les sociétés commerciales

Section I - Les éléments distinctifs des sociétés commerciales

L'article 2 du code des sociétés commerciales prévoit que : « La société
est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes
conviennent d'affecter en commun leurs apports en vue de
partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui
pourraient résulter de l'activité de la société.
Toutefois, dans la société unipersonnelle à
responsabilité limitée la société est constituée par un
associé unique ».
Le législateur tunisien qualifie la société comme contrat
(1). Et étant un contrat, la société doit renfermer des
éléments spécifiques qui le caractérisent (2).
1- La société est un contrat :
En qualifiant la société de contrat, l'article 2 suppose
la réunion d'au moins deux associés. Cependant, il faut
noter que depuis la promulgation du code des sociétés
commerciales (par la loi n°2000-93 du 3 novembre 2000)
instituant la société unipersonnelle à responsabilité
limitée, la société peut (exceptionnellement) résulter
d'un acte juridique unilatéral.
Mis à part la société unipersonnelle à responsabilité
limitée, une société ne peut se constituer que si deux
personnes au moins en conviennent. La loi fixe à sept le
minimum d'associés pour constituer une société anonyme.
La loi, en revanche, ne limite pas le nombre maximal
d'associés (sauf pour les S.A.R.L. dans lesquelles leur
nombre est limité à 50).
Il est à noter toutefois, que la société n'est pas
seulement un contrat, une fois elles est constituée, elle
devient une institution qui dépasse le cadre strictement
contractuel, en ce sens qu'on crée une personne morale qui
va exercer une activité commerciale et agir juridiquement
exactement comme une personne physique.
 2- Les éléments constitutifs du contrat de société
:
Aux termes de l'article 2 du C.S.C, les éléments
qui caractérisent le contrat de société sont les
apports el la recherche d'un bénéfice ou d'une
économie. La doctrine et la jurisprudence ajoutent
traditionnellement un troisième élément : à savoir
l'affectio societatis.
A- Les apports :
Chaque associé doit faire un apport, en
contrepartie duquel il reçoit des parts (sociétés de
personnes et S.A.R.L.)ou des actions (sociétés par
actions).
Les apports peuvent être soit en numéraire, soit en
nature, soit en industrie (article 5 du C.S.C).
1- Les apports en numéraire : Il s'agit des
apports en argent qui ont leur contrepartie au bilan
de l'entreprise.
2- Les apports en nature : Ils portent sur des
biens mobiliers ou immobiliers, corporels ou
incorporels (immeubles, fond de commerce, titres
sociaux, brevet d'invention...).
L'apport en nature doit être évalué au jour où il a
été mis dans le capital social. Cette évolution
s'impose pour déterminer le capital social et pour
déterminer la participation de chaque associé et, par
conséquent, la part de chacun aux bénéfices ou aux
pertes.
Les apports en nature peuvent être effectués de
deux façons :
- Apports en propriété : Il est réalisé par le
transfert à la société du droit de propriété de
l'apporteur sur le bien et par la mise de ce bien à
la disposition effective de la société (la société
devient propriétaire du bien apporté et l'apporteur
reçoit en échange un part social de la société).
- Apport en jouissance : Il est réalisé par la mise
d'un bien à la disposition de la société pour la
durée de la société (immeuble, matériel, fonds de
commerce, etc.). L'apporteur reste propriétaire du
bien.
En application de l'article 6 du C.S.C : Si
l'apport est en propriété, l'apporteur est garant
envers la société dans les mêmes conditions que le
vendeur. Si l'apport est jouissance l'apporteur est
garant envers la société dans les mêmes conditions
que le bailleur .
3- Les apports en industrie : Un associé met à la
disposition de la société son travail, ses
connaissances techniques (savoir-faire). Les apports
en industrie sont rares car en général l'engagement
par une personne de consacrer son travail à une
société fait l'objet d'un contrat de travail et non
