Droit Commercial PDF

Faculté des sciences juridiques, économiques et sociales de salé
Droit commercial
Option Droit S2
Professeur- Mme EL GUENNOUNI Houda
Qu’est que le droit commercial ? Le droit commercial est la branche de droit privé relative au
commerce. Il correspond aux règles applicables aux opérations juridiques accomplies par les
commerçants, soit entre eux, soit avec leurs clients. Généralement ces règles sont applicables
pour leurs rapports d’affaires.
Pendant des siècles, il n’a été question que du droit commercial qui s’applique aux commerçants,
personnes physiques ou morales, dans l’exercice de leur activité professionnelle et aussi aux
activités commerciales. Aujourd’hui, la nécessité de fédérer toutes les dispositions intéressant ce
nouveau centre de gravité que devenait l’entreprise commerciale a conduit à rechercher une
nouvelle dénomination pour décrire ce droit naissant. Si tout le monde s’accordait à constater
l’insuffisance de celle de « droit commercial », l’accord ne s’est pas fait aisément sur le choix d’un
intitulé propre à décrire le nouveau phénomène.
L’expression « droit des affaires » a été proposée. Il s’agit d’une expression évocatrice qui s’est
forgée progressivement pour désigner l’ensemble des règles de droit qui régissent le
fonctionnement des entreprises, leurs activités et les relations qu’elles entretiennent avec leurs
partenaires et clients. Pourtant, à proprement parler, le droit des affaires n’existe pas en tant que
branche du droit, à la différence du droit civil, du droit pénal, du droit du travail, etc. Ce n’est rien
de plus qu’une commodité de langage employée pour fédérer toutes les règles qui peuvent être
sollicitées dans ce qu’il est d’usage d’appeler la « vie des affaires ».
Pourquoi existe-t-il un droit commercial ? Plusieurs raisons ont justifié l’apparition du droit
commecial. En effet, la spécificité du droit commercial s’explique par trois impératifs : rapidité,
sécurité et crédit.
1) Rapidité : La spéculation et la réalisation d’un bénéfice supposent une négociation sans délai.
Cette exigence fonde le principe de la liberté des preuves commerciales qui permet aux
partenaires de traiter sans retard, par simple lettre ou même par téléphone ou par télex :
ainsi, se trouve écartée la preuve écrite du droit civil, en totalité lorsque les deux partenaires
sont commerçants, en partie seulement dans le cas contraire.
La rapidité des transactions exige également que l’on n’ait pas à s’interroger trop longuement
sur les pouvoirs des contractants : c’est pourquoi les dirigeants de sociétés disposent
généralement d’une très large liberté de négociation qui les autorise à agir en toute
circonstance au nom de la société, sans qu’il y ait lieu de distinguer, comme le fait le droit civil,
actes d’administration et actes de disposition ; l’objet social ne limite même pas toujours leur
pouvoir de décision.
Semestre : 4
Elément : Droit des affaires
Enseignant : Mme Houda EL GUENNOUNI
Page 1
2) Sécurité : Le besoin de la sécurité des transactions est encore plus aigu dans le droit des
affaires : toutes les transactions journalières doivent être sécurisées pour éviter les
conséquences en chaîne.
Des règles spécifiques sont donc établies : l’impératif sécuritaire est illustré par l’obligation
faite à tout commerçant de tenir une comptabilité. La comptabilité, qui constitue un mode de
preuve commerciale et formalise les opérations de l’entreprise dès leur conclusion, permet
d’offrir aux tiers une information financière sur la solvabilité de l’entreprise. La publicité faite
au registre de commerce ou auprès de registres annexes (publicité des protêts, des
opérations de crédit-bail, des contrats sur fonds de commerce) participe de la même
exigence. Sur ces différents points, la sécurité s’oppose au secret des affaires, auquel
pourtant les entrepreneurs sont très attachés, et limite son domaine.
3) Crédit : Les nécessités du crédit sont indissociables des impératifs de sécurité et de rapidité.
L’activité industrielle et commerciale est étroitement dépendante des établissements de

crédit. Il n’est pas une entreprise qui n’ait recours au crédit et les périodes de crise
économique, au cours desquelles les entreprises souffrent plus durement encore de
l’insuffisance de leurs fonds propres, ne font qu’accroître ce phénomène. La solidarité des
codébiteurs, le principe de l’inopposabilité des exceptions, l’existence de sûretés propres au
droit commercial (nantissement, warrants, lettres d’intention) manifestent l’importance du
problème de crédit.
Rapidité des transactions, sécurité du commerce, nécessité du crédit justifient la spécificité du

droit commercial. Spécificité ne signifie pas autonomie : le droit commercial ne se satisfait pas à
lui-même et recourt habituellement aux instruments et techniques civilistes.
CHAPITRE I- ACTEURS DE LA VIE DES AFFAIRES
Le droit d’exception qu’est le droit commercial n’est apparu que pour répondre aux exigences du
commerce et pour régir les relations qu’entretenaient ceux qui le pratiquaient. On comprend
alors qu’il est nécessaire pour étudier le droit commercial de découvrir qui sont les commerçants
auxquels le droit est destiné. Cette découverte ne peut se faire sans détour. Identifier ces acteurs
de la vie des affaires (II) impose, au préalable, de cerner les conditions de la commercialité (I).
I. LES CONDITIONS DE LA COMMERCIALITE
Toutes les opérations qui participent au déroulement de la vie économique ne sont pas
commerciales. En l’état actuel du droit, c’est la réalisation d’actes de commerce qui fait entrer son
auteur dans la sphère du droit des affaires.
L’article 6 du Code de Commerce renvoie pour la définition du commerçant à la nature de

l’activité qu’il exerce. En effet, cet article dresse une liste des activités qui confèrent à ceux qui
accomplissent la qualité de commerçant. Ainsi la notion de l’acte de commerce doit être élargie à
celle de l’activité commerciale. C’est la commercialité de l’activité qui confère à chacun des actes
qui la composent le caractère commercial et la qualité de commerçant à ceux qui les
accomplissent.
Semestre : 2
Elément : Droit Commercial
Page 2
SECTION 1- la détermination des actes de commerce
1) Intérêt de la détermination : la détermination des actes de commerce sert à rechercher quels

sont les commerçants, et à déterminer les limites de l’application des règles du droit
commercial. Elle permet d’établir le domaine du droit commercial qui s’applique aux actes de
commerce et aux commerçants dans le cadre de leur activité commerciale. Leur
détermination est d’autant plus importante qu’ils sont soumis à un régime juridique particulier
et fort différent, sur de nombreux points, de celui des actes purement civils.
2) Classification des actes de commerce : la classification des actes de commerce se fait la plus
souvent selon une distinction tripartite :
 Actes de commerce par nature sont ceux énumérés à l’article 6 du code de commerce à
savoir l’activité industrielle ou artisanale, le transport, la banque, le crédit et les
transactions financières…. L’article 7 complète cette liste en ajoutant un certain nombre
d’opérations portant sur les navires et les aéronefs et leurs accessoires et celles se
rattachant à l’exploitation des navires et aéronefs et au commerce maritime et aérien.
 Actes de commerce par la forme, ils sont réputés actes de commerces par la loi dont la
primauté est accordée à la forme sur le fond ; c’est la forme de l’acte qui confère à celui-ci
la qualité de l’acte de commerce, que cet acte soit isolé ou non, qu’il soit accomplit par un
commerçant ou non.
 Pour les actes de commerce par accessoire, le principe de l’accessoire est à la base de
cette catégorie d’acte de commerce. Dans ce cas, la détermination des actes de
commerce est subjective, elle dépend de la qualité de leur auteur.
Il existe, par ailleurs, des actes qui ont un caractère commercial pour l’une des parties à l’acte,
mais un caractère civil pour l’autre partie. Leur particulariste justifie une qualification
particulière, celle d’actes « mixtes ».
a- Les actes de commerce par nature
D’après l’article 6 du code de commerce, la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice

habituel ou professionnel de certaines activités qui peuvent être classées en trois catégories :
les activités de distribution ; les activités de production et les activités de service.
(i) Les activités de distribution : Le premier acte de commerce cité par le code est l’achat
pour revendre. Cet achat pour revendre doit être fait dans un but spéculatif, pour
réaliser un profit. En ce qui concerne la nature des biens vendus, le code cite les
meubles corporels ou incorporels. Le code cite également la vente d’immeubles en
l’état ou après leur transformation.
Parmi les activités commerciales, le code cite aussi la fourniture de produits ou de
services. Ex : fourniture de vivres à un hôpital ou de livre à une école ou pour la
Semestre : 2
Page 3
fourniture de services, le code parle expressément de distribution d’eau, d’électricité
et de gaz.
(ii) Les activités de production : Les activités de production qui sont des activités
commerciales sont :
 L’activité industrielle ou artisanale : A la différence du marchand qui spécule sur la

différence entre les prix d’achat et de vente, l’objet restant le même, l’industriel
transforme la matière première et établit le prix de vente en tenant compte de ses
frais d’installation et de main-d’œuvre.
Le nouveau code a soumis l’artisan aux règles du droit commercial. L’activité

artisanale permet d’acquérir la qualité de commerçant. L’artisan est une personne
professionnellement qualifiée qui exploite une petite entreprise généralement de
transformation de biens (boucher, boulanger, coiffeurs, mécaniciens, menuisier etc.).
 La recherche de l’exploitation des mines et carrières (gisement de charbon, pétrole,

minerais, carrière..).
 L’imprimerie et l’édition : l’éditeur est aussi un commerçant dans la mesure où il
transforme un ouvrage en une série de volumes imprimés.
 Le bâtiment et les travaux publics : ex : les entreprises de construction immobilière,
construction de ponts etc.
Certaines activités de production échappent à la commercialité : Exemple : les activités

agricoles ne sont pas des activités commerciales car l’agriculteur tire sa production du sol
et non de son industrie. Il ne fait pas d’achat pour la revente sauf dans le cas par exemple
où l’agriculteur achète des animaux pour les revendre après les avoir engraissés(élevage
industriel) ou transforme des produits agricoles qu’ils livrent aux consommateurs (huile,
farine, beurre etc.).
(iii) Les activités de service : Certaines activités de service sont commerciales, d’autres
demeurent civiles.
 Les activités commerciales : Ici, le commerçant offre à sa clientèle l’usage temporaire

