1ERE PARTIE – LES ACTEURS DU DROIT DES AFFAIRES

Pendant longtemps, l’attention a été portée sur un unique acteur : le commerçant => droit commercial.
Aujourd’hui, l’activité économique ne se résume plus à la seule activité commerciale. A côté du
commerçant sont apparus d’autres acteurs qui sont : les artisans, les agriculteurs, les professionnels
libéraux. = Ces 3 acteurs exercent une activité civile.
En outre, on constate qu’avec le temps, les modalités d’exercice de l’activité économique et tout
particulièrement l’activité commerciale, a substantiellement évolué lorsque l’entrepreneur est une
personne physique. Aujourd’hui, je peux être un entrepreneur individuel à responsabilité limitée
(EIRL). Avant, tous les entrepreneurs individuels étaient à responsabilité illimitée !!
Depuis 10 ans, on cherche l’incitation à la liberté d’entreprendre, il y a eu la création de l’auto-
entrepreneur, aujourd’hui on dit micro-entrepreneur. L’objectif est d’aider les micro-entrepreneurs à
développer leur activité.

CHAP 1 – L’EXERCICE DE L’ACTIVITE COMMERCIALE

Depuis le décret d’Allarde et la loi le Chapelier de 1791, l’exercice d’une activité économique n’est
plus soumis à une condition particulière ou spécifique. Chacun est libre de faire commerce si bon lui
semble et d’exercer la profession de son choix.
Cette liberté du commerce et de l’industrie suppose la libre concurrence entre les acteurs du monde
économique. Il n’y a plus de barrière à l’entrée, c’est la libre-concurrence qui va éliminer
naturellement les plus faibles, qui ont fait le choix d’exercer une profession encombrée. Il faut être très
performant pour réussir. De la même manière, le libre jeu de la concurrence fait disparaître tous ceux
qui n’ont pas les aptitudes suffisantes pour attirer ou développer une clientèle. = régulation d’une
activité économique ou d’une profession
La liberté du commerce est considérée par le CE comme une liberté publique, au sens de l’ article 24
de la Constitution, que le législateur est seul à pouvoir limiter.
Par ailleurs, le Conseil constitutionnel précise que la liberté du commerce et de l’industrie constitue
une liberté à valeur constitutionnelle et qui trouve son fondement dans l’article 4 de la DDHC de
1789. Le législateur peut venir limiter cette liberté, pour des raisons d’intérêt général ou pour des
exigences constitutionnelles. La liberté peut se mettre en retrait face à des exigences constitutionnelles
plus importantes. Le CC a jugé que cette liberté de commerce et de l’industrie peut être limitée pour la
préservation de l’emploi. Le CC a eu l’occasion de le rappeler à propos de la loi Florange de 2014,
décision du CC du 27 mars 2014, porter atteinte à la liberté du commerce pour préservation de
l’emploi est possible. Le CC dans une décision de janvier 2011 pour des considérations liées à des
questions de santé publique, autorise le législateur à porter atteinte à la liberté du commerce.
Même pour des raisons d’intérêt général, les atteintes à la liberté du commerce doivent être
proportionnées. Ces limites ne sont acceptables que si et seulement si elles sont proportionnées par
l’objectif prévu par le législateur. Loi Florange mesures de préservation de l’emploi disproportionnées
face à l’atteinte de la liberté du commerce.

I. LES CONDITIONS D’ACCES A LA QUALITE DE COMMERÇANT

En application de l’art. L. 121-1 du Code de commerce : « Sont commerçants ceux qui exercent des
actes de commerce et en font leur profession habituelle ». = même texte depuis 1807
2 conditions objectives :

1
  Il faut accomplir des actes de commerce
 Il faut accomplir des actes de commerce de manière répétée => profession habituelle
Des conditions subjectives s’y ajoutent, car tout le monde ne peut pas faire des actes de commerce à
titre de profession habituelle.

S1 – Les conditions relatives à la personne du commerçant

Les conditions subjectives pour se voir reconnaître la qualité de commerçant.
Il y a 2 grandes conditions :
 Il faut qu’elle soit capable
 Il faut que je remplisse des conditions de probité, de dignité = exigence d’honnêteté

SS1 – L’exigence de capacité

Thaller, un grand juriste disait « Le droit commercial est le droit des forts », donc non des
faibles. L’activité commerciale est une activité à risque, j’expose mes biens personnels dans la cadre
de mon activité. On estime que les incapables ne peuvent pas avoir la qualité des commerçants : les
mineurs, les majeurs incapables.
= La situation de faiblesse qui dérive de l’incapacité, disqualifie en principe l’incapable de la qualité
de commerçant.

I. Minorité et capacité commerciale

S’agissant du mineur, le droit commercial opère une distinction entre les mineurs émancipés et les
mineurs non émancipés.

1) L’incapacité commerciale du mineur non émancipé

Le principe est qu’un mineur de moins de 18 ans ne peut pas avoir la qualité de commerçant, en
application de l’article L. 121-1 du CDC. Il s’agit d’une incapacité de jouissance, ce qui signifie 2
choses :
 Un mineur non émancipé ne peut devenir ni commerçant, ni conclure des actes de
commerce de manière isolée

 Aucun acte de commerce ne peut être conclu au nom du mineur, ni par les représentants
légaux au nom du mineur, sous peine de nullité. Il s’agit d’une nullité relative, l’acte n’est pas
frappé par une nullité d’ordre public. La règle vise à protéger le mineur donc le mineur seul
peut invoquer cette nullité.

Comme il ne peut pas avoir la qualité de commerçant, il ne peut pas être soumis aux mêmes
obligations et il ne peut être reconnu comme un commerçant de fait. La conséquence est que,
un mineur qui accomplit des actes de commerce, ne peut pas être placé en procédure
collective.
Il ne peut pas être attrait devant un Tribunal de commerce.
Il ne peut pas exploiter un fonds de commerce.
= Cela pose des pb quand le fonds de commerce lui est transmis par voie de succession. Dans
cette hypothèse, il faut soit vendre le fonds de commerce pour le compte du mineur, soit

2
 conclure un contrat de location-gérance = confier l’exploitation du fonds de commerce à un
tiers et percevoir les redevances.
Le mineur frappé d’une incapacité commerciale se voit interdire la capacité de s’associer
dans certaines sociétés. Il peut être associé d’une Société Anonyme (SA) - les actions sont
gérées par les représentants légaux jusqu’à la majorité-, Société Anonyme à Responsabilité
Limitée (SARL), Société par action simplifiée (SAS)… Il ne peut pas être associé d’une
Société en Nom Collectif car les associés ont obligatoirement la qualité de commerçant.

2) La capacité commerciale sous conditions du mineur émancipé

Aux termes de l’article L. 121-2 du CDC, il est prévu que le mineur émancipé peut être commerçant
sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président de TGI
s’il formule cette demande après avoir été émancipé.
 La rédaction de l’article est nouvelle. La règle est nouvelle car elle résulte d’une loi du 15 juin
2010. Avant cette loi, le mineur émancipé, comme le mineur non émancipé, était frappé d’une
incapacité commerciale totale.
La loi de 2010 revient sur le droit positif ancien, un mineur émancipé « peut être »
Emancipé partiel = capacité civile
Emancipé total = capacité civile et commerciale

 Seuls les mineurs qui ont demandé leur émancipation commerciale peuvent l’obtenir. Il faut un
acte positif du mineur.

 On peut obtenir l’émancipation commerciale soit :

 Au moment de l’émancipation civile, donnée par le juge des tutelles.
 Après avoir obtenu l’émancipation civile, c’est alors le président du TGI qui est
compétent.
Le droit commercial est le droit des forts donc les mineurs doivent être protégés.

II. Majeur protégé et capacité commerciale

Il faut disposer de toutes ses facultés intellectuelles pour mesure la gravité de l’acte qui est conclu et
apprécier la portée de ces actes.
Tout dépend de la mesure de protection prononcée pour protéger le majeur incapable : la tutelle, la
curatelle, la sauvegarde de justice.

1) Le majeur sous tutelle

Pour le majeur sous tutelle, l’incapacité est totale = situation similaire à celle qui frappe le mineur
non émancipé. Le majeur est frappé d’une incapacité de jouissance, en application de l’article 509 al.
3 du Code civil qui interdit au tuteur d’un majeur protégé d’exercer pour son compte le commerce ou
une profession libérale même avec une autorisation.

2) Le majeur sous curatelle

La situation du majeur sous curatelle est + enviable. Il n’est pas frappé d’une incapacité générale mais
une incapacité commerciale partielle. Ce qui est interdit à un majeur sous curatelle, c’est

3
d’accomplir seul des actes de disposition. Il peut conclure des actes de disposition s’il est assisté de
son curateur.
L’assistance du curateur n’est pas nécessaire lorsque l’acte accompli constitue un acte de gestion
courante.

L’exercice d’une activité commerciale par un majeur sous curatelle n’est pas impossible, dès lors que
cet exercice s’effectue avec l’assistance du curateur.

En outre, en vertu de l’art. 471 du CC, rien n’interdit au juge qui prononce la curatelle, de dresser la
liste des actes que le majeur sous curatelle pourra accomplir seul ou avec l’assistance du curateur.
Cette liste fait l’objet d’une publicité au registre du commerce (RCS), pour informer les tiers =
futurs cocontractants
Pour un majeur sous curatelle, il peut invoquer une lésion en cas de déséquilibre en sa défaveur.

3) Le majeur sous sauvegarde de justice

Situation la plus simple en raison de la faible protection que constitue la sauvegarde. C’est la situation
la + simple.
Les majeurs sous sauvegarde conservent l’exercice de l’ensemble de leurs doits sous réserve des
actes dont le juge aurait remis l’accomplissement à un mandataire spécial.
La mise sous sauvegarde de justice n’affecte pas la capacité commerciale de celui qui est placé sous
sauvegarde. La seule nullité qui peut être obtenue est la nullité pour lésion, abus de la faiblesse de
l’autre pour obtenir des avantages.

SS2 – Les incompatibilités à la qualité de commerçant

En vertu de la loi, certaines personnes ne peuvent pas exercer une activité commerciale et de ce
fait, ne peuvent pas avoir la qualité de commerçant.
L’impossibilité trouve sa source dans un but d’intérêt général. Cela fait écho au fait que le CC
considère qu’il s’agit d’une liberté à valeur constitutionnelle qui peut être limitée au nom de l’intérêt
général par le législateur.

I. Les incompatibilités objectives

Il s’agit essentiellement d’incompatibilités professionnelles. Certaines professions ou certains statuts
sont en effet incompatibles avec l’exercice d’une profession commerciale. Ces personnes ne peuvent
jamais avoir la qualité de commerçant.
 Les fonctionnaires : si commerçant peut être placé en liquidation / or un fonctionnaire ne
peut pas être placé en liquidation, cela fait désordre …

 Les fonctions qui exigent de la probité : un avocat, un notaire, un expert-comptable, un

administrateur judiciaire, un mandataire liquidateur = chargés d’assurer le redressement
d’activité ou la liquidation d’activité

(Cela n’empêche pas que dans les faits, certains exercent une activité commerciale en dépit de
cette interdiction !)

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 II. Les incompatibilités subjectives
Ce sont des incompatibilités qui s’attachent à la personne en tant que telle. Ces incompatibilités
concernent les personnes qui ont eu un comportement manquant d’honnêteté, de loyauté, de probité.
3 raisons peuvent conduire à frapper certaines personnes d’une interdiction générale, permanente ou
provisoire d’exercer une activité commerciale.
(1) Avoir été l’objet d’une condamnation pénale : exigence d’un casier judiciaire vierge.
En application de l’article L.131-6, 15èmement du Code pénal, le juge pénal peut prononcer
l’interdiction d’exercer le commerce ou de diriger une entreprise ou une société commerciale.
Cette peine peut prendre 2 formes :
o Peine alternative à une peine d’emprisonnement ou à une amende : on substitue cette
interdiction d’exercer le commerce à une peine pénale.

Cette interdiction ne peut excéder 5 ans.

o Peine complémentaire : s’ajoute à la sanction pénale en cas de crime ou de délit. Cette

peine complémentaire doit avoir été expressément prévue par le Code pénal. On peut
avoir cette peine complémentaire en cas de vol, de corruption, d’escroquerie, de
blanchiment d’argent, ou encore en cas de banqueroute, d’abus de biens sociaux, de travail
dissimulé.
Cette interdiction peut être soit permanente, soit temporaire et ne peut excéder 15 ans.

(2) Avoir été l’objet d’une procédure collective  : procédure de redressement judiciaire ou de
liquidation judiciaire. Le juge a la possibilité, en cas de faute grave de gestion, de
prononcer à titre de sanction professionnelle, l’interdiction d’exercer commerce ou de gérer
une entreprise ou une société commerciale.
Il faut pour cela, apporter la preuve d’une faute grave de gestion. Il faut démontrer que toutes
les difficultés de l’entreprise sont dues à une gestion calamiteuse de la part du dirigeant.

La durée de cette sanction est prévue par le Code pénal, dans l’article 653-11 et ne peut pas
excéder 15 ans.

(3) Avoir été l’objet d’une condamnation fiscale. Cette interdiction est prévue par l’article
1750 du Code général des impôts (CGI), l’interdiction de commercer, de diriger une entreprise
est prononcée à la suite d’une condamnation fiscale. Cet article permet au tribunal, en cas de
délit fiscal, à titre de peine complémentaire, de prévoir l’interdiction « d’exercer directement
ou par personne interposée pour son compte ou le compte d’autrui, toute profession
industrielle, commerciale ou libérale ». = le délit fiscal est l’indignité la + complète qui
disqualifie de ces activités

Cette interdiction peut être permanente ou temporaire, et ne peut alors pas excéder 5
ans.

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 SS3 – Nationalité et qualité de commerçant
En France, la nationalité peut être un obstacle à l’exercice d’une activité professionnelle ou d’une
activité commerciale. Pendant très longtemps, les étrangers ont pu exercer librement, sans condition et
sans restriction, le commerce en France. Dans le code de commerce de 1807, il n’y avait aucune
différence faite entre les Français et les étrangers pour l’exercice du commerce sur le sol français. Ce
code ne faisait que réaffirmer le principe d’égalité de droit du droit révolutionnaire, proclamé à
l’occasion de la DDHC.
Mais l’augmentation du nombre de commerçants étrangers, dans la 1 ère moitié du XIXe siècle et puis
après en 1938. La crise de 1929, ressentie dans les années 1932 et suivantes en France, poussent les
pouvoirs publics, en 1938, à mettre en place une interdiction d’exercice pour les étrangers. Cette
interdiction est souple, il faut que les étrangers obtiennent une carte de commerçant étranger auprès
de la préfecture.
Depuis, on a toujours une distinction. Elle apparaît dans une dernière loi du 24 juillet 2006, il convient
désormais de distinguer selon la nationalité de l’étranger. Il est nécessaire de composer avec les traités
régionaux au sein de l’UE. On distingue selon si l’étranger est un ressortissant d’un des 28 pays
membres de l’UE ou non.

