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L’ACTE DE COMMERCE

LES ACTES DE COMMERCE


Seuls les commerçants peuvent accomplir des actes de commerce ; leur
accomplissement permet d’acquérir la qualité de commerçant (L. 121-1 C.
com.).

La liste des actes de commerce n’est pas limitative. Certains actes sont
considérés commerciaux en raison de leur insertion logique dans ces
catégories ; c’est le cas par exemple de l’activité hôtelière. Ce sont des actes de
commerce à titre principal. D’autres devraient échapper au droit
commercial ; ce sont les actes de commerce à titre accessoire.

LES ACTES DE COMMERCE À TITRE PRINCIPAL


On distingue traditionnellement les actes de commerce définis ainsi par leur forme,
des actes de commerce qualifiés ainsi en raison de leur nature.

Actes de commerce par la forme


Il s’agit d’actes exercés indépendamment de la qualité de commerçant. Ces actes
peuvent être effectués par les sociétés commerciales (tous actes effectués dans ce
cadre). Il peut s’agir d’une lettre de change, considéré comme un acte de commerce.

Lettre de change
Il s’agit du titre par lequel une personne (le tireur) donne l’ordre à son débiteur (le
tiré) de payer à une personne (le porteur) une certaine somme.
La lettre de change est un acte de commerce en vertu de l’art. 110-1 du Code de
commerce. Ainsi, toute personne adossant sa signature sur une lettre de change
effectue un acte de commerce.

Sociétés commerciales
Toute société commerciale, en tant que personne morale, est en
principe assujettie au droit commercial, même si son objet est civil
(art. 210-1 du Code de commerce). Néanmoins, la jurisprudence refuse parfois
d’appliquer le droit commercial lorsque l’objet de la société est civil.
Issue du scandale de Panama, cette législation est introduite par la loi de 1893, qui
établissait que toutes les sociétés par actions étaient commerciales par la forme. La loi
du 7 mars 1925 a étendu le principe aux sociétés à responsabilité limitée ; la loi du 24
juillet 1966 l’a généralisée à toutes les sociétés commerciales.

Actes de commerce par nature


Il s’agit d’actes reflétant par essence l’activité commerciale et entrainant une
présomption simple de commercialité : activités de finance (assurance,
banque), d’industrie (manufacture, transport…), d’intermédiaire
(courtage=intermédiaire entre contractants, agence d’affaire). Ils sont définis ainsi
par les articles 110-1 et 110-2 du Code de commerce.
Il peut également s’agir d’activité d’échange : location de meubles, etc., mais
principalement l’achat pour revendre :
• Il doit s’agir d’un véritable achat, non d’une activité de production ou
d’extraction comme l’exploitation de marais salants. Ainsi, l’activité agricole
n’est pas considérée commerciale, sauf si l’agriculteur vit principalement de la
spéculation sur ses produits (achat pour revendre immédiatement).
• L’achat doit être effectué dans l’intention de revendre (volonté
spéculative retenue par le tribunal).
• L’achat peut porter sur des meubles (corporels ou incorporels comme
les brevets ou les licences d’exploitation) ou des immeubles. Les
promoteurs immobiliers sont néanmoins exclus de la commercialité (loi du 9
juillet 1970).
Il peut également s’agir d’opérations financières :
• Opérations de banque. Selon l’art. 311-1 du Code monétaire et financier, il
s’agit des « opérations de banque comprenant la réception de fonds du public,
les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement ».
• Opérations d’assurance. Les assurances mutuelles ne sont en revanche pas
assujetties au droit du commerce.
• Opérations de bourse. Les sociétés d’investissement sont commerciales par
nature, et les particuliers doivent, pour être considérés comme commerçants,
effectuer des opérations aux montants importants.

LES ACTES DE COMMERCE À TITRE ACCESSOIRE


Il s’agit d’actes passés par des commerçants pour les besoins de leur commerce
(suivant l’adage selon lequel l’accessoire suit le principal). Lorsque les actes sont
passés par un commerçant dans l’exercice de son activité, l’accessoire est « subjectif
». Lorsque des actes sont passés par un non-commerçant dans le but d’exercer un
commerce, l’accessoire est « objectif ».

