)

o Présente un rapport annuel à l’assemblée 

133
LIVRE III : LES OPERATIONS PORTANT SUR LES
SOCIETES
PARTIE 1 : LA COTATION SUR LES MARCHES
FINANCIERS

Cela favorise la liquidité et facilite la cession des actions ou d’autres titres financiers

SA, SE, SCA

TITRE 1 : LES DIFFERENTS MARCHES

FINANCIERS

Directive Mifid 2 du 15 mai 2014 et règlement européen Mifir 15 mai 2014 : influence le législateur
français qui a adopté une ordonnance du 23 juin 2016, entrée en vigueur le 3 janvier 2018.

 Les différents marchés sont appelés des plateformes de négociation

Les marchés réglementés

Système multilatéral géré par une entreprise de marché agréée par l’AMF et qui assure ou facilite la
rencontre en son sein et selon des règles non discrétionnaires d’intérêts vendeurs et acheteurs exprimés
par des tiers de telle sorte que cette rencontre aboutisse à la conclusion de contrats qui portent sur des
instruments financiers admis à la négociation.  

 Euronext Paris gère le marché réglementé Eurolist.

Le marché réglementé est particulièrement encadré pour assurer la protection des investisseurs. Ex. règles
d’admission et d’information ; en général, au moins 25% des actions de la société cotée sur une marché
réglementé doit être cotées. 

Les règles de marchés doivent être transparentes (pas discrétionnaires) ; protection des investisseurs

L’ordonnance du 23 juin 2016 vient accroitre ces obligations de transparence.  

Les autres marchés

134
SMN : systèmes multilatéraux de négociation (Euronext growth) ; plus grande liberté, règles moins lourdes
– ne sont pas nécessairement dirigés par une entreprise de marché, et peuvent être géré par un PSI
(prestataire de service d’investissement). 

TITRE 2 : L’ENCADREMENT DES SOCIETES

COTEES SUR UN MARCHE REGLEMENTE

Les règles ont été codifiées par l’ord. 16 sept. 2020 aux art. L22-10-1 et s. C. com

Une organisation particulière qui fait appel à des acteurs très spécifiques :

 L’Autorité des marchés financiers (AMF) : AAI ; gendarme des marchés financiers ; édicte un
règlement général, homologué par le ministre de l’économie (RGAMF).

 Les prestataires de services d’investissement (PSI) : intermédiaires pour les opérations portant
sur des instruments financiers (établissements de crédit ou entreprises d’investissement). 

Les sanctions des abus de marché :

 Vise à assurer une certaine égalité entre les investisseurs pour que les marchés financiers
inspirent confiance

 Délit d’initié (CMF, art. L. 465-1) : vise les DG, Présidents, Gérants, administrateurs ; toute
personne qui détient une information privilégiée qui porte sur des instruments financiers, en
particulier les actions, a interdiction de l’utiliser (attendre que l’information soit publique ; sinon
rupture d’égalité) — 5 ans et 100M€ (x 5 si PM).

Encadrement de la prise de participations : les OPA et OPE

OPA ou OPE : un investisseur propose aux actionnaires de la société de leur racheter toutes les actions
(OPA) ou d’échanger les actions qu’ils ont dans une société contre les propres actions de l’investisseur qui
veut réaliser une OPE

o Prise de contrôle rampante : ramassage d’actions en les rachetant petit à petit pour obtenir le
contrôle (plus il y a de demande sur le marché, plus le prix monte)

o Plus avantageux de réaliser une OPA : amicale (en bonne entente) ou hostile (les dirigeants ne
veulent pas que cette OPA soit un succès ; mises de place de défenses anti-OPA not. SCA)  peut
être obligatoire si franchissement du seuil de 30% du Ksoc

o Les OPE sont rares (ex : Fnac sur Darty ; les actionnaires de Darty ont vendu leurs actions à la
Fnac)

135
 PARTIE 2 : LES OPERATIONS DE
RESTRUCTURATIONS

LA FUSION
Art. 1844 C. civ ; L. 236-1 s. C.com.

Intervient entre 2 ou plusieurs sociétés.

TITRE 1 : FORMES JURIDIQUES

Fusion-absorbation : une absorbée et une absorbante 

o Est une cause de dissolution de la société (absorbée) 

o Son patrimoine va être intégralement transmis (transmission universelle du patrimoine) à la

société absorbante 

o Augmentation du capital social de la société absorbante – qui va émettre des actions/parts

sociales pour les donner aux associés de la société absorbée 

Fusion par création d’une société nouvelle : 2 sociétés qui décident de fusionner, en créant une autre
société qui va les absorber. 

o Procédure particulièrement complexe, rarement mise en œuvre

TITRE 2 : RÉGIMES JURIDIQUE

RÈGLES GÉNÉRALES
La fusion concrétise un rapprochement entre deux sociétés. Avant cela, les sociétés ont déjà négocié.
En général, la plus grosse absorbe la plus petite mais il existe des fusions « à l’envers » (not. si la petite
société est titulaire de contrats conclus intuitu personae). 