de certaines choses, ou l’exécution à son profit de certains travaux. Ces activités de
service sont :(i) Les activités de transport : le transport de personnes ou de
marchandises constitue une activité commerciale, que le transport soit exécuté par
voie terrestre, maritime ou aérien.(ii) Les activités de location de meubles se sont
multipliées dans le domaine de biens d’équipement professionnel et de biens de
consommation (ex : location de téléviseurs, d’automobile, de matériel informatique
etc.).(iii) Les spectacles publics : l’organisation de spectacles publics acquiert ou loue
les services d’auteurs ou d’acteurs pour les présenter au public (théâtres, cinémas,
concerts etc.).
Par contre, les spectacles que les artistes eux même ou que les associations, clubs
sportifs organisent sans but lucratif, sont des activités civiles.(iv) Les activités
financières : il s’agit des activités bancaires, des activités d’assurance et des activités
de bourse.(v) Les activités d’intermédiaires : certains commerçants n’ont pas d’autres
rôle que de faciliter à d’autres commerçants ou aux particuliers l’exercice de leur
Semestre : 2
Page 4
activité sans leur fournir aucun objet matériel, mais seulement en les aidant à conclure
des opérations qui leur sont nécessaires. L’intermédiaire doit avoir une installation
fixe, il a un bureau ou un cabinet d’affaires. Ex : courtier, ou agent d’affaire (agence de
voyage, gérant d’immeubles).
 Les activités libérales : Traditionnellement, les professions libérales se distinguent du

commerce. Celui qui les exerce perçoit des honoraires et non des bénéfices. Les
principales professions libérales sont : les avocats ; notaires ; les médecins (ils ne font
pas de commerce sauf s’ils exploitent personnellement une clinique ou une maison de
santé) ; les dentistes ; les architectes.
b- Les actes de commerce par la forme
Le droit commercial emploie certains mécanismes juridiques qui lui sont propres. Ici, c’est la
forme de l’acte qui lui donne la qualité d’acte de commerce, qu’il soit accompli ou non par un
commerçant. La forme de l’acte a été retenue par le code de commerce pour certains instruments
du commerce et pour certaines sociétés.
(i) Les instruments de commerce : sont réputés acte de commerce (selon l’article 9 CC) :
✓ La lettre de change : lorsqu’un non commerçant signe une lettre de change, il est
soumis à la loi commerciale et aux tribunaux de commerce, sans que cela lui donne la
qualité de commerçant.
✓ Le billet à ordre est un acte de commerce même s’il est signé par un non commerçant,
à condition qu’il résulte d’une transaction commerciale.
(ii) Les sociétés commerciales : en principe, la qualification d’un groupement, d’une personne
morale ou d’une société, dépend de son activité : un GIE, une association, une société
créée de fait ou en participation, n’acquièrent la qualité de commerçant que lorsqu’ils
exercent une activité commerciale. Ils demeurent civils dans le cas contraire. Par
exception à ce principe, certaines sociétés sont dès l’origine et conservent un caractère
commercial, même lorsque leur objet est exclusivement civil. La commercialité formelle
des sociétés est introduite dans l’article 1er de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes
telle que modifiée et complétée et l’article 2 de la loi n°5-96 sur la SNC, SCS, SARL telle que
modifiée et complétée.
c- Les actes de commerce par accessoire :
L’article 10 du code de commerce dispose que « sont également réputés actes de commerce, les
faits et actes accomplis par le commerçant à l’occasion de son commerce, sauf preuve contraire
».Les actes de commerce par accessoire sont des actes de nature civile et qui deviennent
commerciaux parce qu’ils sont accomplis par un commerçant dans le cadre de l’exercice de sa
profession commerciale.
3) les actes mixtes :
L’acte mixte ne constitue pas une nouvelle catégorie d’actes de commerce mais d’une
modalité qui affecte les actes de commerce par nature et les actes de commerce par
Semestre : 2
Page 5
accessoire. Il présente une double nature, commerciale pour l’une des parties, civile pour
l’autre. Un acte est dit mixte lorsqu’il met en présence un commerçant à l’occasion de son
activité professionnelle et un non-commerçant : achats faits par un consommateur, contrats
de travail, contrats d’assurance, contrats de fournitures conclus entre une entreprise
commerciale et un exploitant agricole, artisanal ou libéral. Ces actes sont commerciaux à
l'égard du commerçant alors qu'ils gardent un caractère civil pour le non
commerçant. S'étendent aux domaines quasi contractuels et délictuels. Certains actes sont
rebelles à la mixité c’est-à-dire commerciale par la forme.
II – l
SECTION 2- le régime des actes de commerce
Le régime de l’acte de commerce présente une originalité.
1. la solidarité : En matière civile, l'absence de solidarité entre débiteurs est de règle : on dit
que la solidarité ne se présume pas. Elle ne peut résulter que de la loi ou d'une stipulation
contractuelle (article 153 du D.O.C). En revanche, en matière commerciale, la solidarité est
de droit (article 335 du D.OC).
2. la preuve : en matière civile, la loi exige un écrit pour prouver les contrats qui portent sur
une valeur supérieur à 250 DH (article 443 DOC). Cette règle comporte une importante
dérogation en matière commerciale où prévaut le principe de la liberté de la preuve-
article 334 CC (indices, témoignages etc. Mais aussi les moyens inspirés des nouvelles
technologies : micro fiches, micro films etc. Mais surtout les documents spécifiquement
commerciaux : documents comptables, factures, bons de commande, correspondance
commerciale).
La liberté de preuve ne connaît que deux limitations. D’une part, par les pouvoirs du juge
qui apprécie souverainement la force probante des moyens de preuve. D’autre part, par
l’existence de dispositions légales particulières qui imposent la rédaction d’un écrit. Tel est
le cas par exemple pour le nantissement du Fonds de Commerce qui doit être fait par
écrit, faute de pouvoir être prouvé.
3. l’anatocisme : est la capitalisation des intérêts échus d’une dette de somme d’argent de
manière que les intérêts capitalisés produisent à leur tour des intérêts. En droit
commercial, les intérêts peuvent être capitalisés en matière de compte courant ;
l’anatomisme est de rigueur dès lors qu’un compte courant existe entre les parties, mais la
période minimum est de 6 mois en vertu des articles 872 : « Les intérêts des sommes
portées en compte courant sont dus de plein droit par celle des parties au débit de
laquelle elles figurent, à partir du jour des avances constatées. » et l’article 873 : « Les
intérêts ne peuvent être calculés que sur la taxe d'une année entière ».
Semestre : 2
Page 6
En matière commerciale, les intérêts peuvent être calculés au mois, mais ne peuvent être
capitalisés, même en matière de compte courant, si ce n'est à la fin de chaque semestre.
».En matière civile, le D.O.C prohibe l’anatocisme en vertu de l’article 874 qui dispose que
« Est nulle, entre toutes parties, la stipulation que les intérêts non payés seront, à la fin de
chaque année, capitalisés avec la somme principale, et seront productifs eux-mêmes
d'intérêts. »
4. les sanctions de la mauvaise exécution : en cas de mauvaise exécution ou d’inexécution

totale des engagements contractuels, le juge civil n’a qu’une alternative : il peut
prononcer l’exécution forcée de l’obligation promise ou la résolution du contrat ; en
aucun cas, il ne peut « refaire » le contrat.
Le droit commercial envisage différemment la sanction : il essaie de parvenir à l’exécution

de l’engagement souscrit en modifiant l’économie. Pour cela, il fait appel à deux
techniques. La première est dénommée la « réfaction ». Il s’agit d’une faculté laissée au
juge de ne pas prononcer la nullité du contrat en cas d’inexécution partielle, mais d’en
diminuer le prix pour le faire correspondre à l’obligation accomplie. La seconde technique,
dénommée « faculté de remplacement » reçoit application en cas d’inexécution totale des
prestations promises. Elle consiste à permettre à un acheteur qui n’a pas reçu en temps
utile la livraison des biens commandés de se les procurer auprès d’un autre vendeur aux
frais de la partie défaillante (l’acheteur qui n’a pas été livré contracte avec un tiers et
facture la différence du prix augmenté des frais au vendeur initial). Sa mise en œuvre
nécessite seulement d’avoir mis vainement le défaillant en demeure de respecter ses
engagements contractuels. Dans la vie commerciale, le remplacement est utilisé pour des
contrats spécifiques tels que ceux portant sur des biens fongibles (vente des fruits et
légumes, commerce des grains et de certaines matières premières, …).
5. la cessation de paiements : une procédure de redressement/ou liquidation judiciaire, régie

par le livre V du CC, pourra être ouverte lorsque le débiteur sera dans l’incapacité de payer
ses dettes exigibles à l’aide de son actif disponible ; il est alors en état de cessation de
paiement.
6. la compétence juridictionnelle : tous les litiges relatifs aux actes de commerce sont de la
compétence d’une juridiction d’exception, le tribunal de commerce.
7. la prescription : en droit civil, la durée de la prescription varie selon la nature des

obligations concernées, mais le délai de droit commun est généralement fixé à 15 ans. En
droit commercial, le délai de prescription est plus bref : les obligations nées à l’occasion de
leur commerce, entre commerçants, ou entre commerçants et non commerçants se
prescrivent par 5 ans, sauf dispositions spéciales contraires. La raison qui motive
l’existence d’un délai plus court tient au rythme des affaires qui s’accorde mal avec une
durée de prescription trop longue.
Semestre : 2
Page 7
SECTION 3- le régime des actes mixtes
Les actes conclus entre commerçants et non commerçants sont qualifiés d’actes mixtes. Ces
actes ne sont ni commerciaux ni civils mais les deux à la fois. Cette ambivalence pose la
question de savoir s’ils doivent être soumis au droit commercial ou au droit civil.
1. le principe de distributivité : Lorsqu’on est en présence d’un acte mixte, le droit

commercial doit être appliqué à la personne pour laquelle l’acte est commercial, le droit
civil à celle pour laquelle il est civil. Pourtant, ce régime dual ne s’applique qu’à la
compétence matérielle du tribunal, la preuve de l’acte ainsi que son exécution.
(i) La compétence : L’attribution de compétence est fonction de la situation du

