Cours de droit commercial

SEMETRE 4

Professeur : EL AICHE IMANE

Année universitaire

2022/2023

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 Chapitre I : première vue sur le droit commercial

Section 1: Définition du droit commercial

§1. L'objet du droit commercial

§2. Le droit commercial dans l'espace juridique

§3. Le droit commercial dans le temps

Section 2: Les sources du droit commercial

§1. Les sources du droit commun

$2. Les sources spécifiques au droit commercial

Section 3: l'originalité du droit commercial

$1. La particularité des fondements du droit commercial

$2. La particularité des techniques du droit commercial

Section 4 : les juridictions de commerce

§1. Les tribunaux de commerce

§2. Les cours d’appel de commerce

§3. Les modes alternatifs de règlement des litiges

a. l’arbitrage

b. la médiation

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Section 1 : Définition du droit commercial

Le droit commercial ne se laisse pas aisément définir'. Si l'on peut avec l'étymologie ou même
intuitivement, se faire une idée de ce à quoi sert le droit commercial: << L'ensemble des règles
qui régissent les commerçants et les affaires commerciales», il est plus difficile de dire où il
commence, où il finit et quelle est sa place par rapport aux autres disciplines juridiques.

Ainsi, la recherche d'une définition du droit commercial ne s'en trouve pas facilitée, mais la
démarche peut être éclairée par l'étude de son objet (§1), l'analyse de sa situation actuelle dans
l'espace juridique (§2) et la compréhension de son évolution historique (§3).

§1-l'objet du droit commercial

Généralement, le droit commercial est défini comme le droit applicable à certaines personnes,
les commerçants, et à certaines opérations juridiques, les actes de commerce.

« c’est une branche de droit privé qui régit le monde des échanges il regroupe l’ensemble
des règles juridiques applicables aux activités industrielle, commerciales et artisanale, et
font partie de son champ d’application toutes les opérations qui concernent la production,
la circulation et la distribution des richesses accomplies par les commerçants à titre à titre
habituel , professionnel et indépendant »

Cette définition, largement admise aujourd'hui contient, deux conceptions doctrinales

différentes du droit commercial.

Une conception subjective qui fait du droit commercial le droit des professionnels du
commerce et limite son application aux seuls commerçants. Toute personne à qui serait
reconnue cette qualité se verrait appliquer des règles spécifiques. Cette opinion peut se prévaloir
de la tradition historique. Le droit commercial est apparu en raison d'usages et de
réglementations existant dans les corporations. En effet, de nombreux actes juridiques passés
par les commerçants sont identiques à ceux passés par des non commerçants. La vente en fournit
le meilleur exemple. La commercialité résultera alors de la qualité de commerçant, La
conception subjective présente donc le mérite de la logique et de la simplicité: le droit
commercial est le droit des commerçants, c'est un droit professionnel et corporatiste".

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Dans la conception objective, le droit commercial serait le droit des « actes de commerce »
indépendamment de la qualité de celui qui les conclut et les exécute. Il en résulte qu'il peut
s'appliquer à des personnes non commerçantes dés lors qu'ils réalisent des actes de commerce.

Cette conception a, comme la précédente sa part de vérité. Elle peut aussi se prévaloir d'une
légitimité historique, puisque la suppression des corporations et le principe d'égalité des
citoyens plaidaient en faveur d'une définition objective du droit commercial, qui ne serait pas
le droit des commerçants mais des opérations de commerce. Certes, la thèse objective se
distingue essentiellement de la précédente par son domaine car elle considère que le droit
commercial s'ouvre largement au monde extérieur puisque de nombreuses activités civiles
relèvent de procédures commerciales. De ce fait, le droit commercial est applicable au monde
des affaires plus qu'à la seule profession commerciale".

Cependant, ces deux conceptions n'ont guère satisfait la doctrine. Il a fallu admettre qu'aucune
des deux visions ne pouvait, et ne prétendait d'ailleurs, rendre compte à elle seule de la réalité
du droit commercial. La conception subjective était trop étroite car la législation commerciale
ne s'applique pas seulement, et même de moins en moins, aux seuls commerçants. La
conception objective, quant à elle se révélait insuffisante car de nombreux actes peuvent être
attachés aussi bien à une activité civile que commerciale".

Ces insuffisances expliquent que les deux conceptions sont désormais combinées dans la
plupart des systèmes juridiques, et particulièrement le système juridique marocain qui a adopté
la conception mixte . En effet, l'énoncé de l'article 1 du code de commerce marocain suffit à
montrer que le droit commercial accueille les deux points de vue. Cet article précise que: « La
présente loi régit les actes de commerce et les commerçants. ».

Les deux conceptions se retrouvent aussi dans l'article 6 du code de commerce qui précise que:
«...la qualité de commerçant s'acquiert par l'exercice habituel ou professionnel des activités
suivantes.... » où l'on constate que le commerçant se définit à la fois par les activités qu'il
accomplit (critère objectif) et par la profession qu'il exerce (critère subjectif).

Par ailleurs, l'article 9 du code de commerce fait référence à la notion d'acte de commerce, sans
considération de la profession des personnes qui les accomplissent.

On comprend dés lors que le fondement du droit commercial est mixte. Certains actes se verront
systématiquement appliquer le droit commercial, comme la lettre de change, et ce
indépendamment de la qualité de celui qui en est le porteur. Réciproquement, certains actes

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civils par nature seront soumis au droit commercial parce qu'ils ont été passés par des
commerçants, le cas le plus typique étant celui de la vente'.

Si la délimitation de l'objet du droit commercial présente une grande importance quant à la

définition du droit commercial, celle-ci appelle aussi à le positionner dans l'espace juridique.

§2- Le droit commercial dans l'espace juridique

A l'évidence, la science commerciale s'inscrit naturellement dans les frontières du droit privé
(A). Cette délimitation de l'espace juridique impose aussi de résoudre un conflit de terminologie
entre le droit commercial et des notions voisines notamment, de droit des affaires et de droit
économique (B).

A- La place du droit commercial au sein du droit privé

Le droit commercial est une branche du droit privé. Il traite des opérations liées au commerce.
Il s'applique en principe aux actes réalisés entre commerçants ou entre un commerçant et ses
clients Mais, la qualité de commerçant n'est pas une condition nécessaire à la réalisation d'actes
de commerce. Une personne non-commerçante peut effectuer à titre occasionnel un acte de
commerce. Par conséquent, droit commercial n'est pas seulement le droit des commerçants,
mais aussi le droit des opérations commerciales, quelque soit la nature le juridique de l'auteur.
Il apparait donc comme un droit professionnel et comme un droit d'exception'.

Cependant, malgré sa finalité propre et le caractère original de ses solutions, le droit commercial
n'est pas considéré comme une discipline juridique autonome, en raison de ses rapports « quasi-
filiaux » avec le droit civil.

En effet, si les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois
relatives au commerce, dans de nombreuses hypothèses ce sont les dispositions du code civil
qui régissent les rapports commerciaux. C'est, par exemple, en application de la théorie générale
des obligations qu'est appréciée la validité de nombreux contrats de la vie commerciale (contrat
de vente, contrat de distribution....). Et de manière plus générale, lorsque de nouvelles
techniques commerciales font leur apparition, ce sont les dispositions civiles qui ont vocation
à s'appliquer, entérinant ainsi la conception selon laquelle le droit commercial n'est que la
réunion des exceptions apportées aux règles civiles dans l'intérêt du commerce».

On peut alors tenter de résumer, en affirmant que «le droit civil constitue le droit commun aux
actes civils et de commerce, le droit commercial ne se caractérisant qu'au moment où le métier

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du commerce a imposé l'émergence de règles spécifiques, pour des raisons d'efficacité, ou de
construction d'outils juridiques inconnus du droit civil"

Par ailleurs, le droit commercial entretient, des rapports étroits avec d'autres disciplines
juridiques. Il en est ainsi avec le droit fiscal qui exerce son influence sur certaines techniques
commerciales'. Le droit du travail s'empare également à sa manière, du droit commercial. Les
règles issues du code du travail s'appliquent en effet, à toutes les personnes qui exercent le
commerce en qualité de salariés ; ce qui dans certains cas influence l'application des règles
commerciales². Le droit commercial est aussi sous l'emprise du droit pénal des affaires, car
celui-ci lui fixe les frontières dans lesquelles il doit se tenir, en distinguant, dans des textes très
nombreux les pratiques commerciales licites et illicites³.

B- Droit commercial et notions voisines

Depuis quelques années, la crise du droit commercial s'est imposée comme une constante du
discours juridique. Confronté à des mutations sans précédent, le droit commercial serait
insuffisant pour régir les aspects modernes de la vie économique.

