DROIT DES AFFAIRES

Mr Lionel NDO TOUNG, Diplômé en Droit des Affaires et Fiscal de l’ESUP Dakar
Expert en matière juridique et fiscale de l’Environnement de l’Aval Pétrolier
Chargé d’Etudes du Secrétaire Général du Ministère du Pétrole
Responsable LIGES CONSULTING
 INTRODUCTION
Depuis quelques décennies, nous observons et de façon accélérée, un
mouvement de mercantilisation des rapports sociaux, qui s’est accru par la
mondialisation de l’économie allant au-delà des règles destinées uniquement
aux affaires. C’est ainsi, que des techniques à l’origine commerciales, comme le
crédit, se sont répandues auprès du public non commerçant.
A la suite, il est apparu aussi artificiel d’exclure certaines activités du droit des
affaires comme l’agriculture ou l’immobilier, car elles revêtaient un caractère
civil. Ainsi, la doctrine, pour les désigner, préférait les expressions « droit de
l’économie ou droit de l’entreprise ».
Mais, ces notions étaient parfois globalisantes à l’excès, elles manquaient
d’unité et de précision, avec un caractère dangereux, car favorisant une vision
mercantile de toutes les activités humaines, voire de l’homme lui-même, pour
le droit de l’économie ou manquaient de précision de leur objet pour le droit
de l’entreprise.
Tout compte fait, en raison de leurs insuffisances, la notion « droit des
affaires » est souvent préférée, moins vaste que le droit de l’économie mais
plus large que le droit commercial (droit civil, droit fiscal, droit du travail …)
De plus, cette situation reposait sur la recherche de la rapidité, la promotion du
crédit et la ponctualité des paiements, car le temps, c’est de l’argent.
Ainsi, va naitre le Traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires en
Afrique le 17 Octobre 1993 à Port-Louis (OHADA).
Trois idées forces se dégagent successivement de la notion de droit des
affaires : les acteurs du droit des affaires, les biens et l’activité de l’entreprise
commerciale.
Notre étude traitera essentiellement le dernier point « l’activité de l’entreprise
commerciale » en trois chapitres.
L’activité de l’entreprise commerciale, selon le principe posé en 1791 par le
décret d’Allarde, est libre : « il sera libre à toute personne de faire tel négoce
ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ». Ce principe
a pour conséquence la liberté de concurrence qui néanmoins subit quelques
restrictions.
La liberté d’entreprendre trouve ses manifestations les plus remarquables dans
les techniques de distribution.
Cette distribution, quant à elle, peut être définie comme l’ensemble des
opérations par lesquelles un bien, après le stade de sa production ou une
prestation de service, après le stade de sa conception, est vendu ou fournie, à
l’acquéreur ou à l’utilisateur final.
A ce propos, l’étude juridique de la distribution concernera les techniques
contractuelles qui permettent d’assurer les différentes opérations. Autrement
dit, l’organisation de la distribution des produits et services se réalise par la
mise en place de différents opérateurs liés entre eux par des contrats divers.
Tour à tour, nous verrons la distribution par les personnes subordonnées de
l’entreprise (Chapitre 1), la distribution par les personnes intermédiaires
indépendantes (Chapitre 2) et la distribution contrôlée (Chapitre 3).
CHAPITRE 1 : La distribution par les personnes subordonnées de l’entreprise
La distribution se fait par les représentants de commerce (VRP) (Section 1) et
les gérants (Section 2).
Section 1 : Les représentants de commerce (VRP)
Il s’agit des intermédiaires travaillant de façon permanente pour une ou
plusieurs personnes, pour le compte desquelles ils se chargent de solliciter la
clientèle, de préparer ou conclure des ventes, sans s’engager personnellement.
Il est intéressant de définir d’une part la notion de VRP (Paragraphe 1) et
d’autre part de ressortir les conditions d’application de leur statut (Paragraphe
2).
Paragraphe 1 : Notion de VRP
VRP signifie Voyageur – Représentant – Placier. Ce sont les représentants de
commerce.
Voyageur : il représente le commerçant dans un secteur géographique autre
que le lieu de l’entreprise ;
Représentant : il représente souvent plusieurs commerçants dans un vaste
secteur géographique ;
Placier : il représente le commerçant au lieu de l’entreprise.
Bien que travaillant à l’extérieur de l’entreprise, ils sont considérés comme des
salariés même s’il n’existe pas, entre leur employeur et eux, un lien de
subordination qui est la caractéristique essentielle du contrat de travail.
A contrario, même s’il existait un lien de subordination, ceci ne saurait
soustraire le statut de VRP à ces personnes. C’est le cas lorsque l’exercice du
pouvoir hiérarchique se limite à exiger un nombre de visites à effectuer et à
contrôler le respect de cette exigence.
En effet, ces personnes prennent les ordres de la clientèle au nom et pour le
compte de l’entreprise qu’elles représentent, tout en bénéficiant d’un droit sur
cette clientèle, qui ne leur appartient pas mais qu’elles ont contribué à créer.
Paragraphe 2 : Conditions d’application du statut
Pour exercer en tant que VRP, il faut être une personne physique dont la
mission est de rechercher la clientèle en vue de prendre des commandes et de
transmettre ces ordres à l’entreprise pour laquelle ces personnes travaillent.
Il est judicieux d’exclure parmi les représentants de commerce, les personnes
exerçant les activités suivantes :
 les salariés dont la fonction est de regrouper les ordres déjà recueillis par
des vendeurs;
 les professionnels qui se limitent à faire des démonstrations sur les
produits à vendre, sans conclure eux-mêmes les ventes, les commandes
étant passées directement par les clients;
 les représentants qui se limitent à opérer des démarches auprès de la
clientèle sans prendre de commandes (visiteurs médicaux ou
présentatrice de collection);
 Directeurs commerciaux.
Nous parlerons maintenant des caractères habituel et exclusif (A) et le contenu
obligatoire du statut des VRP (B).
A / Les caractères habituel et exclusif
L’activité doit être exercée de façon habituelle, professionnelle et exclusive.
Autrement dit, le représentant qui exerce l’activité commerciale pour son
compte personnel, ne peut bénéficier de ce statut.
Cependant, les représentants peuvent, exceptionnellement, exercer une
activité annexe pour le compte d’un seul ou de plusieurs de leurs employeurs ;
le VRP est dit « multicarte ».
B / Le contenu du statut
La précision de la nature des opérations à effectuer, le secteur d’activité et le
taux de la rémunération (fixe ou sous forme de commission) sont les
conditions préalables à l’exécution du contrat entre l’employeur et le
représentant.
Section 2 : Les gérants
Les entreprises peuvent avoir des établissements de vente décentralisés qui ne
seront que ses prolongements, malgré la jouissance d’une certaine autonomie
de gestion. Dans ce catalogue, nous retrouvons le gérant de succursale
(Paragraphe 3) et celui salarié (Paragraphe 2). Cependant, il est utile de définir
la notion de succursale (Paragraphe 1).