défendeur. Deux hypothèses sont prévues :
- Si le défendeur est celui pour qui l’acte est commercial, le demandeur non-
commerçant dispose d’une option de juridiction. Il peut, à son gré, assigner le
commerçant soit devant la juridiction commerciale soit devant la juridiction
civile. Toutefois, une stipulation contractuelle peut contraindre la partie non
commerçante à plaider devant la juridiction commerciale.
- Si le défendeur est celui pour qui l’acte est civil, le demandeur commerçant ne
peut assigner le défendeur non commerçant que devant la juridiction civile.
Si le commerçant assigne le non commerçant devant le tribunal de commerce,
le défendeur non commerçant doit soulever l’incompétence in liminelitis c'est
à dire au seuil du litige avant toute défense au fond.
(ii) La preuve : deux cas de figure peuvent se présenter :
- Hypothèse 1 : si la preuve est faite contre le commerçant : Le mode de preuve

est libre ; le non-commerçant pourra prouver en utilisant les livres de compte
du commerçant, la correspondance, les factures mais aussi les témoignages…
La preuve de la date certaine par le non-commerçant est également libre.
- Hypothèse 1 : si la preuve est faite contre le non-commerçant : Les modes de
preuve que le commerçant pourra utiliser sont ceux du droit civil. Il lui faudra
fournir une preuve parfaite dès que l’acte à une valeur supérieure à 250 DH.
(iii) La solidarité : est présumée lorsque les codébiteurs exercent une activité
commerciale ; au contraire, les codébiteurs à l’égard desquels l’acte est civil ne
sont pas solidairement tenus, en l’absence de disposition expresse de l’acte.
Semestre : 2
Page 8
(iv) Exécution du contrat : en droit civil, la sanction de l’inexécution est la résolution
(annulation) du contrat ; en droit commercial, il ya possibilité de réfaction
(réduction du prix à la demande de la partie victime de l’inexécution ou révision
des obligations). .
2. les exceptions au principe de distributivité : il y a exception lorsque la loi soumet l’acte

mixte à un même régime juridique. Ce régime unitaire reçoit application dans trois
hypothèses : la prescription ; les clauses attributives de compétence territoriale et les
clauses compromissoires.
(i) La clause attributive de compétence territoriale : en droit commercial, c'est le

tribunal du lieu de la résidence habituelle du défendeur. Une clause qui
attribuerait compétence à une juridiction autre que celle du non-commerçant
lorsque celui-ci est défendeur est nulle sauf stipulation contractuelle contraire
convenue entre commerçants.
Les règles de compétence territoriale sont donc réputées non écrites dans les
actes mixtes puisque, par définition, l’une des parties n’a pas la qualité de
commerçant.
(ii) La clause compromissoire : elle est nulle en cas d’acte mixte.
(iii) La prescription : est un mode d’extinction des obligations qui prive le créancier
d’agir contre le débiteur. Cette privation est due à l’inaction du créancier qui a
laissé courir le délai de prescription : 15 ans en matière civile (article 387 DOC) et 5
ans en matière commerciale (article 5 CC). Mais le délai de cinq ans reste la règle
qui englobe sous son application les relations concernant les simples particuliers.
II. LES FORMES DE L’ENTREPRISE COMMERCIALE
A- Les commerçants
1. Commerçant, personne physique
a) Notion de commerçant
La qualité de commerçant s’acquiert donc par l’exercice habituel ou professionnel des

activités énumérées par le code. Donc la qualité de commerçant est subordonnée à l’exercice
d’une activité commerciale à titre habituel ou professionnel. La jurisprudence française ajoute
que cette activité doit être exercée à titre personnel (c'est-à-dire au nom et pour le compte de
l’intéressé).
Le caractère habituel : l’habitude est la répétition d’actes et d’opérations. Elle se caractérise

par un élément matériel et intentionnel.
Semestre : 2
Page 9
 L’élément matériel : l’habitude suppose une répétition et une durée. L’habituel
s’oppose à l’occasionnel.
 L’élément intentionnel : quand on achète pour revendre de manière accidentelle et
involontaire, l’habitude est absente.
- Le caractère professionnel : la profession consiste dans l’exercice d’une activité permettant à

son auteur de satisfaire à ses besoins financiers ; C’est, donc, un critère lucratif qui caractérise
la profession. Exercer une profession consiste à accomplir une tâche permettant de se
procurer les ressources nécessaires à son existence. C’est ce qui explique que l’Etat, les
communes lorsqu’ils exploitent des services publics ne sont pas commerçants car ils gèrent,
dans l’intérêt général, et non pas dans le but de spéculer et d’en tirer leurs moyens
d’existence.
Cette condition n’implique pas que la profession exercée soit exclusive pour être
commerciale. Une même personne peut exercer à la fois une activité commerciale et civile. La
profession commerciale constitue la profession principale ; l’intéressé en tire la plus grande
part de ses ressources. Il est commerçant même s’il exerce accessoirement et à titre
secondaire une profession civile.
- Le caractère indépendant : pour être commerçant, il faut agir en toute indépendance

juridique c'est-à-dire en son nom personnel et pour son compte, en somme à ses risques et
périls. Cette qualité suppose de ne pas faire des actes de commerce pour autrui. Cette
exigence de l’indépendance juridique explique que les salariés, les agents commerciaux ou les
organes de direction des sociétés (les gérants, les présidents des CA, les administrateurs, …)
ne sont pas commerçants car ils n’agissent pas en leur nom propre mais au nom et pour le
compte de la société qu’ils représentent. Mais, en revanche, le sont en principe les personnes
liées par un contrat de distribution (contrat de franchise, de concession) car, bien qu’elles
soient placées dans un état de dépendance économique, elles disposent d’une indépendance
juridique à l’égard de l’entreprise concédante ; d’ailleurs elles font des actes de commerce
(achat pour revendre) à titre de profession habituelle.
b) Notion d’artisan
Sont des artisans,, aux termes de l’article 3 du dahir du 28 juin 1963 portant statut des
chambres de l’artisanat, tout travailleur manuel (une trop grande mécanisation est, donc,
incompatible avec cette qualité), professionnellement qualifié soit par apprentissage
préalable, soit par un exercice prolongé du métier, soit par adhésion à une coopérative
artisanale, indépendant, exerçant soit seul, soit avec l’aide de sa famille ou de tiers dont le
nombre ne doit pas dépasser dix, n’utilisant que des machines dont la force motrice est
inférieure à dix chevaux-vapeurs, assurant personnellement la production et la
commercialisation de ses produits (l’artisan est un professionnel qui tire ses bénéfices d’une
activité personnelle ; il ne doit pas spéculer sur les marchandises ou la main d’œuvre salariée.
La spéculation sur la main d’œuvre salariée doit être comprise comme l’interdiction faite à
l’artisan de faire réaliser par ses salariés l’ensemble des travaux sans prendre parti à ceux-ci).
D’autres critères d’appréciation peuvent être avancés pour qualifier l’activité d’artisanale :
l’existence de sous-traitants, l’importance des investissements réalisés, le rôle de
Semestre : 2
Page 10
coordination de l’activité d’autres entreprises. C’est seulement lorsque les moyens mis en
œuvre sont peu importants que l’activité est artisanale.
Les artisans se regroupent dans les secteurs d’activité suivants : l’alimentation (bouchers,
boulangers) ; le bâtiment (maçons, peintres, plâtriers, plombiers …) ; bois et ameublement
(charpentiers, menuisiers …) ; métaux mécaniques et électricité (carrossiers, mécaniciens,
électriciens automobiles …) ; textile, cuir et vêtements (blanchisseurs, couturiers,
maroquiniers…) ; hygiène et services (coiffeurs, pédicures, manucure …) ; métiers d’art
(ébénistes, joailliers, décorateurs …).
Les artisans se sont fondus dans la catégorie des commerçants. L’article 6 CC cite parmi les
activités commerciales, l’activité artisanale. Ils sont soumis au même régime juridique
applicable aux commerçants.
2. le commerçant, personne morale
a) la création des sociétés commerciales
Aux termes de l’article 982 DOC « la société est le contrat par lequel deux ou plusieurs personnes
mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois en vue de partager le
bénéfice qui pourra en résulter ».
De cette définition, trois conditions de formation se dégagent : la première, générale, implique

l’existence d’un contrat, la seconde, plus spécifique, exige la réunion d’un certain nombre
d’éléments constitutifs.
§1- Le contrat de société
Une société est une convention. Pour qu’elle puisse être créée, il faut donc que les conditions
du droit commun des contrats : capacité, consentement, objet, cause, soient satisfaites.
- La question de la capacité concerne, en premier lieu, les mineurs et les incapables

majeurs. Les principes applicables dépendent de la nature de la société. Dans celles où la
qualité de commerçant est exigée, les mineurs, qu’ils soient émancipés ou non, ne
peuvent pas être associés. La même solution prévaut pour les incapables majeurs placés
sous un régime de tutelle. Pour les sociétés n’exigeant pas la qualité de commerçant, les
mineurs et les incapables peuvent être associés en respectant leur régime de protection.
- Le respect du droit commun des contrats exige ensuite que les associés aient donné leur
consentement.
- L’objet doit être licite, c'est-à-dire ne pas être contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre
public. Un objet illicite entraîne la nullité absolue de la société.
- Enfin, le contrat de société doit avoir une cause effective et licite. La cause est la raison
par laquelle deux ou plusieurs personnes s’associent.
Semestre : 2
Page 11
§2- Les conditions spécifiques
De la lecture de l’article 982 DOC et de la position prise par la jurisprudence, la réunion de

quatre éléments cumulatifs est exigée pour qu’une société puisse exister.
- Il faut d’abord que des personnes se regroupent. Leur qualité est largement appréciée :
elles peuvent être totalement étrangères les unes aux autres, être ou non commerçants,
et même être des personnes morales. En principe, la loi impose la présence d’au moins
deux personnes pour créer une société. Mais, il existe des exceptions. Dans certains cas,
la loi exige la réunion de plus de deux associés ; ainsi les SA doivent comprendre au moins
5 actionnaires. Parfois, au contraire, la loi admet qu’une société puisse être créée par une
seule personne tel est le cas de SARLAU.
- La création d’une société suppose que chaque associé fasse un apport. Ces apports
forment le capital social qui constitue le gage général des créanciers. Dans leur
matérialité, les apports peuvent prendre trois formes : apports en numéraire, apports en
nature ou en industrie.
- La création d’une société suppose, en troisième lieu, la participation des associés aux
bénéfices, aux économies et aux pertes. Ce critère est essentiel car il permet de distinguer
les sociétés d’autres formes de groupement.
-
- L’existence d’une société exige, encore, que soit démontrée l’intention des associés de
participer à une entreprise commune. Cette intention de s’associer, dénommée affectio
societatis, implique que soit établie la volonté de tous les associés de collaborer sur un
pied d’égalité à une entreprise commune. Elle dépasse le simple consentement donné lors
de la signature du contrat de société pour se manifester tout au long de la vie sociale.
- Ajoutons, enfin, que l’engagement des associés de créer une société se concrétise par la
signature des statuts. En ce sens, le contrat de société est conclu au jour de la signature
des statuts.
§3- L’acquisition de la personnalité morale
Lorsque tous les éléments constitutifs du contrat de société sont réunis, la société n’a pas
pour autant une véritable existence juridique. Ce n’est que si une procédure particulière
d’immatriculation est respectée qu’elle acquiert la personnalité morale et qu’elle devient
titulaire de droits et se trouve soumise à des obligations.
- L’immatriculation au RC : une société possède la personnalité morale à compter de son