Pour certains, la dénomination de droit commercial ne répondrait plus à la réalité économique

actuelles. En effet, de nombreux développements législatifs ou réglementaires ont vocation à
régir l'ensemble des entreprises, et non les seuls établissements commerciaux (droit de la
concurrence, droit de la consommation). De même, la réalisation de certaines opérations
commerciales nécessite l'intervention d'autres branches du droit, comme le droit fiscal, le droit
social ou le droit administratif. Ce phénomène a provoqué un renouvellement de l'analyse
doctrinale qui parle donc de plus en plus fréquemment « de droit économique» et surtout « de
droit des affaires ». A l'évidence, l'appellation peut être plus réaliste et plus moderne, mais que
recouvre-t-elle en réalité ?

Le concept de droit des affaires', est consacré à l'étude juridique du monde des affaires, lequel
est à l'évidence animé par des commerçants mais aussi par des entreprises civiles; il régit tout
aussi naturellement les relations d'affaires et traite en définitive, tout autant des structures que
des opérations.

De ce fait, le droit des affaires a un domaine plus vaste que le droit commercial. Il regroupe
tous les droits utiles à l'activité économique. Il englobe notamment des questions qui relèvent
du droit public, du droit fiscal, du droit du travail etc. Le droit des affaires pousse des incursions
dans des domaines qui intéressent tout aussi bien le droit civil, notamment la protection des

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consommateurs. Enfin, le droit des affaires ne s'applique pas seulement aux commerçants, mais
aux agriculteurs, aux artisans etc.

Le droit des affaires se ramène alors forcément à un droit de l'entreprise commerciale

gouvernant sa conception, sa structure, son organisation, son objet, sa gestion, ses rapports avec
d'autres entreprises, avec les salariés, les clients et l'administration.

Dans un sens encore plus moderne, une partie de la doctrine a popularisé l'expression « droit
économique » partageant ainsi assez largement le constat de l'insuffisance du droit commercial.
Ils distinguent cependant des tenants du « droit des affaires » par se l'importance qu'ils attribuent
au rôle tenu par les collectivités publiques dans le développement des relations économiques.
La doctrine la plus récente du droit économique définit ce dernier comme: « le droit de la
concentration ou de la collectivisation des biens de production et de l'organisation de l'économie
par des pouvoirs publics ou privés ». Elle met ainsi l'accent sur les relations des agents
économiques, privés ou publics et sur les rapports de force qui fondent les activités
commerciales.

Certes, pour pertinentes que soit ces deux conceptions, elles laissent entières un certain nombre
de questions : le droit économique néglige certains aspects que le droit commercial privilégie,
en l'occurrence les commerçants et les sociétés et qui sont pourtant essentiels à la vision critique
que le droit économique se propose d'exercer sur leur activité. Il apparait en conséquence que
le droit commercial constitue l'élément nécessaire, le point de départ à partir duquel le droit
économique développe son analyse propre, centrée sur le rôle des pouvoirs publics et privés.

Comme par ailleurs, le droit commercial ne diffère pas substantiellement du droit des affaires,
dont le contenu est assez largement identique, ce n'est pas réduire le rôle et l'importance du droit
des affaires et du droit économique que d'affirmer que le droit commercial demeure le noyau
dur à partir duquel d'autres disciplines peuvent porter l'analyse sur les questions limitrophes.

§3- Le droit commercial dans le temps

L'étude de l'histoire du droit commercial permet d'obtenir une vision globale autorisant la
compréhension du droit contemporain. En effet, elle fait appel à des disciplines aussi diverses
que la science économique, la politique, la sociologie et le droit. Celui-ci prend alors sa
dimension la plus forte, en ce sens qu'il n'apparait plus seulement réduit à une somme de
connaissances de règles, mais inscrit dans un vaste mouvement de pensées qui lui donne toute
sa force, toute sa justification'.

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Aspirer appréhender et justifier la place du droit commercial dans notre système de valeurs
juridiques impose donc l'examen historique des civilisations ou du moins celles qui nourrissent
notre culture, donc notre droit.

Et comme le droit commercial marocain est largement inspiré du droit occidental et plus
précisément du droit français, il convient de retracer l'évolution de ce droit et les grandes
périodes historiques qui l'on marqué (A) avant de voir celles qui ont caractérisé notre droit
positif (B).

A- Les grandes étapes de l'évolution du droit commercial occidental

Si le droit commercial a des origines très anciennes, chacune des grandes périodes historiques
n'a pas eu la même incidence sur sa création. En effet, autant que les peuples Egyptiens, Grecs
et Romains ont réalisé un apport remarquable au développement des civilisations, autant leur
apport au droit du commerce reste marginal². Dés lors, les caractéristiques essentielles du droit
commercial apparaissent véritablement avec le Moyen Âge.

a- Du Moyen Âge à la codification du droit commercial

En effet, le droit commercial connait son apogée à partir du Moyen Age. Période au cours de
laquelle il va progressivement s'affirmer comme un droit utile et autonome. Cette consécration
résulte de conditions particulières qui, accumulées sur plusieurs siècles, constituent un
ensemble de facteurs favorables.

L'avènement du droit commercial, coïncide d'abord avec le développement d'envergure du

commerce entrepris à partir du Xle siècle. A cette époque, le commerce terrestre prend une
nouvelle dimension avec la pratique des foires qui eurent lieu en particulier dans les grandes
villes d'Italie et au cours desquelles des usages commerciaux ont vu le jour pour assurer la
sécurité et la rapidité des transactions'.

Le développement du droit commercial tient ensuite à l'évolution des facteurs sociaux, et

politiques. En effet, l'apparition d'une civilisation urbaine donne naissance à un commerce
sédentaire. Les marchands de plus en plus puissants, vont prendre la direction des affaires de la
cité. Ils s'organisent en corporations, élaborent des statuts qui réglementent l'accès et les
conditions d'exercice du commerce. De même, des facteurs politiques consistant dans la
consolidation de la monarchie et la constitution d'un Etat moderne, modifient assez
profondément le droit commercial, qui devient peu à peu un droit essentiellement national². La
période de la révolution n'apporte pas de bouleversement. Excepté l'affirmation du principe de

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la liberté du commerce, elle confirma les lois commerciales en vigueur sous la royauté et
concéda même le maintien des tribunaux de commerce.

A la révolution politique succède la révolution industrielle du XIXe siècle. Siècle marqué par
la création du code de commerce de 1807.

b- Le droit commercial depuis sa codification

L'année 1807 ouvre une ère nouvelle pour le droit commercial. Celle de la codification de ses
règles dans un code de commerce. Depuis, le droit commercial a fortement subi les
bouleversements économiques et politiques qu'on peut résumer en trois périodes:

La première période se caractérise par un fort essor du commerce, lié au libéralisme

économique. Quelques grandes lois commerciales ont été promulguées à cette époque comme
celle du 5 juillet 1844 sur les brevets d'invention ou celle du 24 juin 1865 sur les chèques.

A la fin de cette période, l'interventionnisme étatique devient plus important, notamment pour
limiter certains excès du libéralisme. On peut citer la loi de 1905 sur la répression des fraudes
ou celle de 1893 protégeant l'épargne'. Ce phénomène s'est accentué après la seconde guerre
mondiale et s'est caractérisé par une politique dirigiste et protectrice de certaines parties faibles.

Avec les années 1950, au dirigisme se succède une planification souple dont la marque
dominante est la concertation, l'incitation, plutôt que l'autoritarisme. Les faits marquants de
cette période sont l'affirmation de la force du droit communautaire, l'influence grandissante des
droits étrangers, notamment anglo-saxons via la industrielle des États-Unis, enfin et surtout, la
puissance industrielle. mondialisation inéluctable de l'économie dont on ne mesure pas encore
aujourd'hui toutes les conséquences.

A l'évidence, le XIXe et le XXe siècle ont donné naissance à un monde économique, politique
et social profondément modifié. Cette mutation considérable s'est accompagnée de drames mais
aussi d'espoirs. Le camp de la démocratie en est sorti efficacement renforcé. Dans le domaine
qui nous intéresse, celui du droit commercial, il est totalement vain de prétendre dresser une
liste des textes importants. Il suffira d'affirmer que ce droit a pris un essor extraordinaire, essor
à la mesure des enjeux économico-politiques proposés à ce début de troisième millénaire".

B- L'évolution du droit commercial au Maroc

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Avant 1913 le Maroc n'avait point de législation commerciale au sens moderne de l'expression.
Sur le plan interne et dans le cadre des relations avec les autres pays musulmans, le droit
musulman et les coutumes régionales constituaient une législation universelle. Cette

situation demeure inchangée jusqu'à l'établissement du protectorat en 1912 qui a introduit

massivement la culture juridique des relations commerciales européennes à travers les codes et
les textes particuliers promulgués depuis cette date'.

