Droit des sociétés commerciales

CHAPITRE2- LES REGLES COMMUNES A TOUTES LES SOCIETES

COMMERCIALES :
La personne morale connait comme la personne physique une naissance
(section1), une vie c'est-à-dire un fonctionnement (section2) et une fin marquée
par la dissolution (section3). Malgré leur diversité, les sociétés ont en commun les
règles relatives à leur constitution et les règles relatives à leur dissolution.
Concernant leur fonctionnement, si chaque société est gouvernée par des règles
spéciales de fonctionnement, toute société est dotée d’organes de direction, de
délibération et éventuellement de contrôle.

SECTION 1 – LES RÈGLES COMMUNES DE CONSTITUTION

A la base de chaque société il existe un contrat. Ce contrat a la spécificité de
donner naissance à un véritable être juridique. Il doit pour cela répondre à
certaines conditions de fond et de forme.

§1 - Les règles communes de fond :

Il existe des règles générales de fond nécessaires pour la validité de tout contrat
et des règles spéciales de fond exigée par la nature spéciale du contrat de société.

Paragraphe1 -Les règles générales de fond :

Ce sont celles exigées pour la validité de tout contrat (article 2 coc)

1 -Le consentement :

Le consentement doit exister et ne doit pas être vicié.

2- La capacité : (article 11 CSC)

La capacité exigée pour constituer une société diffère selon la nature de

celle-ci.

-Pour les sociétés où on engage sa responsabilité (où les associés sont

tenus des dettes sociales), la capacité commerciale est exigée .Les associés
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en nom collectif, société commerciale par l’objet, étant des commerçants

indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales ils doivent
avoir la capacité commerciale.
-En revanche, Pour les sociétés où on n’engage pas sa responsabilité (où les
associés ne sont pas tenus des dettes sociales /leur responsabilité est
limitée à leurs apports) la capacité civile suffit. Associés dans une SARL
SUARL ou dans une société anonyme Ceux-là n’ont pas la qualité de
commerçant, la capacité pour exercer le commerce n’est pas nécessaire, et
leur responsabilité est limitée à leurs apports .D’ailleurs même un mineur
ou un majeur protégé peut être associé (la participation doit se faire en son
nom par un représentant légal et sous le contrôle du juge).

NB
* La capacité civile est, en principe, acquise à l’âge de 18 ans sauf à prouver
l’altération mentale. Mais, toute personne mineure ou majeure protégée
(ces personnes n’ont pas la capacité civile) peut être associé dans une
société où la responsabilité est limitée (les sociétés où la responsabilité des
associés est limitée à leurs apports : ex SARL, SA) sous réserve que la
personne soit valablement représentée et sous le contrôle du juge.
*La capacité commerciale exige en plus de la condition de l’âge et d’être
sain d’esprit (=la capacité civile), que la personne ne soit pas dans une
situation d’incompatibilité, d’interdiction ou de déchéance.

3 -L’objet et la cause :
En matière de société, on envisage en même temps les 2 éléments parce
qu’ils se confondent dans l’objet social qui signifie le programme pour
lequel la société a été crée. L’objet doit être licite (conforme à la loi, à
l’ordre public et aux bonnes mœurs).

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L’objet (Il s’agit de l’activité que la société exercera) doit être déterminé et licite
(conforme à la loi, à l’ordre public et aux bonnes mœurs).La cause : Le contrat de société
pour être valable, doit avoir une cause licite (conforme à la loi, à l’ordre public et aux
bonnes mœurs).

Paragraphe2-Les règles spéciales de fond :

I- Les associés :

Leur nombre diffère selon le type de société choisi :

- Pour la société anonyme (S.A.) : au moins 7
- Pour la SARL : de 2 à 50
- Pour la SUARL : 1
- Pour la société en nom collectif (SNC) : 2 ou plus.
- Pour les sociétés en commandite simple (SCS) : au moins 2
- Pour les sociétés en commandites par action (SCA) : au moins 5.

II- Les apports (article 5 CSC) :

L’apport est obligatoire c'est-à-dire que chaque associé doit faire un apport
quelque soit le type de la société. L’apport doit être effectif. Les apports (en
nature et en numéraires) sont constitutifs du capital social qui figure au
passif du bilan. En contre partie de l’apport l’associé reçoit des parts sociales
et devient associé.