Paragraphe 1 : La succursale
C’est un établissement qui dépend de celui principal mais bénéficiant d’une
certaine autonomie dans son organisation,
Elle n’a pas de personnalité juridique propre, ainsi elle se réfère toujours à
l’établissement principal reconnu.
Il peut avoir une ou plusieurs succursales, dans le deuxième cas, chacune est
dirigée par un gérant qui, soit est un mandataire, soit est un salarié.
Quel que soit le cas, ces gérants ne sont pas de commerçant puisqu’ils agissent
pour le compte d’autrui.
Paragraphe 2 : Le gérant salarié
Lié à l’établissement principal par un contrat de travail, le gérant salarié
administre la succursale selon les ordres et instructions de l’employeur.
Ainsi, le propriétaire du fonds supporte seul les risques de l’exploitation. A ce
propos, il ne peut se retourner contre le gérant que si ce dernier a commis des
fautes graves dans la gestion ou n’a pas exécuté les instructions données.
Toutefois, le gérant dans l’exploitation du fonds est soumis et responsable à
l’égard des tiers des fautes délictuelles ou quasi délictuelles commises.
Le législateur l’affirme dans l’article 1384 aux alinéas 1 et 5 du CCF, en ces
termes « On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par
son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes
doit on doit répondre, ou des choses que l’on a sous la garde».
Et « les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs
domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ».
Cet alinéa trouve son fondement dans l’article 1382 du CCF « Tout fait
quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la
faute duquel il est arrivé, à le réparer ».
Paragraphe 3 : Le gérant succursaliste
Autrement appelé gérant non salarié ou mandataire, ce dernier agit au nom et
pour le compte du propriétaire du fonds sans être lié par un contrat de travail
mais par un contrat de mandat.
Il n’exploite le fonds qu’en ne suivant que les indications données par le
propriétaire et aussi dans le cadre des pouvoirs que ce dernier lui a confiés.
Selon l’article 1992 du Code Civil Français qui énonce ceci « Le mandataire
répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa
gestion.
Néanmoins, la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins
rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un
salaire ».
Il ressort que la responsabilité du mandataire rémunéré est plus rigoureuse que
celle pesant sur le mandataire bénévole.
Aussi, le gérant serai responsable s’il compromettait l’exploitation du fonds en
contractant des engagements ne relevant pas de la gestion normal du fonds, il
peut s’agir: d’un cautionnement consenti au nom du propriétaire, d’un
emprunt excessif, d’un nantissement du fonds…
Le gérant mandataire bénéficie par contre d’une grande indépendance dans la
gestion de l’établissement; à ce propos il peut embaucher à ses frais et sous
son entière responsabilité.
Pour finir, le gérant est rémunéré par un pourcentage des ventes et profite des
avantages sociaux des salariés.
CHAPITRE 2 : La distribution par les personnes intermédiaires indépendantes
Les intermédiaires se distinguent de part et d’autre, des distributeurs
subordonnés, car leurs entreprises sont indépendantes de celles des
fournisseurs et des clients, et des distributeurs revendeurs, car ils n’achètent
pas, pour leur compte personnel, des marchandises en vue de les revendre,
Le législateur africain les définit selon l’article 137 de l’AUDCG de la façon
suivante « l’intermédiaire de commerce est celui qui a le pouvoir d’agir, ou
entend agir, habituellement et professionnellement pour le compte d’une
autre personne, le représenté, pour conclure avec un tiers un contrat de
vente à caractère commercial ».
Parmi ces professionnels qui concourent à la distribution des produits et
services, certains s’entremettent entre les fournisseurs et les clients, il en est
ainsi des agents commerciaux (Section 1), des commissionnaires (Section 2) et
des courtiers (Section 3).
Section 1 : L’agent commercial
Nous allons définir l’agent commercial (Paragraphe 1), les conditions requises
pour le devenir (Paragraphe 2) ; ainsi que le contenu de son statut (Paragraphe
3).
Paragraphe 1: Définition
Selon l’article 184 de l’AUDCG « l’agent commercial est un mandataire, qui à
titre de profession indépendante, est chargé de façon permanente de
négocier, et éventuellement, de conclure, des contrats de vente, d’achat, de
location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de
producteurs, d’industriels, de commerçants, ou d’autres agents commerciaux,
sans être lié envers eux par un contrat de travail ».
Il peut être une personne physique ou morale.
C’est un mandataire civil et n’est pas commerçant. En effet, son mandat est un
contrat de mandat, de nature civile, puisqu’il ne comporte aucun acte de
commerce passé au nom de l’agent.
L’agent commercial recherche et visite des clients auxquels il propose les
produits fabriqués ou négociés par son mandant et /ou les prestations de
services offertes par ce dernier.
Cette prospection se traduira soit par des « prises d’ordre » ou des « prises de
commandes » au nom et pour le compte du mandant, soit par la conclusion de
contrats de vente, d’achat ou de prestation de services au nom et pour le
compte du mandant.
Cet intermédiaire reçoit les commandes des clients et perçoit une commission
sur les ventes réalisées.
Paragraphe 2: Conditions requises
A / Indépendance de l’agent commercial
Il doit accomplir son activité de façon permanente et exécuter son mandat en
bon professionnel. Il n’est pas lié par un contrat de louage de services. Son
indépendance permet de le distinguer du VRP qui est lié par un contrat de
travail.
A la différence du VRP, il peut employer des sous-agents rémunérés par lui.
B / Absence de condition de forme
L’agent commercial doit, avant de commencer l’exercice de ses activités, se