 Va être aussi déterminé la parité des changes (nombre d’actions pour la société absorbée, etc.)

Ensuite : projet de fusion présenté aux actionnaires des deux sociétés (rapport des dirigeants ou d’un
commissaire à la fusion) ; Il doit comporter : 

136
  Les objectifs de la fusion

 Les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés pour déterminer la valeur

 La désignation et désignation de l’actif et du passif de chaque société

 Rapport ou parité des changes entre les titres de la société absorbée et absorbante : un
commissaire à la fusion sera désigné pour vérifier cela, les actionnaires à l’unanimité peuvent
décider de ne pas faire appel à un commissaire

 Prime de fusion (K propres) : idem prime d’émission (réserves) ; différence entre les actifs reçus et
l’augmentation de Ksoc

Fusion décidée par l’AGE de chacune des sociétés, à la majorité requise pour la modification des
statuts (art. L. 236-2) ; si absorption par une SAS, la société absorbée doit l’autoriser à l’unanimité

Dissolution de la société absorbée ; transmission universelle. 

Date d’effet : en principe à la date de la dernière assemblée ayant approuvé la fusion (si société
nouvelle, alors date de l’immatriculation)

 Possible de prévoir une clause de rétroactivité (art. L. 236-4). En général, on prévoit que la fusion
prendra effet rétroactivement à la date des comptes ayant servi à déterminer la parité des changes
(concerne les aspects comptables et fiscaux mais pas juridiques)

 Possible de prévoir une date ultérieure

 Pour les tiers : la date de la fusion à lieu au moment des inscriptions modificatives au RCS (à
publier, pour opposabilité). 

Cas de nullité : 

 Nullité de la délibération de l’une des assemblées (cf. nullité qui entraine une modification des
statuts) : annulation de l’opération

 Nullité pour défaut du dépôt de déclaration de conformité – art. L. 235-8 ; consiste à déposer
au greffe du tribunal de commerce une déclaration par laquelle chacune des sociétés expose les
actes effectués en vue de la fusion et affirme que celles-ci ont été réalisées en conformité de la loi
et des réglementes (vise seulement SA)

Prescription de l’action en nullité  6 mois à compter de la dernière inscription au RCS (art. L. 235-9). 

Régimes simplifiés de fusion (L236-11 C. com)

137
  Si une société détient 100% du capital de la société absorbée (pas de réunion de la société
absorbée ; assemblée de la société absorbante réunie si un ou plusieurs actionnaires détenant 5%
du Ksoc le demande) ; pas de commissaire à la fusion

 Si fusion entre une société qui détient au moins 90% des droits de vote de l’autre (L236-11-1
C. com) : réunion de l’assemblée de la société absorbée ; assemblée de la société absorbante
réunie si un ou plusieurs actionnaires détenant 5% du Ksoc le demande ; pas recours à un
commissaire à la fusion

PROBLÉMATIQUES SPÉCIALES
Le principe dans une opération de fusion est qu'il y a une transmission universelle du patrimoine de la
société absorbante à la société absorbée (transmission des droits, obligations, contrats).

Transmission des dettes

Les dettes et les obligations extracontractuelles suivent le patrimoine mais la Cass refusait la

transmission de la responsabilité pénale pour des infractions commises par la société absorbée

 REVIREMENT ; Crim, 25 novembre 2020 : transmission de la responsabilité pénale possible.

o Se fonde sur la transmission universelle du patrimoine et sur le fait que la société

absorbante poursuit l'activité économique de la société absorbée (continuité économique
et fonctionnelle de la personnalité morale — prise en compte de l’entreprise)

o Autre justification : respecter la 3e directive sur les fusions, qui aujourd'hui a été codifiée
dans la directive 1032/2017/UE  semblait imposer la transmission universelle du
patrimoine y compris les obligations — applicable aux SA et par extension aux sociétés
par actions ; la Cass limite la portée de sa solution, qui ne vaut donc pas pour les
SARL, SNC, SCiv

o Défendre l'intérêt des victimes : il faut que les victimes puissent continuer à agir contre
une personne pour pouvoir la faire condamner pénalement pour les infractions commises
par la même entreprise.

