Partie 1.

Les professionnels indépendants

Chap. 1 : le commerçant
Section 1. La qualité de commerçant
Le droit des affaires est en principe guidé par le principe de la liberté du commerce depuis
le décret d’Allarde qui a d’ailleurs été érigé en principe constitutionnel, et cela signifie 3
choses :
-La liberté d’entreprendre qui implique le drt de créer et d’exercer librement une activité
éco.
-La liberté d’exploiter càd qu’un commerçant est libre de décider seul de la façon dont il va
organiser son activité (ex : être en entreprise individuelle, avoir des salariés, faire des
emprunts…).
-Et la liberté de la concurrence à condition qu’elle ne soit pas déloyale.
Mais, en réalité, au nom de l’ordre public, il y existe qd même des limites à ces libertés, à
la fois de direction, puisque l’accès à l’activité professionnelle doit être autorisée ou déclarée
administrativement, et des limites justifiées par la protection, notamment des pers fragiles.
Concrètement, le commerçant est celui qui accomplit des actes de commerce de manière
indépendante et qui en fait sa profession habituelle.
§1. L’accomplissement de l’acte de commerce
Un acte de commerce peut être soit un acte de commerce par nature (càd un acte présumé
commercial en raison de son objet), soit un acte de commerce par accessoire (ce qui
correspond aux actes passés par le commerçant pour les besoins de son commerce), soit un
acte de commerce par la forme (càd un acte objectivement com indépendamment de la
qualité de son auteur ; ex : lettres de change).
Et pour ê commerciaux, ces actes doivent aussi ê répétés et volontaires, tout en constituant la
source principale de revenu du commerçant qui exerce son activité à titre de professionnel
indépendant. Autrement dit, le commerçant travaille en son nom et pour son compte perso.
Mais pour autant, tous les pro du commerce ne sont pas forcément des commerçants,
notamment ceux qui agissent pour le compte d’un tiers, ou les dirigeants de stés commerciales
qui accomplissent des actes de commerce au nom de la sté.
Et la même chose peut ê dite vis-à-vis des intermédiaires du commerçant ou des pers ayant le
statut d’agents commerciaux qui sont des mandataires chargés de prospecter la clientèle pour
le compte d’autrui.
En revanche, les commissionnaires et les courtiers sont qt à eux considérés comme des pro
indépendants qui vont agir en leur nom propre lorsqu’ils accomplissent des actes de
commerce.
Et on peut faut aussi évoquer le cas particulier du conjoint du commerçant puisqu’il est assez
fréquent qu’il intervienne ds l’activité commerciale.

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Concrètement, avant les années 80, le conjoint n’avait aucun statut, et c’est pk en 1981, un
statut propre au conjoint du commerçant a été dégagé dans le Code de commerce, et qui est
devenu peu à peu un statut de conjoint du pro.

Puis, avec la loi du 23 déc 2021 sur le financement de la sécu sociale, le législateur est venu
imposer au conjoint du pro, qu’il opte pour un statut qui est soit :
-Celui de salarié
-Celui d’associé
-Ou celui de conjoint collaborateur
-> Et à défaut, le conjoint sera considéré comme un salarié.
S’agissant du statut de collaborateur, c’est lorsque le conjoint va collaborer à l’activité
commerciale, artisanale ou libérale en se déclarant en tant que collaborateur pour une durée de
5 ans.
Et dans ce cas, le conjoint va alors disposer d’un mandat élargi pour accomplir tous les actes
d’A° qui concernent l’entreprise au nom du commerçant. Et l’intérêt c’est aussi qu’en tant que
collaborateur, il n’est pas responsable des dettes de l’entreprises sauf si il est prouvé qu’il a
dépassé ses missions. Mais l’inconvénient c’est qu’il n’est pas rémunéré pour son activité.
S’agissant ensuite du statut de salarié, il est plus protecteur puisque le salarié a droit à une
rémunération au moins égale au SMIC, et il va aussi bénéficier de la protection générale de la
sécu sociale, et d’une protection en cas de licenciement.
Mais des inconvénients existent aussi à ce statut puisque pour une entreprise, avoir un salarié
est une charge financière, et de plus le conjoint salarié ne va pas bénéficier de la plus-value
que son travail va donner au fonds de commerce.
Et la dernière alternative est alors le statut d’associé qui permet quant à lui de profiter de cette
valorisation.
§2. Les conditions relatives à la personne du commerçant

En matière commerciale, le pcp est celui de la liberté du commerce et de l’industrie issu du

décret d’Allarde de 1791. Mais dans la mesure où il faut protéger les pro et l’intérêt général,
des restrictions ont été mises en place s’agissant de la personne du commerçant :

Ainsi, les mineurs non-émancipés ne peuvent pas ê commerçants afin de protéger leur
patrimoine. Et de même, entre 16 et 18 ans, sans autorisat° d’exercer le commerce et même
après émancipation, il n’est pas possible d’avoir la qualité de commerçant. Mais en dehors de
ce cas, le mineur émancipé apr 16 ans va pouvoir exercer en tant que commerçant.