immatriculation au RC.
- Les attributs de la personnalité morale : à compter de son immatriculation au RC, la
société a une pleine capacité de jouissance.
Ayant néanmoins, leur propre personnalité juridique, les sociétés sont, comme les
personnes physiques, individualisées et titulaires de droits patrimoniaux ; elles ont un
Semestre : 2
Page 12
nom, qu’elles peuvent défendre en justice contre toutes les atteintes dont il peut être
l’objet. Elles possèdent un domicile qu’elles choisissent librement et qu’elles peuvent à
leur gré déplacer. Elles ont une nationalité qui est celle du pays dans lequel est fixé leur
siège social. Elles disposent d’un patrimoine propre sur lequel elles peuvent exercer des
droits réels.
b) la classification des sociétés commerciales
§1- les sociétés de personnes
Il s’agit de sociétés dans lesquelles la qualité des personnes joue un rôle essentiel : elles se
composent généralement d’associés qui se connaissent et se font confiance. Elles sont
dominées par l’intuitus personnae ; cette prise en considération de la qualité personnelle n’est
pas seulement théorique, elle se manifeste, en particulier, par le fait que les parts sociales de
ces sociétés ne sont cessibles qu’avec le consentement de tous les associés, que l’unanimité
est requise pour qu’une nouvelle personne entre dans la société et explique que le décès d’un
associé met fin à la société. Sont considérées comme des sociétés de personnes : les SNC,
SCS.
§2- les sociétés de capitaux
A l’opposé, les sociétés de capitaux sont des sociétés dans lesquelles la personnalité des
associés est plus effacée ; moins sentimentales elles ressemblent davantage à un mariage
d’intérêt, les associés « s’unissent, avant tout, pour faire des affaires ». Les associés se
contentent de faire des apports en contrepartie desquels ils reçoivent des parts sociales ou
des actions. Les actions ou les parts sociales peuvent d’ailleurs être transmises sans l’accord
des coassociés et le décès d’un associé n’entraîne pas la dissolution de la société. Sont
considérées comme des sociétés de capitaux, les SA, les SCA, les SAS.
Les SARL constituent par ailleurs un bon exemple du caractère trop étroit de la classification.
Il s’agit des sociétés mixtes : elles s’apparentent à la fois aux sociétés de personnes et de
capitaux en leur empruntant certains de leurs caractères propres : l’intuitus personnae est
important au point que les parts sociales ne sont, comme dans les sociétés de personnes,
cessibles qu’avec le consentement des autres associés, mais le décès d’un associé ne met pas
fin à la société, ce qui est propre aux sociétés de capitaux.
B. Le statut des commerçants
La profession commerciale est sans doute l’une des professions dont l’exercice est le plus
réglementé.
1. l’accès à la profession du commerçant
Semestre : 2
Page 13
L’exercice du commerce est libre. Mais ce principe se heurte à un certain nombre de
restrictions car, dans bien des cas, l’accès aux professions commerciales est strictement
réglementé.
§1- le principe de la liberté d’entreprendre
La liberté d’entreprendre est le droit pour toute personne de se livrer au commerce ou à

l’industrie de son choix. La constitution marocaine a élevé cette liberté en principe
constitutionnel. Elle dispose : « le droit de propriété et la liberté d’entreprendre demeurent
garantis. La loi peut en limiter l’étendue et l’exercice si l’exigence du développement
économique et social de la nation en dicte la nécessité. Il ne peut être procédé à expropriation
que dans les cas et les formes prévus par la loi ».
§2- les restrictions à la liberté d’entreprendre
En dépit du principe affirmé de la liberté d’entreprendre, l’accès à la vie commerciale est

soumis à des nombreuses restrictions. Les limites posées sont de deux ordres : les premières
tiennent à la personne du commerçant, les secondes concernent la nature de l’activité
exercée.
a) Les limites liées à la personne
Ces restrictions ont différents fondements : certaines, justifiées, reposent sur la volonté
de protéger les personnes vulnérables ; d’autres, plus incertains, visent à assurer
l’indépendance de certaines professions ; d’autres encore, plutôt désuets, reposent sur la
nationalité.
(i) La capacité commerciale
Pour devenir commerçant, il ne suffit pas d’accomplir des actes de commerce, il

faut également que des conditions tenant à la personne exerçant le commerce
soient réunies. Il s’agit d’une part de la capacité commerciale et d’autre part du
comportement et du statut de la personne qui exerce le commerce.
- Les règles de capacité commerciale : La capacité pour exercer le commerce obéit

aux règles du statut personnel. Est considéré comme mineur quiconque n’ayant
pas atteint l’âge de la majorité. L’âge de majorité légale est fixé à dix huit années
grégoriennes révolues. Par conséquent, les personnes se trouvant exclues des
professions commerciales sont les suivantes :
 Mineurs non émancipés : c’est celui qui ne peut devenir commerçant ni même
faire occasionnellement des activités commerciales. L’enfant dépourvu de
discernement est celui qui n’a pas atteint l’âge de douze ans révolus. Il n’est
Semestre : 2
Page 14
pas admis à gérer son patrimoine et aucune autorisation ou aucun procédé
détourné ne peut lever cette incapacité. La sanction de l’incapacité est que le
mineur ne peut acquérir la qualité de commerçant et que les actes de
commerce, même isolés, conclus par le mineur sont nuls.
A partir de 12 ans révolus, le mineur peut effectuer des actes précis.
L’autorisation d’exercer le commerce doit être inscrite au registre de
commerce. L’autorisation d’exercer le commerce peut être révoquée à tout
moment pour motifs graves. A défaut d’une telle autorisation, le tuteur légal
peur exploiter les biens du mineur dans le commerce (actes de disposition sur
les biens =la vente, l’échange, location, la société, nantissement), qu’après
autorisation spéciale du juge. Cette autorisation doit être inscrite au registre du
commerce du tuteur.
 Mineurs émancipés : à l’âge de 16 ans, le mineur, si son tuteur le juge apte à

être affranchi de la tutelle, peut être « émancipé après l’accomplissement des
formalités légales nécessaires ».Par cette émancipation, le mineur devient
majeur et peut exercer le commerce sans aucune restriction.
 Mineurs étrangers : l’article 15 du CC prévoit que « est réputé majeur pour

exercer le commerce tout étranger ayant atteint vingt ans révolus même si sa
loi nationale prévoit un âge de majorité supérieur à celui édicté par la loi
marocaine ». L’article 16 du CC : « lorsqu’un étranger n’a pas l’âge de la
majorité requise par la loi marocaine et qu’il est réputé majeur par sa loi
nationale, il ne peut exercer le commerce qu’après autorisation du tribunal du
lieu où il entend exercer le commerce, et inscription de cette autorisation au
registre de commerce. Il est statué sans délai sur la demande d’autorisation ».
Pour faire un acte de commerce isolé ou pour entreprendre une profession
commerciale, le mineur étranger doit être autorisé par le président du tribunal,
et cette autorisation doit être inscrite au RC.
 Majeurs incapables : ils sont assimilés au mineur non émancipé. Ce sont les
malades mentaux ou les faibles d’esprit qui font l’objet d’une mesure de
tutelle.
(ii) Les règles d’incompatibilité : Le commerce est considéré comme incompatible

avec l’exercice d’autres activités notamment la fonction publique, la profession de
notaire, d’huissier, et l’appartenance à des professions libérales (avocat,
architecte, experts comptables). La méconnaissance des incompatibilités entraîne
des sanctions pénales et disciplinaires (radiation du bureau). Mais les actes de
commerce demeurent valables et le contrevenant est considéré comme un
commerçant de fait.
(iii) L’interdiction de faire le commerce : Certaines personnes sont interdites à exercer

une activité commerciale sur un défaut d’honorabilité. Ex : personnes condamnés
pour des infractions en relation avec les affaires (vol, abus de confiance,
escroquerie), les personnes frappées de faillite personnelle. Il s’agit de dirigeant
de société a commis des actes gravement contraires aux usages de commerce.
Semestre : 2
Page 15
b) Les limites tenant à l’activité
Les raisons limitant l’exercice de certaines activités sont d’ordre assez différent. En
amont, avec un système d’interdiction, c’est la volonté de protéger l’ordre public et
d’assurer les monopoles de la puissance publique, qui fonde les restrictions. En aval, avec
la mise en place d’autorisations et de conditions de qualification professionnelle, c’est
davantage le souci de contrôler, d’encadrer le déroulement des activités commerciales,
qui justifie les entorses à la liberté du commerce.
(i) les activités interdites : Les activités contraires à l’ordre public (reproduction de
billets de banque, prêt sur gage, …), aux bonnes mœurs, à la santé publique
(fabrication de drogue, …) entrent dans la catégorie des activités interdites.
(ii) les monopoles d’Etat et des collectivités locales :Pour des raisons d’intérêt public,
économiques, politiques, certaines activités sont placées sous le monopole
d’exploitation des personnes publiques, ce qui les met hors du jeu concurrentiel. Il
s’agit notamment de la fabrication de tabacs, de phosphate, transport ferroviaire,
de gaz et d’électricité … de tels monopoles d’exploitation ne sont pas figés
comme en atteste le vent de privatisation sur certaines activités. Pour autant, ce
mouvement ne correspond pas nécessairement à un abandon corrélatif des
monopoles. Ces activités restent sous l’autorité des pouvoirs publics.
(iii) les activités soumises à autorisation : Il s’agit parfois de restreindre l’accès à une
activité, dans d’autres cas, de parvenir à une moralisation de certaines
professions, dans d’autres encore de contrôler l’aptitude des intéressés. Les
autorisations concernent de nombreux domaines : exploitation d’un débit de
boisson, d’une agence de voyages, d’un laboratoire d’analyses médicales, exercice
de l’activité bancaire, activité d’assurance, …
2. Les obligations du commerçant
Ces obligations consistent en l’obligation de publicité au registre de commerce et des obligations