Aussi, pour ce bref survol historique, il est nécessaire de distinguer deux périodes, celle
antérieure à 1913 marquée par l'absence d'une législation commerciale marocaine et celle
postérieure à 1913 avec laquelle s'ouvre l'ère de la révélation et de la construction du droit
commercial.

a- La période antérieure à 1913: l'absence d'une législation commerciale

En remontant un peu plus loin dans le temps, et plus précisément au Moyen Age, le Maroc a
développé une activité commerciale importante du fait de son emplacement géographique dans
la rive nord de la Méditerranée. Il a joué un rôle d'intermédiaire entre l'Afrique et l'Europe.

Entre le XIIe siècle et XVIe siècle, l'activité commerciale était intense entre le Maroc et les
pays du sud de l'Europe. Les échanges commerciaux s'effectuent essentiellement
méditerranéens: Tanger, Ceuta, Mellila....2 par les ports

Le Maroc jouait aussi un rôle d'intermédiaire entre l'Europe et l'Afrique et particulièrement le

Soudan. La ville de Marrakech et la ville de Fès constituaient des places d'échanges et le point
de départ des caravanes vers le grand sud³. Le commerce se faisait selon le système de troc, ce
qui permettait au Maroc de livrer aux soudanais des produits européen et de recevoir de l'Or.
Les produits européens à leur tour sont échangés contre du sucre en tant que produit stratégique
à l'époque des saâdiens*.

A cette époque, le Maroc ne connaissait pas de législation commerciale, seul le droit musulman
était applicable en tant que législation universelle de principe au niveau interne mais aussi au
niveau des relations avec les autres communautés musulmanes.

C'est à partir du XVIIIe et XIXe siècle que la philosophie juridique européenne commença à
influencer le Maroc. Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie connait son
affirmation solennelle au profit des étrangers dans les traités bilatéraux d'abord, puis dans les
conventions multilatérales et avec le protectorat, c'est le code de commerce français de 1807
qui va influencer le code de commerce marocain du 12 août 1913.
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b- La période postérieure à 1913: la construction du droit commercial

La division du Maroc en trois zones de protectorat, internationale à Tanger, espagnole au Nord

et au Sud et française au centre, au lendemain de 1912, s'accompagne de trois législations.

La zone de Tanger obéissait à un code de commerce de 1925, promulgué par les autorités
internationales de l'époque. Ce texte, de par sa finalité cosmopolite était mieux élaboré que ceux
qui régissaient les zones d'influence française et espagnole. Il comportait des formules générales
et compréhensives et présentait également un avantage incontestable par le détail des
prescriptions relatives aux contrats spéciaux tels que le compte courant et la société.

La zone sous protectorat espagnol observait le dahir khalifien du 1 juin 1914 qui comprenait
trois parties distinctes consacrées aux commerçants et au commerce en général, aux contrats
spéciaux et à la procédure de la faillite. Certes, ce code faisait largement écho aux circonstances
de l'époque car le Nord du Maroc traversait une phase de pauvreté extrême accompagnée d'une
désorganisation politique et administrative donnant aux activités commerciales un aspect très
primitif. De ce fait, l'apport moderne du code khalifien ne pouvait être qu'artificiel et étranger
au pays.

Par ailleurs, l'ancienne zone de protectorat français appliquant deux codes respectivement
consacrés au droit commercial terrestre dès 1913 et au droit commercial maritime dès 1919. Le
code de commerce terrestre qui intéresse nos propos, reproduisait les grandes lignes et les
options fondamentales du droit français de 1807. Cependant, il ne constituait pas une copie
conforme du code français car il se distinguait par l'introduction d'un embryon de
réglementation du registre de commerce, par le caractère sommaire de ses dispositions relatives
aux sociétés commerciales et par son opinion rejetant les tribunaux de commerce.

Malgré les transformations profondes de la vie économique et sociale du pays, cette législation
commerciale est restée pratiquement inchangée, jusqu'à 1996, date de promulgation du nouveau
code de commerce. Ce dernier adopté par la loi n°15-95 promulguée par le dahir n° 1-96-83 du
1er août 1996, met fin à un éparpillement et une vétusté devenus incompatibles avec les besoins
de la pratique des entreprises.

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 Section 2 : Les sources du droit commercial

L'originalité du droit commercial se manifeste très clairement par l'organisation de ses sources.
En marge des sources de droit commun (§1), de loin les plus importantes et les plus utilisées
par le droit commercial, celui-ci propose, en sus, des sources spécifiques de droit, qualifiées
d'originales (82). §1- Les sources du droit commun

Classiquement, les sources traditionnelles du droit commun sont composées de la loi (A), la
jurisprudence (B) et sont aussi l'œuvre de la doctrine (C).

A- La loi

Au sens strict formel, la loi désigne tout acte émanant du Parlement, seul organe autorisé par la
constitution à légiférer. Au sens large, le terme de loi désigne indifféremment une règle de droit
prise isolément, un corps de règles cohérent, voire l'ensemble des règles d'un pays, et ce, quelle
qu'en soit la qualité: privé, publique ou pénale. Au sens de son origine, la loi résulte d'une œuvre
interne ou externe.

L'œuvre interne puise sa source dans une hiérarchisation entre la Constitution, le Parlement,
l'exécutif. Ces trois pouvoirs marquent de leur influence le droit commercial: la constitution, en
affirmant, par exemple le principe de la liberté d'entreprendre', le Parlement en votant les textes
dont le commerce a besoin quand il ne satisfait pas d'une solution du droit civil, ou parce que
cette solution n'existe pas et doit être créée; l'exécutif, à travers les décrets et les arrêtés.

L'œuvre externe se résume aux traités internationaux. Ces demiers sont ratifiés par le Parlement
et ont vocation à s'appliquer aux activités commerciales. A ce niveau, une double distinction
s'impose :

Le droit du commerce international fait d'abord une place importante aux traités portant sur
l'organisation du commerce mondial. L'accord général sur les tarifs douaniers et le commerce
(GATT) du 30 octobre 1947, la commission des nations unies pour le commerce et le
développement (CNUCED) de 1964, ou encore l'organisation mondiale du commerce (OMC)
du 14 avril 1994', en sont des exemples. Ils mettent en œuvre des instances, des organisations
ou des systèmes institutionnels investis, selon le cas de fonctions régulatrices, normatives voir
répressives.

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Il existe ensuite, des traités internationaux qui reproduisent deux procédés juridiques de
collaboration entre les Etats traduisant deux préoccupations distinctes.

Certains traités internationaux appliquent la notion de << loi uniforme >> destinée à régir une
question déterminée à la fois aux niveaux international et national. Ce type de traités tend à
unifier le droit applicable à une situation juridique dans tous les droits des pays signataires. Les
accords de Genève de 1930 et 1931 sur les effets de commerce et le chèque restent significatifs
de cette expérience. Cependant, malgré son utilité et les efforts intenses des Etats et des
organisations internationales, ce procédé n'a connu qu'un succès limité.

D'autres traités se superposent à la législation interne des Etats signataires. Sans modifier le
contenu des droits nationaux, ils y ajoutent des règles nouvelles destinées à régir uniquement
les opérations internationales. Ainsi, la convention de Vienne du 11 avril 1980 institue des règles
communes applicables dans les ventes internationales de marchandises entre pays signataires.

B- La jurisprudence

La jurisprudence en droit commercial présente une grande importance dans la formation du

droit. Elle répond à la nécessité d'une intervention rapide des juridictions dans la vie
commerciale.

D'abord, les juges assument, en droit commercial un rôle traditionnel de transposition du droit
aux fait. En effet, les textes de portée générale ont besoin d'être adaptés aux situations concrètes.

Mais la jurisprudence joue, en droit commercial, une fonction qui dépasse la simple adaptation
des textes. Il est d'hypothèses où l'exercice du commerce donne naissance à de nouvelles
pratiques dont il faut, en l'absence de texte, apprécier la validité et préciser le régime juridique.
C'est là, le rôle prétorien de la jurisprudence. Le droit commercial présente ainsi de nombreuses
règles issues de constructions jurisprudentielles. C'est le cas par exemple de la théorie de l'abus
de majorité ou de minorité en droit des sociétés ou de celle de la concurrence déloyale.

C-La doctrine

Elle n'est pas une source directe de droit'. La doctrine résulte du travail de réflexion mené, à
propos d'un point de droit remarquable, par les universitaires, les magistrats et plus
généralement les juristes qualifiés. De la finesse de leurs observations, de la justesse de leurs
solutions, en découlera une application par les tribunaux ou l'activation d'une loi par le
législateur. En ce sens, le doctrine est une source indirecte, mais exceptionnellement riche, de
droit.
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§2-Les sources spécifiques du droit commercial

Si le droit civil n'ignore pas la coutume et l'usage, l'influence de ces sources reste limitée. Par
contre, résultat du corporatisme, le monde des professionnels du commerce a largement
développé des règles fondées sur la technique de l'usage et de la coutume (A), règles encore
applicables et parfois transposées dans le code de commerce. Le droit commercial intègre aussi
en tant que normes, des règles édictées par les autorités administratives (B) et les institutions
professionnelles (C).