Actes de commerce par accessoire subjectifs


Ces actes doivent présenter un lien suffisant avec l’activité
commerciale et leur auteur doit être un commerçant.
• Lien avec l’activité commerciale : lorsque l’acte peut être aussi bien passé pour
couvrir les besoins personnels du commerçants que pour l’activité
professionnelle, il est présumé avoir été passé pour les besoins de l’activité.
Cette présomption pourra être renversée par le commerçant.
• L’auteur est commerçant : la personne est présumée commerçante par son
inscription au Registre du Commerce et des Sociétés. L’auteur peut être une
personne physique ou morale.

La personne avec laquelle le commerçant a passé l’acte n’importe pas ; elle
peut ou non être commerçante elle-même.

La théorie de l’accessoire subjectif permet de présumer que les actes passés sont des
actes de commerce.

Actes de commerce par accessoire objectifs


Ils peuvent constituer des actes de commerce en raison de la cause
commerciale de l’obligation. Ainsi des cessions de parts ayant pour finalité la
prise de contrôle de la société, ou du nantissement du fonds de commerce, et ce,
quelle que soit la qualité de l’auteur (commerçant ou non).
Ils peuvent également constituer des actes de commerce en raison de leur
attachement à un acte de commerce. Ainsi, des personnes civiles peuvent
passer des actes de commerce pour garantir une obligation commerciale
(cautionnement, gage).
RÉGIME DES ACTES DE COMMERCE

FORMATION DES ACTES DE COMMERCE


Les règles de formation sont semblables aux règles de droit civil.

Conditions de fond
Il s’agit des règles de capacité, de consentement, d’objet et de cause.
La capacité commerciale est la capacité à passer des actes de commerce. Un mineur,
même émancipé ne peut être commerçant (art. L 121-2 du Code de commerce) ; les
actes de commerce qui auraient été passés par un mineur seraient nuls (art. 1305 et
s. du Code civil). Néanmoins, depuis la création de l’EIRL par la loi du 15 juin
2010, le mineur émancipé peut être commerçant, sur autorisation du juge des
tutelles lors de la décision d’émancipation, ou par le président du Tribunal de
grande instance s’il en fait la démarche postérieurement à son émancipation.
Néanmoins, il convient de rappeler que la qualité de commerçant n’est pas
toujours requise : pour le propriétaire d’un fonds de commerce donné en
location-gérance, ou encore les associés d’une société commerciale.
Comme en droit civil, le consentement ne doit pas être vicié ; le dol, la violence et
l’erreur rendent nul l’acte de commerce. Le consentement, en droit commercial, ne
résulte pas de l’acceptation d’une offre ferme et précise, comme en droit civil. Le
silence peut valoir acceptation lorsque les contractants en ont pris l’habitude, ou
lorsqu’il résulte des usages de certaines professions.

Conditions de forme
De nombreuses conditions de formes viennent régler les échanges : pour
l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, la vente d’un fonds de
commerce, les lettre de change, etc.
La preuve de l’acte de commerce est plus simple ; conformément à l’article
L. 110-3 du Code de commerce, « les actes de commerce peuvent se prouver par tout
moyen à moins qu’il n’en soit disposé autrement par la loi ». La liberté de la
preuve déroge ainsi au droit civil qui exige la production d’un écrit pour prouver les
actes au-delà d’une certaine somme et autres formalismes. En droit commercial, la
rédaction en toutes lettres, l’apposition de la date ne sont pas soumises au même
formalisme qu’en droit civil. Néanmoins, certains actes doivent se prouver par un
écrit : location-gérance, effets de commerce ou vente du fonds de commerce.
S’agissant des actes mixtes, le non-commerçant aura la liberté de la preuve
alors que le commerçant devra respecter les règles de droit civil.
LE COMMERÇANT
LE COMMERCANT
Sont commerçants ceux « qui exercent des actes de commerce et en font
leur profession habituelle » (C. com., art. L. 121-1).

QUALIFICATION DE COMMERÇANT (3 CONDITIONS) :


• Accomplissement d’actes de commerce : Lorsque le commerçant n’est
pas inscrit au RCS mais exerce une activité commerciale à titre professionnel, il
est commerçant de fait. Il est soumis aux obligations habituelles de l’activité
commerciale, mais ses cocontractants pourront se prévaloir du régime de la
preuve libre.

Lorsque le commerçant est immatriculé au RCS, il devient un commerçant de
droit et est soumis au statut de commerçant et aux conséquences qui en
résulte.