comptables et de conservation des correspondances.
§1- Obligation d’immatriculation et d’inscription au registre de commerce :
La publicité a pour objet de faire connaître aux tiers l’identité du commerçant, à son
domaine d’activité. Elle se fait par inscription au registre du commerce. Le registre du
commerce est constitué par des registres locaux et un registre central :
(i) Le registre local : est tenu par le secrétariat-greffe du tribunal compétent. Toute
inscription au registre du commerce d’un nom de commerçant ou d’une
dénomination commerciale doit être effectuée au secrétariat-greffe du tribunal du
lieu de situation de l’établissement principal du commerçant ou du siège de la
société.
(ii) Le registre central : est destiné à centraliser, pour l’ensemble du royaume, les
renseignements mentionnés dans les divers registres locaux, à délivrer les
certificats relatifs aux inscriptions qui y sont portées. Ce registre est tenu par
l’Office Marocain de la Propriété Industrielle et Commerciale.
Semestre : 2
Page 16
a) Déclaration d’immatriculation au registre de commerce : Les inscriptions au registre du
commerce comprennent : les immatriculations, les inscriptions modificatives et les
radiations.
(i) L’immatriculation au registre du commerce : Sont tenues de se faire immatriculer

au registre du commerce les personnes physiques et morales, marocaines ou
étrangères, exerçant une activité commerciale sur le territoire du Royaume.
L’immatriculation des personnes physiques doit être requise dans les trois mois de
l’ouverture de l’établissement commercial ou de l’acquisition du fonds de
commerce.
L’immatriculation des personnes morales doit être requise dans les trois mois de
leur création ou de leur constitution.
L’immatriculation du commerçant est requise sur demande écrite du commerçant

ou de son mandataire. Elle doit comporter certaines mentions obligatoires :
✓ Pour les commerçants personnes physiques, la déclaration d’immatriculation

doit comporter tous les éléments permettant d’identifier ledit commerçant
(informations figurant sur la carte d’identité nationale), l’activité exercée, le
siège de son entreprise, l’origine du fonds de commerce, l’enseigne, l’identité
des fondés de pouvoirs.
✓ Pour les commerçants personnes morales, la déclaration d’immatriculation
doit indiquer les éléments d’identifier les associés, actionnaires, la raison
sociale, l’objet de la société, le siège social, la forme juridique de la société, le
montant du capital social.
Effets de la déclaration : Les personnes physiques ou morales immatriculées au

registre du commerce sont présumées, sauf preuve contraire, avoir la qualité de
commerçant. Les personnes qui ne sont pas immatriculées ne peuvent se prévaloir
à l’égard des tiers de leur qualité de commerçant mais restent soumises à toutes
les obligations découlant de cette qualité.
(ii) Les inscriptions modificatives : D’autres informations doivent être déclarées en

vue de leur inscription sur le registre du commerce. Ce sont tout fait ou acte qui
survient dans la vie du commerçant ou de la société et qui tend à changer ou à
modifier les informations figurant au registre du commerce tels que les
nantissements de fonds de commerce, les brevets d’invention, les décisions
judiciaires en matière de redressement ou de liquidation judiciaire
(iii) La radiation : C’est la suppression d’une immatriculation au registre du commerce.

Elle peut intervenir soit en cas de cessation d’activité commerciale, soit après le
décès du commerçant, soit en cas de liquidation d’une société.
- Obligations de mentionner le numéro et le lieu d’immatriculation : Les commerçants sont

tenus de mentionner dans leurs factures, lettres, bons de commande, tarifs, prospectus et
autres papiers de commerce destinés au tiers, le numéro et le lieu de son immatriculation
au registre.
Semestre : 2
Page 17
b) Obligations comptables et conservation des correspondances : Le commerçant a
l’obligation d’ouvrir un compte dans un établissement bancaire ou dans un centre de
chèques postaux. Il tient une comptabilité. Elle est admise par le juge pour faire preuve
entre commerçants à raison des faits de commerce. Le juge peut ordonner, dans le cadre
d’un litige, la représentation ou la communication des documents comptables.
 La représentation : consiste à extraire de la comptabilité les seules écritures

intéressant l’affaire soumise au juge.
 La communication : est la production intégrale des documents comptables. Elle ne
peut être ordonnée qu’exceptionnellement.
Les originaux des correspondances reçues et les copies de correspondances envoyées

doivent être classés et conservés pendant dix ans à compter de leur date.
Semestre : 2
Page 18
CHAPITRE II- BIENS DE L’ENTREPRISE COMMERCIALE : LE FONDS DE COMMERCE
Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers
affectés à l’exercice d’une ou plusieurs activités commerciales. Il est régi par le livre II(article 79-
158) du code de commerce. Il permet d’une part au commerçant de protéger leur clientèle contre
les attaques des concurrents et donner à celle-ci la plus grande stabilité et d’autre part au
créancier une meilleure garantie de leurs intérêts.
I. LES ELEMENTS DU FONDS DE COMMERCE
Aux termes de l’article 80 du code de commerce, le fonds de commerce comprend

obligatoirement la clientèle et l’achalandage. Il comprend tous autres biens nécessaires à
l’exploitation du fonds tel que le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, le mobilier
commercial, les marchandises, le matériel et outillage, les brevets d’invention, les autorisations
administratives, les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, les dessins et
modèles industriels et généralement tous droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique
qui y sont attachés.
A- Les Eléments incorporels
1. Clientèle et achalandage, élément essentiel du fonds : La clientèle est considérée comme

l’aptitude à réaliser un chiffre d’affaire. Tous ceux qui s’adressent habituellement ou
occasionnellement à un commerçant forment la clientèle. La clientèle doit être
commerciale. Elle doit être personnelle et actuelle. La clientèle est le but poursuivi par le
commerçant. Tous les autres éléments sont des moyens de parvenir à cette fin.
L’achalandage vise les clients de passage qui sont attirés par un emplacement favorable
mais n’effectuant que des achats occasionnels.
2. Le droit au bail (bail commercial) :
Le bail ou louage d’un bien est un contrat par lequel l’une des parties cède à l’autre la
jouissance d’un bien mobilier ou immobilier pendant un certain temps, moyennant un prix
déterminé par l’autre partie s’oblige à lui payer .Il est défini par un contrat en vertu duquel
l’une des parties, « le bailleur », loue à l’autre partie,« le preneur », également dit « locataire »,
un immeuble ou un local dans lequel est exploité un fonds de commerce. L’activité exercée
peut être commerciale, industrielle ou artisanale.
Le commerçant n’est pas souvent propriétaire de l’immeuble dans lequel il exerce son activité
mais il le loue. Ce droit au bail, qualifié parfois de propriété commerciale fait partie du fonds
de commerce dont il peut constituer parfois un élément très important notamment dans le
domaine de la distribution.
Semestre : 2
Page 19
Le bailleur a le droit de refuser le renouvellement du bail, à condition de payer au locataire
une indemnité d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cette
indemnité sera égale au moins à la valeur du fonds, sauf le cas où le bailleur fera la preuve que
le préjudice est moindre. Le juge dispose également d’un large pouvoir pour fixer cette
indemnité.
Toutefois, le bailleur n’est tenu d’aucune indemnité :
- S’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant ;

- S’il est établi que l’immeuble doit être totalement ou partiellement démoli comme
étant en état d’insalubrité reconnue par l’autorité administrative, ou s’il est établi qu’il
ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état d’insécurité, le locataire
bénéficiant, dans ce cas, d’un droit de priorité pour louer après reconstruction.
3. Le nom commercial et l’enseigne :
Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant, personne physique ou

morale exerce une activité. Le nom commercial a une valeur patrimoniale. Il sert à rallier la
clientèle. Il peut avoir pour origine un nom patronymique ou d’une dénomination de fantaisie.
Il fait partie du fonds de commerce avec lequel il peut être cédé.
L’enseigne consiste en une inscription, une forme ou une image apposée sur un immeuble et
se rapportant à l’activité qui s’y exerce. Elle va permettre d’individualiser le lieu où s’exerce
l’activité. Le nom commercial et l’enseigne peuvent être cédés ou loués avec le fonds. Ils sont
protégés par l’action en concurrence déloyale.
4. Le droit de propriété :
Ce sont des biens qui procurent à leur propriétaire un monopole d’exploitation ou d’utilisation
: brevets, marques, dessins et modèles.
5. Les autres éléments incorporels :
Les contrats attachés au fonds (contrats de travail, d’assurances…), les licences ou

autorisations administratives. La réunion de ces divers composants concourt à la valeur
vénale de l’entité que constitue le fonds de commerce. Chacun des éléments ci-dessus peut,
en raison de l’influence de certains facteurs, avoir une valeur autonome et, par conséquent,
une importance relative variable. Le fonds de commerce peur donc exister alors que certains
de ces éléments font défaut.
B- Les Eléments corporels
Ils sont constitués :
- du matériel et de l’outillage qui comprennent les machines, le mobilier. Autrement dit,