I. Le commerçant ressortissant de l’union économique européenne

Le principe est un principe de liberté : liberté d’exercice, de toute activité sur le territoire
français. Impossible de discriminer, interdit par l’article 49 du Traité de l’Union qui dispose sans
ambiguïté « Les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un Etat membre dans le
territoire d’un autre Etat membre sont interdites ».
Cette liberté a été étendue au-delà de l’UE. Elle profite à d’autres Etats européens non membres de
l’UE. C’est le cas des Etats membres de l’espace économique européen (EEE : Norvège,
Lichtenstein, Islande) ou de la Confédération suisse (tous les cantons), on leur applique le principe de
liberté comme pour les ressortissants de l’UE.
= toute l’Europe occidentale est soumise à un principe de liberté d’exercice du commerce
La seule condition exigée est une formalité d’enregistrement en mairie dans les 3 mois qui suivent
l’arrivée de l’étranger en France.

II. Le commerçant non ressortissant de l’UE

On a un régime particulier, concernant le commerçant non ressortissant de l’UE. La distinction est
faite sur la résidence en France.

A) Le commerçant étranger résident

Tout étranger qui souhaite entreprendre en France, tout en y résidant, doit détenir un titre de séjour
lui permettant l’exercice de l’activité commerciale, industrielle ou artisanale.
 S’il ne réside pas encore en France au moment de sa demande de titre de séjour, ce titre de
séjour qui va lui permettre d’exercer son activité, il doit être demandé auprès des autorités
diplomatiques françaises de son pays de résidence (consulat, ambassade).

 S’il réside en France, il doit être demandé auprès des autorités préfectorales.

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Dans les 2 cas, la demande est examinée. L’examen est porté sur 2 éléments :
o Est-ce que l’activité envisagée est économiquement viable ?
o Est-ce que cette activité est compatible avec la sécurité, la salubrité et la tranquillité
publique ?
C’est au vu de cet examen, que sera délivrée, soit par l’autorité diplomatique, soit par l’autorité
préfectorale, une carte de séjour portant une mention expresse de l’activité commerciale, industrielle
ou artisanale autorisée. Cette carte de séjour est valable 1 an.
L’objectif est de la renouveler. Ce renouvellement est subordonné à une justification, puisque
l’intéressé doit établir que le revenu qu’il a tiré de son activité est au moins équivalent au salaire
minimum de croissance correspondant à un emploi à plein temps. = L’exigence est de pouvoir vivre
de l’activité pour laquelle on a obtenu la carte de séjour. = activité économiquement viable.

Cette exigence vaut pour les entrepreneurs individuels mais aussi pour les dirigeants étrangers, pour
les dirigeants des sociétés qui ont une activité commerciale sur le territoire français.

B) Le commerçant étranger non-résident

Lorsqu’un étranger souhaite exercer une activité commerciale, artisanale ou industrielle en France
sans y résider, ce dernier n’est plus aujourd’hui soumis à un dispositif spécifique.

En effet, la Loi du 2 janvier 2014 qui est venue compléter la Loi du 24 Juillet 2006, a abrogé toutes
les dispositions prévues par les articles L122-1 L122-2 du Code de Commerce. Elles prévoyaient
expressément l’obligation pour le commerçant étranger non résidant de se déclarer préalablement
auprès de la préfecture : avant= obligation de déclaration auprès de la préfecture du lieu du siège de
son activité.

Pour être commerçant, pas besoin de conditions de nationalité, tout le monde peut il y a juste des
conditions administratives à remplir selon les nationalités et selon qu’on y réside ou non.

Section 2 – Les conditions relatives à l’exercice de l’activité

Selon l’article L121-1 du Code de Commerce : sont commerçants ceux qui exercent des actes de
commerces et en font leur profession habituelle.

En application de L121-1, deux conditions cumulatives sont posées par ce texte :

1) accomplir des actes de commerces

2) accomplir ces actes à titre de profession habituelle

7
Cependant, la jurisprudence intervient pour ajouter une troisième condition à ces conditions légales.
Il faut en outre que cette activité habituelle soit exercée de manière indépendante et personnelle.

 Le commerçant est celui qui accompli des actes de commerces, à titre habituel et qui les
accomplit en son nom et pour son nom.

SS1 - Première condition : l’accomplissement d’actes de commerces

Qu’est ce qu’un acte de commerce  ? Il n’y a pas de définition légale mis à part définition
tautologique : acte de commerce est l’acte accompli par un commerçant. En revanche le Code de
Commerce établit une liste des actes de commerces.

Deux textes viennent lister les actes de commerces : Article L110-1 du Code de Commerce, Article
L110-2 du Code de Commerce.

L’Article L110-2 concerne les actes de commerces maritimes.

Concernant l’article 110-1 du Code de Commerce :

I. Les différentes catégories d’acte de commerce

L’article L110-1 établit une liste où l’on peut dégager deux grandes catégories d’actes de commerce.

D’un côté les actes de commerces par nature qui s’opposent aux actes de commerces par la forme.
Cette liste a été enrichie par la jurisprudence, ainsi à côté de ces actes de commerces en vertu de la
loi, on ajoute les actes de commerces en vertu de la jurisprudence.

A) Les actes de commerces par nature

L’acte de commerce par nature est l’acte commercial en raison de son objet car il se rapporte à une
activité jugée commerciale par la loi. La caractéristique fondamentale est que ces actes ne seront
considérés définitivement comme des actes de commerces que s’ils sont exécutés en entreprise. Ils
doivent être obligatoirement exercés à titre de profession habituelle et de manière indépendante .
Cet acte de commerce par nature, si on l’accomplit qu’une seule fois de manière isolée, ne nous
confère pas la qualité de commerçant. C’est la répétition de l’acte qui va faire l’acte de commerce et
nous donner la qualité de commerçant.

L’article L110-1 dresse une liste de ces actes de commerces par nature :

1 – Les activités de négoce

Les activités de négoce sont des activités d’échanges ou bien encore des activités de distribution.

1er Acte qui constitue acte de commerce par nature relevant des activités de négoce :

1) achat de biens meubles dans le but de les revendre : tout achat d’un bien meuble dans le
but de le revendre (qu’on le modifie ou non) constitue un acte de commerce par nature. Cela
permet d’inclure dans la catégorie des commerçants les pharmaciens. En revanche le fait de
revendre permet d’exclure les agriculteurs qui n’exercent pas une activité commerciale mais

8
 une activité civile même si pour l’exercice de cette activité civile, l’agriculteur accompli des
opérations d’achats reventes de biens meubles :
o Exemple : achat de veaux, les élever et les engraisser puis les revendre : c’est
nécessaire à son activité civile mais pas un acte de commerce.
o Exemple : viticulteur : le fait d’acheter bouteille vides et les revendre : cette
opération d’achat revente ne conduit pas à nous requalifier en commerçant.

2eActe qui constitue acte de commerce par nature relevant des activités de négoce :

2) achat de biens immeubles dans le but de les revendre : si elle est exercée
professionnellement, habituellement, indépendamment.
Une exception : La loi du 9 Juillet 1970 relative à la construction immobilière considère que
le fait d’acheter un immeuble (un terrain) pour le revendre n’est pas un acte de commerce
lorsque l’acquéreur agit en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments ou de les vendre en bloc
ou par lots.
Cependant : la jurisprudence considère que si j’achète un terrain, le viabilise sans construire
dessus et que je le revends, ça constitue un acte de commerce.

3e Acte qui constitue acte de commerce par nature relevant des activités de négoce :

3) L’activité de location de meuble à titre de profession habituelle. En revanche, si la location

de meubles est commerciale, la location d’immeuble est une activité civile.

4e Acte qui constitue acte de commerce par nature relevant des activités de négoce :

4) L’activité de fourniture d’un bien ou d’un service  : cette activité constitue un acte de
commerce conférant la qualité de commerçant si elle est accomplie à titre de profession
habituelle.
En revanche, une activité de service sera toujours civile : l’activité de service offerte par les
professions libérales (exemple des avocats, des architectes). S’ils fournissent un service, ils
exercent une activité civile par nature. C’est une prestation immatérielle et intellectuelle et
c’est un rapport personnel (intuitu personae), au regard de la relation particulière entre le
client et cette profession, elle ne peut pas être considérée comme commerciale.

2 – Les activités financières

Exemples d’actes de commerces liés à des activités financières qui confèrent la qualité de

commerçant si on les exerce à titre de profession habituelle :

5) Opération de banque : le fait de réceptionner des fonds publics, de les conserver, toutes les
opérations de crédits et mettre à la disposition de la clientèle des moyens de paiement.

6) Opération de courtage : mettre en relation des personnes qui veulent contracter

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 7) Opération de change 

8) Opération d’assurance : la jurisprudence vient faire une distinction suivant que l’opération
d’assurance est ou non proposée par une société mutuelle d’assurance.
Ces activités de sociétés mutuelles ne sont pas des commerçantes, elles sont réputées
exerçant une activité civile car elles n’ont pas pour objectif de faire des bénéfices et de les
partager. Ce ne sont pas vraiment des sociétés mais plutôt des associations visant à faire des
économies, le principe de fonctionnement de la mutuelle est un principe de solidarité
puisque les bénéficiaires sont à la fois clients et associés. Compte tenu de cet esprit
solidariste, les sociétés mutuelles exercent des activités civiles.

3 – Les activités industrielles

Catégorie visée par l’article L110-1 du Code de Commerce. On retrouve dans cette catégorie les
entreprises de manufactures, en d’autres termes, on vise toutes les industries de transformations
comme par exemple la métallurgie, les produits chimiques, les produits de tissage…

La jurisprudence a cherché à avoir une conception très large afin de s’adapter à l’évolution
technologique et plus largement à l’évolution industrielle. Pour la jurisprudence, l’entreprise de
manufacture recouvre toute activité se caractérisant par «  une spéculation sur le travail d’autrui   » :
une entreprise capitalistique.

En application de cette définition d’origine jurisprudentielle, les juges ont pu considérer qu’une
activité de construction, de réparation était une activité commerciale car elle était industrielle car
elle se caractérise sur une spéculation sur la main d’œuvre.

Limite posée par un Arrêt de la Chambre Commerciale du 11 Mars 2008 : la Cour de Cassation
considère que l’entreprise, pour être dans une situation de spéculation de la main d’œuvre, doit
atteindre une certaine importance qu’elle ne quantifie pas. On considère dans la pratique qu’à partir
de 10 salariés, on bascule dans une activité industrielle.

En deçà de ce nombre de salariés, sans être commerçant, je suis artisan.

Concernant les entreprises de transports : commerçants. Transport dans le sens le plus large, cela
peut être du transport de personnes comme du transport de marchandises, cela peut être du
transport terrestre, ferroviaire, fluvial, maritime, aérien.

- Toute activité de transport est considérée comme une activité industrielle qui quand elle
est exercée à titre de profession habituelle, je relève de la qualité de commerçant.
SAUF, les TAXIS (et pas les VTC) sont considérés comme artisans.

Concernant les établissements de spectacles publics, sont considérés comme des activités
commerciales.

Exemple  : si on exploite un théâtre, un cinéma, une salle de concert.

Attention  : Si l’université Paris-II loue parfois ses amphis, ce n’est pas son cœur de métier elle ne sera
jamais commerçante.

4 – Les activités d’intermédiations

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Cette expression d’activité d’intermédiation recouvre les activités qui se caractérisent par des actes
par lesquels une personne s’interpose dans les rapports entre d’autres personnes. Par cette activité,
l’individu joue l’intermédiaire entre plusieurs personnes. Ces activités concernent deux grandes
catégories : la commission et le courtage. Ce sont des contrats commerciaux contrairement au
mandat.

La commission se rapproche du contrat de mandat mais s’en distingue en ce que le commissionnaire

agit pour le compte d’autrui MAIS en son nom propre.

Le courtage a la différence du contrat de commission n’intervient que pendant la conclusion d’un

contrat : en d’autres termes, le courtier se borne à préparer la conclusion d’un contrat en
recherchant une contrepartie à son client qui n’est autre qu’un cocontractant.

Concernant l’agent commercial, il n’est pas un commerçant en dépit de son nom. Il exerce une
activité civile le plus souvent par le biais d’un contrat de travail.

B) Les actes de commerces par la forme

A l’image des actes de commerces par nature, les actes de commerces par la forme sont répertoriés
par l’article L110-1 du Code de Commerce.

Les actes de commerces par la forme se distinguent des actes de commerces par nature de deux
façons :

- Les actes de commerces par la forme sont toujours commerciaux, pas besoin de les répéter
et d’en faire une profession habituelle. Ils sont toujours commerciaux, qu’ils soient
accomplis par un commercial ou une personne civile.
- Leur nombre comparé aux actes de nature sont extrêmement réduits : il n’existe que deux
catégories.

1 – La lettre de change

La lettre de change est associée au Moyen-Âge, au développement des foires.

La lettre de change est à la fois un instrument de paiement et en même temps c’est un instrument de
crédit. Je peux grâce à la lettre de change financer mon activité avec parce que c’est un bout de
papier qui peut circuler de mains en mains.

La lettre de change est un ordre de payer donné par un créancier appelé le tireur à son débiteur
appelé le tiré de payer une certaine somme d’argent (instrument de paiement) à une certaine date
(fonction de garantie) à un tiers que l’on appelle techniquement le porteur de la lettre de change. Ce
porteur peut être commerçant ou non commerçant.

La lettre de change a été créé pour éviter au marchand de se déplacer avec de l’argent en liquide
(très dangereux) mais plutôt avec les lettres de changes. Elle est inventée dans le but de sécuriser les
transactions, éviter la manipulation de somme d’argent sonnante et trébuchante.

2 – Les Sociétés commerciales par la forme

En principe, autrefois, une société avait un caractère civil ou un caractère commercial en raison de
son objet, c’est à dire de son activité.

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Il suffisait de qualifier l’activité qui était celle de la société.

- Responsabilité dans une société commerciale  : responsabilité solidaire, tous les associés sont
responsables. Le créancier assigne tous les associés en une fois.

- Responsabilité dans une société civile  : responsabilité conjointe, division de la responsabilité.

Le créancier, s’il y a 5 associés, il doit assigner les 5 associés un par un.

Loi du 24 juillet 1966 qui est venue inverser le principe : désormais les sociétés ne sont plus
commerciales en raison de leur objet mais par rapport à leur forme. C’est le choix des associés pour
une forme juridique déterminée qui permet de déterminer si une société est commerciale ou non.

Principe déterminé par l’article L210-1 du Code de Commerce qui énonce que sont commerciales à
raison de leur forme et quelques soit leur objet, ce sont :

- les sociétés en nom collectif (SNC),

- les sociétés en commandites simples,
- les sociétés à responsabilité limitée (SARL),
- les sociétés par actions qui recouvrent trois grandes catégories de société :
o les sociétés anonymes (SA)
o les sociétés par action simplifiée (SAS),
o les sociétés en commandites par action.

Une société commerciale peut être totalement commerciale : par la forme et par l’activité. Mais
aussi des sociétés commerciales par la forme qui développent des activités civiles.

Le législateur autorise, par une loi de 1990, les professions libérales à exercer leur activité qui par
définition est une activité civile sous la forme de sociétés commerciales par la forme. Ce sont les
sociétés d’exercice libéral (SEL) qui peuvent prendre la forme de

o SARL = SELARL : société d’exercice libéral à responsabilité limité

o SA = SELA : société d’exercice libéral anonyme
o SAS = SELAS : société d’exercice libéral par action simplifiée.

Au final, les frontières se sont singulièrement brouillées avec la loi de 1966. Mais à côté de cela,
subsistent des sociétés commerciales par l’objet. Il en existe désormais plus qu’une seule : les
sociétés en participation.

A côté des actes de commerces par la forme et des actes commerces par nature qui sont des actes de
commerces en vertu de la loi, la jurisprudence a décidé d’élargir la catégorie.

