Droit des sociétés commerciales 1LSG

N. Gharbi

Section 3 – La commercialité de la société :

La société est civile si elle a un objet civil. Elle est commerciale si elle a un objet
commercial ou si elle adopte une forme réputée commerciale par la loi. Il faut
donc, étudier l’acte constitutif de la société pour pouvoir la qualifier.

Paragraphe1– La commercialité par l’objet :

Une société est commerciale par l’objet, si son activité consiste dans l’exercice
à titre professionnel d’actes de commerce déterminés par l’article 2 du code
de commerce (cc). Les sociétés commerciales par l’objet sont la société en
nom collectif la société en commandite simple et la société en participation.
Ces sociétés n’acquièrent la qualité de commerçant que si elles exercent une
activité commerciale. Il faut remarquer que dans les sociétés commerciales par l’objet, les
associés ont la qualité de commerçant (ils doivent donc avoir la capacité d’exercer le commerce, ne
doivent pas être mineurs, fonctionnaires publiques..).C’est le cas des associés en nom collectif, des
commandités dans la société en commandité, et des associés dans la société en participation.

L’article 2cc prévoit : « est commerçant quiconque, à titre professionnel,

procède à des actes de production, circulation, spéculation, entremise, sous
réserve des exceptions prévues par la loi.

Notamment est commerçant, quiconque, à titre professionnel procède :

(Exemples)

-à la fabrication et la transformation des produits manufacturés

-à l’achat et à la vente ou à la location des biens quels qu’ils soient

-au transport

- à des opérations de change, de banque ou de bourse

….

Toutefois n’est pas commerçant, quiconque, exerce une profession agricole

dans la mesure où l’intéressé ne fait que transformer et vendre les produits de
son fonds ».

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L’article 2CC est applicable aussi bien au commerçant personne physique qu’au
commerçant personne morale. Il appelle plusieurs remarques :

1- Les actes cités par l’article 2 : les actes de commerce par nature ou par
l’objet :

Il existe 4 catégories d’actes de commerce, à savoir les actes de commerce par

nature ou par l’objet, les actes de commerce par la forme, les actes de
commerce par accessoire ou par liaison et les actes mixtes. Seuls les actes de
commerce par nature sont cités par l’article 2 CC (code de commerce) et seuls
les actes de commerce par nature, cités par l’article 2cc, donnent à la personne
qui les exerce la qualité de commerçant.

L’article 2cc fait une énumération des actes de commerce par nature, sans en
donner une définition .Il s’agit d’une liste indicative et non limitative
(notamment).

- A l’étude de cet article, nous relevons que les actes de commerce par nature
sont très variés mais ils entrent obligatoirement dans l’une au moins, des
catégories citées par l’article2cc, c’est-à-dire
- : La circulation: Il s’agit des opérations d’entrepôt ou de gestion de magasin
généraux ainsi que les opérations de transport des biens et des personnes.
- La spéculation : c’est l’opération qui consiste à profiter des variations du
marché pour réaliser un bénéfice. Il s’agit par exemple des opérations de
banque, d’assurance et de bourse.
- L’entremise : c’est l’action consistant à rapprocher deux personnes pour
faciliter la conclusion des affaires qui les intéressent. Il s’agit par exemple
des activités des intermédiaires immobiliers, en bourse,…
- La production des produits manufacturés ou semi manufacturés ainsi que
l’activité minière et d’une manière générale toute activité industrielle (dans
le langage juridique, le mot commerce recouvre non seulement la
circulation de la richesse mais également sa production).

2 : -Les actes exclus du champ de l’article 2 CC : les actes civils :

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L’article 2 exclut expressément du champ de la commercialité les activités

suivantes :

-La production agricole : en principe, l’activité agricole est considérée

comme une activité civile et non commerciale tant que l’agriculteur ne

fait que transformer les produits qui proviennent de son fonds .Si, par
contre, l’opération de transformation et de vente est précédée par une
opération d’achat des produits transformés, l’activité est requalifiée en
une activité commerciale.