Sont exclus car n’effectuant pas d’actes de commerce : artisans,
agriculteurs et professions libérales.
• Exercice d’une profession habituelle : Une personne effectuant des
actes de commerce de façon occasionnelle n’est pas commerçante. En
revanche, une personne répétant l’exécution de ces actes afin de se procurer
des revenus nécessaires à son existence est considérée comme commerçante.
• Exercice indépendant : Le commerçant doit agir en son nom et pour son
propre compte. Il agit donc à ses risques et périls. Sont donc exclus :
salariés (lien de subordination à l’employeur), les VRP.

CONJOINT DU COMMERÇANT :
Il peut être commerçant sans être inscrit au RCS s’il accomplit des actes de
commerce dans le cadre d’une co-exploitation avec son époux (l’exercice
doit être indépendant et habituel).
Il peut ne pas être commerçant et avoir un statut de :
• Conjoint collaborateur : travail subordonné sans rémunération. Le conjoint
dispose d’un mandat légal d’accomplir des actes d’administration au nom et
pour le compte de son époux. En cas de divorce, il a droit à une prestation
compensatoire ; en cas de décès à un droit de créance contre sa succession. Il
est éligible aux chambres et tribunaux de commerce.
• Conjoint salarié : la conclusion d’un contrat de travail permet au conjoint de
percevoir un salaire au moins égal au SMIC et des droits sociaux accordés au
salarié (retraite…).
• Conjoint associé : les époux peuvent être associés au sein d’une société

• LIMITATIONS :

Les incapables ne peuvent avoir la qualité de commerçants :
• Mineurs : le mineur émancipé peut faire des actes de commerce,
mais n’a pas la qualité de commerçant (il peut ainsi par exemple
échapper à l’application de certaines procédures en invoquant le
défaut d’acquisition de la qualité de commerçant). Le mineur non
émancipé ne peut faire des actes de commerce, même isolés (sous
peine de nullité relative si l’acte est défavorable au mineur).
• Incapables majeurs : le majeur sous curatelle peut faire des actes
de commerce isolés sous l’assistance du curateur. Le majeur en
en tutelle ne peut accomplir des actes de commerce. Le majeur
sous sauvegarde judiciaire est en principe capable.
• Certaines activités commerciales sont interdites ou nécessitent une
autorisation :
• Autorisations : un commerçant étranger peut être commerçant si le pays
dont il est ressortissant permet à un Français d’être commerçant dans ce
pays, et si une déclaration au préfet du département d’exercice de
l’activité a été effectuée. Certaines activités doivent faire l’objet
d ’ a u t o r i s a t i o n s a d m i n i s t ra t i v e s ( é t a b l i s s e m e n t d ’ a s s u ra n c e ,
règlementation des débits de boisson).
• Certaines professions sont incompatibles avec une activité commerciale
(sous peine de qualification de commerçant de fait : soumissions aux
obligations sans le bénéfice des droits du commerçant).
STATUT MATRIMONIAL DU COMMERCANT
Il existe différents statuts du conjoint, qui entraînent des conséquences
juridiques importantes.

Le conjoint peut décider de n'avoir aucun statut. Cette situation "hors statut" implique
que le conjoint soit présumé commerçant seulement "s'il exerce une activité
commerciale séparée de celle de son époux" (art. L. 121-3 du Code de commerce) ;
néanmoins, l'option "hors statut" est aujourd'hui considérée comme du travail
dissimulé, aucun contrat, et aucune inscription sur aucun registre n'ayant été effectué.
Ainsi, la loi du 2 août 2005 impose que le conjoint opte pour l'un des statuts
suivants : conjoint collaborateur, conjoint salarié, conjoint associé.

LE COMMERÇANT MARIÉ
Le commerçant marié se soumet à des obligations différentes en fonction de sa
situation :
• Lorsque le commerçant est marié sous le régime de la communauté réduite aux
acquêts : le commerçant et son conjoint disposent de biens communs depuis
leur mariage ; ces biens seront co-gérés, ce qui implique que le commerçant ne
pourra effectuer des actes sur ces biens sans l'accord de son conjoint (à
l'inverse, l'acte sera nul). Néanmoins, si le fonds est le bien propre du
commerçant, il dispose et administre les biens sans restriction.
• Lorsque le commerçant est marié sous le régime de la séparation de biens, il
bénéficie de tous les pouvoirs d'administration et de disposition sur le fonds.
Les personnes pacsées suivent les même dispositions que celles qui s'appliquent aux
époux et épouses du commerçant.
Le concubinage a en revanche peu d'effet sur la patrimoine du concubin. Le
patrimoine du concubin n'est pas touché par les créanciers du commerçant.