un contrat de société (un salarié et non un associé)
L'apport en industrie ne doit pas être comptabilisé
dans le capital car les créanciers sociaux ne peuvent
pas saisir le travail d'un associé.
En réalité, l'apport en industrie ne peut donner la
qualité d'associé dans une S.A.R.L ni dans une
société par actions (puisque dans ces sociétés on
exige la souscription du capital : apport en
numéraire ou en nature). En revanche, la qualité
d'associé peut être reconnue à l'apporteur en
industrie dans une société en nom collectif.
L'ensemble de ces apports, à l'exception de
l'apport en industrie, constitue le capital de la
société. Ce dernier est le gage exclusif des
créanciers sociaux (art5 du C.S.C). C'est pourquoi le
législateur a prévu le principe d'intangibilité du
capital. Le capital est intangible, c'est-à-dire
qu'il doit être laissé au passif de la société et
toute distribution des bénéfices ne doit pas le
toucher. Seulement, cela n'empêche pas la révision
des st atuts en cas d'accord des associés pour
procéder à une réduction ou augmentation du capital.
B- La participation aux bénéfices ou aux pertes :
 Toutes les associés doivent avoir vocation à
participer au bénéfice ou à l'économie recherchée.
Ils doivent contribuer aux pertes. La participation
aux bénéfices ou aux pertes est proportionnelle à
l'apport effectué par chaque associé. Les clauses qui
privent un associé de tout droit aux bénéfices ou
l'exonèrent de toute contribution aux pertes qu'on
appelle les clauses léonines sont réputées nulles. En
effet, l'article 1301 du C.O.C dispose clairement que
: « Est nul et rend nul le contrat de société, toute
stipulation qui attribue à un associé une part dans
les bénéfices ou dans les pertes supérieure à la part
proportionnelle à sa mise ». Par ailleurs l'article
1302 du C.O.C déclare : « Nulle la clause qui
affranchirait l'un des associés de toute contribution
aux pertes ».
La répartition des bénéfices est généralement faite
chaque année sous forme de dividendes distribués.
Toute fois, il faut préciser que les associés peuvent
préférer constituer des réserves.
La contribution aux pertes est en revanche
exceptionnelle et doit être distinguée d'une
éventuelle obligation aux dettes sociales envers les
créanciers. En effet, il n'y a de véritable perte que
si le capital social est réellement entamé et non pas
seulement quand le passif est supérieur à l'actif. En
principe, ce n'est donc qu'à la liquidation, quand
les biens de la société s'avèrent insuffisants pour
payer les créanciers qu'il y a pertes à combler mais
les statuts peuvent prévoir une contribution
annuelle.
C- L'affectio societatis :
Dans beaucoup de contrats les parties ont des
intérêts contradictoires ou apposés. Dans le contrat
de société ils ont au contraire des intérêts communs.
Il doit y avoir un esprit sociétaire, c'est-à-dire
une volonté de collaboration. La doctrine définit
l'affectio societatis comme la volonté d'union et
l'acceptation des aléas de l'entreprise (contribution
aux pertes).
 Cet élément d'ordre psychologique implique que
chaque associé puisse avoir un rôle dans la société,
même si ce rôle n'est pas égal pour tous les
associés.
Cette notion d'affectio societatis présente surtout
un intérêt au niveau jurisprudentiel, en effet, c'est
en constatant l'absence d'affectio societatis entre
des personnes se présentant pourtant comme associés
que le juge considérera que la société est fictive
c'est-à-dire une simple façade masquant les
agissements d'une seule personne qui a recours à des
associés fictifs ou figurants.
Cependant il faut noter qu'il est possible
d'exercer une activité commerciale en l'absence de
toute volonté d'union ou d'association. Le créateur
dans ce cas devra opter pour l'entreprise
individuelle ou depuis la promulgation du code des
sociétés commerciales pour la société unipersonnelle
à responsabilité limitée.
- La faillite de la société (sociétés de capitaux
et S.A.R.L.) n'entraine pas la faillite individuelle
des associés.

