SECTION 3 LES AUTRES REGLES SPECIALES APPLICABLES AUX ACTES DE

COMMERCE

1. En matière civile, les actions se prescrivent en principe par 30 ans sauf les obligations
à exécution périodique telle que les loyers et intérêts se prescrivent par 5 ans, les frais
d’hôtel et pensions se prescrivent par an, les salaires, émoluments et honoraires se
prescrivent par an.
2. En matière commerciale, la prescription est de 5 ans. On ne distingue pas l’acte de
commerce de l’acte mixte. Si le commerçant veut écarter cette courte prescription, il
doit rapporter la preuve que l’acte n’était pas commerciale ni pour l’acheteur ni pour
lui.

Prescription : période pour laquelle on peut intenter une action. Intenter : entreprendre contre
quelqu’un.

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III LA PROFESSION COMMERCIALE

L’article 1-1 de la loi n° 99-018 donne une définition du commerçant :

« sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce à titre indépendant dans un
but lucratif et en font leur profession habituelle ».

Il est nécessaire de déterminer la profession commerciale et de la distinguer des professions

voisines.

SECTION 1 DETERMINATION DE LA PROFESSION COMMERCIALE

Pour avoir la qualité de commerçant, il faut :

- faire des actes de commerce à titre indépendant ;

- en faire de ces actes une profession habituelle.

§1 Faire des actes de commerce à titre indépendant

A la différence des salariés, le commerçant est celui qui court les risques, bénéficie des
résultats des opérations, supporte aussi les pertes. Le commerçant est celui qui fait des actes
de commerce en son nom et pour son compte.

Le salarié agit pour le compte de son employeur, il ne court pas les risques de la profession.
De même, le mandataire agit pour le compte de son mandant.

NB : le commissionnaire est commerçant bien qu’il fasse l’opération en son nom mais pour le
compte de son commettant. De même, les associés d’une Société en Nom Commerciale et
les commandités d’une Société en Commandite Simple sont des commerçants bien qu’ils
n’effectuent pas les actes pour leurs comptes mais pour celui de leurs sociétés.

§2 Le commerçant est celui qui fait des actes de commerce sa profession habituelle

1. Il faut que l’acte soit accompli à titre professionnel

a. Le commerçant accomplit des actes de commerces isolés ou en entreprise pour en tirer un

profit pécuniaire. De cette idée découle que celui qui se livre à une activité en apparence
commerciale sans vouloir en tirer profit personnel n’est pas commerçant.

Exemple : une personne qui organise une compétition sportive ou un spectacle public.

b. en faire une profession suppose également que les actes de commerce soient accomplis à
titre principal ou secondaire mais jamais à titre accessoire.

Exemple : un comptable d’une entreprise peut exploiter un fonds de commerce pour son
compte. Il est comptable de par sa profession principale, commerçant de par sa profession
secondaire. Par contre le maître d’école qui achète des fournitures scolaires pour ses élèves

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ne fait pas des actes de commerce à titre principal ou secondaire mais le fait à titre accessoire
à son activité civile d’éducateur.

2. Que les actes soient accomplis d’une manière habituelle

L’habitude suppose une répétition. Elle est laissée à l’appréciation des juges du fond. Ces
deux conditions sont relatives car une personne peut faire des actes de commerce d’une
manière habituelle sans pour autant le faire à titre professionnel.

Exemple : un collectionneur de tableaux ou de livres qui en vend et en achète pour garnir sa

bibliothèque ne les fait pas à titre professionnel. Il faut l’intention de se comporter en
professionnel. Cette intention se manifeste en pratique par l’organisation d’une entreprise et
la constitution d’une clientèle. L’entreprise ici est prise dans son sens économique et non
juridique.

NB : peu importe que la profession soit exercée clandestinement ou non.

SECTION 2 DISTINCTION DU COMMERCANT DES PROFESSIONS VOISINES

Un grand nombre de profession dont certaines sont très utiles à la vie économique n’ont pas
un caractère commercial. Elles peuvent se diviser en 2 catégories : l’artisanat et les
professions libérales.

§1 L’artisanat

A Madagascar, l’artisanat est régi par la loi n° 62-013 du 20 juin 1962 modifiée par la loi n° 95-
004 du 21 juin 1995.

A. Définition

L’article premier de la loi de 1962 exige que 6 conditions doivent être remplies cumulativement
pour que le travailleur ou l’entrepreneur soit classé artisan :

1. Le travailleur doit exercer un travail manuel à titre d’activité principale.

2. L’artisan doit justifier de connaissance professionnelle attestée par un diplôme de
qualification.
3. L’artisan doit travailler pour son propre compte, être professionnellement indépendant
4. Il doit assurer personnellement la direction de son entreprise.
5. Il doit assurer habituellement et personnellement la direction de son entreprise et ne
doit pas le confier à un gérant salarié
6. L’entreprise doit être de taille moyenne. Le critère d’appréciation de la taille est
essentiellement fondé sur le nombre du personnel. L’artisan peut employer son
conjoint, ses ascendants et ses descendants ainsi que des apprentis. Le nombre n’est
pas limité par les textes d’où les fraudes possibles. Vingt compagnons salariés

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 permanents et une trentaine de salariés occasionnels pendant 90 jours / an au
maximum. Il doit faire une déclaration expresse.