C) Les actes de commerce en vertu de la jurisprudence

La jurisprudence a enrichi les actes de commerce. La jurisprudence de la Cour de cassation s’est
affranchie de la liste de l’article L.110-1 du code de commerce, en estimant que cette liste légale
n’était pas une liste fermée, et qu’elle n’était donc pas limitative. Elle considère que certains actes de
commerce peuvent être reconnus en marge de l’énumération légale.
Cet élargissement s’est opéré de 2 manières

12
 1) La jp considère qu’il existe des actes de commerce par leur objet
2) La jp considère qu’il existe des actes de commerce par accessoire

1) Les actes de commerce par leur objet

Ils sont souvent appelés en doctrine « actes de commerce isolés ». Le terme isolé a son importance. Il
permet de distinguer parmi les actes de commerce par leur objet reconnus par la jp, et les actes de
commerce par nature tirés de l’article L.110-1 (activité financière, de négoce, d’intermédiation…).
Le terme isolé veut simplement dire que les actes sont toujours en eux-mêmes, commerciaux. Ce
caractère commercial ne dépend pas de leur répétition, ils sont isolément commerciaux alors
même qu’ils ont été conclus par un non-commerçant, en 1 fois.
4 grands cas :
(1) Les actes qui portent sur un fonds de commerce, en application de la jp, sont commerciaux
même s’ils sont accomplis par des non-commerçants.
Exemple :
o la vente d’un fonds de commerce par un héritier, même quand l’héritier est mineur, donc
non-commerçant car il n’en a pas la capacité.
o L’achat d’un fonds de commerce => acte de commerce par son objet
o La promesse synallagmatique de vente de fonds de commerce

(2) Le cautionnement donné en faveur d’une société commerciale

- Le cautionnement est le contrat par lequel une personne appelée caution s’engage à
garantir l’exécution des obligations d’un débiteur en faveur d’un créancier –
Les dettes contractées par une société commerciale (soit par sa forme -SARL etc.- ou par
son activité -société en participation), constituent de la part de la caution, non pas un acte
civil mais un acte commercial.
La jurisprudence estime que ce cautionnement, est un acte de commerce que s’il est donné
par certaines personnes : la caution doit être soit le dirigeant d’une société, soit l’un de
ses associés. La jurisprudence estime, que dans cette hypothèse particulière, le dirigeant et
l’associé ont un intérêt patrimonial personnel à garantir l’exécution de la société
commerciale. Leur intérêt est que la société applique ses obligations.

(3) Le fait de souscrire à une augmentation de capital d’une société commerciale

(4) La cession de parts sociales ou d’actions d’une société commerciale lorsque cette cession
emporte transfert du contrôle politique de la société
Difficulté qui résulte de la distinction entre 2 actes de cession, depuis arrêt 10 juillet 2007 :
o Cession simple, considérée comme un acte civil par la jp, on applique donc le régime
juridique des actes civils.
o Cession de contrôle politique (permet d’être majoritaire en AG), considéré comme un
acte de commerce par son objet, on applique le régime juridique des actes de commerce.
Jusqu’en 2007, jp constante de la CCass qui considérait que si la cession était une cession de contrôle,
elle relevait de la compétence des Tribunaux de commerce, et si cession simple relevait des TGI.
Depuis 2007, que l’acte soit civil ou commercial (cession simple ou de contrôle), un seul et même juge
est compétent, le Tribunal de commerce.

13
La jp procède à un 2e élargissement

2) Les actes de commerce par accessoire

Le juge transforme un acte civil en un acte commercial = magie.
Certains actes civils par nature en vertu de la jp, sont requalifiés en actes de commerce au seul
motif qu’ils ont été conclus par un commerçant, dans l’exercice et pour les besoins de son
activité commerciale. La requalification repose sur le principe de l’accession ou principe de
l’accessoire. On considère que l’accessoire suit le sort du principal. Tout acte civil conclu par un
commerçant pour les besoins de son activité commerciale, constitue par accessoire un acte
commercial. Ce principe permet d’élargir le domaine de la commercialité et surtout d’élargir
l’application du régime juridique des actes de commerce.
Au terme de la jp, cette extension de la commercialité, joue aussi bien pour les obligations
contractuelles et extracontractuelles.
En matière contractuelle :
o On considère que l’achat de matériel par un commerçant pour les besoins de son activité
est un acte de commerce, par accessoire. (achat = acte civil).

o De même, la location d’immeuble qui est une activité civile, devient commerciale par
accessoire, dès lors que la location a un lien avec l’activité commerciale du commerçant.

o Un commerçant conclut un contrat de travail avec un tiers, du côté du commerçant, il

constitue un acte commercial par accessoire. Tout le contentieux relatif au contrat de
travail même lorsque l’employeur est un commerçant, échappe à la compétence du juge
commercial puisqu’il s’agit d’une compétence exclusive en faveur du Conseil des
prud’hommes.
La jp suit le même raisonnement pour la matière extracontractuelle (fait juridique) :
o Les actions en responsabilité pour concurrence déloyale ou détournement de clientèle
du fait d’un commerçant, constituent au terme de la jurisprudence, un fait commercial, et
en conséquence l’action en responsabilité doit être portée devant le Tribunal de
commerce.

 En revanche !! Les dettes fiscales, mêmes contractées à l’occasion de l’exercice de son

activité commerciale, sont toujours des dettes civiles. = Limites à l’application de l’accessoire.
Quelle que soit leur origine, les actes de commerce sont normalement soumis à un même régime
juridique.

III. Le régime juridique des actes de commerce

Le principe est que le régime juridique est un régime unique unifié. Néanmoins, la jp est intervenue
pour reposer une limite et remettre en cause ce régime unique en faisant une distinction. Il faut
distinguer selon que l’acte de commerce est :
o Un acte conclu entre 2 commerçants
o Un acte conclu entre 1 commerçant et 1 non-commerçant = acte mixte
A) Les actes de commerce conclus entre commerçants

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Il s’agit de l’hypothèse la plus simple. L’acte de commerce va être soumis à un régime unique. C’est
un régime spécifique par rapport aux règles normalement applicables aux actes civils =>règles
dérogatoires au droit commun.
La distinction de régime juridique entre les actes de commerce entre 2 commerçants et les actes civils,
s’est estompée avec le temps et particulièrement avec l’ordonnance de 2016 sur le droit des
obligations. On constate un rapprochement entre les 2 régimes.
1ère particularité du régime juridique applicable aux actes de commerce conclus entre commerçants :

1 - Le régime de la preuve des actes de commerce

Le principe est dérogatoire à celui posé par l’article 1359 du CCiv qui dit que la preuve d’un acte civil
est rapportée par écrit dès lors que l’objet du contrat excède 1500€. En droit commercial, la preuve de
l’acte de commerce peut être rapportée librement = principe de la liberté de la preuve. La preuve
peut se faire par tous moyens : par un écrit, par témoignage, présomption ou bien par un faisceau
d’indices.
Cette règle dérogatoire s’explique par différentes raisons :
1) Principe de rapidité (le temps c’est de l’argent) = écrit fait durer les pourparlers
2) Un commerçant n’a pas besoin d’écrit car il a une aptitude à mesurer les risques encourus par
l’exercice de son activité. = Il est un agent économique rationnel, il mesure les risques et n’a pas
besoin d’être protégé par l’écrit.
3) L’absence d’exigence d’écrit est compensée par l’obligation de comptabilité pour tous les
commerçants (Colbert). Tous les commerçants doivent tenir une comptabilité, preuve des opérations
commerciale. Toute opération conclue doit être comptablement enregistrée.

Quelles sont les conséquences liées à la liberté de la preuve  ?

La preuve étant libre, nul besoin d’une preuve par écrit même si le contrat est supérieur ou égal à
1500€.

 Par conséquent, la preuve peut être faite par tout moyen.

Je peux alors utiliser

- Des témoignages,
- Une facture: écrit qui permet d’établir de l’opération commerciale conclue avec un autre
commerçant.
- des correspondances  : lettres ou mails,
- Livres ou registres comptables
- Tout support informatique
- Fax
 Si un écrit est tout de même établi malgré la non obligation, cet écrit va être soumis à un
régime dérogatoire de moyen de preuve :

- La preuve contre et outre cet écrit est recevable par tout moyen.
Différence avec le Code Civil où s’il y a eu un écrit, je ne peux prouver contre cet écrit qu’avec un
autre écrit.

- La règle du double original ne s’applique pas: lorsque ce contrat est un contrat

synallagmatique : un seul écrit peut être établi pour faire la preuve d’un acte de commerce qui
s’avérerai être un contrat synallagmatique.

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- La règle de la mention manuscrite ne s’applique pas  : lorsque ce contrat est un contrat
unilatéral. Mais exception pour un acte de commerce  : lorsque le cautionnement est conclu par
un dirigeant pour garantir les dettes de la société commerciale qu’il dirige, ce cautionnement est
un acte de commerce par son objet. On devrait lui appliquer le principe de la liberté de la preuve,
néanmoins, dans un but de protection du dirigeant, parce que le dirigeant n’est pas un
commerçant, la jurisprudence estime que l’obligation de mention manuscrite du montant de
l’engagement en lettres et en chiffres s’applique.

- Les actes de commerces lorsqu’ils sont établis par écrit ne sont pas soumis à l’exigence d’une
date certaine.

2 – Le principe de solidarité en cas d’inexécution des actes de commerces

En principe, l’exécution des actes de commerces est soumise à un principe de rigueur : « la parole,
c’est la parole, et la parole doit être exécutée. »

Ceci explique qu’à la différence du droit civil, la solidarité se présume et que ce principe du droit
commercial déroge à l’article 1310 du Code Civil qui prévoit que la solidarité en droit civil ne peut
jouer que dans deux cas :

- si elle est prévue par la loi,

- si elle est prévue par la convention.

En droit commercial, le principe est que tout le monde est solidaire à l’exécution des actes de
commerce. La règle permet donc à un créancier de ne pas avoir à diviser ses poursuites puisque la
solidarité va pouvoir lui permettre d’obtenir la totalité de ce qui lui est dû en agissant contre un
quelconque des codébiteurs commerciaux.

Exemple : Le cautionnement, un premier contrat lie un créancier à un débiteur. Le créancier conclut

un contrat de cautionnement avec une 3 e personne pour être sûr de récupérer son dû. En cas de non-
paiement du débiteur, le créancier peut agir directement contre la caution pour récupérer en totalité
ce qui lui est dû en droit commercial.
Cependant concernant le droit civil, le principe de solidarité ne lui permet pas de diviser les
poursuites. En effet, si on reprend cet exemple, en cas d’un cautionnement civil, si le loyer n’est pas
versé, le créancier ne peut pas se retourner contre la caution, il doit diviser les poursuites en
demandant ce qui lui est dû au débiteur, et si et seulement si ce dernier ne peut pas payer, on se
retournera contre la caution. En droit commercial pas besoin de ça, je peux me retourner contre la
caution directement.
En Droit commercial, plus un créancier a de débiteurs, plus il est sûr de récupérer ce qui lui est dû,
grâce au principe de solidarité.

En matière commerciale, la solidarité est de droit, c’est le principe. Mais ce principe de solidarité
n’est pas d’ordre public, cela veut dire que l’on peut y déroger conventionnellement.

Donc si rien n’est prévu par le contrat, les débiteurs sont solidaires, si le contrat en prévoit
autrement, expressément, on retourne aux règles de droit civil et le créancier devra diviser ses
poursuites.

3 – Les sanctions applicables en cas d’inexécution des actes de commerces

16
 La réforme du 10 Février 2016 réformant le droit des contrats en droit civil a imité le droit
commercial. Les sanctions de droit civil se rapprochent de plus en plus des sanctions applicables en
droit commercial.
Cette réforme conduit à une convergence des sanctions applicables en cas d’inexécution d’un acte en
droit commercial et en d’un acte de droit civil :

- La réfaction : la réfaction du contrat permet au juge commercial lorsqu’une vente est une vente
commerciale conclue entre commerçants, de diminuer le prix de vente dû par l’acheteur en
considération de l’inexécution partielle du contrat par le vendeur. On donne au juge un pouvoir de
modifier le contrat. Le but est de lui donner une efficacité à hauteur de ce qui a exactement été
exécuté par les parties. Avant en droit civil ça n’existait pas, le juge pouvait juste annuler le contrat,
maintenant il peut effectuer la réfaction : réduire le prix à hauteur de ce qui a été exécuté.

- Le remplacement : c’est un mécanisme qui autorise en cas de vente commerciale l’acheteur lorsqu’il
n’a pas été livré par le vendeur à se procurer des marchandises identiques à celles qui devaient lui
être livrées auprès d’un tiers puis à se faire rembourser de ces frais par le vendeur défaillant. Cela
permet à l’acheteur d’obtenir immédiatement ce qui lui est dû auprès d’un tiers.
En Droit Civil, la technique du remplacement est prévue depuis l’ordonnance de 2016 : mais il y a
une différence, le remplacement est possible mais avec l’autorisation du juge alors qu’en droit
commercial, je n’ai pas besoin d’autorisation du juge.

- Les conditions de mises en demeure du débiteur de s’exécuter : ces conditions se sont rapprochées
entre droit civil et droit commercial. Avant l’ordonnance de 2016, la mise en demeure était enserrée
dans des conditions de formes très strictes, la mise en demeure supposait un acte extra-judiciaire
(faire appel à un huissier donc ça prend du temps et ça coute cher). En Droit Commercial, la mise en
demeure est libre, elle peut se faire par tout moyen, il n’y a pas de conditions de formes à respecter.
Cette distinction s’est estompée avec le temps :

o La loi du 9 Juillet 1991 a admis qu’en droit civil, la mise en demeure puisse se faire par huissier
mais également par lettre recommandée.
o Ordonnance du 10 Février 2016 : article 1344 du Code Civil : « par une sommation (huissier) ou
un acte portant interpellation suffisante (lettre recommandée ou courriel) soit si le contrat le
prévoit par la seule exigibilité de l’obligation. » 

- La prescription applicable aux actes de commerces : traditionnellement, prescription de dix ans en

Droit Commercial mais une loi du 17 Juin 2008 est intervenue par unifier le régime de la prescription
des actes civils et des actes de commerces.
L’article 110-4-I  du Code de Commerce : Cet article étend cette prescription quinquennale aux
obligations nées à l’occasion d’actes entre commerçants et non commerçants. Cette prescription de
5 ans fait écho à celle qui s’applique aux obligations civiles en application de l’article 2224 du code
civil.

Unité de prescription en matière commerciale et en matière civile.

- Principe d’anatocisme : le principe d’anatocisme consiste à capitaliser les intérêts d’une dette. Plus
on produit d’intérêts, plus on reçoit de l’argent, si on a emprunté.

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 L’anatocisme, en droit civil, est soumis à une règle posée par l’article 1343-2 du code civil au termes
duquel l’anatocisme est possible si une convention expresse le prévoit et si la capitalisation est
limitée aux intérêts dus au moins pour une année.

En droit commercial, le principe de l’anatocisme s’applique librement, en conséquence, les intérêts

échus d’une dette commerciale produisent immédiatement des intérêts car ils sont immédiatement
capitalisés, je n’ai pas à attendre une année.