C’est intéressant puisque si un mineur hérite d’un fonds de commerce, il ne pourra pas
l’exploiter lui-même. Il faudra trouver qlqun qui l’exploite à sa place. Cela peut être par le

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biais de contrat de location-gérance (= il va louer le fonds de commerce à un commerçant),
par le biais d’une sté (= le mineur sera associé d’une sté).

Et de la même manière, en appli° du drt commun, les majeurs protégés ne peuvent pas exercer
d’activité commerciale.

Et au-delà, bcp de professions ne sont aussi pas compatibles avec l’exercice commercial pour
des raisons éthiques et déontologiques, s’agissant notamment des magistrats ou des notaires.
Mais elles n’interdisent par contre pas d’ê associés dans une sté commerciale.
Et par ailleurs pour ê commerçant il ne faut pas faire l’objet d’une interdiction d’exercer le
commerce et ne pas être inscrit au fichier national des interdits de gestion.

Et il y aussi des cond° de nationalité puisqu’en pcp, si on est de nationalité étrangère, on ne

peut pas exercer le commerce sauf dans le cas où on est ressortissant de l’UE, de suisse ou de
l’espace économique européen.
Section 2. Le statut juridique du commerçant (ses droits et obligations)
§1. L’immatriculation du professionnel
Traditionnellement, la 1ère obligation pour devenir commerçant est celle de l’immatriculation.
Et auparavant, il y avait deux registres : Le RCS (registre du commerce et des stés) et un
registre, national qui est devenu ajd le RNE (le registre national des entreprises) qui va
accueillir la création de ttes les entreprises, même civiles.
A) Le registre du commerce et des sociétés
Le RCS a été institué en 1919, et depuis 1978, il accueille aussi bien les stés commerciales
que civiles. Il s’agit là d’un exemple de contagion du droit civil par les stés civiles.
Et il y a deux niv d’enregistrement au RCS :
-Le RCS local qui est géré par les greffes des trib de commerce.
-Et depuis l’ordonnance du 15 sept 2021, a été créé le RNE tenu par l’INPI (l’institut nat de la
pté industrielle), qui, au niv national, va recenser tous les dossiers détenus par les RCS locaux.
B) Les conditions de l’immatriculation
Les cond° d’immatriculation du pro sont précisées par le Code de commerce qui énumère
toutes les personnes qui doivent s’enregistrer au RCS :
-Les personnes physiques ayant la qualité de commerçants
-Les stés de groupement d’intérêt éco
-Les stés commerciales dt le siège est hors département français mais avec un établissement
en France
-Les EPIC

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Et en pratique, la procédure du contrôle de l’immatriculation va être facilitée pour le
greffier puisque toutes les infos du RCS sont informatisées. Et donc, après avoir vérifié les
cond° de validité de l’immatriculation, le greffier va pouv immatriculer la sté et lui établir une
CI, et la création de la sté sera inscrite au Bodacc (bulletin officielle des annonces civ et
com).
Et si jamais l’immatriculation est refusée, dans ce cas, le pro pourra saisir le juge pour qu’il
analyse le refus du greffier.

§2. La tenue d’une comptabilité

Aux art 123-12 et s. du Code de commerce sont prévues les obligations comptables
générales et celles applicables à certains commerçants.
Le 1er art. prévoit ainsi que toute personne physique morale qui a la qualité de commerçant
doit procéder à l’enregistrement comptable des mvts affectant les patrimoines de son
entreprise.
Dans les docs comptables on va retrouver le livre journal (dans lequel est enregistré ttes les
opérations qui affectent le patrimoine de l’entreprise de manière chronologique et
quotidiennement).
Ensuite, l’autre doc obligatoire est le grand livre qui consiste pour le commerçant à établir
des comptes annuels à la clôture de l’exercice comptable -> c’est une sorte de bilan qui
permet notamment de savoir si le commerçant est bénéficiaire ou déficitaire.
NB : Cette comptabilité est très importante pour le pro puisqu’elle constitue un mode de
preuve qui permet de savoir si l’activité est florissante ou non.
B) Les sanctions d’une mauvaise comptabilité
Il peut y avoir 4 catégories de sanctions à la mauvaise tenue de la comptabilité :
-Des sanctions au plan civil -> Si la comptabilité n’est pas correcte au plan civ le juge va
pouvoir écarter ce moyen de preuve.
-Au plan commercial, une fausse comptabilité est considérée comme une faute, si bien que le
commerçant qui en est à l’origine peut ê tenu responsable et condamné à payer les dettes à la
place de l’entreprise.
-En matière pénale, une fausse comptabilité est aussi un faux susceptible d’être sanctionné
pour faux et usage de faux.
-Enfin, une fausse comptabilité dans le but de bénéficier d’une réduction fiscale peut être
sanctionnée par une sanction fiscale entrainant un redressement de l’entreprise.
De ce fait, quand on est un pro, il est nécessaire d’établir des factures pour chaque opération
et procéder à toutes les opérations financières via un compte bancaire pro.
§3. Les droits du commerçant
A) Le nom de famille et l’activité professionnelle