A- Les diverses catégories d’apports : L’art 5 CSC dispose : « les apports

peuvent être soit en numéraire, soit en nature, soit en industrie ». :

1- L’apport en numéraire : il est constitué par une somme d’argent. Il se

réalise en deux phases :

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Première phase : l’engagement d’apporter quelque chose. On parle

de souscription.
Deuxième phase : Le versement effectif des fonds dans la caisse
sociale. On parle de la libération de l’apport. Les apports (en nature et en
numéraires) sont constitutifs du capital social.
2-L’apport en industrie : c’est la mise à disposition de la société de son
travail, de ses services, de ses connaissances techniques,…. L’apport en
industrie ne concourt pas à la formation du capital de la société car le
capital est le gage des créanciers alors que la force de travail est
insaisissable. Il est autorisé dans les sociétés de personnes et la SARL en
vertu de la loi n°2007-69 du 27 décembre 2007 relative à l’initiative
économique. Il est interdit dans les sociétés par action (SA).
Il appartient aux associés d’évaluer l’apport en industrie dans les statuts.
L’apporteur en industrie reçoit des parts sociaux ouvrant droits au bénéfice
et au partage du boni de liquidation. Il n’aura pas droit au remboursement
de l’apport en cas de liquidation.
Exemple : Dans une société, A apporte un équipement évalué à 3000d. B
apporte 5000d. C fait un apport en industrie évalué à 2000d. Les parts sont
de 100d l’une. Le capital de la société sera de 8000d mais C recevra 20 parts
de 100d qui lui donneront droit au bénéfice et au partage de l’actif en cas
de liquidation.

3-L’apport en nature : Il s’agit d’une catégorie résiduelle. Il peut être défini

comme tout apport autre qu’un apport en numéraire ou en industrie. Cet
apport en nature apparait toujours comme un Bien soit un immeuble soit
un meuble, corporel ou incorporel.
Il peut être de 2 manières soit en toute propriété (= vente : apport a un
effet translatif de propriété en faveur de la société) soit en simple
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jouissance (=ressemble à un contrat de location: l’associé reste propriétaire

du bien dont la société a seulement la jouissance) (article 6 al 2 du CSC).
Les apports en nature quelque soit leur modalité font partie du capital
social et sont rémunérés par les droits d’associé.
Se pose alors la question de leur évaluation. Celle-ci n’est pas toujours
facile cependant, elle doit être effectuée pour deux raisons :
-d’abord, cette évaluation doit être faite dans l’intérêt des
associés eux-mêmes. En effet, chacun se voit attribuer des parts sociales ou
des actions proportionnelles à son apport, toute sous évaluation ou sur
évaluation compromet le principe d’égalité entre les associés.
-ensuite, l’intérêt des créanciers l’impose car une sur
évaluation gonfle artificiellement le capital de la société, gage général des
créanciers, ce qui donne une solvabilité apparente à la société de nature à
induire les tiers en erreur. L’intérêt d’une évaluation juste est d’autant plus
important dans les sociétés où la responsabilité des associés est limitée à
leurs apports.
Le législateur est intervenu pour imposer une procédure de vérification et
d’évaluation des apports dans les sociétés les plus importantes c'est-à-dire
la SA et la SARL. Cette tâche est confiée au commissaire aux apports qui
voit sa responsabilité engagée en cas de sur ou de sous évaluation de
l’apport en nature.

B- Le sort des apports :

Une fois les apports réalisés, ils sont réunis dans le capital social.

Le capital social est la somme des apports en numéraire et la valeur des

apports en nature à l’exclusion de l’apport en industrie (art.5 CSC).

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- 1. D’un point de vue comptable : Le capital social se présente comme un

poste passif, c'est-à-dire une valeur négative puisque c’est une dette de la
société à l’égard des associés : Celle-ci est censée restituer la valeur des
apports des associés lors de sa dissolution et après paiement des
créanciers.
= >D’un point de vue comptable le capital social est une dette à long
terme et conditionnée.

2. D’un point de vue juridique : La notion de capital social présente

plusieurs intérêts :
a- Pour les associés : le droit de chaque associé est fonction de la valeur que
représente son apport par rapport à l’ensemble du capital social. On dit
que les droits de l’associé sont proportionnels à son apport.
Exemple : le KS= 20000d, l’apport de l’associé est de 5000d. Les
5000d représentent 25% par rapport à 20000d. Par conséquent
l’associé aura 25% des droits patrimoniaux (bénéfice et boni de
liquidation) et 25% des droits extrapatrimoniaux (Droit de vote).
b- Pour les créanciers sociaux : le capital social est le gage exclusif des
créanciers pour cela, il est soumis au principe de l’intangibilité (fixité) ce qui
veut dire que :

1-Dans les sociétés par action, le législateur exige un capital minimum,

les associés ne peuvent pas réduire le capital social au dessous du
minimum exigé. On dit que le capital est une garantie irréductible.

2-Les dirigeants ne peuvent pas prélever sur le capital social des

sommes qu’ils distribuent aux associés sinon il y aurait délit de
distribution de dividende fictifs (art 223 al1 CSC).

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3-Toute réduction du capital social doit faire l’objet d’une publicité

légale afin d’informer les créanciers sur la réduction de leur garantie
(pour les sociétés où la responsabilité des associés est limitée, un droit à
l’information et même à l’opposition est prévu par la loi pour les
créanciers)

Pour conclure : l’intérêt du capital social d’un point de vue

juridique
 = > le capital social est l’unité de mesure des droits des associés.
 => Le capital social est la garantie minimale et irréductible des
droits des créanciers.
.