- Les règles relatives aux contentieux applicables aux actes de commerces conclus entre
commerçants : cf. étude de la justice commerciale. Les actes de commerces conclus entre
commerçants relèvent du tribunal de commerce. Mais avec la réforme de la carte judiciaire,
beaucoup de tribunaux de commerces ont fermé et la compétence revient ainsi au TGI. De plus la
compétence des tribunaux de commerces n’est pas d’ordre public, les parties peuvent écarter cette
compétence et décider de recourir à des arbitres.

B) Le régime juridique des actes mixtes

Les actes mixtes sont des actes de commerces conclus entre un commerçant et un non commerçant.
La qualité des parties à l’acte de commerce va influer et infléchir le régime juridique applicable à
l’acte de commerce.
La mixité va conduire à une application distributive des règles du droit commercial.

1 – La preuve de l’acte mixte

Le fait que l’acte soit mixte n’exclut pas l’application du principe de liberté de la preuve applicable
aux actes de commerces.

 La seule chose est que lorsque l’acte est mixte, le principe de la liberté de la preuve voit son
domaine d’application limitée. La liberté de la preuve ne va jouer que pour prouver
l’existence de l’acte de commerce à l’égard du seul commerçant. Cela veut donc dire que la
liberté de la preuve ne peut être invoquée que par le non commerçant.

 En conséquence, le commerçant devra établir l’existence de l’acte de commerce en

respectant les règles de preuves du droit civil : l’obligation de pré constitution d’un écrit dès
lors que l’acte juridique a un objet supérieur ou égal à 1500€.

2 – Exécution de l’acte mixte

- En matière de prescription, en application de l’article L110-4-I : les obligations nées d’une relation
entre un commerçant et un non commerçant se prescrivent par 5 ans à l’image des solutions qui sont
celles des actes de commerces et actes civils.

- On a une application particulière s’agissant de la règle de la solidarité : la règle de la solidarité va

être appliquée de manière distributive comme s’agissant de la preuve de l’acte mixte.
o Elle ne s’applique de plein droit que si et seulement si les codébiteurs sont
commerçants.

18
 o S’ils sont non commerçants on appliquera la règle civiliste de la division des
poursuites puisqu’en droit civil la solidarité ne se présume pas.

- Concernant le contentieux : le tribunal compétent sera fonction de la qualité du demandeur. Si un

acte est mixte, le juge compétent dépendra de la personnalité du demandeur à l’action :
o Si le demandeur à l’action est le commerçant : directement compétence du TGI (qui
est le juge naturel du non commerçant) sauf si une clause attributive de compétence
matérielle au TC.
o Si le demandeur est le non commerçant : il dispose d’une option, il a le choix de son
juge entre son juge naturel, le TGI ou alors le juge commercial du TC.

SS 2 – L’accomplissement à titre professionnel et de manière

indépendante d’acte de commerce
L’article L121-1 du code de commerce prévoit que sont commerçants ceux qui exercent des actes de
commerces et en font leur activité habituelle.
La jurisprudence est venue ajouter la condition de titre professionnel et de manière indépendante.

I. L’accomplissement d’actes de commerces à titre de profession

habituelle
La qualité de commerçant est liée à l’idée de réception, et plus généralement à l’idée d’habitude.
En conséquence pour prétendre avoir la qualité et le statut de commerçant :

o il ne suffit pas d’être inscrit au registre du commerce et des sociétés (RCS)

o il ne suffit pas non plus d’être inscrit sur les listes électorales des tribunaux de commerce.

Ces éléments ne sont en définitives que des présomptions simples, non pas irréfragables. On peut
les renverser en usant de l’article L121-1 du code de commerce, il suffira d’utiliser le texte et prouver
que la personne n’a pas une activité habituelle ou professionnelle. Cela renverse ainsi la
présomption.

Conséquence, si l’habitude est le pivot, à côté des commerçants de droit inscrits au RCS et qui
exercent une activité habituelle, on a des commerçants de fait, ils ne sont pas inscrits au RCS mais
exercent une activité commerciale habituelle.

Dans la pratique, ça permet notamment de savoir :

- l’agriculteur qui effectue des opérations d’achats reventes est-il commerçant  ?

Celui qui achète des grains pour nourrir les poules et effectue ensuite la revente de poules  :
c’est une opération d’achat reventes à titre habituel. C’est un commerçant dans les faits si
c’est à titre habituel.
- L’agriculture qui fait une opération d’achat revente de fromage  ?
C’est une opération d’achat revente accessoire.

Donc en plus de savoir si l’acte de commerce constitue une habitude, il faut savoir si c’est exercé à
titre principal.

19
 Selon la jurisprudence, l’exercice professionnel d’une activité commerciale signifie que le
commerçant doit se livrer à une activité de nature à lui procurer des ressources et des moyens
pour subvenir aux besoins de son existence.

En conséquence, pour exercer une activité commerciale à titre professionnelle, il n’est pas nécessaire
d’avoir une « entreprise » (au sens matériel du terme : bureaux, salariés, contrats de travail). La seule
exigence, c’est que les revenus issus de l’activité commerciale doivent permettre de subvenir aux
besoins du commerçant.

Remarque : Cette exigence de subvenir aux besoins fait écho à celle demandée pour la délivrance de
cartes de séjours aux commerçants étrangers.

Cette exigence connaît des exceptions :

- Les associés d’une société en nom collectif (SNC)

- Les associés de la société en commandite
 Ces deux sociétés sont commerciales par leur FORME.

On a deux catégories d’associés dans la société en commandite, avec deux régimes de

responsabilités différentes : ils ne sont pas tenus de la même obligation vis-à-vis des tiers des dettes
de la société en commandite.

- Commanditaire : c’est lui qui apporte l’argent, et le soumet au risque de gain ou de perte. Son
obligation aux dettes de la société est limitée, il ne va perdre que son apport.
- Commandités : ce sont ceux qui font un apport à la société et participent également à sa gestion
(grandes décisions). Son obligation est illimitée et indéfinie : si la société ne paye pas ses dettes, les
créanciers vont pouvoir se retourner contre lui, et saisir ses biens pour obtenir paiement de ce qui
leur est dû.

L’associé en nom collectif a le même régime de responsabilité que l’associé commandité. En vertu de
la loi, cette obligation indéfinie et solidaire s’explique car l’un comme l’autre, ils ont la qualité de
commerçant.
L’associé en commandité et la société en nom collectif sont responsables sur leur patrimoine, de
manière indéfinie et façon solidaire au paiement des dettes de la société. Cette responsabilité
s’explique en vertu de la loi par le fait que l’un comme l’autre ont la qualité de commerçants.

Ils sont commerçants en vertu de la loi, la loi leur reconnaît la qualité de commerçant. Ce sont des
commerçants d’un type particulier, ils sont commerçants alors même que dans les faits ils
n’accomplissent pas d’actes de commerces à titre de profession habituelle.
Ce sont des commerçants sans activité commerciale.

La conséquence est que s’ils ont la qualité de commerçants, ils doivent avoir la capacité commerciale,
tout mineur ne peut pas être associé en nom collectif, ou société de commandite en qualité de
commandité car il n’a pas la qualité de commerçant.

II. L’exercice à titre de profession indépendante

20
Cette condition est posée par la jurisprudence, la Cour de Cassation. Cette condition impose que
l’activité commerciale soit exercée par son titulaire en nom propre et pour son compte.

Pourquoi  cette exigence d’indépendance  ?

Le commerçant doit supporter le risque de perte lié à son activité et cela suppose de pouvoir agir en
maître, de maîtriser son activité.

En conséquence, plusieurs métiers exercent une activité commerciale mais ils ne l’exercent pas de
manière indépendante donc on ne peut pas leur reconnaître la qualité de commerçant.

- Exemple des salariés du commerçant qui exercent une activité commerciale au nom et pour
le compte de leur employeur, du commerçant qui les emploie. Ils participent au
développement et à l’exploitation de l’activité commerciale, mais ils n’exercent pas cette
mission de manière indépendante.

- Exemple  des gérants de fonds de commerce, si normalement il faut avoir la qualité de

commerçant pour gérer un fonds de commerce, néanmoins certains gérants de fonds de
commerces quand ils sont gérants salariés ou gérants mandataires d’un fonds de commerce,
n’ont pas la qualité de commerçant. L’activité commerciale est exercée pour le compte du
fonds de commerce, moyennant le versement d’un salaire pour le gérant salarié ou d’une
commission pour le gérant mandataire.

- Exemple du VRP (voyageur représentant placier) et de l’agent commercial : ils exercent une
commission, une activité d’intermédiation, une activité de commerce à titre de commerce où
ils en tirent leur revenu mais pas de manière indépendante. En effet, l’activité
d’intermédiation est exercée pour le compte du commerçant employeur.

- Exemple  : dirigeants des sociétés commerciales et plus particulièrement des sociétés

commerciales par leur forme. Ils exercent une activité commerciale, ils ont pour mission de
gérer l’activité commerciale de la société. Mais le dirigeant n’exerce pas l’activité
commerciale en son nom propre, il l’exerce au nom et pour le compte de la société elle-
même. Les dirigeants sont des mandataires sociaux

Section 3 – Les obligations liées à l’activité de commerçant

I. L’obligation d’immatriculation au registre du commerce et des
sociétés (RCS)
Obligation d’inscription et obligation d’immatriculation sont synonymes, c’est la même chose.
Cette obligation trouve son siège dans le code de Commerce.

Article L123-1 du Code de Commerce :

I. est tenu un registre du commerce et des sociétés auquel sont immatriculés, sur leur déclaration :

21
 1. Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, même si elles sont tenues à
immatriculation au répertoire des métiers ;
2. Les sociétés et groupements d'intérêt économique ayant leur siège dans un département
français et jouissant de la personnalité morale conformément à l'article 1842 du code civil ou
à l'article L. 251-4 ;
3. Les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d'un département français et qui ont
un établissement dans l'un de ces départements ;
4. Les établissements publics français à caractère industriel ou commercial ;
5. Les autres personnes morales dont l'immatriculation est prévue par les dispositions
législatives ou réglementaires ;
6. Les représentations commerciales ou agences commerciales des Etats, collectivités ou
établissements publics étrangers établis dans un département français.
II. Figurent au registre, pour être portés à la connaissance du public, les inscriptions et actes ou
pièces déposés prévus par décret en Conseil d'Etat.

Première obligation posée par cet article : obligation d’immatriculation entendue au sens large.
Cette obligation s’impose :

- aux commerçants personnes physiques,

- aux sociétés commerciales,
- à tous les groupements de droit privé et particulièrement au groupement d’intérêt
économique.

Cette obligation trouve sa raison d’être dans la nécessité de mettre en place une publicité
commerciale. Cette publicité commerciale est destinée aux tiers et poursuit alors un objectif
d’information, de transparence. L’objectif est de permettre au public d’avoir un minimum
d’informations sur les personnes physiques et morales, qui exercent en France, une activité
commerciale. Cette publicité est destinée aussi à l’Etat et plus généralement aux pouvoirs publics.
Cette publicité permet d’atteindre un objectif de police économique et également de contrôle.

1 – L’organisation du registre du commerce et des sociétés

Le RCS est récent en France, il date d’un siècle, il a été institué par une loi du 18 Mars 1919. En
France, jusqu’en 1919 les commerçants n’étaient tenus par aucune obligation d’information. Cette
loi du 1919 a été l’objet de nombreuses réformes. La grande dernière réforme en date est une
réforme de 1983 et depuis 1983, on a des réformes ponctuelles. Au fil des réformes on a élargi le
domaine d’application de l’obligation d’immatriculation.
Doivent s’immatriculer au RCS :

- Les sociétés commerciales

- Les commerçants
- Les groupements de droit privé (sociétés civiles et micro-entrepreneurs)

Lorsqu’on parle du RCS on utilise le singulier alors qu’il y a deux registres :

- un registre local
- un registre national
Ces deux registres forment le RCS.

Le registre local est le registre tenu par le greffe du tribunal de commerce (ou du TGI s’il n’y a pas de
tribunal de commerce) du lieu du siège du principal établissement du commerçant.

22
C’est un registre de proximité comprend un fichier alphabétique de toutes les personnes physiques
et morales immatriculées dans le ressort du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance
quand un tribunal de commerce n’existe pas.
Cette liste alphabétique est complétée des dossiers individuels de toutes les personnes
immatriculées.
Ces dossiers individuels comportent un certain nombre de documents obligatoires tel que :

 l’état civil lorsque le commerçant est une personne physique

 les statuts s’agissant des sociétés commerciales.

Le registre national est tenu par une institution connue sous l’acronyme INPI (institut national de la
propriété industrielle).
Sa mission est de centraliser à Paris, tous les registres locaux Français.
Toute immatriculation doit d’abord être sollicitée au registre local qui ensuite envoie l’information au
registre national. Cela va conduire à la délivrance d’un numéro de RCS :

- sigle RCS
- Nom du lieu du Tribunal de Commerce qui délivre l’immatriculation
- Lettre qui peut être A/B/C/D à chaque lettre correspond situation individuelle.
o A = commerçant personne physique.
o B = société commerciale
o C = groupement d’intérêt économique
o D = Société Civile
- Numéro à 9 chiffres délivré par l’INSEE (Institut National des Statistiques et Etudes
Economiques)

Le numéro de RCS ne doit pas être confondu avec le numéro Siren. Le numéro Siren est le numéro
que l’on trouve sur toutes les factures du commerçant.
Numéro Siren :

- Numéro à 9 Chiffres délivrés par l’INSEE

- Sigle RCS
- Lieu du tribunal de commerce ou tribunal de grande instance qui a délivré l’immatriculation.

Le numéro de Siren n’est pas le numéro d’immatriculation mais il reste extrêmement important en
vertu du Code de Commerce :
Article D135 du Code de Commerce : le numéro Siren est le numéro qui identifie l’entreprise dans
ses relations avec les tiers.
2 – Les conditions d’immatriculation au RCS

Les conditions sont différentes suivant que celui qui sollicite l’immatriculation est une personne
physique ou une personne morale.

a) Immatriculation d’un commerçant personne physique

Ces modalités sont déterminées par l’article L123-1 du Code de Commerce : tout commerçant
personne physique doit s’inscrire dans les 15 jours suivant son activité commerciale.
Cette obligation d’immatriculation a été dernièrement élargie aux micro-entrepreneurs lorsqu’ils
exercent une activité commerciale. (Loi Pinel du 18 Juin 2014)
Auparavant, pour la micro-entreprise (auto entrepreneur) cette obligation d’immatriculation
n’existait pas car à l’origine de la loi de 2005, l’auto-entrepreneuriat ne venait compléter qu’une

23
activité principale, c’était une activité accessoire. Si un salarié ou un fonctionnaire voulait gagner
plus, il devait travailler plus avec la création de micro-entreprises. Comme c’était à côté d’une
activité principale, on essayait de simplifier au maximum les modalités donc c’est pour cela qu’on
n’imposait pas l’immatriculation du RCS.
Mais on s’aperçoit aujourd’hui que l’auto-entreprise a dérivé, et a été dans la pratique utilisée pour
exercer non pas une activité complémentaire mais tout au contraire pour exercer une activité
principale. Alors l’auto-entreprise permet d’accomplir des actes de commerces à titre principal, donc
il doit être soumis aux mêmes obligations que celle du commerçant donc à l’inscription au RCS.

Dans le but d’obtenir son immatriculation, il faudra déposer au greffe du lieu de son établissement
principal une déclaration d’activité commerciale sollicitant l’immatriculation dans les 15 jours et
ceci en 3 exemplaires.