faire immatriculer sur un registre tenu au greffe de la juridiction compétente.
Toutefois, il ne s’agit pas d’une condition de validité mais seulement d’une
mesure de police administrative.
Paragraphe 3: Contenu du statut d’agent commercial
A / La rémunération
Il doit être rémunéré sous forme d’une commission chaque fois que, pendant la
durée de son contrat, une opération commerciale a été conclue par son
intermédiaire ou avec un tiers qui a précédemment conclu des opérations de
même genre par l’intermédiaire de l’agent ou enfin avec une personne de son
secteur géographique ou du groupe de client dont l’agent est chargé.
Il a même le droit de percevoir une commission après la fin du contrat d’agence
lorsque la conclusion d’une opération est principalement due à l’activité qu’il a
déployée pendant l’exécution du contrat ou qu’elle est intervenue après la
cessation du contrat d’agence mais que l’ordre a été reçu par l’agent avant la
fin du contrat.
Le montant de la commission dépend du mode de calcul prévu par le contrat
qui prend en compte le volume d’affaires traitées, la catégorie de produit… A
défaut de précision dans le contrat, le taux est fixé d’après les usages en
vigueur dans le secteur d’activité concerné. (Voir l’article 188 de l’AUDCG).
B / L’indemnité compensatrice à la cessation du contrat
Lorsque le contrat est à durée déterminée, il prend fin au terme prévu.
Cependant, si les parties poursuivent son exécution au-delà du terme, le
contrat est transformé en CDI, sauf volonté expresse des parties (Article 195 de
l’AUDCG).
Lorsque le contrat est à durée indéterminée, il ne prend fin qu’après un préavis
dont la durée est d’un mois pour la première année du contrat, de deux mois
pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année
commencée et les années suivantes (Article 196 alinéa 1er de l’AUDCG).
A la cessation du contrat, l’agent commercial a droit à une indemnité
compensatrice, sauf préjudice d’éventuels dommages et intérêts.
Mais, l’agent commercial perd le droit à réparation s’il n’a pas notifié au
mandant, par acte extra-judiciaire, dans un délai d’un an à compter de la
cessation du contrat, qu’il entend faire valoir ses droits.
Aussi, les ayants-droits de l’agent bénéficient de ce droit lorsque la cessation
du contrat est due au décès de l’agent.
L’indemnité est égale au minimum à:
 Un mois de commission à compter de la première année entièrement
exécutée du contrat;
 Deux mois de commission à compter de la deuxième année entièrement
exécutée du contrat;
 Trois de commission à compter de la troisième année entièrement
exécutée du contrat;
Elle est librement fixée entre l’agent et son mandant pour la part d’ancienneté
au-delà de la troisième année entièrement exécutée du contrat.
La mensualité à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité est celle de la
moyenne des douze derniers mois d’exécution du mandat.
Tous ces paragraphes ne s’appliquent pas lorsque le contrat prend fin en raison
d’une faute grave de l’une des parties, ou de la survenance d’un cas de force
majeure.
Section 2 : Le commissionnaire
Paragraphe 1 : Définition
Selon l’article 160 de l’AUDCG « Le commissionnaire, en matière de vente ou
d’achat, est celui qui se charge d’opérer en son propre nom, mais pour le
compte du commettant, la vente ou l’achat de marchandise moyennant une
commission ».
Ceci permet de distinguer le commissionnaire du mandataire par le fait que si
les deux agissent pour le compte d’une autre personne, le commissionnaire
agit en son nom propre, alors que le mandataire agit au nom du mandant.
Agissant en son nom propre, il est partie au contrat conclu pour le compte du
commettant, alors que l’agent commercial, lorsqu’il conclut un contrat pour le
compte de son mandant, engage ce dernier, même s’il négocie les conditions
de l’opération.
NB: le contrat de commission est une technique de représentation des intérêts
d’autrui alors que le contrat de mandat est une technique de représentation de
la volonté d’autrui.
Le commissionnaire qui accomplit des actes de commission à titre habituel est
un commerçant. Il est donc nécessaire qu’il ait la capacité commerciale
puisqu’il contracte pour le compte d’un commerçant, mais en son nom propre.
Il est tenu de demander son immatriculation au RCCM. Il en résulte que si
plusieurs commissionnaires sont chargés d’accomplir une opération pour le
compte d’un commettant, ils sont solidairement responsables envers celui-ci.
Il existe plusieurs types d’entreprise de commission: commissionnaire à la
vente, à l’achat, de transport par terre ou par eau, en douane (qui accomplit
les formalités douanières pour le compte de son client) et les centrales
d’achat (chargées d’acheter des marchandises pour le compte de membres
affiliés qui ont la qualité de commettant).
Paragraphe 2 : Obligations des parties au contrat de commission
A / Les obligations du commissionnaire
 La représentation: Selon l’article 161 alinéa 1 de l’AUDCG « Le
commissionnaire est tenu d’exécuter conformément aux directives du
commettant les opérations faisant l’objet du contrat de commission ».
En effet, l’obligation principale du commissionnaire est de traiter l’opération
pour laquelle le commettant a choisi de se faire représenter.
 La divulgation du nom du commettant: le commissionnaire ne doit pas
révéler le nom du commettant pour le compte duquel il agit. A
contrario, le commissionnaire agira comme un mandataire.
 Responsabilité du commissionnaire: la qualité de commerçant et
d’intermédiaire professionnel met à sa charge, en cas d’inexécution de
ses obligations, une responsabilité plus lourde que celle d’un
mandataire.
Le commissionnaire doit accomplir tous les actes nécessaires à la réalisation de
l’opération de vente ou d’achat qui lui a été confiée, c’est-à-dire recherche