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Quand on crée une entreprise commerciale, on peut choisir de la créer sous son propre nom de
famille. C’est ce qui s’est passé avec la sté Bordas en matière d’édition de livres. Puis, leur
activité s’est développée, et ils ont ouvert le capital de leur sté à des tiers qui sont devenus
majoritaires. Mais les frères Bordas ont ensuite voulu se retirer de la sté et recréer une
entreprise avec le même nom de famille. Et donc la Cass a alors été saisie et dans un arrêt du
12 mars 1985, elle pose le pcp de commercialisation du nom de famille en considérant en
l’espèce que la reprise du nom de famille n’était pas possible, celui-ci étant devenu un nom
commercial.

B) Le domicile privé et le domicile professionnel

Le commerçant peut exercer son activité dans un local commercial ou dans son habitation.
Si l’assignation est personnelle, elle sera envoyée au domicile privé. Si elle est
professionnelle, elle sera envoyée au domicile professionnel.
Si c’est une sté, l’adresse est alors fixée au siège social.
§4. L’obligation de loyauté dans la concurrence
Le concurrent doit respecter un pcp de loyauté même s’il y a un pcp de liberté d’exercice et
d’installation résultant du pcp C°el de la lib de commerce et d’industrie.
A) Les actes commerciaux déloyaux
On part du pcp que la concurrence est une situation normale et saine, encore-faut il que cette
concurrence ne soit pas faussée par des comportements déloyaux ?
Ce qu’on va contrôler, ce sont les méthodes déloyales utilisées par des commerçants pour se
concurrencer. A l’origine, ce sont les juges qui ont sanctionné les hypo de concurrence
déloyale sur le fondement des art 1240 et s. du Cciv.
La Cass va dégager des comportements qui constituent pour elles des hypo de concurrence
déloyale et une déf° a pu s’en dégager. La concurrence déloyale est alors l’ens des actes
contraires aux usages pratiqués dans les milieux professionnels honnêtes.
Comme on est sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle, un pro qui s’estime
victime d’un comportement déloyal va devoir prouver la faute, le dommage et le lien de
causalité.
La jp a dégagé 4 catégories de concurrence déloyale :
1. Les actes de dénigrement
En 1952, Paul Roubier considère que « le dénigrement vise les agissements qui tendent à jeter
le discrédit sur un concurrent ou sur les produits fabriqués » par ce concurrent.
Selon une déf° actuelle, le dénigrement peut ê considéré comme un acte de concurrence
déloyale qui consiste à tenir des propos publics, jetant le discrédit sur l’image d’un concurrent
dans le but d’attirer sa clientèle (ex : chbre com, 4 mars 2020).