STATUTS DU CONJOINT
La loi de 2005 distingue trois types de statuts :
• Conjoint salarié : Ce statut n'octroie pas la qualité de commerçant au
conjoint. Il implique seulement l'application des dispositions de tout
contrat de travail, et le bénéfice des avantages sociaux (Sécurité
sociale, retraite, etc.). Cela entraîne la paiement des charges salariales par le
commerçant, ce qui explique la rareté du choix de ce statut.
• Conjoint collaborateur : Ce statut conduit le conjoint à être subordonné à
son époux sans percevoir de rémunération ; la loi du 31 décembre 1989 permet
au conjoint d'être rémunéré au moment de la succession (il perçoit trois fois le
SMIC annuel dans la limite de 25 % de l'actif de la succession, lorsqu'il a
travaillé pendant au moins dix ans sous ce statut). Le conjoint bénéficie
d'un mandat qui lui permet d'accomplir tous les actes
d'administration concernant les besoins de l'entreprise ;
néanmoins, le mandat est responsable des actes du mandataire.
Il a également droit à une protection sociale qui est fonction des
cotisations versées par l'entreprise.
• Conjoint associé : Le conjoint associé n'a pas la qualité de commerçant, il
est seulement l'associé du conjoint commerçant. L'associé peut effectuer un
apport en industrie (pour les SARL) ou en numéraire. Le conjoint peut
alors participer aux bénéfices et bénéficier d'une protection
sociale.
LE FOND DE COMMERCE
ÉLÉMENTS DU FONDS DE COMMERCE
La notion de fonds de commerce n'est pas définie par la loi, mais on
considère qu'il est composé de différents éléments destinés à développer la
clientèle.

ÉLÉMENTS MATÉRIELS

Marchandises
Les marchandises sont les matières premières utilisées par le
commerçant et les biens corporels destinés à la vente. Elles font donc
temporairement partie du fonds de commerce, ce qui empêche de faire l'objet d'un
nantissement.
Les marchandises seront cédées en cas de vente. Lorsque les biens ont
été acquis dans le cadre d'un contrat comportant une clause de
réserve de propriété, le commerçant n'en devient propriétaire qu'après
les avoir payés en totalité.

Matériel
Il s'agit des biens meubles corporels affectés à l'exploitation (bureaux,
machines, etc.) ; ces biens font partie intégrante du fonds de commerce, et
ils seront cédés avec lui. Les biens immeubles ne font pas partie du fonds de
commerce.

ÉLÉMENTS IMMATÉRIELS

Clientèle
La clientèle fait partie intégrante du fonds de commerce ; c'est elle qui
contribue à déterminer la valeur du fonds. La clientèle doit être autonome,
attachée au fonds de commerce ; ainsi, l'achalandage, qui suppose une
clientèle de passage, n'est pas considéré comme une clientèle.

Le nom commercial, l'enseigne, les droits


L'enseigne est l'emblème qui caractérise l'activité ; le nom commercial
est l'appellation sous laquelle l'activité est exploitée, c'est le nom qui
s'attache au commerçant plus qu'au fonds de commerce. Si le choix de ces noms est
libre, il doit néanmoins respecter certaines règles (le nom ne doit pas induire en
erreur ou inciter à la commission d'infractions, ni léser les intérêts des tiers).
Le fonds de commerce comprend les droits de propriété industrielle
(monopoles d'exploitation et d'utilisation), c'est-à-dire les marques, brevets ou encore
dessins. Pour bénéficier de ces monopoles, un dépôt auprès de l'INPI est
indispensable.

Bail commercial
Il s'agit d'un bail par lequel le locataire exploite un fonds. Le décret du 30
septembre 1953 encadre le droit au bail.
NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE
Il s’agit d’un droit de gage (antichrèse pour les biens immobiliers) sur des
éléments du fonds de commerce : il permet la remise d’une chose afin de
garantir une dette. Le nantissement ne dépossède pas le propriétaire du
bien.