d’un acquéreur ou d’un vendeur, paiement ou encaissement du prix et ne
saurait être responsable de l’inexécution résultant d’un événement de force
majeure ou de la faute du tiers.
La charge de la preuve incombe au commissionnaire, car il est tenu de rendre
un compte complet de sa mission.
Il en est ainsi de l’article 163 qui dispose que « Le commissionnaire doit
donner tout renseignement utile à l’opération, objet de la commission, le
tenir informé de ses achats, et lui rendre compte loyalement une fois
l’opération effectuée ».
 L’interdiction de la contrepartie occulte: L’opération dans laquelle le
commissionnaire ferait son affaire ne peut être validité. Il peut arriver
que ce dernier tente de conclure un contrat au mieux de son intérêt
personnel, au détriment de son commettant.
En effet, il est dangereux qu’il se porte cocontractant ou contrepartie, c’est-à-
dire qu’il achète ou vende lui-même la marchandise qu’il est chargé de vendre
ou d’acheter à un tiers, sans en informer son commettant.
Cette opération de commission devient purement fictive, du fait que
l’intermédiaire devient en réalité l’acquéreur ou le vendeur. Dans cette
hypothèse, il s’agira d’un contrat avec soi-même dont la validité est douteuse.
Ces propos sont confirmés dans l’article 162 en ces termes « Le
commissionnaire doit agir loyalement pour le compte du commettant.
Il ne peut, en particulier acheter pour son propre compte les marchandises
qu’il est chargé de vendre, ou vendre ses propres marchandises à son
commettant ».
L’exécution des ordres: le commissionnaire doit respecter les instructions
données par le commettant qui peuvent être plus ou moins contraignantes.
L’article 161 alinéa 2 précise que « si le contrat de commission contient des
instructions précises, le commissionnaire doit s’y conformer strictement, sauf
le cas échéant… ».
Parfois le commettant laisse toute la liberté au commissionnaire pour
l’exécution de l’opération soit en lui demandant de traiter « dans les
meilleures conditions » ou « au mieux de ses intérêts », soit en ne fournissant
aucune précision sur les modalités de l’opération.
Si le commettant donne des instructions précises sur les conditions d’exécution
de l’opération, le commissionnaire doit les respecter même si elles
interviennent après la conclusion du contrat et modifient à ce moment-là les
conditions initiales.
Si les ordres ne sont pas respectés, la jurisprudence estime que le commettant
dont les ordres n’ont pas été suivis peut refuser de ratifier l’opération et en
laisser la charge au commissionnaire.
Toutefois, la doctrine estime à son tour que l’opération ne peut pas être
refusée par le commettant, à charge pour le commissionnaire de réparer le
préjudice subi par le commettant du fait de la violation de ses instructions.
Pour certains auteurs, le commettant ne pourrait repousser le contrat que si
par son objet ou ses conditions, il ne répondait pas à l’utilité qu’il en attendait.
  L’obligation de rendre compte: Le commissionnaire, pendant
l’exécution du contrat, doit informer le commettant sur la situation du
marché ou sur les difficultés rencontrées, pour lui permettre de différer
ou d’accélérer l’opération selon son intérêt; il doit également
l’informer sur les conditions auxquelles il entend négocier l’opération,
lorsque celles-ci n’ont pas été impérativement fixées par le
commettant.
 La convention de ducroire: c’est celle par laquelle le commissionnaire
« commissionnaire ducroire » garantit au commettant la bonne fin de
l’opération en percevant généralement en rémunération de ce service
complémentaire une somme appelée « prime ».
Ainsi, en est-il des dépositaires distributeurs de journaux qui assurent,
moyennant une commission, sous leur responsabilité et en leur nom, la
livraison, le paiement du prix des quotidiens vendus et le retour des individus.
Ils sont, selon les usages de la profession, liés aux éditeurs de journaux par un
contrat de commission ducroire.
B / Les obligations du commettant
Ce dernier doit fournir au commissionnaire tous les moyens de traiter
l’opération qu’il lui a confiée, en consignant chez lui notamment les
marchandises qu’il est chargé de vendre, en le rétribuant pour le service rendu
et en lui remboursant les frais qu’il a engagés.
Ainsi, selon l’article 165 de l’AUDCG il est dit que « le commettant doit
rembourser au commissionnaire les frais et débours normaux exposés par ce
dernier, à condition qu’ils aient été nécessaires, ou simplement utiles à
l’opération, et qu’ils soient accompagnés de pièces justificatives ».
 Paiement de la commission: Le commettant doit une rémunération au
commissionnaire qui est dénommée « commission », tel que prévu par
l’article 164 de l’AUDCG en ces termes « Le commettant doit verser au
commissionnaire une rémunération ou une commission, qui est due
dès lors que le mandat est exécuté, et, ce, que l’opération soit
bénéficiaire ou non ».
Le montant de la commission est parfois déterminé forfaitairement, mais le
plus souvent il est proportionnel à la valeur de l’opération traitée (5 à 10%),
avec un taux majoré lorsque le commissionnaire est lié par une convention de
ducroire.
Lorsque le commissionnaire obtient des conditions de prix plus intéressantes
que celles initialement fixées par le commettant, il ne peut, sans commettre un
abus de confiance conserver le bénéfice ainsi réalisé. Il devra donc en
répercuter tout le profit sur le commettant à moins que le contrat ne lui ait
réservé celui-ci à titre de commission.
En témoigne l’article 168 alinéa 1 et 3 de l’AUDCG de la façon suivante « Le
commissionnaire qui a vendu au-dessous du prix minimum fixé par le
commettant est tenu envers lui de la différence….;
Le commissionnaire qui achète à plus bas prix, ou qui vend plus cher que ne le
portaient les ordres du commettant, ne peut bénéficier de la différence ».