Cette solution déjà affirmée aussi à propos des amendes civiles, en particulier des pratiques
restrictives de concurrence :

 Com. 21 janvier 2014 : Cass avait admis cette transmission de la responsabilité pour des
manquements qui pouvaient générer une amende civile

Les clauses d’agrément

138
 Soumet à l'accord de la société le transfert des titres que souhaite réaliser l'un de ses actionnaires ou
l'un de ses associés

Hypothèse où une société absorbée était associée d'une autre société : le patrimoine de société
absorbée va passer dans celui de la société absorbante sachant que le patrimoine de la société absorbée
contient des actions ou des droits sociaux d'une 3e société. La conséquence de la fusion absorption est
que la société absorbante va devenir l'actionnaire ou l'associé de la société tierce (la société dont la
société absorbée était également associée).

En cas de clause d'agrément dans la 3e société, doit-elle être respectée lorsqu'il y a une opération de
fusion ?

 Concernant les clauses d’agrément contenues dans les statuts d’une société dont la société
absorbée est actionnaires (donc 3 sociétés en tout) : Com., 6 mai 2003, Yves Rocher  clause
d’agrément pour toute cession à un tiers non-actionnaire ; la clause d’agrément devait
s’appliquer à l’opération car la clause était rédigée dans des termes larges, ne visait pas
seulement la cession d’action mais « toute transmission d’actions de la société Yves Rocher était
soumise à l'agrément », permettait d’englober une transmission universelle des actions dans
le cadre d’une opération de fusion. 

o Sauf que art. L. 228-23 C. com prévoit que si la cession n’a pas été agréée, la cession
est nulle. La transmission des actions dans le patrimoine de la société Sanofi-Synthélabo
ne peut pas être annulée car l'actionnaire initial, la société Sanofi, est dissoute. On ne peut
pas remettre en cause l’opération de fusion dans son ensemble

o Donc, conséquence dans l’arrêt : rachat des actions détenues par la société absorbante
qui n’avait pas obtenu l’agrément. Sanction sui generis  exclusion de l’actionnaire qui
n’avait pas été autorisé à le devenir en vertu des statuts (la société Yves Rocher a pu
exclure la société Sanofi-Synthélabo)

Cautionnement

139
 Contrat par lequel une personne accepte de s’engager vers un débiteur pour garantir les dettes du
débiteur envers le créancier. En cas de fusion, des problématiques particulières : 

Absorption d’une société créancière

Lorsqu’il y a absorbation de la société bénéficiaire du cautionnement (donc de la société créancière) :

 Art. 2318 C. civ : le cautionnement prend fin pour l'avenir (mais maintenu pour l'avenir si la
caution accepte)

Pour la Cour, distinction à opérer entre deux obligations, mises en lumière par le Pr. Mouly (Art. 2316 C.
civ) :

 L’obligation de couverture : obligation par laquelle on s’engage à garantir les dettes qui pourraient
naître pendant la durée du cautionnement

 L’obligation de règlement : concerne les dettes effectivement déjà nées

Cette distinction permet d'expliquer le raisonnement de l'article 2318 : quand il y a une absorption de la
société créancière, cela met un terme à l'obligation de couverture

 Le dirigeant de la société cautionnée (la société débitrice) n’est plus tenu pour le futur pour les
dettes qui vont naître après l'absorption du créancier par une autre société.

 En revanche, pour les dettes qui sont nées avant l'opération de fusion, la caution reste tenue de
l'obligation de règlement (payer les dettes qui n'ont pas déjà été payées par la société).

140
La société débitrice est absorbée  art. 2318 C. civ applique la même règle que lorsque la société
créancière est absorbée : le cautionnement prend fin pour l'avenir sauf si, au moment de l'opération,
la caution accepte de maintenir son engagement.

Plus de possibilité de consentement anticipé au moment de la conclusion du contrat de cautionnement :

important pour la caution de savoir qui est son débiteur que de savoir qui est son créancier.

Si la société caution est absorbée : art. 2318 C. civ maintient le cautionnement à la fois pour le
passé et pour l'avenir — donc même l'obligation de couverture n'est pas remise en cause parce que si
c'est la société qui est la caution, dans ce cas-là on considère que ce serait trop facile de se faire absorber
par une autre société pour mettre un terme aux engagements de cautionnement.