Mais Loi Madelin du 11 Février 1994 a essayé de simplifier la procédure d’immatriculation en

confiant à des centres de formalités d’entreprise les démarches. Désormais le commerçant
personne physique n’a plus besoin d’aller au greffe. Il suffit de prendre contact avec le Centre de
formalités des entreprises qui va se charger de toutes les démarches. Le commerçant devra
simplement remplir des formulaires préétablis.

Les informations demandées :

- Informations relatives à la personne du commerçant  :

o Nom
o Prénom
o Date de naissance
o Domicile
o Nationalité
o S’il s’agit d’un mineur  : l’autorisation judiciaire d’émancipation.
o Information sur le statut marital du commerçant :
 S’il est marié
 Sous quel régime
 S’il est pacsé
- Informations relatives à l’activité commerciale  :
o On va identifier la nature de l’activité commerciale
o Etablissement : adresse du lieu où on développe notre activité
o Informations sur l’origine du fonds de commerce
 Propriétaire du fonds de commerce
 Locataire gérant du fonds de commerce

Toutes ces informations devront être complétées par des documents justificatifs :

- Extrait d’acte d’Etat Civil

- Le bail commercial si on est locataire
- Le titre de propriété des locaux si on est propriétaire
- Une déclaration affirmant que le futur commerçant n’a été l’objet d’aucune condamnation
pénale, de sanctions civiles ou administratives lui interdisant l’exercice d’une activité
commerciale.

Tous ces documents vont être remis au centre de formalité d’entreprises qui va transmettre
l’ensemble des documents au greffe du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance

24
pour obtenir l’immatriculation qui intervient normalement dans un délai de 5 jours à compter de la
demande d’immatriculation transmise par le centre de formalité des entreprises.

L’immatriculation n’est pas automatique, le greffe va instruire la demande d’immatriculation,

examiner les documents transmis : dans le délai de 5 jours, le greffier a deux possibilités :

- Si tout se passe bien il accorde l’immatriculation

- En cas de refus, c’est une décision qui fait grief car elle conduit à un préjudice. Cette décision
doit alors être motivée, et préciser que le demandeur à l’immatriculation peut saisir le juge
commis à la surveillance du RCS pour contester le refus

Ce juge peut refuser à cause :

- Dossier incomplet, manque de pièce (très rare depuis que le centre des formalités s’en
occupe)
- Absence de justificatif d’autorisation judiciaire pour les mineurs
- Absence de visa permettant l’exercice d’une activité commerciale pour les étrangers.

Les effets de l’immatriculation :

- L’immatriculation va présumer la qualité de commerçant en vertu de l’article L123-7 du

Code de Commerce. Toute personne immatriculée est présumée accomplir des actes de
commerces à titre de profession habituelle et de manière indépendante.
Cette présomption est une présomption simple, elle peut être renversée par tous moyens de
preuve, on peut démontrer que celui qui est immatriculé n’est pas commerçant car dans les
faits il n’accomplit pas d’actes de commerces à titre de profession habituelle et de façon
indépendante.

- Si on n’a pas demandé son immatriculation : selon l’Article L123-8 du Code de Commerce, le
défaut d’immatriculation va avoir une incidence non pas sur la qualité de commerçant mais
sur l’attribution du statut de commerçant. En effet, dans cet article il est précisé que le
commerçant non immatriculé ne peut se prévaloir à l’égard des tiers et de l’administration
en général, du statut de commerçant, c’est à dire des droits normalement reconnus à tout
commerçant immatriculé.
Exemple  : le commerçant non immatriculé ne peut pas prouver les actes qu’il a conclus avec
les tiers en arguant du principe de la liberté de la preuve qui est attachée au statut du
commerçant. Conséquence, l’acte devra être prouvé par écrit par le commerçant non
immatriculé si l’acte a un objet supérieur à 1500€.
Exemple  : celui qui n’est pas immatriculé au RCS ne peut pas bénéficier au statut protecteur
des baux commerciaux.

- A l’opposé, le commerçant non immatriculé est soumis aux mêmes obligations et aux
mêmes devoirs que le commerçant immatriculé même s’il ne peut pas bénéficier des droits  :
effet de punition.
Exemple  : les tiers peuvent invoquer sa qualité de commerçant pour ouvrir contre lui une
procédure collective.
Exemple  : le cocontractant du commerçant non immatriculé va pouvoir prouver
l’engagement de ce dernier par tout moyen de preuve.

25
 - Tous les actes et informations qui vont affecter la personne du commerçant ou son activité
commerciale après son immatriculation devront faire l’objet d’une mention au RCS dans un
but d’information des tiers.
Exemple  : si un commerçant est frappé d’incapacité et placé sous curatelle (touche personne
du commerçant), cette incapacité, devra être l’objet d’une publicité au RCS.
Exemple  : l’ouverture d’une procédure de redressement collective (touche l’activité du
commerçant) doit être mentionnée au RCS dans le but d’informer les tiers.
Exemple  : fond de commerce pour lequel j’étais propriétaire  : je décide de le mettre en
location gérance  : obligation de publicité au RCS.
Exemple  : lorsque le commerçant décide de cesser son activité, il sollicite la radiation de son
immatriculation au RCS pour informer les tiers. Le décès du commerçant doit être mentionné
car cela conduit à la radiation.

b) L’immatriculation des personnes morales au RCS

L’immatriculation présente une particularité, quand elle est sollicitée par les personnes morales.
L’immatriculation a un effet substantiel parce qu’elle confère à la personne morale qui sollicite
l’immatriculation la personnalité juridique.
Cette règle a été posée par la loi du 24 Juillet 1996 : on a étendu cette règle aux sociétés civiles et on
trouve cette règle unique à l’article 1842 du Code Civil  qui dispose que les sociétés jouissent de la
personnalité morale à compter de leur immatriculation.
Cette règle a été étendue a quasiment tous les groupements de droit privé et notamment aux
groupements d’intérêts économiques à la suite d’une ordonnance de 1967 et désormais en
application de l’article L251-4 du Code de Commerce, un groupement d’intérêt économique (GIE)
jouit de la personnalité morale et de la pleine capacité à compter de son immatriculation au RCS.

Un seul groupement de droit privé n’est pas doté de la personnalité juridique à la suite de
l’immatriculation au RCS : l’Association. L’association aura la personnalité juridique par une
déclaration à la mairie du siège social de l’association.
La jurisprudence estime en effet que l’association même lorsqu’elle développe une activité
commerciale et développe une activité à caractère lucratif ne peut pas être inscrite au RCS.
 Chambre Commerciale, 1er Mars 1994.

L’immatriculation va permettre d’obtenir la personnalité juridique.

Quelles sont les démarches à suivre  ?

Les modalités sont les mêmes que celles qui s’appliquent à une personne physique. Il va être
nécessaire de remplir les formulaires pré-imprimés délivrés par le centre de formalité de l’entreprise.

Il va être nécessaire de remplir les formulaires délivrés par le Centre les Formalités des Entreprises :

- Forme de la personne morale

o Société civile ou commerciale
Si c’est une société commerciale :
 Société anonyme
 SARL
 SAS
- Objet social de la société
- Dénomination sociale de la société

26
Cela doit être justifié par des documents et en particuliers Les Statuts et l’acte de nomination du
futur dirigeant de la société.

Cette obligation d’immatriculation s’impose aux sociétés qui développent une activité privée mais
aussi aux EPIC : Etablissements Publics Industriels et Commerciaux.

Les sociétés commerciales étrangères (société dont leur siège principal est en dehors du territoire
français) lorsqu’elles ont un établissement en France, doivent procéder à l’immatriculation de cet
établissement au RCS.

II. Les obligations comptables liées à la qualité de commerçant

L’article L123-12 du Commerce précise que toute personne physique ou morale ayant la qualité de
commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de
son entreprise.

C’est une obligation très ancienne qui date de l’ordonnance de Colbert de 1673. Cette obligation a
été reprise en l’état par le Code de Commerce de 1807. Depuis 1807, les obligations comptables ont
évolué mais surtout, la raison d’être de cette obligation, a évolué.

- A l’origine, le code de commerce réglementait essentiellement la forme que devaient

présenter les livres de commerces dans le but de faire des livres de copartages de réels
instruments de preuve des actes de commerce : but probatoire des actes de commerce.

Avec le temps, la comptabilité a pris de l’importance et a pris d’autres fonctions  : elle continue sa
fonction probatoire mais ses fonctions se sont élargies. La comptabilité est apparue pour les pouvoirs
publics comme un moyen d’information sur l’activité de l’entreprise sur son état de santé mais aussi
un moyen de direction de l’économie, par les pouvoirs publics.

- Moyen de connaître l’Etat de Santé :

La comptabilité apprécie l’état de santé de l’exercice de l’activité, la lecture de l’activité
permet de savoir si l’entreprise est en cessation des paiements ou pas.
Cessation des paiements : fait pour une entreprise de faire face à son passif exigible aux
moyens de son actif disponible.

- La comptabilité est un élément de contrôle offert aux associés d’une société. C’est la
comptabilité qui va permettre d’apprécier si une société est convenablement dirigée,
administrée. Si les associés estiment que ce n’est pas correctement dirigé, ils pourront
changer le dirigeant en le révoquant.

- La comptabilité est un instrument de contrôle pour les pouvoirs publics. Grâce à la lecture
de la comptabilité, l’Etat va pouvoir apprécier si les comptes d’une entreprise est sincère et
va permettre de vérifier qu’il n’existe pas d’éventuelles fraudes.
1 – Les principes généraux relatifs à l’obligation de comptabilité des commerçants

En la matière, les règles relatives aux obligations comptables des commerçants sont posées par le
Code de Commerce de l’article L123-12 à l’article L123-23.
L’article L123-12 impose 3 séries d’obligations en matière de comptabilité :

27
 a) Obligation de tenir des livres comptables

Obligation posée par l’article L123-12 du Code du Commerce. Ces obligations s’imposent à tous
commerçants : toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçants.

Le commerçant est tenu d’établir deux livres comptables :

- Le livre journal : destiné à enregistrer les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise

opération par opération et jour par jour. En conséquence, les commerçants doivent
quotidiennement enregistrer de manière chronologique tous les achats, toutes les ventes,
toutes les factures ainsi que tous les salaires versés pour une journée déterminée. Cet
enregistrement quotidien des opérations réalisées doit indiquer :
 la nature de l’opération,
 le contenu de l’opération
 toutes les pièces justificatives qui font foi et établissent l’existence des opérations.
La comptabilité est tenue en partie double : quand 1 compte est crédité, 1 compte est
débité.

- Le grand livre : registre comptable destiné à regrouper l’ensemble des comptes de

l’entreprise, tel que ses comptes financiers, ses comptes d’immobilisation, ses comptes de
stocks ou ses comptes d’achats ou de banque. Ce grand livre a pour but de permettre
l’enregistrement et l’ouverture et le fonctionnement des comptes en liaison avec les
écritures du livre journal.
La liste des comptes qui doivent être dans le grand livre est listée dans « Le plan comptable
général » qui définit 8 catégories de comptes.

Jusqu’à une ordonnance du 23 Juillet 2015, les commerçants étaient tenus de tenir un 3 e registre en
plus du livre journal et du grand livre : le livre inventaire.

- Livre inventaire : registre destiné à récapituler chaque année après évaluation tous les
éléments d’actifs et de passifs composant le patrimoine de l’entreprise et qui était destiné
à reproduire les comptes annuels de l’entreprise.

Depuis le 1er Janvier 2016, les commerçants ne sont plus tenus de tenir le livre inventaire, ils peuvent
continuer s’ils veulent mais ce n’est plus obligatoire c’est facultatif.
En revanche, s’il n’y a plus d’obligations d’établir un livre inventaire, demeure l’obligation pour tous
les commerçants de faire un inventaire chaque année à la fin de l’exercice comptable.

- Cet inventaire est destiné à évaluer tous les éléments d’actifs et de passifs du patrimoine de
l’entreprise pour savoir si entre l’exercice en cours et l’exercice précédent le patrimoine de
l’entreprise a augmenté ou diminué.

Le livre journal et le grand livre ne peuvent pas être tenus n’importe comment. Le Code de
Commerce oblige à certaines conditions.

- Le livre journal comme le grand livre doivent être écrits en euros € et en langue Française.
- Ils doivent être tenus sans blanc et sans altération (rature)
- Les documents (livre journal, grand livre ainsi que toutes les pièces justificatives) doivent être
conservés pendant 10 ans. Dans le but de pouvoir établir de l’acte.

28
S’ils ne respectent pas ces règles, les livres sont considérés comme irréguliers.

b) obligation d’établir des comptes annuels

Obligation posée par l’article L123-12 qui précise que tout commerçant à l’obligation d’établir
chaque année des comptes annuels à la clôture de l’exercice comptable dont la durée est en principe
de 12 mois.
Ces comptes vont permettre d’établir le résultat comptable, c’est à partir du résultat comptable
qu’on peut établir le résultat fiscal.
En application de l’article L123-12 il est précisé qu’à partir des enregistrements comptables du livre
journal, du grand livre et de l’inventaire, le commerçant doit établir trois documents :

- un bilan : fonction principale : décrire de manière séparée tous les éléments d’actifs et tous
les éléments de passifs de l’entreprise à la fin de l’exercice comptable. Pour pouvoir décrire
les éléments d’actifs et de passif, il faut faire préalablement l’inventaire. C’est un document
divisé en deux parties :
 A gauche : l’actif : les immobilisations (immeubles, machines, fourniture de bureau,
outillage)
 A droite : le passif : destiné à mentionner toutes les dettes qui sont celles de
l’entreprise. (le montant des emprunts bancaires, les dettes à l’égard de ses
fournisseurs)

- un compte de résultats : Il a pour objet de récapituler les produits et les charges de l’exercice
qui vient de s’écouler. En application de ce texte, on constate que les produits et les charges
d’un exercice vont se répartir en 3 catégories :
 Produits et charges d’exploitation : charges directement liées à l’exercice de
l’activité achats et ventes faites au cours d’un exercice.
Exemple  : facture payée pour le gaz, l’essence, les loyers, nécessaire à l’exercice de
l’entreprise.
 Charges et produits financiers : les intérêts d’emprunts ou intérêts reçus
 Charges et produits à caractère exceptionnels 
Exemple  : Produits : versement d’une indemnité d’assurance suite à un incendie
Exemple  : Charge : amende
Le compte de résultat va permettre d’apprécier la santé de l’activité de l’entreprise. Plus j’ai
de produit, moins j’ai de charges, plus je dégage un bénéfice. Le compte de résultat est à la
fin soit bénéficiaire soit déficitaire.

- une annexe : l’annexe est un document écrit, descriptif, destiné à comporter toutes les
informations d’importance significative sur la situation patrimoniale et financière de
l’entreprise ainsi que sur le résultat de celle-ci.

Les comptes annuels quand on est dans une société commerciale doivent être votés par l’assemblée
générale des associés. Cette approbation des comptes annuels par les associés doit se faire dans un
délai impératif, dans les 6 mois de la clôture de l’exercice. Les périodes d’Assemblée Générale se font
en général au mois de mai/juin.

Ces trois documents constituent les Comptes Annuels.

29
 c) Les règles relatives à la tenue de la comptabilité

Les documents comptables sont soumis au respect de trois grands principes, la devise comptable :
«  régularité, sincérité, fidélité  »

- principe de régularité
- principe de sincérité
- principe de fidélité

Ces trois principes sont posés par l’article L123-14 du Code de Commerce.