A- L'usage et la coutume

Indéniablement les sources non écrites jouent un rôle important dans la création du droit
commercial, ne serait-ce qu'en raison des caractères mouvant et évolutif de la vie des affaires,
qui ne peut toujours attendre une réforme législative ou l'apparition d'une jurisprudence pour se
forger des règles, pour modeler des comportements. Parmi ces sources les usages et les
coutumes soulignent toute l'originalité pratique du droit commercial.

a- L'usage commercial

L'usage commercial est une pratique habituellement suivie, et considérée comme normale dans
un milieu donné. On enseigne traditionnellement qu'il est constitué de deux éléments, l'un
matériel, la répétition d'une pratique commerciale, l'autre psychologique, la conscience
éprouvée par les commerçants d'un même lieu et d'une même profession du caractère
obligatoire de tel comportement.

Le trait essentiel des usages consiste en leur caractère supplétif. Ils s'appliquent entre les parties
au contrat quand elles n'y renoncent pas expressément par convention.

De leur nature conventionnelle, découle un certain nombre de conséquences juridiques. Ces

usages ne peuvent d'abord pas déroger aux lois impératives. Ils ne peuvent ensuite recevoir
application qu'entre les commerçants contractants et ne sauraient être opposés. sauf accord
exprès, à un non commerçant ou à un autre commerçant si celui-ci agit en dehors de sa sphère
habituelle d'activité. Il appartient, en outre, à celui qui souhaite s'en prévaloir de démontrer leur
existence et leur contenu. La preuve peut se faire par tous les moyens mais il est possible
d'utiliser des attestations appelées «< parères >> qui sont délivrées par les organismes
professionnels. Enfin, les usages font l'objet d'une appréciation souveraine de la part des juges
du fond; leur violation ou leur méconnaissance ne donnent pas lieu à ouverture à cassation.

b- La coutume
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De manière générale, on peut dire que la coutume est également un fait, un usage, dont la valeur
juridique reflète une importance plus grande. Son origine peut remonter à une date éloignée,
voire inconnue dans le temps.

L'originalité de la coutume consiste dans sa reconnaissance comme une véritable source du

droit. Sa valeur juridique se fonde se sa consécration par l'autorité judiciaire.

En effet, l'évolution naturelle de l'observation d'un usage, amène les tribunaux, plus précisément
la cour de cassation, à le consacrer comme coutume. En conséquence, la coutume devient une
source du droit et perd sa nature de simple fait. Les tribunaux ne peuvent plus l'ignorer et
doivent la connaitre et l'appliquer qu'elle soit invoquée ou non à l'occasion d'un litige. Les
plaideurs n'ont nul besoin ni d'en établir l'existence ni d'en accepter l'application. La cour de
cassation en contrôle l'application et l'interprétation comme elle le fait pour toute question de
droit. La coutume fait alors partie intégrante des sources du droit positif.

B- Les autorités administratives

Le commerce est encadré par des organes publics ou parapublics qui sont parfois dotés de
fonctions juridictionnelles.

a- Les autorités publiques

L'organisation du commerce ne s'est pas affranchie de sa tradition centralisatrice. Que ce soit

par l'intermédiaire des organes centraux de l'Etat ou ceux des collectivités locales, les autorités
administratives conservent un pouvoir d'intervention important en matière commerciale.

La première manifestation de l'intervention des autorités étatiques se situe au plus haut niveau
de responsabilité. Le chef du gouvernement est souvent, si ce n'est à l'origine, au moins l'arbitre
des principales réformes en matière commerciale.

A côté du chef du gouvernement, le ministère de l'économie et des finances occupe également

une place importante dans l'administration du commerce. Il contrôle les principales autorités
publiques intervenant directement ou quotidiennement dans la vie commerciale. Il dirige
notamment plusieurs directions à l'instar de la direction générale des impôts, la direction du
trésor etc. De même, de par ses attributions, le ministère des finances peut être l'initiateur de
projets de lois en matière commerciale et participe largement à la conduite et à la régulation de
l'économie.

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Les autres ministères spécialisés, notamment celui du commerce et de l'industrie, ont une
mission d'encadrement des activités commerciales. Néanmoins, leur action reste réduite car,
même s'ils peuvent être à l'origine des réformes, leur rôle reste propre à certaines activités et
vise à assurer essentiellement la gestion et le développement des infrastructures des secteurs
d'activités dont ils ont la charge.

Quant aux autorités locales, notamment les préfectures et province, ils peuvent dans le cadre de
leurs pouvoirs de police prendre des mesures administratives destinées à assurer un exercice de
l'activité commerciale conforme aux exigences de l'hygiène, de la salubrité, de la sécurité, de
la santé publique, de la protection de l'environnement, de l'urbanisme, de l'emplacement de
certaines activités et plus généralement du bien être de tous les intervenants dans le domaine
commercial.

b- Les institutions administratives spécialisées

Les institutions spécialisées ne peuvent être définies de manière générale car leurs missions et
leurs attributions sont délimitées au cas par cas. L'une de ces institutions présente la particularité
de participer à la justice commerciale car elle possède des attributions quasi- juridictionnelles.
En effet, le conseil de la concurrence est compétent pour infliger des sanctions et prononcer la
nullité de certains actes lorsqu'il constate un abus de position dominante de la part d'une
entreprise.

Une autre institution très connue est l'autorité marocaine du marché des capitaux qui a été
instituée par le dahir n° 1-13-21 portant loi n° 43-12. Son rôle est essentiellement réglementaire
puisqu'elle édicte plusieurs circulaires fixant les règles de pratiques professionnelles, les règles
déontologiques et les modalités techniques ou pratiques d'application des lois et règlements
relatifs aux marchés des capitaux.

D'autres institutions jouent aussi un rôle important dans l'encadrement du commerce, telle que
le conseil économique social et environnemental crée par la révision constitutionnelle de 1996
et dont les prérogatives ont été élargies par la constitution de 2011 en lui ajoutant le volet
environnemental. Ce conseil possède deux types d'attributions principales. Il a pour mission de
se prononcer sur les projets et propositions de lois, les décrets de nature économique, sociale et
environnementale. Il formule ensuite, de sa propre initiative, des avis et des propositions et
réalise des études ou des recherches dans les domaines relevant de ses attributions après en
avoir informé le Gouvernement et les deux Chambres du Parlement.

16
C- Les institutions professionnelles

Les commerçants ont vite compris l'intérêt qu'ils avaient à se regrouper au sein d'institutions
professionnelles pour organiser l'exercice de leur profession et accomplir des tâches communes.
Ces groupements, très nombreux aujourd'hui, occupent, à des degrés divers, une place
importante dans l'encadrement du commerce². Les chambres de commerce et d'industrie et les
groupements professionnels en sont les principaux exemples.

a- Les chambres de commerce, d'industrie et de service

Les chambres de commerce, d'industrie et de services sont des établissements publics à

caractère professionnel dotés de la personnalité morale et de l'autonomie financière³. Leurs
fonctions sont variées. Elles ont de manière générale, vocation à représenter, à défendre et à
promouvoir les intérêts des professionnels

« commerciaux et industriels ». Leur rôle est purement consultatif mais leur avis est nécessaire
pour les projets économiques. Outre ces fonctions consultatives, les chambres de commerce et
d'industrie exercent aussi des missions d'appui et de promotion comme la création des centres
d'arbitrage et de médiation, la création de services permettant d'encourager l'investissement et
la promotion de l'économie locale et nationale, la contribution au développement économique
et à la promotion professionnelle des ressortissants dans leur ressort territorial, etc.

b- Les groupements professionnels

Ces derniers se présentent sous l'aspect de syndicats professionnels. Ils disposent d'un ensemble
de prérogatives leur permettant de participer, dans une large mesure à la réglementation du
commerce. De manière générale, les groupements professionnels négocient les conventions
collectives, fournissent des informations à leurs adhérents et assurent la défense de leurs
intérêts. Ils interviennent, également, en qualité de conseil de leurs membres en mettant à leur
disposition des documents contractuels types qui reprennent les pratiques professionnelles d'un
milieu déterminé. Ils établissent aussi des codes de << bonne conduite » qui bien que n'ayant
pas un caractère obligatoire, contribuent à influencer la vie commerciale'. On peut citer dans ce
cadre le groupement professionnel des banques du Maroc (GPBM) et la confédération générale
des entreprises du Maroc (CGEM).