les meubles qui sont durablement affectés à l’exploitation du fonds.
Semestre : 2
Page 20
- des marchandises qui comprennent les stocks de matières premières ou les produits
et les biens destinés à la vente.
Sont exclus du fonds de commerce :(i) l’immobilier (ii) les immobilisations (iii) les créances
(iv) les dettes (v) les marchés et contrats en cours (exclusion légale concernant les contrats
de travail).
II. LES CRITERES JURISPRUDENTIELS PERMETTANT DE DETERMINER L’EXISTENCE DU FONDS DE COMMERCE
Si la loi se contente d’énumérer les éléments composant le fonds de commerce en les mettant au
même rang, la jurisprudence a toujours considéré qu’il n’y a pas de fonds de commerce sans une
clientèle attachée directement à celui-ci. Plus généralement, elle considère que le fonds de
commerce est «l’ensemble formé par les mobiliers – corporels et incorporels – qui sont affectés
par le commerçant à l’exploitation commerciale et qui permettent de fixer une clientèle.»
La définition de la clientèle est très générale. Elle ne permet pas de déterminer à quel moment on
peut déterminer son existence.
Pour qu’une clientèle existe, celle-ci doit être réelle et certain ; et pour qu’un commerçant
prétende être titulaire du fonds de commerce, il doit justifier d’une clientèle autonome.
1. Réalité et Certitude de la clientèle
L’existence d’une clientèle réelle et certaine suppose, d’une part, que le fonds ait fait l’objet d’une
ouverture au public ; car avant toute ouverture, la clientèle n’existe pas et le fonds est seulement
en voie de formation. Ce principe a été exprimé avec force par la jurisprudence française
notamment en ce qui concerne les immeubles spécialisés ou spécialement aménagés.
D’autre part, il serait nécessaire que les éléments mis à la disposition du locataire soient
susceptibles de constituer à eux seuls un fonds de commerce, fonction que seule la clientèle est
en mesure de remplir.
Ainsi, même en organisant, par un aménagement spécial de l’immeuble, toutes les conditions
nécessaires à la constitution d’une clientèle, le bailleur ne met entre les mains de son locataire
qu’une clientèle potentielle. Seule l’ouverture au public permettra de transformer ce caractère
potentiel en un caractère réel.
2. Autonomie de la clientèle
Pour qu’un commerçant soit considéré comme propriétaire d’un fonds de commerce, il ne suffit
pas qu’il ait la jouissance de la clientèle qu’il exploite, mais faut-il encore que celle-ci lui
appartienne.
La jurisprudence relative à l’autonomie de la clientèle s’est établie à propos des fonds de

commerce donnés en gérance libre, dont les locataires, avec l’accord de leur bailleur, avaient
modifié l’activité initiale ou avaient développé d’autres activités.
Ce développement de nouvelles activités pouvant, dans certains cas, aboutir à créer une nouvelle
clientèle, et donc un nouveau fonds appartenant au gérant libre.
Semestre : 2
Page 21
De ce fait, le loueur a intérêt à ne pas autoriser l’adjonction d’une activité supplémentaire à celle
d’origine, afin d’éviter la revendication de la propriété commerciale par le gérant-libre.
III. LES OPERATIONS SUR LE FONDS DE COMMERCE
A. la vente ou cession du Fonds de commerce
Le fonds de commerce présente une valeur économique importante. La vente du fonds de

commerce doit respecter des règles visant à informer l’acheteur et à organiser la publicité de la
vente.
La vente du fonds de commerce est considérée comme un acte de commerce à raison de l’objet
du contrat, les contestations relatives au contrat sont, par conséquent, de la compétence du
tribunal de commerce.
Le contrat de vente est subordonné aux conditions générales applicables à tout contrat et aussi
aux conditions spécifiques exigées par la loi.
Le législateur a imposé ces règles dans le souci de protéger les droits des parties au contrat, en
préservant les droits du vendeur, de l’acheteur et bien entendu ceux des créanciers du vendeur
où le fonds de commerce représente pour eux la seule garantie de leurs droits.
1. Mentions obligatoires de l’acte de vente
La vente de fonds de commerce est constatée par acte authentique (acte notarié) ou sous seing
privé.
Cet acte doit mentionner obligatoirement :
1. le nom du vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition, le prix de cette acquisition en
spécifiant distinctement les prix des éléments incorporels, des marchandises et du matériel ;
2. l'état des inscriptions des privilèges et nantissements pris sur le fonds ;
3. s'il y a lieu, le bail, sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et l'adresse du bailleur ;
4. l'origine de la propriété du fonds de commerce.
A noter que lorsque l'une des mentions citées ci-dessus ne figure pas dans l'acte de vente,
l'acheteur peut demander l'annulation du contrat si l'absence de cette mention lui a porté préjudice
(art. 82 al.2 du code de commerce)
Semestre : 2
Page 22
L'acheteur peut demander l'annulation du contrat ou la réduction du prix de vente si les mentions
citées ci-dessus sont inexactes, et si cette inexactitude lui a porté préjudice.
Dans les deux cas, l'action doit être intentée dans un délai maximum d'un an à compter de la date de
l'acte de vente.
Le prix de vente- Des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du fonds de
commerce (art. 91), le matériel et les marchandises. Cependant, le montant de la vente doit être
déposé auprès d'une instance dûment habilitée à conserver les dépôts.
2. Formalités d'enregistrement et de publicité:
Il s’agit :
– du dépôt au secrétariat-greffe du tribunal. Après enregistrement, l'acheteur doit procéder au

dépôt d'un exemplaire de l'acte sous seing privé, dans les 15 jours de sa date, au secrétariat -
greffe du tribunal dans le ressort duquel est exploité le fonds ou le principal établissement du
fonds si la vente comprend des succursales.
– De l’inscription au registre de commerce : Un extrait de l'acte de vente doit être enregistré au

registre de commerce. Cet extrait doit contenir les informations suivantes :
 la date de l'acte, noms, prénoms et domiciles de l'ancien et du nouveau propriétaire ;

 la nature et le siège du fonds de commerce ;
 l'indication et siège des succursales s'il y en ;
 le prix de vente stipulé ;
 l'indication du délai pour les oppositions ;
 et l'élection de domicile dans le ressort du tribunal.
– Et de la publication au bulletin officiel et au Journal d'Annonce Légal (J.A.L) : L'extrait inscrit

au registre de commerce est publié en entier et sans délai par les soins du secrétaire-greffier,
aux frais des parties, au Bulletin Officiel et dans un J.A.L.
Cette publication est renouvelée à la diligence de l'acquéreur entre le huitième et le

quinzième jour après la première insertion.
3. L’opposition des créanciers du vendeur
Les créanciers du vendeur, que leur créance soit ou non exigible, peuvent, dans les 15 jours, au
plus tard après la seconde insertion au Bulletin Officiel et au J.A.L, former opposition au
paiement du prix par lettre recommandée avec accusé de réception adressée au secrétariat-
greffe du tribunal qui a reçu l'acte ou par dépôt de l'opposition auprès dudit secrétaire contre
récépissé.
Cette opposition doit énoncer, à peine de nullité, le montant et les causes de la créance et
contenir une élection de domicile dans le ressort du tribunal.
Nonobstant toute stipulation contraire, le bailleur ne peut former opposition pour loyers en
cours ou à échoir.
Semestre : 2
Page 23
Toutefois, le vendeur peut après l'expiration d'un délai de 10 jours après le délai fixé pour
l'opposition, se pourvoir en référé afin d'obtenir l'autorisation de toucher son prix malgré
l'opposition, à la condition de verser au secrétariat-greffe une somme suffisante fixée par le
juge des référés pour répondre éventuellement des causes de l'opposition dans le cas où il se
reconnaîtrait ou serait jugé débiteur.
A partir de l'exécution de l'ordonnance de référé, l'acquéreur sera déchargé et les effets de

l'opposition seront transportés sur le secrétariat-greffe.
4. Les obligations de l'acquéreur
L'acquéreur qui, sans avoir fait, dans les formes prescrites, les publications, ou qui, soit avant
l'expiration du délai de 15 jours soit au mépris des inscriptions ou oppositions aura payé le
vendeur n'est pas libéré à l'égard des tiers.
5. Le Privilège du vendeur :
Le privilège du vendeur s’applique au fonds de commerce et garantit le vendeur en cas de

non-paiement du prix par l’acheteur.
Autrement dit, le privilège tend à garantir le prix ou ce qui en reste dû, il s'exerce
distinctement sur les prix respectifs de la revente relatifs aux marchandises, au matériel et
aux éléments incorporels du fonds.
Nonobstant toute convention contraire, les paiements partiels autres que les paiements
comptants, s'impute d'abord sur le prix des marchandises, ensuite sur le prix du matériel.
Le privilège a lieu aux conditions ci-après :
 le privilège est inscrit au registre de commerce ;

 la même formalité d'inscription est remplie au secrétariat-greffe de chaque tribunal dans le
ressort duquel est située une succursale du fonds de comprise dans la vente.
Ces inscriptions ne sont pas soumises à la publication dans les journaux.
Le privilège ne porte que sur les éléments du fonds de commerce énumérés dans la vente et dans
l'inscription. A défaut de désignation précise, il ne porte que sur le nom commercial, l'enseigne, le
droit au bail, la clientèle et l'achalandage. (Art. 91)
L'inscription du privilège doit être prise, à peine de nullité, dans le délai de 15 jours à compter de
la date de l'acte de vente, à la diligence du vendeur.
Elle prime toute inscription prise dans le même délai du chef de l'acquéreur, et elle est
opposable au redressement et à la liquidation judiciaire de l'acquéreur.
6. L'action résolutoire
Semestre : 2
Page 24
L'action résolutoire pour défaut de paiement du prix doit, pour produire effet, être
mentionnée et réservée expressément dans l'inscription du privilège du vendeur. Elle ne peut
être exercée au préjudice des tiers après l'extinction du privilège.
Comme le privilège, cette action est limitée aux seuls éléments qui font partie de la vente.
En cas de résolution amiable ou judiciaire de la vente, le vendeur est tenu de reprendre tous
les éléments du fonds de commerce qui font partie de la vente, même ceux sur lesquels son
privilège et son action son atteint.
Il est comptable du prix des marchandises et du matériel existant au moment de sa reprise de