Section 3 : Le courtier
Paragraphe 1: Définition
Généralement défini comme un intermédiaire qui met en relation des
personnes souhaitant conclure un contrat entre elles, sans conclure lui-même
le contrat.
Le législateur africain le définit dans l’article 176 de l’AUDCG ainsi « Le courtier
est celui qui fait habituellement profession de mettre en rapport des
personnes en vue de faciliter, ou de faire aboutir, la conclusion de
conventions, opérations ou transactions entre ces personnes ».
En se livrant de manière habituelle à son activité d’entremise, le courtier est de
ce fait un commerçant, même s’il intervient pour faciliter la conclusion
d’opérations civiles.
Ainsi, les agences matrimoniales sont-elles considérées comme des entreprises
commerciales, bien qu’elles mettent en relation des personnes en vue du
mariage, acte civil.
Aussi, il est soumis règles régissant l’activité commerciale.
Nous avons le cas des courtiers de marchandises, ces derniers ont pour mission
de rapprocher un vendeur et un acheteur pour leur permettre de conclure une
vente.
Cette situation correspond aux centrales de référencement qui utilisent la
technique du courtage puisque leur rôle se limite à négocier avec les
fournisseurs les prix et autres conditions de vente puis à indiquer à leurs
adhérents les références des fournisseurs et de leurs produits. Les adhérents
concluent directement l’opération avec les fournisseurs en leur passant
commande et sont seuls responsables du paiement à l’égard de ces derniers.
Paragraphe 2 : Les conditions du courtage de marchandises
Le courtage de marchandises est libre en principe. Mais, il existe des courtiers
de marchandises spécialisés soumis à un statut particulier, il s’agit des courtiers
en vins ou de campagne qui, dans les régions de production, et moyennant une
rémunération fixe de courtage, mettent en rapport les producteurs ou les
vendeurs de vins avec les négociants acheteurs.
Le courtier agit en toute indépendance et en son nom personnel; il ne
représente personne et ne conclut pas d’opérations pour le compte d’autrui.
Ces caractères le distinguent du VRP qui est dépendant du commissionnaire qui
agit pour le compte d’un commettant et de l’agent commercial qui est un
mandataire.
Paragraphe 3 : Le contrat de courtage de marchandises
A / Les obligations contractuelles du courtier
Il effectue les démarches nécessaires pour mettre le donneur d’ordre en
mesure de contracter. Il doit donc trouver un acquéreur, ou un vendeur, dont
l’offre correspondra à celle émise par le donneur d’ordre. Le courtier se borne à
constater l’accord des parties et à le notifier à chacune d’elles, le jour de
l’opération.
Il ne saurait être responsable si le contrat n’est pas conclu, sous réserve de ne
pas avoir commis de négligence dans la recherche du cocontractant. (Voir
article 178 de l’AUDCG)
B / Les obligations du donneur d’ordre
La rémunération du courtier est due par les deux parties puisqu’elles ont toutes
deux profité de son intervention.
Mais, le contrat ou les usages peuvent prévoir qui, des deux, supporte la charge
du courtage.
Relativement à l’article 181 de l’AUDCG « Le courtier a droit à sa rémunération
dès que l’indication qu’il a donnée, ou la négociation qu’il a conduite, aboutit
à la conclusion du contrat ».
Lorsque le contrat a été conclu sous condition suspensive, la rémunération du
courtier n’est due qu’après l’accomplissement de la condition.
S’il a été convenu que les dépenses du courtier lui seraient remboursées, elles
lui sont dues lors même que le contrat n’a pas été conclu.
Autrement dit, le courtier pourra exiger sa rémunération dès que le contrat
aura été conclu par les personnes qu’il a rapprochées. Peu importe que, par la
suite, il soit ou non exécuté sauf si l’inexécution résulte d’une faute du courtier.
La rémunération n’est pas déterminée par les parties s’acquitte sur la base du
tarif, s’il en existe: à défaut de tarif, la rémunération est fixée conformément à
l’usage. En l’absence d’usage, le courtier a droit à une rémunération qui tient
compte de tous les éléments qui ont trait à l’opération.