 La société absorbante devient caution à la place de la société absorbée – logique en application de la

transmission universelle du patrimoine et serait un moyen trop facile de s’en défaite

141
 Les contrats conclus intuitu personae

Contrats qui sont conclus en considération de la personne : si le co-contractant change, il faudrait que le
contrat s'achève (contrats en matière de distribution : contrats de franchise, concession exclusive,
distribution sélective)

Qui se passe-t-il lorsqu’une société qui a absorbé une autre et qui devient partie à un contrat conclu intuitu
personae ?

En théorie, transmission universelle du patrimoine (contrat transmis seulement si le cocontractant de la

société absorbée accepte de changer de co-contractant et de devenir partie à un contrat avec la société
absorbante)

Le cocontractant peut considérer que le contrat n’est plus valable.

La loi est muette ; la JP admet une entorse : les contrats conclus intuitus personae ne sont pas transmis à
la société absorbante, ils sont caducs. Exceptions : 

 Contrats de travail 

 Art. L. 145-16 C.com : contrat de bail commercial.

142
 PARTIE 3 : LES GROUPES DE SOCIÉTÉS

NOTION DE GROUPE DE SOCIÉTÉS

Définition (P. Merle) : ensemble de sociétés, qui, tout en conservant leur existence juridique
propre, se trouvent liées les unes aux autres de sorte que l’une d’elles, la société mère, qui tient les
autres sous sa dépendance, en fait ou en droit, exerce un contrôle sur l’ensemble des sociétés
dominées et fait prévaloir une unité de décision. 

Le groupe de société n’a pas la personnalité morale (autonomie propre des sociétés). 

La notion de contrôle (influence) est essentielle, mais difficile à saisir. Certains textes définissent le
contrôle, mais pour des opérations particulières, ex. C.com., art. L. 233-3, déclaration de franchissement
de seuil :  

 Contrôle de droit : une société détient suffisamment d’actions pour détenir le contrôle absolu (au
moins 50% + une voix) / conventions de vote permettant d’être majoritaire à l’assemblée  

 Contrôle de fait : société détermine en fait par les droits de vote dont elle dispose les décisions
dans les assemblées générales de la société / suffisamment de droits de vote dans les faits pour
nommer les dirigeants etc. — Présumé avoir le contrôle de fait dès 40% des droits de vote
détenus

Ex., art. L. 233-16 dans le cadre des opérations de consolidation comptable des sociétés — il y a
contrôle dans 3 hypothèses : 

 Lorsqu’il y a détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote

 Lorsqu’on peut désigner pendant au moins 2 ans la majorité des membres des organes
d’administration 

 Faculté d’exercer une influence dominante sur le destin de certaines sociétés : bien plus large

Cette notion renvoie à d’autres : 

 Holding : société dont le capital est composé de parts ou actions émises par d’autres
sociétés ; permet de rassembler ces parts afin de les gérer et d’en assurer le contrôle

 Filiale (art. L. 233-1) : société dont la société-mère détient plus de la moitié du capital social
(dans la pratique, acception plus large : dès lors que la société-mère a une influence dominante sur
la filiale).

 Participation (art. L. 233-2) : une société possède entre 10 et 50% du capital social d’une autre
société

143
 RÈGLES APPLICABLES AUX GROUPES DE SOCIÉTÉS

AUTONOMIE DES SOCIÉTÉS MEMBRES DU GROUPE

Le principe de l’autonomie : chaque société conserve son autonomie, le groupe n’a pas la personnalité
morale.

 Les créanciers des sociétés ne peuvent pas agir contre les autres sociétés, etc. 

 Chaque société n’est pas tenue des dettes d’une autre société membre du groupe (ex : société
mère pas tenue de sa filiale ; et inversement)

 Une société mère n’est pas responsable des actes de ses filiales en principe, n’a pas non plus à
financer ses filiales

 Une société mère ne peut pas agir au nom et pour le compte de ses filiales, et inversement

Exceptions à l’autonomie :  

 Les sociétés peuvent se prêter entre elles de l’argent (malgré le monopole bancaire) :

conventions de trésorerie, qui permettent une centralisation de trésorerie au sein d’une société
particulière. 

 Des salariés d’une filiale licenciés pourraient engager la responsabilité de la société mère (DI
à certaines conditions)

 Devoir de vigilance pour éviter que les filiales ou sous-traitants se désintéressent des droits
fondamentaux, droit du travail… : la société s’immisce dans la gestion de ses filiales et pourrait
engager sa responsabilité pour les actes commis par les filiales

 Procédure collective : une société pourrait être tenue des dettes d’une autre par une extension des
procédures collectives (en cas de confusion de patrimoine)

 En matière comptable : établissement des comptes consolidés au niveau du groupe

 En matière fiscale : régime mère-fille / régime de l’intégration fiscale (au moins 95%)

144