17
 Section 3 : L'originalité du droit commercial

D'une originalité certaine, le droit commercial s'est construit sur la base de caractéristiques qui
lui sont propres et qui sont le résultat de la pratique du commerce et des spécificités de son
cadre légal (§1). Mais, l'originalité du droit commercial tient surtout à l'impossibilité d'établir
un critère unique permettant de saisir le fondement du droit commercial et de la commercialité
(§2).

§1-La particularité des fondements du droit commercial

Trois critères permettent de saisir l'essence du droit commercial et de la commercialité. La

circulation des richesses, la spéculation et l'entreprise. Cependant, aucun de ces critères n'est
totalement satisfaisant, laissant la place à l'approche positiviste qui semble la seule adéquate.

A- La circulation des richesses

Le critère de la circulation des richesses a été mis en lumière par Thaller, grand nom du droit
commercial. Cet auteur proposait d'appréhender le droit commercial comme le droit des
intermédiaires dans le monde de l'activité économique. Le droit commercial serait ainsi le droit
des fournisseurs et des distributeurs. Son approche avait l'avantage d'expliquer pourquoi les
producteurs et les consommateurs ne se voient pas appliquer le droit commercial. Toutefois,
elle était insuffisante car, il existe différentes activités qui sont intermédiaires, qui participent
au marché en tant qu'activité et qui relèvent du droit civil.

B- La recherche du profit

Le critère de la spéculation suppose que la commercialité ait pour but la recherche du profit.
Ainsi, certains actes normalement considérés comme civils seront commerciaux lorsque la
spéculation en est le moteur. A l'inverse, l'acte purement gratuit qui ne s'inscrit dans aucun
contexte commercial, est nécessairement civil². Ce critère de la spéculation ne peut pas
constituer le fondement exclusif de la commercialité. En effet, l'intérêt financier n'est pas
seulement l'apanage des commerçants mais une personne civile lorsqu'elle passe un acte,
recherche aussi un profit' de sorte que ce critère est trop flou pour permettre de comprendre le
droit commercial.

18
C- L'entreprise

Le droit commercial pouvait être confondu avec le droit de l'entreprise car l'activité
commerciale suppose l'existence minimale d'une organisation qui la rende possible. Les
partisans de cette approche soutiennent qu'il suffirait de définir l'entreprise pour délimiter le
droit qu'on lui applique, notamment le droit commercial.

Cependant, le malheur de cette approche vient de l'impossibilité de définir strictement la notion

d'entreprise. Si l'entreprise est par exemple, une structure regroupant du matériel et des hommes
au service d'une activité professionnelle, comment expliquer qu'un cabinet d'avocat n'est pas
soumis au droit commercial, comment expliquer qu'une entreprise agricole n'est pas encore
soumise à cette branche du droit ?

Or, l'insuffisance de ces approches montre que seule une approche purement positive est à
même de guider la compréhension du droit commercial. En effet, le fondement de la
commercialité réside dans la délimitation du droit commercial par le législateur. C'est encore,
la meilleure explication qui permette d'appréhender la complexité de la matière et d'en
comprendre le contenu. La commercialité est in fine justifiée par l'existence de règles spéciales
définies par le code de commerce.

§2- La particularité des techniques du droit commercial

L'un des aspects les plus importants du droit commercial tient à ce qu'il applique des
dispositions particulières qui s'expliquent par les besoins du commerce et la réalité des pratiques
commerciales.

alors le droit commercial se caractérise par l’originalité au niveau des techniques de conclusion
de l’acte commercial et l’originalité au niveau des solutions adoptées pour régler les litiges
commerciaux

A- L’originalité au niveau des techniques de conclusion de l’acte commercial

Le droit commercial se caractérise par :

- La rapidité et la simplicité de la conclusion de l’acte commerciale

- La possibilité de l’insertion des clause spécifiques : comme la clause d’anatocisme et
la clause compromissoire

19
 a- Le principe de rapidité et de simplicité

La plupart des règles misent en œuvre par le droit commercial servent des impératifs simples,
notamment la rapidité et la sécurité qui permettent, d'ailleurs de comprendre les techniques
propres au droit commercial.

En matière civil le législateur donne une grande importance au formalisme comme condition
de validité de contrat. Ce formalisme peut prendre la forme d’un acte authentique ou un acte
sous seing privé

- L’acte authentique, est un acte dressé par un officier public ( notaire ou un adoul),
revêtu du sceau officiel de l'Etat, qui fait foi de son contenu, de son origine, et de sa date
certaine, et qui est conservé dans l'étude pendant 100 ans.
- L’acte sous seing privé ou « sous signature privée ». C’est un contrat établi directement
par les parties au contrat et signé par elles.

Mais en matière commerciale le législateur marocain a adapté ce formalisme aux exigences du

monde des affaires et aux besoins du commerce et il ne le considère pas comme condition de
validité des contrats dans la mesure ou la majorité des rapports contractuelles se concluent par
un simple échange de consentement des parties , c’est ce qui permet à ces derniers de conclure
leurs contrats par les moyens les plus rapides (téléphone, fax ou même verbalement) sans avoir
à se soucier, au préalable, du formalisme des écritures qu’exige le droit civil.

Ce formalisme entre commerçants peut parfois être exigé dans certaines situations, mais de
façon très simplifiée en se référant à :

- des contrats- types qui sont des contrats pré- établies, ils sont sous forme de
formulaire comprenant un ensemble de clauses imprimées, relatives à un domaine
particulier, dont certaines sont à compléter en bonne et due forme par les cocontractants
et qui, une fois signé par eux, devient valide.
- Ou à des incoterms qui fixent les risques, les obligations et les coûts entre parties
prenantes dans le cadre d’un contrat de vente. Et ils sont en nombre de 11.

 Les Incoterms Transports Multimodaux : EXW , FCA , CPT, CIP, DAP, DPU, DDP
 Les incoterms Transports Maritimes ou Transports fluviaux : FAS, FOB, CFR, CIF

20
 b- La clause d’anatocisme

La clause d’anatocisme est réglementée par l’article 871-872-873 du DOC , elle est également
appelée la clause de capitalisation des intérêts, c’est une clause favorable au créancier d’une
somme d’argent en lui permettant de capitaliser les intérêts échus d’une dette de somme
d’argent, afin que les intérêts produisent à leur tour des intérêts.

C’est la stipulation en vertu de laquelle, les intérêts non payés à l’échéance, seront à la fin de
chaque année capitalisée avec la somme principale et seront eux même productifs d’intérêts (en
matière bancaire la clause d’anatocisme est présumée et la capitalisation des intérêts peut avoir
lieu à partir de 3éme, mois c’est un usage bancaire.)

La clause d’anatocisme présente un double intérêt pour le créancier d’une somme d’argent :

1. Elle augmente la rémunération du créancier,

2. Elle incite le débiteur à exécuter son obligation, c'est-à-dire à payer le

créancier rapidement, sous peine de voir le coût augmenter de manière exponentielle.

3. Elle Garantie les créances

c- La clause d’anatocisme

La clause compromissoire est une clause qui est régit par La loi 95-17 relative à l’arbitrage et
la médiation conventionnelle.
« Il s’agit d’une stipulation par laquelle les parties s’accordent, dans la phase de la négociation,
sur le fait de recourir à l’arbitrage afin de trancher d’éventuels futurs litiges. En vertu de cette
clause les parties dérogent ainsi à la compétence des juridictions étatiques. »

C’est la clause par laquelle les parties dans un contrat décident de commun accord de soumettre
le litige éventuel qui va naitre et qui pourrait les opposer non pas au juge étatique mais à un
arbitre.

La clause compromissoire ne doit pas être confondue avec le compris d’arbitrage qui est une
convention par laquelle les parties d’un litige déjà né s’accordent à soumettre celui-ci à
l’arbitrage.

21
 B- L’originalité au niveau des techniques de conclusion de l’acte commercial

Le droit commerciale se caractérise aussi par son originalité au niveau des solutions adoptées
en cas de litige entre commerçants, dans la mesure ou le droit commerciale adopte des solutions
qui conviennent au mieux aux hommes d’affaire et au marché économique.

Parmi ces techniques :

- L’écourtement du délai de prescription

- La mise en demeure
- La liberté de preuve
- La solidarité

a- La prescription

1- définition de la prescription

La prescription représente le délai à l’expiration duquel une personne n’est plus en mesure de
saisir la justice pour défendre ou faire reconnaître ses droits.

La législation marocaine fait la distinction entre deux types de prescriptions :

La prescription extinctive : est le délai pendant lequel le commerçant peut agir en

justice contre un autre commerçant pour demander réparation d'un dommage subi ou le
paiement d’une créance non due.