possession d'après l'estimation qui en a été faite par expertise sous déduction de ce qui
pourra lui rester dû par privilège sur les prix respectifs des marchandises et du matériel, le
surplus, s'il y en a, devant rester le gage des créanciers inscrits.
Le vendeur qui exerce l'action résolutoire doit la notifier aux créanciers inscrits sur le fonds,
au domicile par eux élu dans leurs inscriptions.
Le jugement ne peut intervenir que 30 jours après la notification.
Cependant, s'il résulte du contrat une résolution de plein droit ou si le vendeur a obtenu de
l'acquéreur la résolution à l'amiable, il doit notifier aux créanciers inscrits, à domicile élu, la
résolution encourue ou consentie qui ne deviendra définitive que 30 jours après la notification
ainsi faite.
B. L’apport d’un Fonds de commerce
L’apport du fonds de commerce en société est semblable à une vente du fonds de commerce à
cette différence que le propriétaire recevra en contrepartie de son apport des parts sociales ou
des actions et non une somme d’argent. Cette opération sera soumise aux mêmes règles que la
vente du fonds de commerce. Cela signifie notamment que l’acte qui constate l’apport devra
contenir les mentions exigées pour la vente du fonds de commerce et être publier.
Dans les 15 jours après la seconde insertion, tout créancier non inscrit de l’associé apporteur fera
connaître par une déclaration au secrétariat-greffe du tribunal qui a reçu l’acte, la somme qui lui
est due.
C. Le nantissement du Fonds de commerce
Le commerçant peut vouloir utiliser son fonds de commerce afin de garantir des fournisseurs qui
accordent des délais de paiement ou d’obtenir des délais de paiement auprès des banques. Le
nantissement du fonds de commerce est un nantissement sans dépossession. Le nantissement ne
donne pas à un créancier gagiste le droit de se faire attribuer le fonds au paiement et jusqu’à due
concurrence. Autrement dit, le propriétaire du fonds qui a consenti un nantissement sur son
fonds, conserve le droit de continuer à gérer son entreprise, il est seulement empêché de le
vendre ou d’en faire l’apport en société sans l’accord du créancier. A défaut de désignation
expresse et précise de l’acte constituant le nantissement, ce dernier ne comprend que le nom
commercial, l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. Le nantissement doit faire
Semestre : 2
Page 25
l’objet d’un acte écrit dûment enregistré. Une inscription doit ensuite être prise sur un registre de
commerce. Cette inscription n’est pas soumise à la publication dans les journaux.
Le privilège du nantissement résultant du nantissement s’établit par le seul fait de l’inscription

que doit être prise sur le registre de commerce à la diligence du créancier gagiste et dans le délai
de 15 jours à compte de la date de l’acte constitutif. Le rang des créanciers gagistes entre eux est
déterminé par la date de leur inscription au registre de commerce.
D. La Gérance libre du Fonds de commerce
L’article 152 de la loi 15-95 formant code de commerce qualifie de gérance libre « tout contrat par
lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce en concède totalement ou
partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls… ».
Il ressort de la définition de la gérance libre deux composantes principales :
– l’existence d’un contrat ou convention de location ;

– un gérant exploitant à ses risques et périls.
Ces deux éléments qui définissent la gérance libre permettent de différencier cette dernière de
conventions voisines qui offrent aussi au propriétaire du fonds de commerce la possibilité de
confier la gestion de son entreprise à un tiers sous des conditions et un cadre juridique différents.
1. Gérance libre et conventions voisines
La gérance salariée : La distinction entre gérance libre et gérance salariée se fait en général assez
facilement, la question essentielle étant de déterminer qui dans les rapports entre le bailleur et le
gérant, assume les risques et les pertes.
Ainsi, il y a contrat de gérance libre si le contrat assure au gérant la libre exploitation du fonds, le
propriétaire étant exclu des bénéfices comme des pertes et des charges de l’exploitation, alors
qu’au contraire il y a contrat de gérance salariée si le gérant est placé sous la subordination du
propriétaire du fonds qui assume les risques de l’exploitation commerciale.
Le mandat : Le mandat est l’acte par lequel une personne, dite mandant, donne à une autre,
appelée mandataire, le pouvoir de faire quelque chose pour elle et en son nom.
Dans le cadre d’une gestion de fonds de commerce, le mandataire agit pour le compte du
propriétaire du fonds dans le strict respect des clauses du contrat de mandat, en contrepartie
d’une rémunération sous forme d’honoraires ou de salaires.
Le contrat de franchise : Le contrat de franchise peut être défini comme étant un contrat par
lequel une entreprise concède à des entreprises indépendantes, en contrepartie d’une redevance,
le droit de se présenter sous sa raison sociale et sa marque pour vendre des produits ou services.
Ce contrat s’accompagne généralement d’une assistance technique.
Même si ce contrat comporte l’obligation pour le franchisé de verser une redevance au

franchiseur, il se distingue du contrat de gérance libre, par l’importance du service que rend le
franchiseur : outre sa marque et son enseigne, il met en permanence son savoir-faire et les
Semestre : 2
Page 26
améliorations de celui-ci à la disposition des commerçants franchisés en organisant notamment
des journées d’études ou de formation.
Par ailleurs, le contrat de franchise comporte une exclusivité ou une quasi-exclusivité
d’approvisionnement. Cette contrainte imposée au franchisé est en contradiction avec une des
caractéristiques fondamentales de la gérance libre imposant une exploitation se poursuivant aux
risques et périls du gérant libre.
La sous location : La sous location est l’acte par lequel le locataire principal consent à un tiers
appelé sous locataire un nouveau bail sur la totalité ou sur une partie des lieux dont il est lui-
même locataire. C’est un véritable bail passé entre le locataire principal et le sous locataire.
La sous location ne doit pas être confondue avec la mise du fonds en gérance libre : dans le
premier cas, la jouissance ne concerne que les seuls locaux d’exploitation ; dans le second, au
contraire elle porte sur la totalité des éléments composant le fonds de commerce.
L’apport en jouissance du fonds à une société- L’assimilation de cette opération à la gérance libre
apparaît abusive à un double point de vue : d’une part, à la différence du gérant libre, la société
bénéficiaire de l’apport en jouissance n’est pas tenue d’une obligation d’exploiter ; d’autre part,
l’apport en jouissance prend fin lors de la dissolution de la société, tandis que la gérance libre
prend normalement fin au terme de la durée pour laquelle elle a été conclue.
2. Les conditions relatives au gérant libre
Du fait que le gérant libre d’un fonds de commerce exploite pour son propre compte et à ses
risques et périls, il doit remplir les conditions pour être commerçant. C’est la raison pour laquelle,
à l’égard du locataire du fonds, le contrat a toujours un caractère commercial.
La loi 15-95 formant code de commerce ne laisse, à ce sujet, aucune possibilité d’interprétation,
puisqu’elle précise formellement, dans son article 153, que le gérant libre a la qualité de
commerçant et est soumis à toutes les obligations qui en découlent, et spécialement à
l’immatriculation au registre de commerce.
a) Cas du gérant-libre personne physique-
Le gérant libre, personne physique, doit avoir la capacité pour accomplir un acte de
commerce. Un mineur ou un majeur incapable ne peuvent donc être gérants-libres. Par
ailleurs, il ne doit pas faire l’objet d’une interdiction d’exercer, d’une déchéance ou d’une
incompatibilité.
– Incompatibilités et interdictions- L’exercice de certaines professions est incompatible

avec celui d’une profession commerciale. Tel est le cas, en particulier, des professions
libérales, et de la fonction publique de l’Etat : le fonctionnaire n’est ainsi pas autorisé à
prendre un fonds de commerce en gérance libre. En effet, l’article 15 du dahir 1-58-008 du
24 février 1958 portant statut général de la fonction publique stipule qu’ « il est interdit à
tout fonctionnaire d’exercer à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque
nature que ce soit. »
Semestre : 2
Page 27
Si, malgré tout, il enfreint cette interdiction, le contrat de gérance libre n’est pas nul pour
autant : simplement le fonctionnaire ne peut pas s’en prévaloir. En revanche, sa qualité de
commerçant de fait peut lui être opposé.
La situation est différente si le gérant libre est frappé, au moment de la conclusion du

contrat, à quelque titre que ce soit, d’une interdiction d’exercer le commerce : il semble
qu’alors la gérance libre soit nulle en raison de l’illicéité de son objet.
– Professions réglementées- En présence d’une profession réglementée, le gérant-libre

devrait personnellement remplir les conditions de diplôme ou d’autorisation qui
garantissent son aptitude à exercer l’activité de son fonds de commerce. Tel est le cas, par
exemple des agences de voyage et des débits de boissons.
b) Cas du gérant-libre société d’exploitation
Les règles de capacité sont les mêmes pour une société de gérance prenant en location le fonds ;
toutefois, les déchéances ou incompatibilités devraient être analysées en la personne des
dirigeants.
L’objet de la société doit pouvoir absorber l’activité du fonds loué. En pratique, la société
d’exploitation sera généralement créée dans le but de prendre le fonds de commerce considéré
en gérance-libre.
Le signataire du contrat de gérance-libre au nom de la société devrait disposer des pouvoirs

nécessaires.
L’opération mettra en jeu les règles spécifiques à la gérance-libre et celles inhérentes au type de
société retenu.
3. Les conditions de forme et de publicité
La loi 15-95 formant code de commerce n’impose au contrat de gérance libre aucune condition
particulière de forme ; c’est un contrat consensuel qui se forme par le simple accord de volonté
des parties.
En pratique, un écrit est nécessaire, d’une part pour des raisons de preuve tant de l’existence du
contrat que de sa consistance, et, d’autre part, dans la perspective de l’immatriculation du gérant
libre au registre de commerce : il n’est possible de procéder à une telle immatriculation qu’à la
condition de justifier de la jouissance du ou des locaux où l’entreprise a son siège ; or, dans la
mesure où le gérant libre ne peut fonder une telle justification que sur le contrat de gérance libre,
il lui faudra produire ledit contrat à l’appui de sa demande d’immatriculation.
Au demeurant, le contrat de gérance libre doit donner lieu à une publicité, afin notamment de
protéger les fournisseurs du gérant libre. Les articles 153 et 154 de la loi 15-95 formant code de
commerce prévoient trois mesures de publicité :
– l’inscription que le gérant libre doit prendre au registre de commerce, ainsi que
l’inscription ou la radiation effectuée par le loueur ;
Semestre : 2
Page 28
– la publicité au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales ;
– la mention sur les documents commerciaux de la qualité de gérant libre.
A ces différentes mesures, il convient d’ajouter l’enregistrement du contrat.
a) Publicité au registre de commerce
Pour le gérant libre- Aux termes de l’article 153 de la loi 15-95 formant code de commerce, le
gérant libre a la qualité de commerçant. Ceci implique, suivant l’article 37 de la même loi, qu’il
est tenu de se faire immatriculer au registre de commerce. A défaut de cette immatriculation,
le contrat de gérance-libre ne serait pas nul, mais le gérant-libre ne pourra se prévaloir de sa
qualité de commerçant envers les tiers.
Pour le loueur- L’alinéa 3, de l’article 153 de la loi 15-95 formant code de commerce, impose de
plus, au loueur de se faire radier du registre de commerce ou de modifier son inscription avec
la mention expresse de la mise en gérance libre.
En outre, l’article 52 de la loi 15-95 stipule qu’en cas d’acquisition ou de location d’un fonds de
commerce, il est procédé sur le registre de commerce du précédent propriétaire ou du
bailleur, à la radiation de l’inscription du fonds cédé ou loué.
L’article 60 de la même loi prévoit à partir de quel moment cesse la responsabilité du