L’exigence de régularité :
Principe de régularité signifie que les documents comptables et comptes annuels doivent être établis
dans le respect des règles et normes législatives et réglementaires en vigueur.

Exigence de sincérité :
Ils ne doivent pas être mensongers, ils doivent refléter la réalité des opérations conclues par le
commerçant et qui sont l’objet de l’enregistrement comptable.

Exigence de fidélité :
Les documents comptables comme les comptes annuels doivent refléter le plus possible la situation
de l’entreprise. L’article L123-14 vient préciser ce principe : les comptes doivent être une image
fidèle de la situation de l’entreprise :

- image fidèle de sa situation patrimoniale

- image fidèle de sa situation financière
- image fidèle de son résultat

A quoi servent ces principes  ?

Ces principes se justifient par les fonctions attribuées par le code de commerce à la comptabilité.
Ces fonctions sont triples puisque la comptabilité :

- Fonction d’information : une source d’information pour les tiers, les comptes sont l’objet
d’une publication annuelle au RCS. Les tiers sont : les créancier, les fournisseurs, les
banquiers mais aussi associés quand l’activité commerciale est exploitée sous la forme d’une
société.

- Fonction Fiscale C’est aussi à partir du résultat comptable qu’est calculé le résultat fiscal et
par conséquent qu’est déterminé la base imposable du commerçant. Il y a un intérêt pour
l’administration fiscale qu’on applique la devise.

- Fonction Probatoire : Les registres comptables comme les comptes annuels ont une fonction
probatoire : ils font preuve des actes accomplis par le commerçant. En raison de cette
fonction probatoire il faut s’assurer de la régularité, de la sincérité et de la fidélité de ce
moyen de preuve.

Cette force probante, fonction probatoire est rappelée par l’Article L123-23 et complétée par l’article
1378 du Code Civil.

30
  Article L123-23: la comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire
preuve entre commerçants pour faits de commerce.

 Article 1378 Code Civil : les registres et documents que les professionnels doivent tenir et
établir ont contre leur auteur la même force probante que les écrits sous signatures privées.

Du rapprochement de ces deux textes on constate que ces deux textes distinguent entre deux
situations et cette distinction repose, a pour pivot, la nature de l’acte conclu :

- Si l’acte est un acte commercial conclu entre deux commerçants  : les documents comptables
peuvent être utilisés pour prouver contre l’auteur du document comptable mais ce dernier
peut aussi utiliser ses propres documents comptables pour faire preuve de l’existence de
l’acte de commerce.
Cela contrevient au principe selon lequel il est impossible de se constituer des preuves pour
soi même : le droit commercial contrevient au droit commun de la preuve.
Pourquoi on autorise le commerçant à faire sa propre preuve  ? Car ses documents sont
soumis aux 3 principes de régularité, sincérité et fidélité.
Quand on arrive à établir que la comptabilité n’est pas régulièrement tenue (elle ne respecte
pas la devise comptable), elle ne peut pas faire preuve.

- Si l’acte est un acte mixte, conclu entre un commerçant et un non commerçant  : le

commerçant ne peut pas invoquer sa comptabilité pour faire la preuve de son droit. En
revanche, le non commerçant va pouvoir invoquer la comptabilité, utiliser les documents
comptables du commerçant pour faire la preuve contre le commerçant et faire la preuve du
bien-fondé de sa demande.

2 – Les sanctions des obligations comptables pesant sur les commerçants

Les choses sont assez simples, ces obligations comptables non respectées peuvent être sanctionnées
de deux manières.

a) les sanctions civiles

Elles ont pour objet essentiellement de sanctionner l’irrégularité de la comptabilité. Ces sanctions se
déclinent en 3 types de sanction :

- Les documents comptables peuvent perdre leur force probante pour l’auteur  : article L123-
23 du Code de Commerce. A contrario, cela veut dire que si l’auteur ne peut pas l’utiliser, en
revanche, l’autre partie à l’acte peut utiliser la comptabilité même irrégulière pour faire
preuve contre le commerçant. Ce n’est pas une force probante parfaite donc on laisse le juge
apprécier.

- Dommages et intérêts : L’irrégularité est une faute civile, le commerçant a failli à son
obligation légale. Si l’irrégularité cause un dommage à autrui, au tiers elle est sanctionnée
par des dommages et intérêts.

- Un cocontractant peut obtenir la nullité pour vice de consentement  : le Dol. Nullité pour
dol peut être obtenue si le consentement a été obtenu par une manœuvre : présentation de
documents comptables irréguliers.

31
 b) les sanctions pénales

Les sanctions pénales sanctionnent soit l’irrégularité des comptes, soit l’absence totale de la
comptabilité.
L’irrégularité est sanctionnée pénalement : infraction de faux. Au terme de l’article 441-1 du Code
Pénal, punie d’une peine d’emprisonnement de 3 ans et d’une amende de 45 000€.

Il peut arriver aussi qu’un commerçant ne tienne pas de comptabilité. Cette absence de comptabilité
peut être sanctionnée à l’article L654-2 du Code de Commerce qui prévoit lorsqu’une procédure
collective est ouverte contre un commerçant en difficulté, le fait d’avoir tenu une comptabilité
fictive, d’avoir fait disparaître des documents comptables ou de s’être abstenu de tenir une
comptabilité est sanctionné par la banqueroute.
La sanction de banqueroute permet d’éliminer du monde économique le commerçant qui a failli en
prononçant une interdiction permanente de gérer ou de diriger une entreprise.

Chapitre 2 - Les autres acteurs de la vie des affaires

Pendant longtemps le monde des affaires se réduisait au monde du commerce mais aujourd’hui ce
n’est plus le cas. Quand on parle d’activité économique, d’entreprise, l’étude de l’activité
économique va au-delà de l’activité commerciale pour s’étendre à des activités économiques
d’origine civile.
Ces autres acteurs sont au nombre de trois :

- Les artisans
- Les agriculteurs
- Les professionnels libéraux.

Pendant longtemps, il y avait une frontière très nette entre les commerçants et les autres
professionnels non commerçants. Cette cloison très étanche était essentiellement due à la sévérité
qui était celle du statut des commerçants, un statut dérogatoire du droit commun, plus sévère et
moins protecteur que l’on ne retrouvait pas chez les autres professions.
Cette frontière est fissurée et désormais on assiste à un rapprochement de statut et donc de régime
juridique applicable à tous les acteurs de la vie économique.
Cette convergence apparaît vers la fin du XIXe siècle, caractérisée soit par une harmonisation des
règles applicables aux professionnels (commerçants ou non), soit par une unification des règles
gouvernant l’exercice des différentes activités économiques, civiles ou commerciales.
Cette convergence fait penser à la doctrine que les professionnels commerçants comme non
commerçants forment désormais un corps unique  position de Dominique Léger ?.
Mais Professeur Coquelet n’est pas d’accord, s’il y a convergence, il existe toujours 2 statuts
différents. S’il y a un statut unique pour le droit des entreprises en difficulté, il reste des différences
quant aux baux etc. Donc pas de statut unique mais une convergence.

Depuis le début des années 1980, on oppose les professionnels / non professionnels. Cette ligne de
partage nouvelle est beaucoup plus large que la ligne traditionnelle commerçant / non commerçant.
Exemple  : dans l’article 1378 du code civil, on ne parle pas de commerçants mais de professionnels.

On détache 3 catégories de personnes :

- Le non professionnel

32
 - Le professionnel
- Le professionnel non professionnel : agriculteur qui achète imprimante il est professionnel
mais pas profession informatique.

S’il y a eu ce rapprochement, c’est que le droit commercial avec le temps s’est assoupli. Avec le
temps le commerçant a eu de plus en plus de droits et a fait l’objet de dispositifs de protection, en
d’autres termes en s’assouplissant il est devenu moins sévère et plus attractif parce que plus
protecteur. Ainsi il a fait des jaloux, les artisans, agriculteurs et professions libérales ont été traités de
manière plus sévère que les commerçants. Donc volonté de faire profiter aux professionnels non
commerçants des dispositifs protecteurs à destination des commerçants

I. Les professions artisanales

Historiquement secteur très important qui constitue la plus grosse part des TPE (Très Petites
Entreprises) et PME (Petites et Moyennes Entreprises)

- TPE : 0 à 10 salariés
- PME : + de 10 salariés

Les artisans constituent le gros des TPE : 1 million d’entreprises artisanales et 2 millions d’emplois
(11% de la population active). L’artisan travaille souvent en famille (femme et enfants).
Historiquement, l’artisan a toujours été distingué du commerçant, l’artisan est celui qui vit de son
travail manuel.

L’histoire de l’artisanat est l’histoire d’un mouvement de balancier :

L’opposition entre commerçants et artisans est assez nouvelle, elle date de la 2e moitié du XIXe
Siècle.

 Auparavant, sous l’ancien régime et même en vertu du code de commerce de 1807, l’artisan
existait et était assimilé au commerçant, pas de statut d’artisan autonome. L’artisan était
traité comme un commerçant, avec la même sévérité. Cette assimilation de statut du
commerçant avec artisan a commencé à créer des difficultés lorsqu’est apparue l’industrie
française avec la révolution industrielle.
Le statut de commerçant n’était plus adapté aux artisans, l’artisan avait besoin d’un régime
de protection moins sévère.
Les artisans souhaitaient :
- échapper aux droits de la faillite qui consistaient à la saisie des biens et on prononçait des
sanctions infamantes (exemple de la mort civile)
- échapper aux obligations comptables qui étaient une contrainte d’exploitation de leur
activité.
L’artisan lui travaillait avec ses mains, faisait un travail à la pièce qui ne correspond pas du
tout au travail en série développé dans les industries et notamment dans les manufactures.

 Sensible à la situation des artisans et convaincus de l’inadaptabilité du régime de

commerçant à l’artisan, le juge a progressivement créé un statut civil de l’artisan qui a
permis de replacer les artisans dans le droit commun et la protection du droit commun et
donc du droit civil.
A partir de 1925, le législateur a pris le relai de la jurisprudence et va mettre en place une
organisation administrative de l’activité artisanale qui va être différente de l’organisation qui

33
 s’impose à l’activité commerciale : des conditions de diplômes s’imposent qui ne s’imposent
pas à l’activité commerciale.

 Aujourd’hui retour du balancier, on rapproche de nouveau le statut de l’artisan vers le statut

du commerçant. On emprunte au droit commercial des dispositifs qui vont s’appliquer à
l’activité artisanale qui est pourtant une activité civile :
- Loi du 26 Mars 1956 qui va autoriser les artisans à confier l’exploitation de leur activité à un
locataire gérant.
- Loi du 5 Janvier 1957 : on accorde à l’artisan le bénéfice de la propriété commerciale. Droit
d’obtenir le renouvellement automatique du bail du lieu où est exploité l’activité artisanale
ou à défaut le versement d’une indemnité d’éviction de clientèle.
- Loi du 25 Janvier 1985 : auteur Robert Badinter, va étendre à l’artisan le droit des
entreprises en difficulté qui jusqu’à présent ne s’appliquait qu’aux seuls commerçants. La
procédure ouverte contre l’artisan est ouverte par le tribunal de commerce (et non le TGI) :
assimilation complète du statut commercial à l’artisan en ce qui concerne le droit des
entreprises en difficultés.

A – Les critères distinctifs de l’artisan

Critères qui permettent de déterminer la qualité de la personne qui saisit le juge : artisan ou
commerçant. Le juge va élaborer 3 critères élaborés dans la seconde partie du XIXe siècle et
synthétisés dans un arrêt de principe de la Chambre Commerciale

Arrêt du 29 Avril 1909 Chambre Commerciale : La qualité d’artisan repose sur 3 critères

- Nature du travail : l’artisan effectue personnellement un travail manuel qui consiste en une
activité de production, de transformation ou de prestation de service.

- Esprit de l’activité : activité étrangère à toute spéculation sur les facteurs de productions,
sur les matériaux utilisés (pas de recherche de plus-value) ou sur la main d’œuvre (elle n’est
pas exploitée dans le but de dégager une marge)

- Taille de l’activité : artisan celui qui emploie un petit nombre de personne ou n’emploie
personne du tout, souvent une activité familiale. Critère apprécié au cas par cas, on
considère qu’est artisan celui qui en pratique emploie moins de 10 salariés.

L’artisan va exercer son activité de manière habituelle et indépendante.

B – Les conditions d’exercice de l’activité artisanale

Depuis 1925, la profession d’artisan est une activité réglementée et organisée dont l’accès est
soumis à un certain nombre de conditions particulières.
Loi Raffarin du 5 Juillet 1996 : loi relative au développement et à la promotion du commerce et de
l’artisanat : ce texte pose trois grandes règles de l’obligation de l’artisanat :

1) Obligation pour tout artisan de s’inscrire au répertoire des métiers

2) Exigence de qualification professionnelle pour certains métiers artisanaux
3) Encadrement de la délivrance du titre d’artisan

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 1 – L’obligation d’immatriculation au répertoire des métiers

Cette obligation d’immatriculation est différente de l’immatriculation imposée au commerçant au

RCS.
Cette obligation d’immatriculation ne s’applique pas à tous les artisans, elle ne s’applique en effet
qu’aux artisans qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle
indépendante de production, de transformation, de réparation, de prestation de service figurant
sur une liste établie par décret en Conseil d’Etat.

On distingue trois grandes catégories d’artisanat, un décret en Conseil d’Etat réglemente 250
métiers. Ces 250 métiers sont répartis en 4 catégories  :

1) Les personnes qui font de l’artisanat de l’alimentation

Exemple  : boulanger, pâtissier, vendeur de produit laitier, fromager (si moins de 10
employés)

2) Les personnes qui font de l’artisanat du bâtiment

Exemple  : maçon

3) Les personnes qui font de l’artisanat de fabrication

Exemple  : travail du bois, d’imprimerie, confection de meuble (si moins de 10 employés)

4) Les personnes qui font de l’artisanat de service

Exemple  : garagiste, les taxis, plombier, électricien (si moins de 10 employés)

L’immatriculation va s’effectuer auprès de la chambre des métiers et de l’artisanat dont relève son
lieu d’établissement. Ce registre constitue un registre local qui va comporter un fichier alphabétique
de tous les artisans immatriculés auquel s’ajoute toutes les pièces justificatives qui font la preuve que
l’on relève qu’une activité artisanale. La demande d’immatriculation doit être faite dans le délai d’un
mois à compter du début de l’activité artisanale (chez les commerçants c’est 15 jours). L’autorité qui
va délivrer l’immatriculation est le président de la chambre des métiers et de l’artisanat.

A côté de ce registre local, il y a un répertoire central, national géré par l’INPI (institut national de la
propriété industrielle) qui va recevoir un double de tous les registres locaux. C’est commun avec
l’immatriculation nationale des commerçants.

L’immatriculation va porter certains effets :

1) Possibilité de bénéficier du statut protecteur des baux commerciaux.

2) Bénéfice de certains prêts bonifiés qui vont permettre développement et transformation
de leur activité.
3) L’immatriculation va permettre l’attribution du titre d’artisan protégé par la loi.