III- La participation au résultat de l’exploitation :

*signification

1. Il s’agit non seulement de partager les bénéfices ou de profiter de

l’économie qui pourra en résulter mais également de contribuer aux pertes
éventuelles.
2. Les bénéfices : gain positif matériel ou en argent (à distinguer avec
l’association)
3. L’économie : elle ne procure pas un gain positif mais permet aux associés
de dépenser moins ou d’agir en vue de réduire une perte possible. Exp : des
biens acquis à moindre coût ou des services communs installés à moindre
frais (à distinguer avec le groupement d’intérêt économique).
4. Le partage consiste en la répartition des bénéfices ou des pertes. La part
de chaque associé se détermine, en principe, à proportion de sa part dans
le capital. C’est le principe d’égalité consacré par l’article 1300 coc. A cet
égard deux remarques s’imposent :

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Remarque 1 : Lorsque la société a pour objectif de réaliser des économies chacun

profite automatiquement de la réduction de ses frais généraux résultant de la
prise en charge par la société de certaines activités. Par conséquent, la question
de la détermination des droits individuels ne se pose pas.

Remarque 2 : Toute clause, attribuant à un associé une part supérieure dans les
profits ou dans les pertes à la part proportionnelle à sa mise et a fortiori toute
clause qui attribue à un associé la totalité des profits ou qui l’exclut de la
contribution aux pertes, est frappée de nullité et peut parfois même annuler le
contrat de la société. Il s’agit de l’interdiction de la clause léonine.

*Pour la distribution des bénéfices, on distingue entre 2 cas :

1è cas : L’absence de bénéfice distribuable : les comptes établis à la fin de

l’exercice ne font pas apparaitre de bénéfices distribuables, aucun dividende ne
doit être réparti entre les associés, sinon ces dividendes seront prélevés sur le
capital social, ce qui est constitutif de délit de distribution de dividendes fictifs.

2è cas : l’existence de bénéfices distribuables : si la société a réalisé des

bénéfices, le partage de ces bénéfices, n’est pas automatique. En effet, l’article
1305 coc a prévu 2 limites :

1ère limite -Si des pertes avaient été enregistrées par la société lors des
exercices précédents et avaient diminués la valeur de son capital social, les
bénéfices réalisés doivent servir à la reconstitution du K.S., à moins que les
associés ne décident de réduire le K.S au capital restant.
2ème limite -La constitution des réserves obligatoires. Il peut s’agir non
seulement de réserves légales -art.140 CSC « 5% des bénéfices sont
prélevés après chaque exercice et affectés à la constitution d’un fonds de
réserve .ce prélèvement cesse d’être obligatoire lorsque le fonds de
réserves atteint le dixième du capital »- mais également de réserves
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statutaires (conventionnelles), décidées par les associés afin de se prémunir

contre une conjoncture économique difficile.

IV - L’affectio societatis :
L’affectio societatis est un élément essentiel de la société .Il se traduit
généralement par la volonté de s’associer. C’est un élément que les textes
définissant la société ne prévoient pas (l’article 2 csc et l’article 1249 coc), il
n’en demeure pas moins que c’est un élément caractéristique de la société,
sans lequel la qualification de société ne se justifie pas.

L’existence de cet élément s’explique par deux raisons différentes :

-Une raison technique : il s’agit de la dissolution judiciaire de la société pour

juste motif. Cette possibilité est prévue par le législateur dans certains cas tels
que la mésintelligence grave : désaccord grave (article 1323 coc). Cela veut
dire que l’accord des associés de collaborer et leur harmonie et exigée tout au
long de la vie de la société.

- Une raison d’opportunité : la doctrine considère qu’il est important d’ajouter

cet élément pour faire la distinction entre la société et certaines situations
voisines. D’ailleurs, l’affectio societatis étant une notion floue, la jurisprudence
retient plusieurs définitions possibles et alternatives :
Première définition : l’affectio societatis veut dire une collaboration
volontaire. Cette définition permet de distinguer la société de l’indivision (c’est
une situation imposée en cas d’héritage, par exemple, par le législateur).
Deuxième définition : l’affectio societatis veut dire la participation de tous
les associés à la gestion de la société. Cela ne veut pas dire que les associés
participent effectivement à la gestion de la société mais qu’ils sont consultés
et qu’ils sont appelés à s’exprimer lorsqu’il s’agit de questions importantes
relatives à la vie de la société telle que l’augmentation du capital. Cette
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définition permet de distinguer la société du prêt avec participation aux

bénéfices tel que pratiqué par les banques islamiques.
Troisième définition : l’affectio societatis veut dire la convergence des
intérêts des associés (même but).
Quatrième définition : l’affectio societatis veut dire l’absence de lien de
subordination entre les associés (égalité). Cette définition permet de
distinguer la société du contrat de travail avec participation aux bénéfices

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