-L’activité artisanale : il s’agit aussi d’une activité civile à condition

qu’elle soit essentiellement manuelle et qu’elle soit à dimension réduite
(un nombre réduit d’employés sans tenir compte du chef de l’entreprise
et des membres de sa famille)

-La profession libérale : ce sont des activités essentiellement

intellectuelles.ils constituent des activités civiles. Par exemple, médecin,
avocat, expert comptable.

3 - L’exercice à titre professionnel :

Tous les actes cités par l’article 2 cc sont réputés commerciaux par la loi (des
actes de commerce par nature ou par l’objet). Et selon l’art.2 cc : est
commerçant, quiconque, à titre professionnel procède à L’exercice de l’un des
actes cités par cet article. L’exercice à titre professionnel implique des éléments
de fait et des éléments de droit.

a- Les éléments de fait :

- La répétition : un acte cité par l’article 2 lorsqu’il est exercé d’une

manière isolée, ne donne pas la qualité de commerçant.

- La réalisation de bénéfice : il s’agit de l’intention de gagner de l’argent et

non la réalisation effective de gain. En effet, un commerçant peut aussi
bien réaliser des bénéfices que des pertes .L’essentiel est que son
activité soit à but lucratif.

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- L’exercice en son nom et pour son compte : c’est une condition qui n’est
pas prévue expressément par le code de commerce. Elle signifie
l’indépendance. Le commerçant exerce son activité à ses risques et
périls. Il assume les risques de son activité.

b- Les éléments de droit :

L’exercice de l’activité commerciale doit être conforme à la loi .Pour cela, le

commerçant (personne physique ou morale) doit se conformer aux obligations
suivantes :

-L’immatriculation au registre national des entreprises (R.N.E.) crée par la

loi du 28 octobre 2018 : Tout commerçant est soumis à l’obligation
d’immatriculation au registre national des entreprises .Il s’agit d’un registre
spécial centralisant toutes les informations relatives au commerçant et à son
activité. Pour le commerçant personne morale, cette immatriculation
emporte naissance de la personnalité juridique de la société : effet créateur.
(Par contre pour le commerçant personne physique cette immatriculation
emporte présomption simple de commercialité : effet probatoire). De plus,
pour tout commerçant (personne physique ou moral), toute information
portée sur le registre fait foi jusqu'à preuve du contraire ce qui facilite la
preuve qu’elle soit administrée pour ou contre le commerçant.

-La tenue d’une comptabilité régulière : tout commerçant doit inscrire

ses opérations sur des livres de commerce (livre journal et livre d’inventaire).

Ces livres doivent être conservés pendant 10ans.

La comptabilité peut être tenue sur ordinateur et fournie à l’administration

fiscale sur un support magnétique accompagné d’un dossier d’analyse (sous
réserve d’obtention de l’autorisation préalable de la direction générale des
impôts).

La comptabilité régulière peut être utilisée comme moyen de preuve entre

commerçants ainsi le principe de la liberté de la preuve en matière
commerciale est contrebalancé par l’obligation pour le commerçant de tenir
une comptabilité.

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Paragraphe2- La commercialité par la forme :

Il existe en droit Tunisien 6 types de sociétés commerciales :

-La société en participation

-La société en nom collectif (SNC)

-La société en commandite simple (SCS)

- la société en commandite par action (SCA)

-La société anonyme (SA)

-La société à responsabilité limitée (SARL) et sa variété la société

unipersonnelle à responsabilité limitée(SUARL)

Normalement la qualification juridique d’une société dépend de son objet, ainsi

une société est qualifiée de civile ou commerciale selon le type d’activité
qu’elle exerce .Mais, le législateur pose certaines exceptions à cette règle et
répute de commerciale toute société qui adopte la forme :

-d’une société en commandite par action (SCA)

-d’une société anonyme (SA)

-d’une SARL ou SUARL

Et ce quelque soit l’activité qu’elle exerce (article 7 CSC)

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