Département : Droit et Economie

Filière : Sciences Economiques et Gestion

Semestre : 4

Module : Droit commercial et des sociétés

Séance 3

Année universitaire : 2020 – 2021

 CHAPITRE 2. LES SUJETS DU DROIT COMMERCIAL : LES COMMERCANTS

Dans la vie des affaires, l’application du droit commercial est en principe réservée aux
personnes physiques ou morales ayant la qualité de commerçant. Il fait de ces personnes
acteurs principaux du droit commercial. De manière générale, le droit reconnaît comme
sujets de droit les personnes physiques et les personnes morales.

SECTION 1. LA DISCTINCTION ENTRE LES PERSONNES PHYSIQUES ET LES

PERSONNES MORALES

Tous les êtres humains sont des personnes, mais toutes les personnes, au sens juridique,
ne sont pas des êtres humains. Certains groupements se voient en effet reconnaître la
personnalité juridique par le droit. On parle alors de personnes morales par opposition aux
personnes physiques.

§1 Les personnes physiques

Les personnes physiques acquièrent la personnalité par la naissance. Le droit pose deux
conditions : il faut naître vivant et viable. Dans certaines circonstances, le droit français par
exemple va donner la personnalité juridique avant même la naissance. La règle est connue
sous la formule suivante « l’enfant conçu est considéré comme né chaque fois qu’il y va de son
intérêt ». Cette règle a été affirmée de façon générale par la jurisprudence française.

La mort met fin à la personnalité juridique. La mort est constatée par l’acte de décès.
La mort naturelle entraîne l’anéantissement de la personnalité ce qui a notamment pour
conséquence de dissoudre le mariage, d’ouvrir la succession, de provoquer la transmission du
patrimoine.

§2. Les personnes morales

La personne morale celle-ci n’accède pas automatiquement à la vie juridique. Pour y

parvenir, certaines formalités sont nécessaires pour faire naître sa personnalité morale. Une
personne morale est un groupement de personnes ayant, comme une personne physique, la
personnalité juridique, c'est-à-dire l’aptitude à participer à la vie juridique. Il est traditionnel
de distinguer trois groupes de personnes morales : les personnes morales de droit public, les
personnes morales de droit privé et enfin les personnes morales à caractère mixte.

Tout d’abord les personnes morales de droit public, celles-ci comprennent, l’Etat et les
diverses collectivités territoriales. Ensuite, elles comprennent les établissements publics qui
sont des services publics, érigés en entités autonomes, et pour cela, dotés d’un patrimoine et
d’un budget propres. C’est le cas des universités. Enfin, elles comprennent les ordres
professionnels. Il s’agit d’organisations professionnelles qui présentent une triple originalité.
Tous les membres de la profession, exemples les avocats, sont obligés de s’inscrire à l’ordre.
L’ordre émet des règles déontologiques, c'est-à-dire des règles de comportement
professionnel. Il assume également une fonction disciplinaire.

S’agissant des personnes morales de droit privé, celles-ci comprennent les sociétés. Au
terme de l’article 982 du Dahir des obligations et contrats, « la société est un contrat par
lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous
les deux à la fois,en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».

SECTION 2 L’ACQUISITION DE LA QUALITE DE COMMERCANT

En matière commerciale, il y a une double identification des personnes. Ainsi les

commerçants, personnes physiques, sont identifiés par rapport à la nature de leur activité
(§1). En revanche, les commerçants, personnes morales, c'est-à-dire les sociétés
commerciales, sont identifiées par leur forme (§2).

§1. Les commerçants personnes physiques

Pour les commerçants personnes physiques, l’acquisition de la qualité de commerçant

est subordonnée à une double condition liée d’une part à l’exercice du commerce (A) et de
l’autre part à la capacité commerciale (B).

A. L’exercice d’une profession commerciale commerce

Le principe résulte de la formule légale selon laquelle « sont commerçants ceux qui
exercent à titre habituel ou professionnel » une des activités énumérées par les articles 6 et 7 du
code de commerce marocain. Ce principe implique que la qualité de commerçant est
subordonnée à l’exercice « habituel ou professionnel » d’une activité commerciale. C’est donc la
pratique habituelle ou professionnelle des actes de commerce qui confère la qualité de
commerçant. Ce sont les exigences légales.

Aux exigences légales, la jurisprudence a ajouté un élément constitutif de la qualité de

commerçant. Elle a en effet affirmé que la qualité de commerçant suppose d’agir en son nom
et pour son propre compte. La qualité de commerçant suppose ainsi une véritable
indépendance ayant pour corollaire la prise de risques. Il en résulte que les professionnels
exerçant une activité relevant du commerce qui ne présente pas ces deux caractéristiques
n’ont pas la qualité de commerçant.