CHAPITRE 3 : La distribution intégrée ou contrôlée

Nous verrons d’abord la différence entre la distribution sélective et celle
contrôlée (Section 1), ensuite la notion de contrat-cadre de distribution
(Section 2). De plus, nous analyserons le contrat de concession exclusive
(Section 3) mais aussi le contrat de franchise (Section 4).
Section 1 : Différence entre distribution sélective et distribution contrôlée
Tour à tour, nous parlerons de la distribution sélective (Paragraphe 1) et celle
intégrée (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Distribution sélective
Contrairement à la distribution contrôlée, il existe une distribution
sélective. En effet, dans celle-ci, les produits du fournisseur ne peuvent être
revendus que par les distributeurs préalablement sélectionnés en raison de
leur aptitude à les commercialiser de manière adéquate.
L’ensemble des distributeurs sélectionnés, appelés distributeurs agréés,
constitue un réseau, en principe, étanche : les distributeurs agréés et le
fournisseur lui-même s’interdisent de vendre des produits contractuels à des
revendeurs n’appartenant pas au réseau, ce sont des distributeurs dits
parallèles.
S’il est admissible qu’un fabricant conserve la maîtrise des conditions de
commercialisation de ses produits, il n’en reste pas moins que la distribution
sélective limite nécessairement la concurrence entre distributeurs, en
entravant l’accès au marché des revendeurs non membres du réseau.
La distribution sélective est pratiquée essentiellement pour la diffusion
des produits de luxe et de haute technicité tels que les produits de parfumerie,
de cosmétique, de diététique, les articles de sport et les vêtements de qualité,
le matériel d’haute-fidélité, vidéo et télévision, les appareils photographiques,
les produits de l’horlogerie et de la joaillerie.
Le fabricant initiateur du réseau de distribution sélective détermine les
critères d’admission dans son réseau et opère généralement lui-même cette
sélection bien qu’il lui arrive de confier cette mission à ses grossistes ou à ses
concessionnaires exclusifs.