B. Le statut d’artisan

1. L’artisan n’est pas soumis aux règles du Droit commercial. Par conséquent, il ne peut
être mis en faillite et il n’est pas obligé de tenir des livres de commerce. Il est soumis au droit
civil. Il relève des tribunaux civils mais il bénéficie du statut des baux commerciaux et du
régime de la vente des fonds de commerce pour la vente du fonds artisanal.

2. Il doit s’immatriculer au Registre des Métiers, lequel est tenu au greffe du tribunal de
commerce.

Procédure : il doit faire une demande d’immatriculation sur papier libre à déposer au greffe du
tribunal. Cette demande doit mentionner le nom, la nationalité, le lieu d’établissement, la raison
sociale et la qualité des associés, la nature de l’activité, l’indication et la justification de la
qualification du chef d’entreprise.

3. La chambre des métiers peut exclure l’artisan en cas de manquement grave aux
obligations et si l’une des conditions d’admission au bénéfice du statut d’artisan vient à
disparaître. Le problème se pose de savoir si l’artisan peut cumuler plusieurs activités :
commerciale et artisanale. La jurisprudence applique cumulativement les deux régimes. Dans
le cas où l’application cumulative est impossible, elle tient compte de l’activité principale et
applique le régime correspondant.

§2 Les professions libérales

Traditionnellement, la profession libérale se distingue du commerce. Celui qui l’exerce

recueille des honoraires et non des bénéfices. Les principales professions libérales sont :

1. Les avocats et les officiers ministériels (notaire, huissier de justice, commissaire-

priseur), experts comptables, géomètre expert, conseiller juridique.
2. Les médecins ne font pas de commerce même s’ils vendent des médicaments à leur
clientèle. Mais certains le deviennent en exploitant personnellement une clinique ou
une maison de santé. Les vétérinaires sont assimilés aux médecins. De même les
dentistes deviennent commerçants lorsqu’ils se livrent habituellement à la vente de
pâte dentifrice. Les pharmaciens au contraire sont des commerçants.
3. Les architectes exercent une profession libérale.
4. Les écoles libres et les pensionnats ne sont pas des établissements commerciaux
même si les directeurs et les maîtres de pension fournissent accessoirement à leurs
élèves les livres et la nourriture.
5. Les sportifs professionnels sont assimilés à ceux qui exercent une profession libérale.

SECTION 3 LA CONDITION JURIDIQUE DU COMMERCANT

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Toute personne a le droit de faire le commerce en se conformant aux lois qui en règlent
l’exercice. Le principe de l’égalité civile ne tolère aucune distinction dans l’exercice de cette
liberté. Mais le législateur a voulu protéger le commerçant contre les dangers de l’exercice du
commerce et contre les propres audaces du commerçant lui-même. C’est pourquoi, il a dicté
des conditions d’accès à la profession commerciale et il a soumis le commerçant à des
obligations.

§1 Les conditions d’accès à la profession commerciale

A. Les incapacités

On doit abandonner la distinction que fait le droit civil entre incapacité d’exercice et incapacité
de jouissance. En effet, nul ne peut faire le commerce par représentation.

- le mineur non émancipé

Ne peut pas faire le commerce quel que soit son âge. Aucune autorisation ne peut lever cette
incapacité. La raison en est que le mineur ne peut agir lui-même et qu’il n’y a pas de
représentation possible dans l’exercice d’une profession commerciale. Le problème se pose
lorsqu’un mineur reçoit un fonds de commerce par succession ou par legs notamment dans le
cas où le père décède laissant un fils mineur.

Solutions :

a. il faut vendre le fonds de commerce ou le mettre en location-gérance car l’acte de mise en

location-gérance ne s’analyse pas pour le bailleur en un acte de commerce. Il n’est pas
nécessaire que le bailleur ait la capacité commerciale.

b. la mise en œuvre du « droit de jouissance légale » des parents sur les biens de l’enfant
mineur. Les parents (ou le tuteur) exploite le fonds de commerce appartenant à leur enfant
mineur jusqu’à ce qu’il ait atteint l’âge de 18 ans. Lorsque l’enfant a atteint cet âge, ils le font
émanciper. Le droit de jouissance légale ne permet que l’administration des biens, il ne permet
pas l’aliénation. Le droit de jouissance cesse dès que l’enfant a atteint l’âge de 18 ans, âge
auquel il acquiert le droit d’administrer ses biens.