2 – Les exigences de qualifications professionnelles propres à certaines activités artisanales

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Le principe est que normalement, une activité artisanale n’exige aucun diplôme particulier, aucune
qualification déterminée.
Principe remis en cause par la loi Raffarin 1996 dans le but de protéger les consommateurs.
Exceptions substantielles qui concernent toutes les activités artisanales qui doivent faire l’objet d’une
inscription au registre des métiers. L’activité artisanale ne peut plus se faire de manière libre. Pour
pouvoir exercer il faut des compétences professionnelles, un diplôme particulier qui peut être :

 soit un CAP
 soit un BEP
 soit une expérience professionnelle de moins de 3 ans.
Cela ne peut pas être exercé par des personnes qui ne justifient pas ces qualifications. Protection du
consommateur, protection de la sécurité publique et santé publique
La condition est appréciée au moment de l’inscription au Répertoire des métiers. Cette condition est
examinée par la chambre des métiers.
Si la condition n’est pas satisfaite :

1) Sur le fond : l’inscription au registre des métiers est impossible

2) Dans les faits : l’exercice du métier d’artisan est impossible.

Cette condition est essentiellement posée pour des raisons de sécurité publique et pour des raisons
de protections et de santé du consommateur : sont visés les métiers relatifs à l’alimentation, au
bâtiment.

Pourtant, cette condition est régulièrement contestée :

Lors des élections présidentielles de 2017  : le candidat Macron, est plutôt contre cette exigence.
La question de la constitutionnalité de cette exigence est posée au Conseil Constitutionnel : plusieurs
associations critiquent la constitutionnalité de la Loi Raffarin de 1996. Ces associations expliquaient
que l’inconstitutionnalité tiendrait au fait qu’en définitive ça limite la liberté d’entreprendre et ça
limite les créations d’emplois.

Dans une décision du 24 Juin 2011, le Conseil Constitutionnel a rejeté la QPC pour 3 raisons :

1) Les activités soumises à une exigence de qualifications professionnelles sont en nombre limité

2) Les activités artisanales sont en outre des activités qui présentent des risques pour la santé, la
sécurité et les personnes

3) Le Conseil Constitutionnel estime que législateur a adopté des mesures propres à assurer une
conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée entre d’un côté le respect de la liberté
d’entreprendre et de l’autre la protection de la santé prévue par le 11 e alinéa du préambule de la
constitution de 1946 ainsi que la prévention des atteintes à l’ordre public notamment des
atteintes à la sécurité des personnes qui constitue un objectif à valeur constitutionnelle.

C – La protection du titre d’artisan

Un des objectifs visés est de protéger l’artisan lui-même et le métier qui est le sien.

L’usurpation de la qualité d’artisan est pénalement sanctionnée d’une amende de 75 000€ : tout le
monde ne peut pas se prétendre artisan.

36
A titre de sanction complémentaire, le juge peut prononcer en plus de l’amende la fermeture de
l’établissement qui s’est adonné à l’exercice d’une activité artisanale qui a permis l’exercice illégal de
l’activité artisanale.

Le législateur et la loi Raffarin ont essayé de stimuler la concurrence au sein de la catégorie des
artisans. Une concurrence vers le haut : «  plus vous êtes qualifiés, plus le titre que vous allez obtenir
est un titre protégé.  »
Hiérarchie des artisans (du bas vers le haut) :

1) Les artisans standards

2) Les artisans d’arts : protège les activités artisanales qui ont un lien avec la culture.
Exemple  : souffleur de verre, orfèvre
3) Les maîtres artisans : ceux qui ont fait leur preuve dans l’exercice de leur métier. Ce titre est
délivré à titre de reconnaissance de l’exercice de leur excellence par le président de la
chambre des métiers à l’artisan.

II. Les professions agricoles

Traditionnellement, l’activité agricole est une activité civile. Car c’était une activité réservée aux
nobles et la noblesse oblige à une activité civile et non une activité commerciale  les nobles ne
pouvaient pas faire de commerce.
Les activités agricoles :

1) la pêche 
2) l’exploitation de la terre
3) l’exploitation de la forêt
4) l’élevage

Activité agricole définie par l’article L311-1 du Code Rural : sont réputés agricoles, toutes les
activités qui correspondent à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal
ou animal ou de la pêche.

Si l’activité agricole est une activité historiquement civile par nature, cela n’empêche pas aujourd’hui
que les agriculteurs soient soumis à un statut non pas similaire mais à un statut qui s’inspire de plus
en plus du statut du commerçant. Cependant cela reste qu’une simple inspiration.

1) L’obligation d’immatriculation au registre de l’agriculture

2) Possibilité d’exercer l’activité agricole sous la forme d’un groupement de droit privé.
Pour organiser les groupements agricoles, le législateur s’est inspiré du modèle des
groupements de droit commercial. Les agriculteurs peuvent :
 Créer des EARL : entreprise agricole à responsabilité limité : inspirée SARL
 Les GIEE (groupements d’intérêts économiques et environnementaux) : inspiré du
GIE.

3) Le droit des procédures collectives : depuis 1985, on autorise l’application du droit des
entreprises en difficultés mais en aménageant les conditions d’application de ce droit :
cela ne peut être fait que par le TGI.
III. Les professions libérales

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Les professionnels libéraux avec les agriculteurs constituent les professionnels les plus éloignés des
commerçants.
Les professionnels libéraux exercent par nature une activité civile, cette règle de l’activité civile est
d’origine coutumière et elle a été consacrée assez tardivement à l’occasion de la Loi du 22 Mars
2012.
En application de cette loi : les professions libérales sont celles qui regroupent les personnes qui
exercent à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité une activité ayant pour
objet d’assurer des prestations d’ordre intellectuel, technique ou de soin mises en œuvre au moyen
de qualifications professionnelles déterminées.

Les professions libérales se divisent en 4 groupes :

1) Les professions juridiques : avocats, officiers ministériels (notaire), les auxiliaires de

justices (huissiers) et les commissaires aux comptes…
2) Les professions de conseils et d’expertises en matière technique : architecte, géomètre,
expert-comptable ou conseil en propriété intellectuelle
3) Les professions médicales : médecins, les chirurgiens-dentistes et les vétérinaires.
4) Les professions d’enseignements : les écoles privées (ISCOM), les pensionnats, les auto-
écoles…

Le régime juridique des professions libérales s’est au fil du temps rapproché du régime juridique des
commerçants :

- Pour les groupements :

 SEL : société d’exercice libéral  droit commercial appliquée aux professions
libérales. (SELARL, SELAS…)

- Application du droit des procédures collectives aux professions libérales. S’est faite en 2
temps :
 D’abord uniquement pour les groupements de droit privé qui avaient été créés pour
l’exercice d’une activité libérale.
 Ensuite, en 2005, on permet aux professionnels libéraux individuels la possibilité de
solliciter l’ouverture d’une procédure collective.

En dépit de ce rapprochement, il demeure encore des domaines différents :

- Les litiges relatifs aux professionnels libéraux ne peuvent jamais être de la compétence du
TC : seul le TGI est compétent.
Conséquence  : si une procédure collective est ouverte contre un professionnel libéral, cette
procédure ne peut être qu’ouverte par le TGI et non le TC.

- De la même façon, la jurisprudence estime que les professionnels libéraux même quand ils
exercent leur activité sous la forme d’une société commerciale (exemple SEL), le
professionnel ne peut pas bénéficier d’un bail commercial.
Conséquence  : le bail ne peut pas faire l’objet d’un renouvellement automatique et si le bail
n’est pas renouvelé, le professionnel libéral ne peut pas bénéficier d’une indemnité
d’éviction.

38
 Chapitre 3 – Les différents modes d’exploitation des activités
professionnelles aujourd’hui
S1 – Les modes classiques d’exploitation des activités professionnelles

Traditionnellement et quelle que soit la nature de l’activité exploitée : l’exploitation d’une activité
professionnelle peut prendre deux formes :

- exploitée seule
- exploitée en groupe par la constitution d’un groupement doté d’une personnalité morale.

Il existe deux grandes figures de l’entrepreneur en France : l’entrepreneur personne physique et

l’entrepreneur personne morale.

I. L’entrepreneur personne physique

C’est la figure la plus classique et la plus répandue en France. L’exploitation individuelle est la forme
juridique choisie par les très petites entreprises :

 qu’il s’agisse des entreprises commerciales

 des entreprises artisanales
 agricoles.
Elle est la plus courante parce qu’en apparence c’est la plus simple à mettre en place pour
commencer une exploitation professionnelle. Mais en pratique, c’est peut-être la plus dangereuse
car quand on est seul, on est seul à supporter les risques d l’exploitation. On assume seul les risques
de l’exploitation commerciale, on a une responsabilité indéfinie vis à vis de ses créanciers. L’objectif
est d’essayer d’aménager, d’adoucir cette responsabilité indéfinie.

A – La responsabilité indéfinie de l’entrepreneur individuel

Que l’activité soit exercée par un entrepreneur personne physique exerçant une activité
commerciale ou une activité civile, celui-ci assume seul le risque, il répond sur son patrimoine
personnel de l’ensemble de leurs dettes professionnelles, celles contractées à l’occasion de l’exercice
de leur activité commerciale ou activité civile.
Cela signifie juridiquement que tous les biens personnels vont répondre de l’exécution des créances
et obligations contractées à l’occasion de son activité professionnelle.

Cette responsabilité indéfinie trouve sa source dans le principe de l’unité du patrimoine. Mais ce
principe peut avoir des effets désastreux : si l’activité de l’entrepreneur individuel rencontre des
difficultés et que ces difficultés sont suffisamment graves pour conduire à l’ouverture d’une
procédure collective et particulière une procédure de liquidation judiciaire, ce sont ses biens
professionnels mais aussi ses biens personnels qui répondent de la dette. S’il est marié sous le régime
de la communauté, ce sont tous les biens du couple qui vont être saisis par les créanciers pour qu’ils
obtiennent ce qui leur est dû.
Des aménagements existent :

- Quand on est un entrepreneur individuel, il vaut mieux se marier sous le régime de la

séparation des biens.

39
 - Changer de statut : j’abandonne l’exploitation individuelle et je recours à la constitution d’un
groupement de droit privé doté de la personnalité juridique.  l’attribution de la
personnalité juridique va faire écran entre le patrimoine individuel des membres du
groupement et les actions qui sont celles des créanciers.

Dans un but de protection des entrepreneurs individuels, la loi a voulu intervenir pour protéger le
patrimoine personnel.

B – Les aménagements à la responsabilité indéfinie de l’entrepreneur

individuel : l’insaisissabilité de la résidence principale

Constat du législateur moderne : les aménagements traditionnels à la responsabilité indéfinie de

l’entrepreneur individuel (séparation des biens en cas de mariage ou l’exploitation de l’activité sous
la forme d’un groupement doté de la personnalité morale) sont des aménagements insuffisants et
l’objectif du législateur moderne est de permettre avant tout que l’activité professionnelle d’un
conjoint ne nuise pas à l’autre conjoint mais aussi à la famille dans son entier.
Souvent le bien le plus important dans le patrimoine de l’entrepreneur individuel est sa résidence
principale : c’est le logement qui va être saisi pour pouvoir payer les dettes professionnelles dues aux
créanciers. Mais si on vend le bien, on met une famille à la rue et ça le législateur ne le veut pas. La
préoccupation du législateur est de stimuler la liberté d’entreprendre. Donc l’objectif est de stimuler
la liberté d’entreprendre en rassurant le professionnel et qu’il n’ait pas peur de conduire sa famille à
rue. Le législateur est intervenu pour organiser l’insaisissabilité.
Ce principe d’insaisissabilité date de la loi Madelin du 11 Février 1994 et qui était relative à
l’initiative et entreprise individuelle. L’objectif est de stimuler et de soustraire certains biens
personnels de l’entrepreneur individuel de l’action de ses créanciers professionnels en en dressant
une liste. Cependant, on ne pouvait pas extraire la résidence principale, elle restait saisissable.

Dans une loi du 1er Août 2003 « La loi pour l’initiative économique » : qui va accroître la protection
des biens personnels en créant un nouveau livre dans le code de commerce (Livre V : de la
protection de l’entrepreneur et du conjoint : article L626-1 à L626-4)
Cette loi va sanctuariser la résidence principale en affirmant le principe d’insaisissabilité de cette
résidence principale.
Cette loi de 2003 est complétée par une loi du 4 Août 2008 : élargit l’assiette de l’insaisissabilité de
deux manières :

- l’insaisissabilité concerne tous biens fonciers bâtis ou non bâtis :

= aucune propriété immobilière et foncière ne peut plus être saisie.
- Le prix de cession n’est pas saisissable, il reste au bénéfice de la famille

Cependant, l’insaisissabilité n’est pas automatique parce qu’elle supposait une déclaration expresse
de l’entrepreneur individuel : l’entrepreneur devait faire une démarche auprès d’un notaire pour
déclarer son patrimoine immobilier insaisissable. Et malheureusement, les entrepreneurs que l’on
voulait protéger ne le faisaient pas car trop long et trop cher.

Loi du 6 Août 2015 : va prévoir que l’insaisissabilité de la résidence principale est désormais
automatique à l’égard des créanciers professionnels (les créanciers dont la créance trouve son
origine dans l’exercice de l’activité professionnelle) : plus besoin de faire une déclaration devant
notaire.

40
Cette insaisissabilité automatique s’applique aussi au prix de cession. De même, un bien immobilier
racheté grâce au prix de cession demeure lui aussi insaisissable.

Mais l’insaisissabilité de la résidence principale réduit le droit de gage des créanciers de

l’entrepreneur individuel. Limite la possibilité de trouver des financements. Dans les entrepreneurs
se tournent vers les banquiers, qui eux veulent maitriser les risques pour avoir des garanties, ces
banquiers vont demander une hypothèque du bien principal. Sauf que la loi de 2015 l’interdit, alors il
n’y a pas de garantie pour le banquier qui refuse le prêt et cela rend difficile le financement de
l’entrepreneur.

On ne peut pas renoncer au principe de l’insaisissabilité. Donc c’est pour ça qu’il faut se tourner vers
les groupements de droits privés.

II. L’exploitation sous la forme d’un groupement de droit privé

Pour limiter sa responsabilité et protéger son conjoint, l’entrepreneur peut décider d’exploiter son
activité en créant un groupement de droit privé qui sera doté de la personnalité morale et qui aura
donc une personnalité qui lui est propre.
S’agissant des personnes morales, c’est l’immatriculation au RCS qui confère la personnalité
juridique : effet substantiel de l’immatriculation.

Ce groupement peut prendre deux grandes formes :

- Créer une société

- Créer un groupement d’intérêt économique (GIE)

L’exploitation par création d’une société ou d’un GIE présente plusieurs caractéristiques :

- la création d’un groupement suppose la volonté d’exploiter une activité commerciale ou

civile non pas seul mais à plusieurs : l’avantage est que le financement de l’activité et les
risques liés sont alors divisés et sont supportés collectivement par les membres du
groupement : «  l’union fait la force.  »
- Le groupement doté de la personnalité morale a alors une personnalité juridique qui lui est
propre, c’est une fiction. La personnalité juridique est distincte de celle des membres du
groupement. Cette personnalité juridique autonome va permettre de limiter la responsabilité
des membres du groupement en protégeant le patrimoine contre les créanciers de la
personne morale : la personnalité juridique du groupement fait écran. Le seul débiteur n’est
autre que le groupement et non pas les associés eux-mêmes.

Mais ces deux caractéristiques a quand même des tempéraments : tous les groupements n’ont pas
un caractère pluripersonnels.
 Certains groupements ont un caractère unipersonnel : un seul membre.

De plus, la personnalité morale ne protège pas toujours parfaitement, la protection est parfois
imparfaite et en droit on est obligé de faire une distinction entre d’un côté les groupements où la
responsabilité des membres est limitée et les groupements où la responsabilité des membres est
illimitée.