Paragraphe 2 : Distribution contrôlée

Les fournisseurs désirent généralement pérenniser leurs relations avec
les commerçants qui revendent leurs produits. La pérennisation des relations
permet effectivement un approvisionnement plus régulier et une entrée plus
efficace du marché.
Les accords de distribution usuellement conclus entre fournisseurs et
revendeurs permettent aux premiers de contrôler l’activité des seconds. D’où
l’utilisation courante de l’expression « distribution contrôlée », équivalente à
celle de « distribution intégrée » qui insiste sur le fait que le fournisseur et les
commerçants-revendeurs font partie d’un même réseau.
Les principes directeurs sur lesquels se fondent ces contrats de distribution
habituellement conclus entre fournisseur et revendeur permettent de
distinguer cinq catégories de conventions, notamment :
  Conventions de distribution exclusive : fournisseur accorde au
revendeur un monopole de la revente de ses produits et s’oblige à ne pas
livrer d’autres distributeurs dans le territoire concédé ;
 Conventions d’achat exclusif : le revendeur s’oblige à se fournir auprès
d’une entreprise déterminée ;
 Conventions d’assistance : aide apportée par le fournisseur aux
revendeurs pouvant être financière, matérielle, technique ou
commerciale ;
 Conventions de franchise de distribution : le fournisseur met à la
disposition du franchisé, des signes distinctifs, un savoir-faire et une
assistance ;
 Conventions de distribution sélective : investiture du revendeur, dont
l’aptitude à distribuer les produits contractuels est reconnue par le
fournisseur.

Section 2 : Contrat-cadre de distribution

Nous parlerons des principes directeurs du contrat-cadre (Paragraphe 1) ainsi
que la distinction qui se fait entre ce contrat et le droit de la concurrence
(Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Principes directeurs du contrat-cadre
Ces principes nous renvoient à la distinction du contrat-cadre et des contrats
d’application (A) ainsi qu’à la déterminabilité du prix dans les contrats-cadre
(B).
A / Distinction du contrat-cadre et des contrats d’application
L’accord cadre est un acte juridique fixant les règles selon lesquelles se
réaliseront les opérations et des contrats d’application. Cet accord fixe les
conditions d’achat et de revente des biens visés à l’accord pendant toute la
durée du contrat.
Mieux les contrats-cadre préparent les contrats d’application, par lesquels les
parties exécutent, au moyen de ventes fermes, les engagements
antérieurement pris.
Par contre, seuls les contrats d’application constituent des ventes, faisant
naître les obligations de donner, comme obligation de livrer et de payer le prix.
Le contrat-cadre fait seulement naître une obligation de faire à la charge des
parties : obligation pour le revendeur, de passer des commandes et obligation,
pour le fournisseur, de répondre à ces commandes.
B / Déterminabilité du prix dans les contrats-cadre
Lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs,
l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte
pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l’abus de
fixation de prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation.
Le prix n’est pas déterminable au moment de la conclusion de l’accord-cadre.
Paragraphe 2 : Le contrat-cadre et le droit de la concurrence
Les accords-cadres fondés sur une obligation d’achat exclusif, une
exclusivité de distribution ou un contrat de distribution sélective permettent de
constituer des réseaux de distribution et conduisent nécessairement à entraver
la liberté de la concurrence entre fournisseurs ou entre distributeurs.
Mais, ces atteintes à la libre concurrence ne sont pas, en elles-mêmes,
toujours négatives. Elles peuvent, en effet, se révéler avantageuses pour le
consommateur en favorisant, par exemple, la diminution des prix ou
l’amélioration de la qualité du service après-vente.
Toutefois, la prohibition posée par l’article 81,1 du Traité CE qui permet à
la commission européenne de sanctionner les ententes restrictives de la
concurrence est tempérée par l’article 81,3 relatif aux règlements d’exemption.
Ces règlements déterminent les conditions dans lesquelles les accords de
distribution qu’ils visent sont exemptés. Si un accord répond à ces conditions, il
est automatiquement exempté. Si tel n’est pas le cas, l’accord peut encore faire
l’objet d’une notification individuelle qui lui permettra d’obtenir
éventuellement une exemption individuelle.
Des règlements d’exemption particuliers avaient été élaborés pour les
accords de distribution suivants : accords de distribution exclusive, d’achat
exclusif, de distribution et de service vente et après-vente de véhicules
automobiles, accord de franchise.
Section 3 : Le contrat de concession exclusive
Ce contrat se définit comme celui par lequel un commerçant, appelé
concessionnaire, met son entreprise de distribution au service d’un autre
commerçant ou industriel appelé concédant pour assurer exclusivement, sur
un territoire déterminé, pendant une période limitée, et sous la surveillance du
concédant, la distribution des produits dont le monopole de revente lui est
concédé.
Le contrat de concession exclusif est fondé sur l’octroi à des revendeurs
d’une exclusivité de distribution limitée à un territoire déterminé. Le
distributeur exclusif est seule habilité à vendre, dans le territoire défini par le
contrat, les produits du fournisseur, ce dernier s’interdisant de livrer tout autre
acheteur dans ce territoire, où le revendeur bénéficie d’un monopole
d’approvisionnement.
Cette méthode permet au fournisseur de créer, en concédant plusieurs
territoires à des distributeurs revendeurs exclusifs et placés sous son contrôle,
un réseau de distribution de ses produits.