On parle de prescription extinctive car elle éteint le droit d'agir en justice.

La prescription extinctive est un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de son
titulaire pendant un certain laps de temps ».

La prescription acquisitive (en matière civile): qui permet à une personne d’acquérir un droit
par le fait de la possession d’une chose, sans avoir à justifier d’un titre de propriété, tout en
étant de bonne foi et sans avoir eu l’intention de nuire aux intérêts du réel propriétaire de ce
droit.

22
 2- Délais de prescription

En matière civile :

Le Dahir des Obligations et des contrats prévoit que les obligations se prescrivent par 15 ans.

Il est nécessaire de préciser, que les parties ne peuvent, par des conventions particulières,
proroger le délai de la prescription au-delà des 15 ans fixés par la loi (article 375 du Doc)

Il convient de noter que des exceptions sont prévues par les articles 388 et 389 du code des
obligations et des contrats qui énumèrent une multitude de cas ou le délai de prescription varie
entre 5 ans, 2 ans et 1 an.

En matière commerciale :

Au Maroc, l'article 5 du Code de commerce stipule que les obligations nées, à l'occasion de leur
commerce, entre commerçants, ou entre commerçants et non commerçants, se prescrivent par 5
ans, sauf dispositions spéciales contraires.

1 - Délais de prescription pour la lettre de change.

- toutes actions résultant de la lettre de change contre l’accepteur se prescrivent par 3 ans à
compter de la date de l’échéance.

- les actions du porteur contre les endosseurs, et contre le tireur se prescrivent par 1 an à partir
de la date du protêt dressé en temps utile où de celle de l’échéance en cas de clause de retour
sans frais.

2- délais de prescription pour le chèque

Il est nécessaire de rappeler que pour la présentation du chèque au paiement à la banque le délai
ne doit pas dépasser 1 an et 20 jours, et ce à compter de la date d’émissions du chèque.

La banque, en cas de présentation au paiement après l’expiration du délai fixé, pourra retourner
le chèque même si la provision existe avec la mention : chèque prescrit

Toutefois, et bien que l’article 271 du code de commerce, prévoit que le tiré doit payer même
après l'expiration du délai de présentation, la banque, pour éviter tout problème, pouvant

23
engager sa responsabilité vis-à-vis de son client, va solliciter l’accord écrit de ce dernier, afin
de procéder au règlement du chèque présenté après l’expiration du délai de présentation.

3- Objectif de l’écourtement du délai de prescription

La raison qui explique l'existence de ce délai plus court en matière commerciale, tient au rythme
des affaires qui s'accorde mal avec une durée de prescription trop longue. En effet, les
commerçants ont besoin de rapidité et de sécurité. La sécurité des affaires exige que les
contestations à propos des obligations commerciales ne puissent être soulevées trop longtemps
après leur réalisation.
Cet écourtement de délai de prescription avait pour objectif aussi de pousser le professionnel
à recouvrir ses créances afin de protéger les intérêts de toutes les parties, les intérêts des
créanciers de l’entreprise, les intérêts des salariées…. et assurer la sécurité économique de
l’entreprise son existence, sa pérennité et sa continuité sur le marché.
4- La forclusion

La prescription représente le délai à l’expiration duquel une personne n’est plus en mesure de
saisir la justice pour défendre ou faire reconnaître ses droits. Concrètement, si une action
judiciaire est entamée alors que le délai de prescription est dépassé, cette action sera jugée
forclose et déclarée irrecevable par la juridiction saisie.

Et la on parle de la forclusion qui est la sanction du non-respect du délai de prescription et qui

a comme conséquence l’irrecevabilité de l’action en justice par la juridiction compétente.

b- La mise en demeure

L’article 254 du DOC a définit la mise en demeure en considérant que : « Le débiteur est en
demeure, lorsqu'il est en retrait (en retard) d'exécuter son obligation, en tout ou en partie, sans
cause valable »

Deux conditions sont exigées pour qualifier la situation de mise en demeure :

- Le terme de l’obligation doit être fixé

- L’obligation non exécutée

1 - La position du législateur français

- L’interpellation formelle

24
En droit français la mise en demeure est une interpellation formelle faite au débiteur qui n'a pas
exécuté son obligation à son terme.

Lorsqu’un débiteur tarde à payer une facture, honorer ses créances ou exécuter une obligation
à terme , le créancier doit le relancer téléphoniquement, puis, si les appels restent sans effets, il
doit lui envoyer une ou deux lettres recommandées de rappel.

L’interpellation formelle doit comporter un certain nombre de mentions :

- La date.
- Les coordonnées des parties.
- Le rappel des termes du contrat.
- L’explication de ce qui fait défaut.
- Le délai pour le cocontractant à s’exécuter.
- La menace juridique : que risque-t-il de se passer si le cocontractant ne
s’exécute pas ( cad d’intenter une action en justice contre lui)
Une fois ces démarches amiables épuisées, le commerçant a le droit d’envisager un recours en
justice.

Cette démarche de mettre en demeure le débiteur en le rappelant son obligation et en lui

demandant de l’exécuter avant de saisir la justice est une solution adopter par législateur
français.

2- La position du législateur marocain

- La mise en demeure de plein droit

La position du législateur marocain est totalement différente de celle du législateur français , il

adopte la démarche de la mise en demeure de plein droit, réglementée par l’article 255 du DOC
qui dispose que « Le débiteur est constitué en demeure par la seule échéance du terme établi
par l'acte constitutif de l'obligation »

Selon l’article 255 du DOC, le créancier n’est pas obligé donc d’aviser ou d’interpeller le
débiteur, celui-ci se trouve en demeure à l’expiration du terme de l’obligation et le créancier
peut valablement faire recours à la justice sans respecter aucune étape préalable.

- L’exception au principe de mise en demeure de plein droit

25
L’exception au principe de mise en demeure de plein droit est prévue par l’article 255 du DOC
qui prévoit que : « Si aucune échéance n'est établie, le débiteur n'est constitué en demeure que
par une interprétation formelle du représentant légitime de ce dernier.

Cette interpellation doit exprimer : 1° La requête adressée au débiteur d'exécuter son obligation
dans un délai raisonnable ; 2° La déclaration que, passé ce délai, le créancier se considérera
comme dégagé en ce qui le concerne.

Cette interpellation doit être faite par écrit ; elle peut résulter même d'un télégramme, d'une
lettre recommandée, …….. »

Alors le principe de mise en demeure de plein droit connait une exception c’est le cas où le
terme de l’obligation n’est pas préalablement défini par les parties dans ce cas on adopte la
position du législateur français qui est l’interpellation formelle du débiteur avant le recours à la
justice.

c- La liberté de preuve

La liberté de preuve est un principe qui caractérise le droit commercial qui a pour objectif de
permettre aux commerçants de prouver par tous les moyen possibles l’existence d’un acte de
commerce ou d’un fait juridique contre un autre commerçant à moins qu’il en soit disposé
autrement par la loi.

Ce principe de la liberté des preuves a été confirmé par l’article 334 du code de commerce qui
stipule que « en matière commerciale la preuve est libre. Toutefois elle doit être rapporté par
écrit quand la loi ou la convention l’exige »

Ce principe est garanti aussi par le DOC dans l’article 448 du DOC qui stipule que « la preuve
testimoniale est recevable entre commerçants dans les affaires ou il n’est pas d’usage d’exiger
une preuve écrite »

contrairement à ce principe de la liberté des preuve en matière commerciale , en matière civile

le législateur exige la preuve littérale lorsque le montant de l’obligation ou de la transaction
dépasse 10.000dh et ce en vertu de l’article 443 du DOC qui prévoit que « Les conventions et
autres faits juridiques ayant pour but de créer, de transférer, de modifier ou d'éteindre des
obligations ou des droits, et excédant la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent
être prouvés par témoins. Il doit en être passé acte authentique ou sous seing privé,
éventuellement établi sous forme électronique ou transmis par voie électronique. »

26
 d- La solidarité

La "solidarité" est le rapport juridique obligatoire qui lie entre eux, deux ou plusieurs créanciers
(solidarité active) à deux ou plusieurs débiteurs (solidarité passive) ayant pour effet, dans le
premier cas, de donner à chacun des créanciers le droit d'exiger le paiement entre ses mains et
sans la présence des autres, de la totalité de la créance et, dans le second cas, de permettre à
chacun des créanciers d'exiger de n'importe lequel des débiteurs solidaires qu'il se libère de la
totalité de la dette entre ses mains.

La solidarité est une garantie qui prévoit que lorsque plusieurs commerçants ont concouru au
même acte, l’un d’eux peut être appelé au paiement à la place de tous les autres.

Il devra honorer le montant total de la créance (somme due au créancier) et ce n’est qu’après
paiement qu’il pourra réclamer aux autres le montant de ce qu’il a payé à leur place.