Le nantissement repose sur l’existence d’un droit de préférence octroyé aux créanciers
du commerçant.

NANTISSEMENT CONVENTIONNEL

Conditions
Le nantissement doit pour être valable être « constaté par un acte
authentique ou par un acte sous seing privé » (art. L. 142-3 du Code
de commerce). L’acte doit être inscrit sur un registre public tenu au
greffe du tribunal de commerce (enregistrement à effectuer dans les 15
jours). L’irrégularité conduit à rendre l’acte inopposable aux tiers. Cependant, ces
conditions de formes ne sont pas toujours strictement interprétées par
la jurisprudence : elle a admis par exemple l’absence de date sur l’acte.
Le nantissement doit également respecter les conditions de fond énumérées à l’art.
1108 du Code civil (capacité, consentement exempt de vices, objet et cause doivent
exister, être définis et être licites). La liste des éléments susceptibles de constituer
l’objet du nantissement est fournie par l’art. L. 142-2 : enseigne, licences, etc. Il ne
peut s’agir ni de droits réels immobiliers ni d’immeubles ; il ne peut porter
sur les marchandises. Il peut porter sur tout le reste du fonds de commerce,
seulement lorsque celui-ci appartient au commerçant (impossible pour les éléments
acquis par crédit-bail, ou sous une clause de réserve de propriété).
Le nantissement porte obligatoirement sur la clientèle puisqu’elle
constitue le fonds (le fonds n’existant pas sans clientèle).

Effets
Le privilège est valable pendant 10 ans. Sans renouvellement à
l’expiration de cette date, le privilège cesse.
Le commerçant qui apporte son fonds en garantie n’en est pas
dépossédé. Il dispose librement de son bien et peut continuer à l’exploiter ; c’est
même une obligation pour que le fonds conserve sa valeur. Le créancier a besoin que
le commerçant poursuive son activité ; il pourra le cas échéant nommer un
administrateur provisoire. Néanmoins, il ne peut utiliser librement les
éléments du fonds car il doit garantir l’unité du fonds de commerce.
Le nantissement est indivisible : les éléments ayant fait l’objet d’un
nantissement ne peuvent être retiré du nantissement un par un en fonction des
remboursements progressifs du commerçant. Le créancier bénéficie de son
droit jusqu’à ce que le paiement soit totalement effectué.
Le créancier dispose de plusieurs droits :
• Faire ordonner la vente du fonds de commerce : huit jours après
avoir sommé le débiteur de payer, et lorsque celui-ci ne l’a pas fait. Le créancier
ne peut néanmoins pas acheter le fonds.
• Droit de préférence
• Droit à l’information : le débiteur doit informer son créancier en cas de
cession, de saisie.

NANTISSEMENT JUDICIAIRE
Le créancier peut obtenir l’inscription du nantissement grâce à un titre
exécutoire, une décision de justice. A défaut, il devra saisir la juridiction
compétente : Tribunal de commerce ou juge de l’exécution si la créance est de nature
civile.
L’inscription est provisoire, puis devient définitive dans les trois mois.
Elle permet d’offrir les mêmes droits que ceux qui résulteraient d’une
convention.
LOCATION-GÉRANCE
Le contrat de location-gérance est le contrat par lequel "le propriétaire ou
l'exploitant d'un fond de commerce ou d'un établissement artisanal en
concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à
ses risques et périls" (art. L. 144-1 du Code de commerce).

Il s'agit donc de la location du fonds de commerce par son propriétaire ; cela permet
au propriétaire qui ne peut exploiter son fonds de ne pas le laisser inexploité. Ces
contrats permettent également au gérant de voir si le fonds lui correspondrait, et de
décider de son rachat éventuel ; de même, ils peuvent permettre à un mineur hériter
du fonds de commerce de ses parents d'en conserver la propriété.
La location-gérance a fait l'objet d'abus, limités par la loi du 20 mars 1956, qui
encadre ces contrats.