Section II - Classification des sociétés

commerciales

On distingue essentiellement entre les sociétés de

personnes et les sociétés de capitaux. Mais il existe
aussi des sociétés qui sont de type particulier.
1- Sociétés de personnes et sociétés de capitaux
:
On classe souvent les sociétés commerciales en
deux catégories :
A- Sociétés de personnes :
Ce sont des sociétés de personnes, parce qu'elles
sont constitués en considération de la personne des
associés (intuitu personae), les associés se
connaissent personnellement.
Tous les associés sont personnellement et
solidairement tenus de toutes les dettes de
l'entreprise. Un associé ne peut céder ses droits
(parts) dans la société à une autre personne qu'avec
l'accord des autres associés.
Les sociétés de personnes sont les sociétés en nom
collectifs, les sociétés en participation et les
sociétés en commandite simple (bien que les
commanditaires ne soient tenus du passifs social que
jusqu'à concurrence de leurs apports).

B- Sociétés de capitaux :
Ce sont des sociétés de capitaux parce qu'elles
sont constituées principalement en vue des capitaux
qui doivent entre mis en commun par les associés et
non pas en considération de la personne des associés.
Les associés très souvent ne se connaissent pas et
peuvent céder leurs actions librement. Leur
responsabilité est limitée au montant de leur apport.
Les sociétés de capitaux sont les sociétés anonymes
et les sociétés en commandite par actions .
C- Les sociétés à responsabilité limitée (S.A.R.L
et S.U.A.R.L) :
Leur capital est divisé en parts sociales (et non
en actions) difficilement cessibles, mais où la
responsabilité des associés est limitée. A l'heure
actuelle, ce type de sociétés adoptées par les
petites et moyennes entreprises est le plus fréquent
dans la constitution de sociétés.
2- Les sociétés de type particulier :
Il existe des sociétés de type particulier telles
que celles qui ne sont pas dotées de la personnalité
morale : la société en participation et la société
crée de fait :
- La société en participation (S.P) : C'est une
société que les associés ont décide de ne pas
immatriculer. Elle n'a pas la personnalité morale et
n'est pas soumise à la publicité.
On rencontre des S.P dans les cas suivants : grands
chantiers de travaux publies, exploitation de fonds
de commerce ou de terres agricoles, etc. La S.P est
commerciale quand son activité est commerciale : les
rapports entre associés sont alors régis par les
dispositions applicables aux sociétés en nom
collectif.
- La société crée de fait : c'est une société qui
fonctionne sans être déclarée. Elle est néanmoins
soumise au droit des sociétés commerciales si elle a
un caractère commercial.

Section III - La constitution des

sociétés commerciales :

Quelque soit la forme de la société, il existe un

minimum des règles communes qu'on doit respecter lors
de sa constitution, la société est un contrat et par
conséquent sa validité dépend du respect de certaines
conditions de fond et de forme.
1- Les conditions de fond :
Pour être juridiquement valable, le contrat de
société doit respecter les conditions essentielles
définies par l'article 2 du C.O.C relatives à la
validité des contrats, à savoir : le consentement, la
capacité, l'objet et la cause.
A- Le consentement :
Le consentement implique l'accord de volonté entre
les associés. Chaque associé doit avoir une volonté
consciente de faire partie d'une société et
d'accepter toutes ses clauses statutaires.
B- La capacité :
 La capacité exigée pour constituer une société
commerciale dépend de la forme sociétaire.
Dans les sociétés où la responsabilité n'est pas
limitée, les associés sont considérés comme étant des
commerçant. Ils doivent donc avoir la capacité
juridique pour exercer le commerce. Par contre, dans
les sociétés où la responsabilité est limitée, la
capacité commerciale n'est pas exigée, les associés
peuvent être des personnes incapables d'exercer le
commerce.
Ainsi, un mineur peut être associé, sauf dans une
société en nom collectif. Il en va de même pour
l'incapable majeur et pour toutes les personnes
morales de droit privé.

C- L'objet de la société :
L'objet social est le genre d'activité que la
société se propose pour obtenir les bénéfices ou les
économies escomptés : par exemple, prestation de tels
services, fabrication et vente de tels produits.
L'objet est obligatoirement précisé dans les
statuts de la société. Il doit être licite. Toute
société dont l'objet est contraire à la loi, à
l'ordre public et aux bonnes mœurs est considère
comme étant nulle.