Le créancier en vertu du principe de solidarité en cas de pluralité de débiteur peut choisir le

débiteur le plus solvable et intente contre lui une action en justice pour obtenir le paiement de
la totalité de la créance

Ce débiteur qui a payé à la place des autres peut après réclamer aux autres le montant qu’il a
payé à leur place .

- l’Objectif de la solidarité :

- Garantir la sécurité des échanges commerciaux,

- Garantir le paiement des créances

- Eviter la pluralité d’action intenter devant la justice ainsi que les frais qui en engendre

Section 4 : les juridictions de commerce

Il n’existait pas au Maroc de juridictions spécialisées en matière commerciale; ce sont les

juridictions de droit commun qui connaissaient des affaires commerciales. Les juridictions de
commerce n’ont été instituées que récemment par le dahir du 12 février 1997 portant
promulgation de la loi 53/95 ; il s’agit des tribunaux de commerce (§1) et des cours d’appel de
commerce(§2).

27
§1. Les tribunaux de commerce

Les tribunaux de commerce sont des juridictions spécialisées, compétentes pour connaître, en
première instance, les affaires commerciale. Ces tribunaux ont été créés par le Dahir n° 1-97-
65 du 4 chaoual 1417 (12 FEVRIER 1997) portant promulgation de la loi n° 53-95 instituant
des juridictions de commerce, suite à de nombreuses réformes législatives qui ont visé ces
dernières années le monde des affaires et de commerce au Maroc.

Actuellement, le Royaume compte huit tribunaux de commerce, respectivement dans les villes
suivantes : Rabat, Casablanca, Fès, Marrakech, Tanger, Agadir, Meknès et Oujda.

1. L’organisation des tribunaux de commerce :

Un tribunal de commerce comprend :

 Un président, des vice-présidents et des magistrats ;

 Un ministère public composé du procureur du Roi et de un ou plusieurs substituts ;
 Un greffe et un secrétariat du ministère public.

A la tête du tribunal de commerce est placé un président investi de nombreuses attributions.

Outre que celles dévolues au président du tribunal de première instance par le code de procédure
civile, la loi confie au président du tribunal de commerce une compétence générale en matière
de référé. Il peut dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les
mesures conservatoires ou une remise en état pour prévenir un dommage imminent ou pour
faire cesser un trouble manifestement illicite en présence d’une contestation sérieuse. Et même
en l’absence d’une contestation sérieuse le président peut toujours en matière de référé,
prescrire toutes les mesures qu’il estime nécessaire.

Le président du tribunal de commerce est compétant également pour connaitre des

injonctions de paiement fondées sur les effets de commerce ou des actes authentiques en
application des dispositions du Chapitre III du titre IV du code de procédure civile. Dans ce cas
et par dérogation aux dispositions de l’Article 161 et 162 du code de procédure civile, ni le délai
d’appel, ni l’exercice de l’appel ne suspendent l’exécution de l’injonction du président. Seule
la cour d’Appel Commerciale peut en décider autrement. Toutefois cette compétence du
président du tribunal de commerce obéit à trois conditions :

28
-Le débiteur doit avoir un domicile connu au Maroc ;

-Le paiement doit concerner une somme d’argent supérieure à 9 000 Dirhams ;

-La dette doit être établie par un effet de commerce ou un acte authentique.

Les magistrats du siège : Chargés de trancher sur les procès qui leur sont soumis, les magistrats
du tribunal de commerce peuvent être chargés de fonctions qui revêtent une très grande
importance dans le domaine commercial.

En France, l’originalité du tribunal de commerce réside dans le fait qu’il est composé par des
juges non professionnels, qui ne sont pas des magistrats de carrières, mais des commerçants
appelés "juges consulaires", élus par les commerçants eux-mêmes pour une durée déterminée.

Les magistrats du parquet (ministère-public) : Il s’agit du procureur du Roi et de son ou ses

substituts. Le parquet prés du tribunal de commerce n’ayant pas le droit d’exercer l’action
publique, certains ont estimé que son rôle était sans importance. Mais un fort courant soutient
que le parquet a un rôle qu’il ne faut pas sous-estimer du moment que le code de commerce et
la loi instituant les juridictions de commerce, en partant de la nécessité de promouvoir le
développement par l’encouragement des investissements nationaux et étrangers, ont reconnu
au ministère public d’importantes attributions en matière de prévention et de traitement des
difficultés de l’entreprise, où il a le droit de demander l’ouverture de cette procédure. Il peut
aussi, selon l’Article 620 du code de commerce, lorsque l’intérêt général ou l’intérêt des
créanciers l’exige, demander au tribunal la continuation de l’activité de l’entreprise soumise à
la liquidation judiciaire. Etant partie dans les procédures relatives aux difficultés de l’entreprise,
le parquet peut exercer les voies de recours contre les jugements et arrêts rendus en cette
matière.

Comme dans toutes les juridictions où existe un parquet dans les tribunaux de commerce, il y a
un greffe et un secrétariat du parquet :

-Le greffe : en sus de ses attributions traditionnelles, le greffe dans ces juridictions a des
attributions spécifiques, notamment en matière de registre du commerce et des difficultés de
l’entreprise.

-Le secrétariat du parquet : Il assiste celui-ci dans l’accomplissement de ses fonctions.

29
 2- Fonctionnement du Tribunal de commerce :

Le tribunal de commerce fonctionne selon le principe de la collégialité. En effet, aux termes de

l’Article 4 de la Loi 53-95 : « sauf dispositions contraires de la loi, les audiences des tribunaux
de commerce et des cours d’appel de commerce sont tenues et leurs jugements rendus par 3
magistrats, dont un président, assisté d’un greffier ».

Le tribunal de commerce peut être divisé en chambres suivant la nature des affaires dont il est
saisi, étant précisé que chaque chambre peut instruire les affaires soumises au tribunal et y
statuer. C’est l’assemblée générale qui fixe le nombre des chambres selon la nature des affaires
et leur composition, elle détermine également les jours et heures des audiences, et décide de la
répartition des affaires entres chambres. L’assemblée générale comprend l’ensemble des
magistrats du tribunal et du secrétaire greffier (composition semblable à celle de l’assemblée
générale des tribunaux de première instance). Elle se réunie au moins une fois par an, dans les
premiers 15 jours du mois de Décembre et à tout moment, chaque fois que le président du
tribunal l’estime opportun.

3- La compétence du tribunal de commerce :

Compétence en raison de la matière :

Le tribunal de commerce est une juridiction judiciaire du premier de degré, compétente pour
connaître :

 Des actions relatives aux contrats commerciaux ;

 Des actions entre commerçants à l’occasion de leurs activités commerciales ;
 Des actions relatives aux effets de commerce ;
 Des différends entre associés d’une société commerciale ;
 Des différends à raison de fonds de commerce ;

Le tribunal de commerce est compétent pour connaître en premier et dernier ressort, des
demandes dont le principal n’excède pas la valeur de neuf mille dirhams (9000 Dh), et des
demandes en premier ressort, de toutes demandes d’une valeur supérieure à ce montant.

Le tribunal de commerce et également compétent pour connaître de l’ensemble des litiges

commerciaux et même ceux qui comportent un objet civil. C’est ainsi que le commerçant et le

30
non-commerçant peuvent toujours, par voie de compromis, attribuer compétence aux tribunaux
de commerce pour connaître des litiges pouvant les opposer à l’occasion de l’exercice de l’une
des activités du commerçant.

4. La procédure devant les tribunaux de commerce :

La procédure applicable devant les tribunaux de commerce est conforme au schéma classique
de quatre phases : la saisine, les convocations aux instances, les jugements ou ordonnances et
enfin l’exécution.

Pour ce qui concerne la saisine, le tribunal de commerce est saisi par requête écrite et signée
par un avocat inscrit au tableau de l’un des barreaux au Maroc. Les requêtes sont enregistrées
sur un registre destiné à cet effet. Le greffier délivre au demandeur un récépissé portant le nom
du demandeur, la date du dépôt de la requête, son numéro au registre et le nombre et la nature
des pièces jointes. Une copie dudit récépissé est déposée par le greffier dans le dossier. Le
président du tribunal désigne dès l’enregistrement de la requête un juge rapporteur auquel il
transmet le dossier dans un délai de 24 heures et ce dernier convoque les parties à l’audience la
plus proche dont il aura fixée la date.

La convocation à l’audience est transmise soit par un huissier de justice, soit par décision du
tribunal de transmettre la convocation par les voies prévues aux articles 37, 38 et 39 du code de
procédure civile à savoir : par des agents du greffe, par la poste, par lettre recommandée avec
accusé de réception, par voie administrative ou par voie diplomatique si le destinataire réside
dans un pays étranger.