41
 A – Groupements pluripersonnels et groupements unipersonnels
Le principe est que tous les groupements de droit privé sont en principe des groupements
pluripersonnels et résultent de la conclusion d’un contrat entre 2 ou plusieurs personnes.

C’est l’article 1382 du Code Civil, qui définit la société en disposant en son alinéa 1 : «  la société est
instituée par deux ou plusieurs personnes ».

Le groupement d’intérêt économique est défini par l’article L251-1 du Code de Commerce qui
dispose que 2 ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un GIE.
Il n’existe pas de GIE unipersonnelles, ça n’existe pas  : il est dissout si les parts sont réunies en une
seule main.

Ce principe connaît des exceptions pour les sociétés, et seulement pour elles.
La possibilité pour les sociétés unipersonnelles est prévue par l’article 1382 du Code Civil : «  La
société peut être instituée dans les cas prévues par la loi, par l’acte de volonté d’une seule
personne. »

 Article intéressant qui prouve que les sociétés peuvent être soit unipersonnelles, soit
pluripersonnelles.
 La société est unilatérale et créée par un acte unilatéral.

Mais est ce que toutes les sociétés peuvent être crées unipersonnellement  ? Non, ce n’est pas
possible que si et seulement si la loi l’a expressément prévue.
Toutes les sociétés ne peuvent pas être crées de manière impersonnelle, seulement certaines d’entre
elles si la loi l’a expressément prévu.

Quelles sont les sociétés qui ont la possibilité d’être créées de manières unipersonnelles :

Société commerciale par la forme :

- La SARL : Société à responsabilité limitée : peut-être créée à plusieurs ou bien par un seul :
 EURL : Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée  : crée seule
- La SAS : société par action simplifiée, peut être crée à plusieurs ou crée seule :
 SASU : société à actions simplifiées unipersonnelles

Société civile par la forme :

- EARL : entreprise agricole à responsabilité limitée. Elle peut être créée à plusieurs ou par un
seul agriculteur.

Avantage de créer une société unipersonnelle  :

La société unipersonnelle est immatriculée au RCS et cette immatriculation confère la personnalité
juridique, la personnalité morale.
Elle est dotée d’une personne juridique qui lui est propre qui va :

- faire écran
- organiser la limitation de responsabilité de l’associé unique.
Le patrimoine personnel ne pourra pas servir de gage aux créanciers de la société. La personnalité
juridique fait écran et interdit qu’on puisse agir en paiement des dettes de la société contre
l’associé unique.

42
Si l’entreprise rencontre des difficultés, si elle est mise en procédure collective : la procédure
collective n’est pas ouverte contre l’associé unique mais contre la société personne morale.

B – Groupements à responsabilité limitée et les groupements à responsabilité

illimitée

L’intérêt de créer un groupement est de rechercher la protection que confère la personnalité

juridique. Mais cet écran protecteur que constitue la personnalité morale du groupement est plus ou
moins étanche. On a deux grandes catégories de groupements :

1 – Groupements à responsabilité limitée

Lorsqu’il s’agit d’un groupement à responsabilité limitée, la personnalité morale constitue un
bouclier étanche, parfaitement protecteur qui va interdire au créancier du groupement de
réclamer aux membres de ce dernier le paiement de ce qui leur est dû.

S’il s’agit d’un groupement à responsabilité limité : c’est limité aux seuls biens qui composent le
patrimoine du groupement. La responsabilité limitée est limitée à ce qui a été apporté lors de la
constitution du groupe. Quand on constitue un groupement, il faut faire des apports et les apports
constituent le capital social : ça peut être :

- des apports d’argents  : en numéraire…€.

- des meubles  : brevets
- immeubles

Si le groupement est en difficulté, la seule chose que l’on va perdre, c’est l’apport de départ.

Quels sont les groupements à responsabilité limitée  ?

Pour les groupements sociétés commerciales :

- SARL 
- SA
- SAS
- Société en commandite (mais uniquement pour l’associé commanditaire)
Pour les sociétés civiles :

- EARL

2 - Les groupements à responsabilité illimitée 

La cloison n’est pas totalement étanche, la protection offerte est imparfaite car les créanciers du
groupement pourront agir en paiement des obligations contractées par le groupement contre ses
membres dans le cas où le groupement ne paierait pas.
Cependant l’action des créanciers est une action subsidiaire, elle ne pourrait être exercée que si et
seulement si, il est démontré que le groupement ne peut pas payer.

- Cette action sera solidaire si la société est une société commerciale

- Cette action sera conjointe si l’activité est une activité civile

43
Quels sont les groupements à responsabilité illimitée  ?

 S’agissant des sociétés commerciales

- la société en nom collectif SNC
- la société en commandite (uniquement pour les associés commandités)

La particularité est que tous les associés ont la qualité de commerçants = donc sont solidaires avec
les dettes de la société.

 S’agissant des sociétés civiles

Les associés des sociétés civiles doivent payer les dettes de la société si celle-ci ne peut pas payer.

- Société immobilière
- Société Agricole
- Société Professionnelle

La particularité : en droit civil la solidarité ne se présume pas donc la responsabilité des associés
d’une responsabilité civile, est une responsabilité conjointe : le créancier qui va essayer d’obtenir
paiement va devoir diviser ses poursuites.

- La division peut se faire par tête :

Exemple  : si 400€ et 4 associés  : j’assigne chacun des associés à me payer 100€. Si un ne me
paye pas, les autres ne peuvent pas payer plus.

- La division en fonction de la division du capital :

Exemple  : 4 associés dont un qui a 25%, 15%, 40%, 20%  : chaque associé va rembourser le
pourcentage de la dette qui correspond à sa participation au capital. La encore celui qui ne
paye pas, je ne peux pas me retourner contre les autres.

 S’agissant du GIE (groupements intérêts économiques)

Soit l’activité du GIE est civile :

 La responsabilité est conjointe, il faut diviser les poursuites.

Soit l’activité du GIE est commerciale :

La responsabilité est solidaire.

Parfois la loi impose de créer des groupements à responsabilité illimitée :

Exemple  : les pharmacies  : si les pharmaciens veulent exercer ensemble, le groupement doit être
nécessairement être une société en nom collectif ou un GIE.

Créer un groupement à responsabilité illimitée sera toujours moins lourd que d’exploiter seul une
activité commerciale tout simplement car la création du groupement permet par principe de diviser
le risque de l’exploitation.

44
 Section 2 – Les nouvelles formes d’exploitation

On constate que ces nouvelles formes concernent essentiellement les entreprises

individuelles, exploitées directement par des personnes physiques. Le législateur moderne poursuit
le but de stimuler la liberté d’entreprendre et donc faciliter la création de nouvelles entreprises et
ainsi permettre une croissance économique.

Le législateur moderne s’est fixé 2 objectifs  :

- renforcer la protection du patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel

- accroître la simplification de la création et de l’exploitation des entreprises individuelles

Ces 2 objectifs ont conduit à 2 réponses législatives différentes  :

- Création d’une nouvelle forme d’entrepreneuriat individuel : l’entrepreneur individuel à

responsabilité limitée (EIRL)
Attention : à ne pas confondre avec l’EURL qui est une société unipersonnelle.

- Mise en place d’un nouveau statut juridique, fiscal et social ouvert à tous les entrepreneurs
individuels : la micro-entreprise.

I. L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)

Statut créé à l’occasion d’une loi du 15 Juin 2010 ces dispositions sont insérées dans le Livre V du
Code de Commerce aux articles L526-6 à L526-21.

En application de l’article L526-6 alinéa 1er du Code de Commerce, il est précisé en termes généraux
que tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé
de son patrimoine personnel sans création de personne morale.
 Différence avec EURL car personne morale dans l’EURL.

Deux observations dans cet article :

- Objectif poursuivi par le législateur : faire concurrence aux sociétés unipersonnelles pour
éviter qu’un entrepreneur individuel ne cherche à limiter sa responsabilité par la création
artificielle d’une société dont il serait l’associé unique.
En effet une société c’est un contrat, normalement c’est au moins deux personnes, dans
l’EURL et la SASU sont des artifices et ne répondent pas à la nature contractuelle et on essaie
d’éviter ça.

- Moyens utilisés pour atteindre l’objectif : on va s’en prendre au grand principe du droit des
biens qui est celui de l’unité du patrimoine et reconnaître en droit français la possibilité de
créer des patrimoines d’affectations. Le patrimoine d’affectation va permettre de limiter la
responsabilité personnelle des entrepreneurs personnes physiques puisqu’il va permettre de
limiter le droit de gage général des créanciers professionnels aux seuls biens qui composent
le patrimoine d’affectation, aux seuls biens volontairement affectés par l’entrepreneur
individuel à l’exercice de son activité professionnelle.

45
 A – Le domaine et les conditions de la création du patrimoine d’affectation

S’agissant du Domaine, quand on prend l’article L526-6 du Code de Commerce, une chose est sure,
la création du statut de l’EIRL est possible pour tout entrepreneur individuel qui peut créer en
application du code de commerce un patrimoine d’affectation.
Cet avantage n’est pas réservé aux seuls commerçants, l’EIRL est ouverte aux artisans, agriculteurs et
aussi professions libérales.

S’agissant des modalités d’affectation, des conditions de création, elles sont énumérées par le Code
de Commerce :

 C’est à l’entrepreneur personne physique de faire une déclaration d’affectation, c’est lui qui
va choisir, cette déclaration va répertorier tous les biens et tous les droits désormais affectés
à l’exercice de son activité professionnelle.

 La déclaration d’affection est publiée et nécessaire, si elle n’est pas publiée, elle n’est pas
opposable aux tiers.
 Cette publicité se fait au RCS (registre du commerce et des sociétés) quand on est un
commerçant
 Cette publicité se fait au répertoire des métiers pour les artisans
 Cette publicité se fait au registre de l’agriculture pour les agriculteurs
 Cette publicité se fait au CFE (centre de formalité des entreprises) pour les
professions libérales

 Cette affection est importante et doit mentionner :

 Tous les biens et droits affectés à l’activité professionnelle
 Leur valeur (c’est l’entrepreneur qui évalue sauf si ça coûte plus de 30 000€ et donc on doit
faire appel à un expert comptable)
 La nature et l’objet de l’activité du patrimoine d’affectation

 Cette déclaration est un acte sous seing privé car acte unilatéral
 Sauf dans le cas où on affecte un immeuble où il faut nécessairement passer sous notaire
et en plus être publié au registre des hypothèques.

B - Les effets de la création du patrimoine d’affectation

L’affectation à un patrimoine professionnel va permettre à l’entrepreneur de limiter sa

responsabilité. Ce patrimoine professionnel distinct de son patrimoine personnel est le seul à
répondre du paiement des créances et des dettes contractées dans le cadre de l’exercice de sa
profession.

Les créanciers ne pourront pas agir contre le patrimoine personnel pour obtenir paiement de ce qui
leur est dû.

Cependant, l’EIRL est un échec car des habitudes ont été prises : on a pris l’habitude de limiter le
risque en créant une société unipersonnelle : EURL ou SASU.

46
De plus, la création de l’EIRL est complexe, moins maitrisée des professionnels : les avantages et
inconvénients sont méconnus.

II. La micro-entreprise
Cette création est un succès. La micro entreprise, ou micro entrepreneur (appelé longtemps l’auto-
entrepreneur) a été institué par une loi du 4 Août 2008. Elle permet à toute personne désireuse de
créer une activité de pouvoir le faire dans des conditions simplifiées et surtout d’exercer son activité
dans des conditions simplifiées.

Cela ne constitue pas une nouvelle forme d’entreprise, ce n’est pas une nouvelle forme juridique,
mais simplement un statut simplifié de l’exercice d’une activité professionnelle.

Le micro entrepreneur peut être tout entrepreneur personne physique indépendamment de son
activité (commerciale/artisanale/agricole/libérale)

A – Les conditions d’application du régime du micro-entrepreneur

Le statut juridique du micro entrepreneur est un statut qui va s’appliquer sur option, qu’il faut
choisir.
Il est ouvert qu’aux seules personnes physiques qui réalisent un chiffre d’affaire annuel ne
dépassant pas un certain seuil fixé par décret.

La micro-entreprise n’est pas une très petite entreprise mais une toute toute petite entreprise.

Cependant au fur et à mesure du succès de l’entreprise les seuils sont assez hauts et on a une
distinction suivant la nature de l’activité exercée :

- Activités d’achats et reventes à consommer sur place et de prestation

d’hébergement (restauration, hôtellerie) : CA < 170 000€.

- Activité de prestations de services : CA < 70 000€

La micro entreprise peut être une EIRL. De plus l’associé unique personne physique (EURL ou SASU)
peut exercer son activité sous le régime de la micro entreprise.

B – Les avantages attachés au régime du micro-entrepreneur

Deux avantages :

1 – Des obligations comptables allégées

Le micro entrepreneur n’a pas à respecter les obligations comptables qui sont celles du code du
commerce quand il exerce une activité commerciale.
Il n’a en effet à tenir que deux registres :

- 1 registre de recette
- 1 registre d’achat

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Il n’est pas tenu de tenir des comptes annuels, pas besoin de bilans, de comptes de résultats et
d’annexes. Tout se fait dans des formes simplifiées.

2 – Des obligations sociales allégées

Régime spécifique du paiement des cotisations sociales. Les cotisations sociales sont strictement
proportionnelles au revenu réalisé. En conséquence, il n’y a pas à verser de cotisations sociales s’il
n’y a pas d’activité ou de revenu.

3 – Immatriculation allégée

Depuis la loi Pinel 18 Juin 2014, tous les auto-entrepreneurs doivent être immatriculés. Avant ce
n’était pas le cas et c’était un avantage.

Pourquoi cette obligation  ?

Statut de la micro entreprise est un franc succès, beaucoup d’entreprises compte tenu des seuils et
des allégements se sont constituées et ont opté pour le statut de la micro entreprise.

En 2008 lorsque le gouvernement propose la loi de 2008, l’idée qui était dans l’esprit du législateur
c’était que la micro entreprise était une activité qui devait être exercée de manière accessoire, de
manière secondaire, à une activité principale : « travailler plus pour gagner plus  ».

Le tel succès a causé un détournement de la micro entreprise, beaucoup créaient des entreprises
principales et demandaient à bénéficier du statut de la micro entreprise. Certaines personnes qui
avant avaient recours au contrat de travail ont demandé la mise en place du statut d’auto-
entrepreneur
Exemple  : avant les salles de sports embauchaient en tant que salariés des coachs et désormais on
les embauche en auto-entrepreneur car on ne paye plus les cotisations sociales.
Exemple  : les VTC qui sont employés en auto-entrepreneur alors qu’ils auraient pu être salariés.

Les chiffres INSEE 2017 :

- 591 000 entreprises créées en France : c’est un record, +7% de création par rapport à 2016.
- 41% des créations d’entreprises se sont sous le statut de micro entreprises.
- Concernant les EIRL : pas d’informations : ce n’est pas positif
- Baisse la création d’entreprise sous la forme de société
- Les SAS sont les sociétés les plus représentées : 60% des créations de sociétés. Cette hausse
est due à la création de SASU.
- La SAS a détrôné la SARL 
- Création des Sociétés :
 15% de SARL unipersonnelle
 20 % de SARL pluripersonnelles
 37% de SASU
 24% de SAS
 3% pour les autres
- 50% des sociétés crées sont des sociétés unipersonnelles (SASU ou EURL)

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