Section 4 : Le contrat de franchise

Il existe trois types de contrat de franchise différents :
 Le contrat de franchise de distribution : le franchisé vend des produits en
utilisant la marque et l'enseigne du franchiseur.

 Le contrat de franchise de production : le franchisé fabrique des produits

en se conformant aux directives du franchiseur pour ensuite les revendre
sous ses marques et enseigne.

 Le contrat de franchise de services : le franchisé commercialise un ou

plusieurs services en utilisant la marque et l'enseigne du franchiseur, et en
suivant ses directives.

Le contrat de franchise est un contrat d'une durée importante, la plupart du

temps conclu pour une durée de 5 à 10 ans. Il est également nécessaire
d'investir des sommes non négligeables, c'est pourquoi le franchiseur
doit impérativement fournir au franchisé un document d'information
précontractuelle au moins 20 jours avant la conclusion du contrat de franchise.
Le contenu de ce document doit être présenté de manière claire et lisible et
comprendre un ensemble d'éléments fixé par décret du gouvernement.

Le contrat de franchise en lui-même ne fait pas l'objet d'une réglementation

particulière. C'est un contrat commercial soumis au droit commun des
contrats. Le contrat doit néanmoins respecter des dispositions spécifiques
relatives aux clauses d'exclusivité.
Par ces clauses, les parties vont s'accorder sur les territoires d'implantation et
d'activité ou encore sur la politique d'approvisionnement du franchisé.
Restreignant l'activité des parties et plus particulièrement celle du franchisé,
ces clauses requièrent une attention toute particulière. Par exemple, le
franchiseur va s'engager à ce que le franchisé soit le seul représentant de son
réseau sur un territoire défini. En contrepartie, le franchisé va s'engager à
n'exercer son activité qu'au sein du territoire en question.

Le contrat de franchise va mettre à la charge du franchiseur et du franchisé des

obligations de différentes natures.
Le franchiseur doit notamment :
 mettre ses méthodes, techniques et savoir-faire à disposition du
franchisé ;
 mettre sa marque, son enseigne et ses autres signes distinctifs à
disposition du franchisé ;
 former et assister tout au long du contrat ;
 contrôler l'activité du franchisé.
Le franchisé doit quant à lui :
 payer un droit d'entrée dans le réseau du franchiseur ainsi que
des redevances mensuelles ou trimestrielles ;
 respecter les méthodes, techniques et savoir-faire du franchiseur ;
 utiliser les marque, enseigne et autres signes distinctifs du franchiseur
en respectant les directives de ce dernier ;
 respecter l'exclusivité territoriale accordée par le franchiseur.
D'autres obligations et dispositions sont communes aux parties et sont
semblables à ce qu'on retrouve généralement dans tous les contrats :
confidentialité, règlement des différends, force majeure etc.

En outre, le contrat de franchise est ce qu'on appelle un contrat intuitu

personae. Ce genre de contrat est conclu en considération de la personne avec
laquelle on contracte. Cela emporte des conséquences non négligeables. Le
franchisé ne peut ainsi pas vendre son fonds de commerce ou céder le contrat
de franchise dans n'importe quelles conditions.

Enfin, le contrat de franchise nécessite d'être accompagné de bon nombre de

documents annexés au contrat. Ces documents sont essentiels. Ils permettent
de définir précisément tous les éléments jouant un rôle dans l'exécution du
contrat de franchise. Les documents à annexer sont notamment :
 la description de l'aménagement du point de vente du franchisé ;
 la description des produits ou services que le franchisé proposera à la
vente ;
 les conditions d'utilisation des marque, enseigne et signes distinctifs par le
franchisé ;
 la description et les conditions de mise en œuvre des méthodes,
techniques et savoir-faire par le franchisé ;
 les conditions de fabrication des produits si la franchise est une franchise
de production ;
 la grille des prix recommandés (et non imposés) par le franchiseur.