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On peut dégager 3 conditions cumulatives permettant de qualifier un acte commercial comme
un dénigrement :
-Tenir des propos péjoratifs sur un concurrent auprès de la clientèle, qu’ils soient implicites ou
non (ex : chbre com 9 janv 2019 : la Cass sanctionne un commerçant sanctionné car il avait
divulgué une action engagée en contrefaçon contre un commerçant).
-Propos tenus en public
-Le concurrent doit être identifié ou identifiable
2. Les actes de confusion
La confusion peut ê définie comme le fait pour un commerçant de faire croire au public que
ses produits ou services proviennent, ou sont liés, à une entreprise concurrente. Il peut par ex
s’agir d’un acte d’imitation sur les produits du concurrent.
Et d’ailleurs, si cette confusion porte sur la marque d’un concurrent, il s’agira aussi d’un délit
de contrefaçon puni par le Code de la pté intellectuelle.
Mais pour que l’action en concurrence déloyale aboutisse, deux conditions sont nécessaires :
-Il faut être en présence d’un acte d’imitation
-Il faut que cet acte soit à l’origine d’une confusion dans l’esprit du public
Ex : Dans un arrêt de la 1ère chbre civ. du 25 mai 2023 -> un fabricant de bijou avait copié
des produits fabriqués par l’entreprise Hermès en les commercialisant à des prix défiant toute
concurrence, ce pk° Hermès avait engagé une action en concurrence déloyale.
La confusion peut aussi prendre la forme d’un agissement parasitaire, et on parlera alors de
parasitisme commerciale. Dans ce cas, le commerçant visé n’est alors pas un concurrent
mais un acteur économique qui exerce une activité différente.
Dès 1963, le parasitisme était déjà règlementé et entendu comme le fait pour une entreprise de
tirer profit de la notoriété d’une autre entreprise, de son travail, et de ses investissements, sans
pour autant détourner sa clientèle.
Dans un arrêt de janvier 1999, la Cass considère ainsi que le parasitisme est le fait, pour un
agent éco, de s’immiscer dans le sillage d’un autre afin de tirer profit de ses efforts éco sans
rien dépenser.
3. Les actes de désorganisation d’une entreprise concurrente
Ici, il s’agit du fait de porter atteinte à la notoriété d’un concurrent càd qu’il va s’agir d’une
désorganisation d’une entreprise rivale par l’utilisation de différents moyens (ex : le
comportement de débauchage du personnel de l’entreprise concurrente, l’espionnage
industriel, le fait de détourner des secrets de fabrication d’un produit, ou le détournement de
commandes).
Tous ces agissements vont alors aboutir à désorganiser l’entreprise rivale, et s’il y a
effectivement détournement de savoir, il y aura alors concurrence déloyale.
4. Les actes de désorganisation du marché
Ici, le commerçant ne vise pas un concurrent particulier mais l’ensemble du marché.

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Par déf, la désorganisation du marché est un acte de concurrence déloyale qui consiste à
utiliser des manœuvres frauduleuses ou délictueuses dans le but d’obtenir un avantage
concurrentiel illicite sur les autres concurrents, créant alors une rupture d’égalité entre les
concurrents sur ce marché.
Mais le commerçant a toujours la possibilité d’agir sur le fondement de la désorganisation du
marché s’il veut agir contre l’auteur d’une fraude fiscale ou en cas de travail dissimulé ou
contre les concurrents qui intègrent des clauses qui rendent très difficile la résolution du
contrat.
B) Les sanctions de la concurrence déloyale
Certains délits sont punis dans des textes spéciaux qui touchent aux actes déloyaux, et
d’autres sont dégagés par la jp au fur et à mesure des pratiques.
De ce fait, l’action en concurrence déloyale est une action en RC extracontractuelle fondée
sur l’art 1240 Cciv. Mais en réalité l’objectif n’est pas tellement de réparer un préjudice, mais
plutôt de tracer une limite entre d’un côté les procédés loyaux et de l’autre les procédés
déloyaux. Mais la distinction est difficile, donc dans la mesure où ce n’est pas défini, dans la
loi, il faut se référer à des fondements jiques connus dans un but d’éthique des affaires.
Cette action ne peut ê engagée que par les victimes, pers phys ou morales, et commerçantes
ou non. De même, cette action peut être intentée par un ordre pro, un syndicat, ou une
fédération qui serait victime d’un comportement déloyal.
Ex : Dans un arrêt de la 1ère chbre civ du 12 déc 2018 : l’ordre des médecins avait intenté une
action en concurrence déloyale contre la sté Groupon France.
S’agissant des cond° d’exercice de l’action, comme elle est délictuelle, elle implique donc la
preuve de la faute extracontractuelle (càd l’acte déloyal), du préjudice, et du lien de causalité.
L’acte peut être intentionnel : il peut s’agir d’une imprudence ou d’une négligence, et la faute
sera appréciée par le juge de manière abstraite.
Il faut aussi un préjudice dont la preuve est en pcp indispensable même si la Cass a pdt lgtps
considéré qu’en présence d’un acte de concurrence déloyale, le préjudice même moral était
présumé. Mais depuis un arrêt du 6 avril 2022, la chbre commerciale a opéré un revirement
de jp en considérant qu’il n’y avait plus automatiquement de préjudice en présence d’un acte
déloyal.
Désormais, il est nécessaire de prouver le préjudice et son lien de causalité avec la faute.
Dans cet arrêt elle exige donc à nouveau la preuve de toutes les conditions d’engagement de
la RC extracontractuelle.
Mais étant donné la difficulté de la preuve, les tribunaux vont se montrer indulgents en se
contentant de preuves comptables ou de preuves concomitantes entre l’acte déloyal et la
baisse du chiffre d’affaires.
Concrètement, lorsque l’engagement de la responsabilité du commerçant est possible,
plusieurs sanctions existent. Il peut s’agir :
-Dommages et intérêts

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-Mesures qui vont faire cesser l’acte déloyal
-Mesures de publicité