- le mineur émancipé

Selon l’article 807 de la loi n° 63-022 du 20 novembre 1963 relative à la filiation : « la pleine
capacité juridique est acquise au mineur du fait de son mariage ». L’article 808 de la même
loi permet au mineur d’acquérir la pleine capacité juridique à 18 ans révolus par l’émancipation
accordé par le père avec l’accord de la mère ou par le tuteur avec l’autorisation du tribunal
rendue par ordonnance sur requête.

- les majeurs incapables

a. les aliénés

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Ils se trouvent dans la même situation que le mineur non émancipé. La seule solution est de
mettre le fonds de commerce en location-gérance pour éviter la vente.

b. les prodigues et les faibles d’esprit

Ces incapables ne peuvent passer des actes sans l’assistance du conseil de famille. Or le
conseil ne peut donner d’autorisation générale pour la conclusion des actes. Le commerce est
en principe impossible. Ils ne peuvent devenir commerçants. Mais la jurisprudence estime que
le prodigue ou le faible d’esprit peuvent faire des actes isolés avec l’assistance de leur conseil.
La nomination d’un conseil judiciaire doit être portée à la portée du public.

Prodigue : celui qui dépense son argent de manière exagérée.

Faible d’esprit : personne qui n’arrive pas à gérer ses biens de manière rationnelle. (sur la
base d’un certificat médical délivré par un psychiatre)

Acte isolé : un seul acte. Exemple : vente.

B. La femme mariée

En droit malgache, le mariage n’a jamais eu de conséquences sur la capacité juridique de la

femme. L’ordonnance n° 62-089 du 1er octobre 1962 le confirme. La femme mariée peut
entreprendre librement l’exercice d’une profession sans que son mari puisse s’y opposer.
Théoriquement, la règle est la même que la profession soit civile ou commerciale.

a. conditions

La femme mariée n’est commerçante que si elle exploite un commerce séparé de celui de son
mari. A cet effet, elle doit se faire immatriculer au Registre du Commerce et des Sociétés et
elle doit produire un certificat de non-opposition de ce dernier.

b. effets

La femme dans l’exercice de son commerce engage tout son patrimoine personnel : biens
propres ou biens réservés (revenu de son commerce). Si elle est mariée sous le régime de la
communauté des biens, elle peut engager la communauté et les biens de son mari à condition
que celui-ci n’ait pas fait opposition à l’exercice par sa femme car l’opposition faite par le mari
aura pour effet de lui rendre inopposable tous les actes accomplis par sa femme commerçante.
L’opposition se fait par exploit d’huissier et doit être notifiée au greffier du tribunal de commerce
et à la femme.

Régimes matrimoniaux :

1. Séparation des biens lors du divorce ou décès

2. Contrat
3. Communauté des biens ½ pour l’homme et ½ pour la femme pour les biens communs

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o Biens propres : acquis par l’époux avant le mariage ou pendant le mariage mais par
succession, testament ou donation ;
o Biens communs : acquis par les époux pendant le mariage ;
o Biens réservés de la femme : exemple : salaire de femme (libre gestion pas libre disposition)

S’il y a opposition, les créanciers de la femme ne peuvent saisir la part du mari dans la
communauté et les biens du mari (inopposable).

NB : si un bien a été acheté par les deux époux et mis au nom d’un seul d’entre eux, il faut
voir le mode d’acquisition du bien.

C. Le commerçant étranger

a. La capacité commerciale

Selon l’article 28 de l’ordonnance n° 62-041 du 19 septembre 1962, « l’état et la capacité des

personnes restent soumis à leurs lois nationales ». Théoriquement, on va tenir compte, pour
l’attribution de la capacité commerciale de la nationalité des ressortissants étrangers qui
exercent le commerce à Madagascar. Ce qui nécessite la connaissance de toutes les lois
étrangères sur la capacité. D’où la jurisprudence a mis en œuvre la règle dite de « l’intérêt
national ». Cette règle conduit à considérer comme valable un acte passé dans un pays par
un étranger dès lors qu’un tel acte pourrait valablement être passé par une national dans les
mêmes conditions et cela bien que l’étranger puisse en être déclaré incapable selon sa loi
nationale.

=> connaître d’abord sa nationalité

=> connaître la capacité selon les lois de son pays (majorité)

Or on ne peut pas connaître toutes les lois de tous les pays => règle de l’intérêt national

On applique la règle de l’intérêt national si on ne connait pas la loi nationale de l’étranger.

b. les obligations du commerçant étranger

Il faut que l’étranger soit titulaire d’une carte de séjour délivré par le Ministère de l’intérieur et
de la carte professionnelle délivrée par le Ministère de l’économie. Il ne peut pas exercer une
activité autre que celle mentionnée dans la carte professionnelle.

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