CONDITIONS

Le contrat de location-gérance est un contrat consensuel, qui n'exige donc pas


d'écrit. La preuve peut être fournies par tous moyens pour les
commerçants, selon les règles du droit civil pour les propriétaires non
commerçants (ce qui exige l'écrit). En pratique, la rédaction d'un contrat écrit
s'avère indispensable pour respecter les règles de publicité. L'acte doit en effet
être publié "dans la quinzaine" ; à défaut de publicité, le locataire-gérant et le loueur
du fonds sont solidairement responsables.
Le locataire doit avoir la capacité commerciale, et respecter les règles
qui en découlent (immatriculation au RCS, etc.). Les mineurs ne peuvent donc pas
être locataires-gérants, tout comme les majeurs incapables. L'absence de respect
de ces règles entraîne la nullité absolue du contrat.
Le locataire-gérant, personne physique ou morale, doit avoir exploité
le fonds pendant au moins 2 ans. Cette durée peut, sous réserve de
justification par le bailleur, être réduite par le président d'un TGI sur simple requête
de l'intéressé (ex : lorsqu'il est dans l'impossibilité d'exploiter son fonds). Il existe
également des dispenses légales, qui concernent : les établissements de crédit, l'Etat,
les collectivités territoriales, etc.

EFFETS
La location-gérance oblige le propriétaire à mettre à disposition le
fonds de commerce (et garantir notamment les vices cachés), et ne pas
concurrencer le locataire-gérant. Il perd sa qualité de commerçant. Le loyer
peut être fixe ou variable en fonction du chiffre d'affaire (par le biais de la
clause d'échelle mobile).
Le locataire-gérant devient commerçant, et doit exploiter le fonds
conformément à sa destination (il n'a aucun droit à la déspécialisation). Il verse
un loyer au propriétaire et est solidaire de ses dettes pendant six mois et
jusqu'à la publication du contrat de location-gérance ; il peut être
indéfiniment solidaire de ses dettes en cas d'absence de publication (ce qui est
important pour les créanciers qui n'auraient pas été au courant de la mise en location-
gérance).

FIN DU CONTRAT
Le contrat prend fin à l'arrivée de son terme, par résiliation légale,
conventionnelle ou judiciaire.
La fin de la location-gérance n'apporte aucune garantie au locataire, qui n'a aucun
droit au renouvellement et ne bénéficie d'aucune indemnité d'éviction. Néanmoins, le
propriétaire du fonds et le locataire-gérant peuvent s'accorder sur un renouvellement.
Lorsque le locataire-gérant poursuit l'exploitation du fonds, il y a tacite reconduction
du contrat.
La fin du contrat de location-gérance rend immédiatement exigibles
les dettes contractées par le locataire-gérant pendant la gérance.
Le locataire-gérant doit également restituer le fonds de commerce au
propriétaire (éléments corporels et incorporels composant le fonds). Néanmoins,
les contrats, à l'exception des contrats de travail, ne sont pas transmis au propriétaire
du fonds. Le locataire-gérant pourra par la suite développer une activité similaire,
sans violer les règles de concurrence loyales.
BAIL COMMERCIAL
Le bail commercial permet à un locataire d'exploiter un fonds de commerce.
C'est un élément important du fonds de commerce, qui implique l'application
de règles particulières : le bail commercial est renouvelé de façon quasi
automatique, le commerçant peut librement céder son bail à un autre
commerçant, etc.

Avec le décret du 30 septembre 1953 que le commerçant a obtenu un statut très


protecteur. Le texte est désormais codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de
commerce.

CONDITIONS

• Le statut des baux commerciaux s'applique seulement aux


commerçants immatriculés au RCS : Seuls les commerçants de
nationalité française peuvent en bénéficier, à l'exception de quelques
étrangers : ressortissants de l'UE, des parents d'enfants de nationalité
française, etc.

Néanmoins, certaines personnes non commerçantes peuvent bénéficier du
statut : propriétaire du fonds, établissement public à caractère industriel ou
commercial, établissement d'enseignement, etc. Aussi, les commerçants qui
bénéficient du régime micro-social (depuis la loi LME de 2008), peuvent
bénéficier du statut des baux commerciaux malgré leur dispense
d'immatriculation au RCS.
• Le bailleur doit être capable et recueillir l'accord des individus
éventuellement concernés : Le propriétaire mineur ou majeur en tutelle
ou curatelle devra obtenir l'accord de son représentant légal. Lorsqu'il est
marié, le bailleur doit avoir l'accord de son conjoint ; de la même façon, si
l'immeuble est en indivision, le bailleur devra recueillir l'accord de tous les co-
indivisaires.
• Le statut des baux commerciaux s'applique aux immeubles ou
locaux dans lequel le fonds est exploité : Il doit s'agir d'immeubles
bâtis, à l'exception des terrains nus lorsque leur privation compromettrait
l'exploitation du fonds et s'il appartient au propriétaire ; de même, lorsque des
terrains nus comportent des installations à usage commercial, industriel ou
artisanal, ils peuvent bénéficier du statut.