D- La cause du contrat de société :

La cause est le motif, la raison qui pousse les
parties à contracter. Comme pour l'objet, la cause
doit être licite et réelle.
2- Les conditions de formes et de publicité
(les formalité de constitution ) :

La loi exige essentiellement la rédaction par écrit

du contrat (qu'on appelle les statuts de la société)
et des formalités de publicité, lesquelles
comprennent d'une part une publicité par avis publié
dans le Journal Officiel de la République Tunisienne
(J.O.R.T), d'autre part des formalités à accomplir au
registre du commerce.
La publicité des sociétés est indispensable pour
que les tiers connaissent l'existence, la forme de la
société, son capital, le nom des associés
responsables, etc.

A- L'exigence d'un écrit :

Conformément à l'article 3 du C.S.C « à l'exception
de la société en participation, le contrat de société
doit être rédigé par acte sous-seing privé ou acte
authentique ». Cet écrit (qui est les statuts de la
société) contient les différentes éléments sur
lesquels las associés se sont mis d'accord,
spécialement la forme de la société, sa durée, la
raison ou la dénomination sociale, le siège social,
l'objet social et le montant du capital social (ce
sont des mentions obligatoires en application de
l'article 9 du C.S.C).
L'écrit est une condition de validité du contrat de
société qui a une utilité pratique certaine car d'une
part, il permet d'éviter les conflits qui peuvent
surgir entre les associés et d'autre part il
constitue un moyen de preuve qui permet aux tiers de
connaître toutes les particularités de la société.
B- La publicité des statuts :
Pour informer les tiers sur la naissance de la
société les statuts doivent être publiés selon les
modalités suivantes :
- Immatriculation au registre de commerce : Toute
société, à l'exception des sociétés en participation,
doit être immatriculée au registre du commerce du
tribunal de son siège social dans un délai d'un mois
à compter de la date de sa constitution.
L'immatriculation se fait par le dépôt des statuts de
la société au registre de commerce.
- La publication des statuts qui se fait par une
insertion au J.O.R.T et dans deux journaux quotidiens
dont l'un étant publié en langue arabe et ce, dans un
délai d'un mois à partir de la constitution
définitive de la société.

Section IV - La dissolution des sociétés

commerciales :

1- causes de dissolution :
A côté des causes de dissolution spécifiques à
telle forme sociétaire, le code des sociétés
commerciales énumère plusieurs causes de dissolution
communes à l'ensemble des sociétés. La société est
dissoute dans les cas suivants :
1- Par l'expiration de sa durée (qui ne peut pas
excéder 99 ans). Toutefois, la société peut être
prorogée par une décision prise les associés les
conditions prévues par les statuts.
2- Par la réalisation ou l'extinction de son objet.
3- Par toute cause particulière prévue dans les
statuts.
4- Par la volonté des associés : La dissolution
volontaire est décidée avant le terme qui avait été
prévu par la collectivité des associés.
5- Par sa dissolution judiciaire qui peut avoir dans
divers cas :

• Elle peut être prononcée par le tribunal, à la

demande d'un associé en cas d'inexécution de
ses obligations par un associé. Ainsi
l'article du C.S.C prévoit que « lorsqu'un
associé a promis de faire un apport en nature
à une société en constitution, la perte de
l'objet de cet survenue avant la délivrance
peut entraîner la dissolution de la société.
Si le bien apporté en jouissance vient à périr
avant sa délivrance, la société sera dissoute
».
• La dissolution en cas de mésentente
(mésintelligence grave) entre associés
paralysant le fonctionnement de la société: Il
s'agit d'un cas fréquent de dissolution, c'est
la situation révélant que les associés n'ont
plus cet esprit d'union qui caractérise la
société.
• La dissolution résultant d'un jugement
prononçant la nullité de la société.
• La dissolution résultant d'un jugement
ordonnant la liquidation judiciaire de la
société.
• La dissolution à la suite de la réunion de
toutes les parts en une seule main. Cependant
on doit noter que, aux termes de l'article 23
du C.S.C une telle réunion n'entraîne pas la
dissolution de plein droit. En effet,
l'article 23 prévoit que : en cas de réunion
de toutes les parts sociales d'une société de
personnes ou d'une société à responsabilité
limitée entre les mains d'un seul associé, la
société se transforme en société
unipersonnelle à responsabilité limitée.