propriétaire du fonds à l’égard des obligations contractées par son successeur dans
l’exploitation du fonds : « en cas de cession ou de location d’un fonds de commerce, la
personne immatriculée reste solidairement responsable des dettes de son successeur ou de
son locataire tant qu’elle ne s’est pas fait radier du registre de commerce ou qu’elle n’a pas
fait modifier son inscription avec la mention expresse de la vente ou de la location ».
Tenant compte des dispositions de l’article 155 de la même loi stipulant que : «jusqu’à la
publication du contrat de gérance libre et pendant une période de 6 mois suivant la date de
cette publication, le bailleur du fonds est solidairement responsable avec le gérant libre des
dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds, sans préjudice de
l’article 60», le loueur a intérêt à opérer au plus tôt soit sa radiation, soit la mention de sa
qualité de loueur de fonds.
b) Publicité au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales
La deuxième mesure de publicité prévue par la loi 15-95 est la publication du contrat, dans la
quinzaine de sa date, sous forme d’extrait au bulletin officiel et dans un journal d’annonces
légales en langue française.
La fin de la gérance libre donne lieu aux mêmes mesures de publicité.
Le législateur n’a pas déterminé le contenu de cette publicité. En pratique, le texte doit être
suffisamment explicite pour l’information des créanciers ; et doit contenir au moins les
renseignements suivants :
– date de l’acte ;
Semestre : 2
Page 29
– noms, qualités et domiciles des parties ; pour les personnes morales : dénomination,
forme, siège, capital, identifiant fiscal, numéro de patente et registre de commerce ;
– l’adresse du fonds et son enseigne ;
– l’activité exercée ;
– la date d’entrée en jouissance ;
– la durée du contrat et, s’il y a lieu, l’indication de sa tacite reconduction.
Une publicité insuffisante ou qui risque de provoquer une confusion sur la nature de la
convention serait inopposable aux tiers.
Si la gérance libre du fonds porte sur des éléments soumis à des règles particulières de
publicité, tels que brevets d’invention ou marques, celles-ci doivent être respectées.
La date à retenir pour le calcul du délai de quinze jours est celle de la conclusion du contrat,
c’est à dire généralement celle de la légalisation des signatures.
Chacune des parties peut prendre l’initiative de l’insertion, son absence n’est pas directement
sanctionnée, mais en pratique le loueur aura intérêt à y procéder le plus rapidement possible,
pour une double raison : la date de publicité marque le point de départ :
– du délai de trois mois, dans lequel les créanciers du loueur peuvent introduire devant le
tribunal une demande pour rendre immédiatement exigibles les dettes contractées par le
loueur pour l’exploitation du fonds. Le tribunal accordera cette exigibilité des dettes et
déclarera le loueur déchu du bénéfice du terme, s’il estime que la mise en gérance libre
met en péril le recouvrement des créances ;
– et celui de six mois, à l’expiration duquel il ne garantira plus les dettes du gérant libre.
Le loueur devrait donc prendre le plus rapidement possible l’initiative de cette insertion.
Un autre aspect de la question est relatif à la durée du contrat. En pratique, les contrats de
gérance libre sont conclus pour une durée déterminée renouvelable par tacite reconduction.
La question qui se pose est s’il faut renouveler la publicité lors de la reconduction tacite.
L’enjeu est important, car une nouvelle publicité ferait courir un nouveau délai de 6 mois
pendant lequel le propriétaire serait solidairement responsable des dettes du gérant libre.
c) Mention sur les documents commerciaux
L’article 154 de la loi 15-95 formant code de commerce impose au gérant libre d’indiquer sur
tous documents relatifs à son activité commerciale ainsi que toutes pièces signées par lui à cet
effet ou en son nom :
– son numéro d’immatriculation au registre de commerce ;
– le siège du tribunal où il est immatriculé,
– et sa qualité de gérant libre du fonds.
– En outre, et en vertu de l’article 49 de la même loi, le gérant-libre, en tant qu’assujetti à
l’immatriculation au registre de commerce, est tenu de mentionner dans :
– ses factures,
– lettres,
– bons de commande,
– tarifs,
Semestre : 2
Page 30
– prospectus et autres papiers de commerce destinés au tiers,
– le numéro et le lieu de son immatriculation au registre analytique.
Cette mention sur les documents commerciaux permettra au gérant-libre se prévaloir de la qualité
de gérant-libre envers les tiers et d’éviter toute confusion avec le loueur.
d) Sanction de l’inobservation des mesures de publicité
L’article 158 de la loi 15-95 stipule que «tout contrat de gérance libre consenti par le
propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ne remplissant pas les conditions
prévues aux articles ci-dessus(y compris les articles 153 et 154), est nul. Toutefois, les
contractants ne peuvent invoquer cette nullité à l’égard des tiers ».
– Le défaut d’immatriculation du gérant libre au registre de commerce n’a aucune incidence

sur la validité de la gérance libre. Cependant, le défaut d’immatriculation induit des
incidences : le loueur ne peut pas se prévaloir de la mise en gérance du fonds vis à vis des
tiers. Ensuite, il ne peut se prévaloir de la cessation de son activité, pour échapper à la
responsabilité des dettes contractées par le gérant libre dans l’exploitation du fonds, qu’à
partir du jour où lui-même procède à la radiation de son inscription ou modifie son
immatriculation en mentionnant la gérance libre.
– Les prescriptions relatives à la publicité du contrat de gérance libre ne conditionnent pas

la validité de celui-ci ; elles visent uniquement à informer les tiers, spécialement les
créanciers du gérant libre, que le fonds de commerce n’appartient pas à ce dernier et ne
fait donc pas partie de leur garantie de paiement. C’est pourquoi la méconnaissance de
ces prescriptions n’emporte pas la nullité de la gérance libre. Elle n’en est pas moins
rigoureusement sanctionnée, puisqu’elle expose le loueur à être déclaré solidairement
responsable des dettes contractées par le gérant libre à l’occasion de l’exploitation du
fonds.
Semestre : 2
Page 31

Droit Commercial PDF

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Droit Commercial PDF

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Faculté des sciences juridiques, économiques et sociales de salé

L’activité industrielle et commerciale est étroitement dépendante des établissements de

Rapidité des transactions, sécurité du commerce, nécessité du crédit justifient la spécificité du

CHAPITRE I- ACTEURS DE LA VIE DES AFFAIRES

I. LES CONDITIONS DE LA COMMERCIALITE

L’article 6 du Code de Commerce renvoie pour la définition du commerçant à la nature de

1) Intérêt de la détermination : la détermination des actes de commerce sert à rechercher quels

a- Les actes de commerce par nature

D’après l’article 6 du code de commerce, la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice

 L’activité industrielle ou artisanale : A la différence du marchand qui spécule sur la

Le nouveau code a soumis l’artisan aux règles du droit commercial. L’activité

 La recherche de l’exploitation des mines et carrières (gisement de charbon, pétrole,

Certaines activités de production échappent à la commercialité : Exemple : les activités

 Les activités commerciales : Ici, le commerçant offre à sa clientèle l’usage temporaire

 Les activités libérales : Traditionnellement, les professions libérales se distinguent du

b- Les actes de commerce par la forme

c- Les actes de commerce par accessoire :

3) les actes mixtes :

Le régime de l’acte de commerce présente une originalité.

4. les sanctions de la mauvaise exécution : en cas de mauvaise exécution ou d’inexécution

Le droit commercial envisage différemment la sanction : il essaie de parvenir à l’exécution

5. la cessation de paiements : une procédure de redressement/ou liquidation judiciaire, régie

7. la prescription : en droit civil, la durée de la prescription varie selon la nature des

1. le principe de distributivité : Lorsqu’on est en présence d’un acte mixte, le droit

(i) La compétence : L’attribution de compétence est fonction de la situation du

(ii) La preuve : deux cas de figure peuvent se présenter :

- Hypothèse 1 : si la preuve est faite contre le commerçant : Le mode de preuve

2. les exceptions au principe de distributivité : il y a exception lorsque la loi soumet l’acte

(i) La clause attributive de compétence territoriale : en droit commercial, c'est le

(ii) La clause compromissoire : elle est nulle en cas d’acte mixte.

II. LES FORMES DE L’ENTREPRISE COMMERCIALE

1. Commerçant, personne physique

La qualité de commerçant s’acquiert donc par l’exercice habituel ou professionnel des

Le caractère habituel : l’habitude est la répétition d’actes et d’opérations. Elle se caractérise

- Le caractère professionnel : la profession consiste dans l’exercice d’une activité permettant à

- Le caractère indépendant : pour être commerçant, il faut agir en toute indépendance

2. le commerçant, personne morale

a) la création des sociétés commerciales

De cette définition, trois conditions de formation se dégagent : la première, générale, implique

§1- Le contrat de société

- La question de la capacité concerne, en premier lieu, les mineurs et les incapables

De la lecture de l’article 982 DOC et de la position prise par la jurisprudence, la réunion de

§3- L’acquisition de la personnalité morale

- L’immatriculation au RC : une société possède la personnalité morale à compter de son

b) la classification des sociétés commerciales

§1- les sociétés de personnes

§2- les sociétés de capitaux

B. Le statut des commerçants

1. l’accès à la profession du commerçant

§1- le principe de la liberté d’entreprendre

La liberté d’entreprendre est le droit pour toute personne de se livrer au commerce ou à

§2- les restrictions à la liberté d’entreprendre

En dépit du principe affirmé de la liberté d’entreprendre, l’accès à la vie commerciale est

a) Les limites liées à la personne

(i) La capacité commerciale

Pour devenir commerçant, il ne suffit pas d’accomplir des actes de commerce, il

- Les règles de capacité commerciale : La capacité pour exercer le commerce obéit

 Mineurs émancipés : à l’âge de 16 ans, le mineur, si son tuteur le juge apte à

 Mineurs étrangers : l’article 15 du CC prévoit que « est réputé majeur pour

(ii) Les règles d’incompatibilité : Le commerce est considéré comme incompatible

(iii) L’interdiction de faire le commerce : Certaines personnes sont interdites à exercer

2. Les obligations du commerçant

Ces obligations consistent en l’obligation de publicité au registre de commerce et des obligations