Les locaux bénéficient du statut s'ils sont indispensables à
l'activité ; ils ne doivent pas être mobiles ou non délimités par
des murs.
• Le fonds de commerce doit être exploité : La cessation d'activité
entraîne la fin du bail commercial ; en cas d'impossibilité d'exploitation,
l'activité peut être confiée à un locataire en location-gérance.

DURÉE DU BAIL
Le bail commercial est conclu pour une durée de 9 ans, qui peut être renouvelée
(décret du 30 septembre 1953 codifié aux art. L. 145-1 et s.). Le locataire peut
mettre un terme au bail à l'expiration d'une période triennale.
Néanmoins, il est possible de conclure un bail plus court :
• les parties peuvent conclure un bail d'une durée "au plus égale à deux
ans"
• lorsqu'il s'agit de locations saisonnières
• la jurisprudence admet que la durée du bail soit comprise entre deux et
neuf ans si une cause objective de précarité le justifie (cause externe ou
interne aux parties)
Le bail peut également être plus long : ainsi par exemple des baux emphytéotiques
(jusqu'à 99 ans).

EXÉCUTION DU BAIL COMMERCIAL

Droits du locataire
Le locataire peut être contraint par le bail à ne pas changer la destination de
l'immeuble ou du local. Pourtant, la loi l'autorise à changer d'activité par
"déspécialisation" afin de s'adapter aux évolution du marché ; il peut donc
changer totalement d'activité (spécialisation renforcée ou plénière) ou
seulement ajouter de nouvelles activités (déspécialisation simple ou
partielle).
Le locataire dispose d'une droit à résiliation triennale ; néanmoins,
cela peut être interdit par le bail, ou inclure le versement d'une
indemnité. Il peut également résilier le bail en cas d'inexécution
contractuelle du bailleur.
Le locataire peut céder son bail sans besoin de l'accord du bailleur, et
ce, quelques soient les clauses insérées dans le bail commercial. En revanche, il ne
peut sous-louer l'immeuble dans lequel le fonds est exploité, sauf s'il obtient l'accord
du propriétaire (si le montant de la sous-location est supérieur, le propriétaire peut
alors demander un supplément de loyer).

Obligations du locataire
Le locataire doit effectivement exploiter le fonds de commerce.
Il doit également payer le loyer et le pas-de-porte en guise de
compensation pour le bailleur (versement d'une somme déterminée lors de l'entrée
dans les lieux) ; en pratique, le pas-de-porte tend à être abandonné, au profit de
loyer plus élevés. Le loyer est fixé librement, mais la révision du loyer est
encadrée par la loi : elle a lieu tous les trois ans et doit correspondre à
la valeur locative (prix habituellement pratiqués dans le quartier, destination des
lieux, obligations des parties, les facteurs locaux de commercialité, caractéristiques du
local, etc.). La loi LME de 2008 autorise l'indexation sur l'indice des
loyers commerciaux. Néanmoins, le loyer peut être largement revu à la
hausse grâce à la clause-recette (qui prend en compte l'évolution du chiffre
d'affaire), ou à la clause d'échelle mobile.

Obligations du bailleur
Le bailleur doit laisser la jouissance du local, assurer l’entretien.

RENOUVELLEMENT DU BAIL COMMERCIAL


A la fin du bail, le locataire peut demander son renouvellement si :
• le fonds de commerce est exploité (les éléments constitutifs du fonds doivent
exister)
• l'immeuble est disponible pour poursuivre l'exploitation (il ne pas pas être
démoli comme étant en état d'insalubrité)
• le locataire doit avoir eu un comportement non fautif
Lorsque le locataire a sous-loué l'immeuble, il perd son droit au renouvellement (sauf
sous-location partielle).
Le propriétaire peut refuser le renouvellement sur la partie concernant
les locaux d'habitation pour les habiter lui-même ou pour sa famille
(sauf s'il dispose d'une habitation normale).
Lorsque bailleur et locataire ne se sont pas accordés sur le renouvellement, une
procédure pourra être engagée au tribunal de grande instance. Cela conduira à la
fixation d'un nouveau loyer ou au versement d'une indemnité d'éviction (dont le
montant est fonction des préjudices subis par le locataire en raison du non
renouvellement).
LE CONTENTIEUX
ARBITRAGE
L’arbitrage est une procédure de règlement des litiges par laquelle on recourt
à une personne privée. Il est prévu par les articles 1442 à 1491 du code de
procédure civile. L'arbitrage a été modifié par le décret n°2011-48 du 13
janvier 2011.