Dès lors, ceux qui agissent pour le compte d’autrui n’ont donc pas la qualité de
commerçant. A titre d’exemple, le lien de subordination qui unit un salarié à son employeur
est ainsi incompatible avec la qualité de commerçant. La solution est la même pour les
personnes suivantes ne sont pas commerçantes :

1. Le gérant salarié d’un fonds de commerce

2. Le VRP et l’agent commercial

3. Le PDG et les membres du directoire d’une SA

4. Le gérant d’une SARL

La qualité de commerçant suppose donc la prise de risque, ce qui permet d’expliquer le

caractère commercial ou non du statut d’associé de société commerciale. En droit marocain,
on distingue deux types de sociétés, d’une part les sociétés de personnes et, d’autre part, les
sociétés de capitaux.

Dans les sociétés de personnes, les associés sont indéfiniment et solidairement

responsables des dettes de la société et ont ainsi la qualité de commerçant. En revanche, dans
sociétés de capitaux, les associés ne sont responsables des dettes de la société que dans la
limite de leur apport et ne sont donc pas considérés comme commerçants. En effet, les actes
de commerce qu’ils accomplissent sont effectués au nom et pour le compte de la société et
non pas en leur nom et pour leur propre compte.

L’article 6 du code de commerce marocain prévoit expressément le caractère habituel ou

professionnel. Le caractère habituel suppose deux éléments : d’une part, l’élément matériel et,
d’autre part l’élément intentionnel. L’élément matériel de l’habitude suppose une répétition et
une durée. L’habituel s’oppose donc à l’occasionnel. L’élément intentionnel, quant à lui,
signifie que lorsqu’on achète pour revendre de manière accidentelle et involontaire, l’habitude
est absente. Le caractère professionnel suppose une organisation et une compétence à même
de procurer à celui qui l’exerce des moyens pour subvenir aux besoins de l’existence. Le
professionnel se distingue ainsi de l’amateur, qui n’est pas qualifié techniquement, ou du
bénévole, qui agit sans percevoir une contrepartie. Le caractère professionnel implique
l’exercice habituel d’actes de commerce afin d’en tirer profit et l’intention de se consacrer à
une activité de se considérer comme un professionnel.
 Enfin, l’exercice à titre personnel suppose une indépendance totale dans l’exercice de
la profession. Il suppose cependant un certain risque. Le commerçant peut faire des bénéfices
mais il peut aussi subir des pertes.

Au Maroc, l’exercice d’une activité commerciale suppose, cependant, d’avoir la

capacité commerciale.

B. La capacité commerciale

En droit marocain, la reconnaissance de la qualité de commerçant suppose une capacité

juridique spéciale, c'est-à-dire une capacité de devenir commerçant, c’est la capacité
commerciale. Prévue par l’article 12 du code de commerce marocain, la capacité commerciale
est déterminée par les règles du code de la famille. Par conséquent, les personnes se trouvant
exclues des professions commerciales sont les incapables mineurs et les incapables majeurs.

En droit civil marocain, est considéré comme mineur quiconque n’ayant pas atteint l’âge
de la majorité c'est-à-dire 18 ans. Un mineur peut, cependant, se trouver en état de bénéficier
de la capacité commerciale soit par l’effet d’une autorisation spéciale appelée « l’autorisation
d’expérience de la maturité » soit l’effet « d’une déclaration anticipée de majorité ». Selon
l’article 13 du code de commerce marocain, l’une ou l’autre doivent être inscrites au registre
de commerce.

 L’autorisation d’expérience de la maturité : L’article 226 code de la famille

dispose que le mineur doué de discernement "peut prendre possession d’une
partie de ses biens pour en assurer la gestion à titre d’essai". Le mineur habilité
ainsi à gérer une partie de ses biens, reste en principe incapable. Mais pendant la
période d’expérience, généralement d'une année renouvelable, il est considéré, à
l'égard des biens qui lui sont remis et qui sont mentionnés dans son autorisation,
comme ayant pleine capacité. Il peut même ester en justice à propos des actes de
sa gestion.

 L’émancipation par déclaration de majorité : Cette émancipation est

réglementée par l’article 218 alinéas 3 et suivants du code de la famille qui
prévoit que le mineur qui a atteint l’âge de 16 ans, est admis à requérir son
émancipation du tribunal. De même son représentant légal, s’il le juge apte à être
émancipé, il peut en faire la demande au tribunal.

De l’émancipation, il résulte 4 conséquences pour le mineur :

1. prend possession de tous ses biens ;

2. qu’il est entièrement affranchi de la tutelle,

3. qu'il est relevé de son incapacité, ce qui revient à dire qu’il acquière la pleine capacité
pour
la gestion et la disposition de son patrimoine ;
4. quant aux droit extra patrimoniaux, notamment le droit au mariage, ils restent
soumisaux textes qui le régissent.

Enfin, la femme mariée peut selon l’article 17 du code commerce exercer le

commercesans l’autorisation de son mari.

§2. Les commerçants personnes morales

La personne morale n’est pas une personne, c’est un être artificiel. Ainsi, les
sociétés commerciales sont personnifiées et traitées comme des sujets de droit à condition
que la loi autorise cette personnification. Seule la loi peut créer des fictions. Ainsi, au
Maroc les sociétés commerciales ne jouissent de la personnalité morale qu’à compter de
leur immatriculation au registre du commerce.