AVANTAGES DE L'ARBITRAGE
L'arbitrage permet une résolution plus rapide et amiable des conflits.
Le recours à l'arbitrage permet aux parties de se soumettre à un juge qu'elles ont
librement choisi. La décision prise par le juge a la même valeur qu'une décision
classique, mais ne peut faire l'objet d'une exécution forcée. Le libre choix du juge
a tendance à améliorer le respect de la décision.
L'arbitrage est un procédé de règlement discret des conflits. La décision
n'est pas publiée, garantissant ainsi la confidentialité de l'affaire.
Le décret de 2011 permet désormais au juge de prononcer à l'égard des parties à
l'arbitrage des mesures provisoires ou conservatoires, à l'exception des saisies
conservatoires et sûretés judiciaires.

MODALITÉS DE L’ARBITRAGE
Depuis le décret de 2011, le régime juridique de la clause compromissoire et du
compromis d'arbitrage a été unifié, en les intégrant au sein d'une même définition
(article 1442). Ces deux modalités sont réunies au sein de la convention d'arbitrage,
détachée du contrat. La convention d'arbitrage doit être écrite, sous peine
de nullité.
L'arbitrage suppose l'intervention du juge étatique destinée à asseoir
l'autorité du tribunal arbitral et à assurer le respect des principes de
loyauté et d'égalité. Ce "juge d'appui" est le président du tribunal de grande
instance ; le président du tribunal de commerce n'intervient que dans des limites
déterminées.

Clause compromissoire
Il s'agit d'une clause insérée dans le contrat lors de sa conclusion. Elle
prévoit qu'en cas de litige, les parties se soumettront à l'arbitrage. La clause
peut prévoir le recours à l'arbitrage sans en déterminer les modalités.
Depuis la loi NRE du 15 mai 2001, cette clause est valable dès lors qu'elle est incluse
dans les contrats "conclus à raison d'une activité professionnelle", ce qui implique
l'absence d'exigence de la qualité de commerçant.
La clause est indépendante du contrat : elle n'est pas affectée par les
irrégularités du contrat.

Compromis d'arbitrage
Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né
soumettent celui-ci à l'arbitrage. Le litige est donc déjà engagé lorsque les
parties décident de le soumettre à l'arbitrage.
Le compromis doit déterminer l'objet du litige sous peine de nullité
(CPC, art. 1445).
TRIBUNAUX DE COMMERCE

Crées en 1563.
Regroupe des juges consulaires (professionnels), et non des juges
professionnels.
Leur existence a été controversée :
- En raison de leur inexistence dans la majorité des pays européens
- Cette controverse a donné lieu au projet Guigou en 1998 ; projet abandonné.
Raisons de leur perpétuation :
- Les juges consulaires étaient contre
- Le changement par des juges professionnels aurait engendré d’importants coûts.
- Les tribunaux de commerce fonctionnent bien.

Composition
Juges consulaires élus par un collège électoral.
-> Doivent avoir plus de 30 ans et au moins 5 ans d’activité professionnelle
-> Elus pour 2 ans au départ, puis 4 ans.
-> Exercent leurs fonctions gratuitement
-> Sont soumis à la commission nationale de discipline des membres des tribunaux de
commerce.
-> Il y a 184 tribunaux de commerce, leur nombre diminue ; quand il n'y en a pas, les
TGI les remplacent.
-> Président est élu par les magistrats du tribunal formant une assemblée générale
-> Doit avoir au moins exercé pendant 6 ans
-> Le vice-président est choisi par le président.

Les magistrats siègent en nombre impair (peut être seul à juger dans certains cas).

Compétences
- Contrats entre commerçants
- Litiges entre sociétés de commerce
- Actes de commerce entre toutes personnes