Lorsque l’affaire n’est pas en état, par exemple : si l’une des parties n’était pas présente le jour
de l’audience. Dans ce cas, le tribunal de commerce peut la reporter à une prochaine audience
ou la renvoyer au juge rapporteur qui est tenu de porter l’affaire de nouveau en audience dans
un délai fixé par lui-même et n’excédant pas trois mois.

5. Les jugements et ordonnances du tribunal et leur exécution :

A l’issue de l’audience, le juge rapporteur fixe la date du jugement lors de la mise en délibéré
de l’affaire. La loi précise que le jugement ne peut être prononcé avant qu’il ne soit dressé in
extenso pour éviter le prononcé avant la rédaction de ses attendus.

31
En ce qui concerne le délai d’appel des jugements rendus par le tribunal de commerce est de 15
jours à dater de la notification au lieu des 30 jours pour les jugements rendus par le tribunal de
première instance.

Pour ce qui est de l’exécution de ces jugements, la loi prévoit que le président du tribunal
désigne, sur proposition de l’assemblée générale, un magistrat chargé du suivi des procédures
d’exécution. Celui-ci doit obtenir dans un délai de 10 jours, à dater de la demande d’exécution,
soit l’exécution de la décision, soit l’intention de la partie condamnée. Le magistrat chargé de
l’exécution est tenu de dresser un procès verbal de saisie-exécution ou un exposé des motifs
l’en ayant empêchée et ce, dans un délai de 20 jours à compter de l’expiration du délai de mise
en demeure.

§1. Les cours d’appel de commerce

1 – Composition

La cour d’appel de commerce comprend un premier président, des présidents de chambres et

des conseillers, un ministère public composé d’un procureur général du roi et de ses substituts,
un greffe et un secrétariat du ministère public. Elle tient ses audiences et rend ses arrêts par un
président de chambre et deux conseillers, assistés d’un greffier.

2– Compétence

La cour d’appel de commerce connaît des appels contre les jugements rendus par le tribunal de
commerce. L’appel doit être formé dans un délai de 15 jours à compter de la date de la
notification du jugement du tribunal de commerce. Il existe actuellement trois cours d'appel de
commerce: Casablanca, Fes et Agadir.

32
 Chapitre II : les actes de commerce

Section 1: les critères de distinction entre l’acte de commerce et l’acte civil

§1. Les critères de distinction entre acte de commerce et acte civil reposant sur des
considérations économiques

§2. Les critères de distinction entre acte de commerce et acte civil reposant sur des
considérations juridiques

Section 2: la classification des actes de commerce

§1. Les actes de commerce par nature

§2. Les actes de commerce par la forme

§3. Les actes de commerce par accessoires

§4. Les actes mixtes

Section 3: les spécificités du régime juridiques des actes de commerce

§1. La formation de l’acte de commerce

§2. L’exécution de l’acte de commerce

§3. L’extinction de l’acte de commerce

Le code de commerce marocain confère un rôle essentiel à la notion d’acte de commerce qui se
diffères des actes civils (section I) mais en l’absence d'un critère fixe de distinction, il faut se
borner à classer les actes de commerce en fonction des catégories auxquelles ils appartiennent
(section II) et d’en déterminer le régime juridique (section III)

33
 Section I : les critères de distinction entre l’acte de commerce et l’acte civil

Le code de commerce ne donne aucune définition de l’acte de commerce, il se contente de

donner une liste des opérations qui sont considérées ainsi par la loi (art. 6 et 7 du C.C).

Mais la doctrine considère que les actes de commerce sont l’ensemble des actes exercés par un
commerçant, pour les besoins de son activité commerciale, dans un but spéculatif et lucratif
afin d’obtenir un bénéfice. Ils sont soumis aux dispositions du droit commercial du fait de leur
nature, de leur forme, mais aussi des personnes qui les réalisent ».

Les actes de commerce se diffèrent des actes civils « qui sont des actes accomplis par des
particuliers qui n’ont pas la qualité de commerçant pour répondre à leurs besoins personnels. »
Cependant, il n'existe pas de critère unique satisfaisant qui permettra de caractériser l'acte de
commerce, bien qu'on ait pu en proposer trois de nature économique (§1) et deux de nature
juridique (§1).

§1. Les critères de distinction entre acte de commerce et acte civil reposant sur des
considérations économiques

1. la théorie de la spéculation

La distinction repose sur la spéculation qui permet de dégager des bénéfices. L'activité est
commerciale si son objectif est la réalisation d'un profit. C'est l'intention de la personne qui
compte. Le résultat de l'activité peut également aboutir à des pertes. Dans ce cas, c'est l'objectif
initial qui est pris en considération, à savoir l'intention de réaliser des bénéfices15. Le problème
peut toutefois se poser à propos de certaines activités qui permettent de réaliser un profit mais
qu'on ne peut considérer comme commerciales. C'est le cas par exemple des professions
libérales.

2. la théorie de la circulation

C'est la circulation des biens et des richesses qui confère à l'activité son caractère commercial.
La circulation concerne le parcours du bien depuis le producteur jusqu'au consommateur en
passant par les différentes opérations de transformation. Le problème peut néanmoins se poser
pour certains types d'activités comme le transport des personnes. Il s'agit d'une activité
commerciale, mais les personnes ne peuvent être assimilées à des marchandises. La théorie ne
peut donc apporter des réponses satisfaisantes à ce type d'acte.

3. la théorie de l'entremise

34
C'est l'intervention d'un intermédiaire entre le producteur et le consommateur qui confère à
l'activité son caractère commercial. Pour renforcer la théorie, l'entremise a été liée à la
spéculation ayant pour objectif la réalisation d'un profit. A ce niveau aussi, la théorie ne peut
expliquer le caractère commercial de certains actes même en l'absence d'intermédiaire. Par
exemple pour la conclusion du contrat de mariage. L'initiative de l'intermédiaire qui met en
relation les futurs époux et leur famille se place dans le cadre d'un comportement social étranger
aux pratiques commerciales. Le raisonnement serait toutefois différent si la pratique est
organisée au sein par exemple d'une agence spécialisée. Tous ces critères ne peuvent avoir qu'un
intérêt relatif. Ils sont en mesure de justifier le caractère commercial de certaines activités, mais
pas d'autres. Ensemble, ils sont néanmoins en mesure d'apporter des moyens susceptibles
d'aider et d'éclairer le praticien pour opérer les distinctions.

§2. Les critères de distinction entre acte de commerce et acte civil reposant sur des
considérations juridiques

1. Motif déterminant de l'obligation

Ce critère se réfère à l'objectif ou le but recherché de l'acte. Si l'objectif est la réalisation d'un
profit, l'activité est considérée comme commerciale. C'est le cas par exemple quand on achète
avec but de revendre. Des incertitudes peuvent néanmoins s'imposer à ce niveau puisqu'il n'est
pas toujours possible de déceler avec exactitude l'objectif ou l'intention de la personne. A ce
propos, la doctrine considère qu'il appartient au juge de déceler la véritable intention de la
personne. Si par exemple la personne se procure une quantité importante d'une marchandise, il
y a une présomption que l'achat s'est effectué avec une intention de vendre. C'est une
présomption simple qui peut néanmoins être combattue par la preuve contraire.

2. Théorie de l'entreprise

L'activité doit se faire dans le cadre d'une entreprise. Ce qui exclut l'activité exercée par une
personne de manière isolée même s'il y a spéculation ou entremise. Cette présentation sommaire
des différentes théories permet de constater qu'il est impossible de se fier de manière absolue à
l'une ou l'autre. Une combinaison entre différentes théories peut probablement apporter des
solutions plus appropriées. Ceci étant, la jurisprudence fait néanmoins souvent application de
l'une des théories pour opérer les distinctions et décider si l'activité est commerciale ou non.

35
 Section II : la classification des actes de commerce

Les actes de commerce sont pour l’essentiel des actes accomplis par les commerçants dans
l’exercice de leur commerce, la théorie traditionnelle en distingue plusieurs catégories :

- Les actes de commerce par nature

- Les actes de commerce par la forme

- Les actes de commerce par accessoires

- Les actes mixtes

§2. Les actes de commerce par nature

Un acte de commerce par nature est un acte qui s'avère être commercial par essence, peu importe
la qualité de la personne qui l'accomplit. C’est l’ensemble des actes énumérés dans l’article 6
et 7 du code de commerce et qui remplissent les conditions d’achat, de revente et de but lucratif.

1- L’achat : l’achat doit présager l’intention de revendre. le fait d’acheter un immeuble

pour l’habitat ne constitue pas un acte de commerce, le fait d’acheter une voiture pour
l’utiliser ne constitue par un acte de commerce, donc l’achat doit présager l’intention de
revente, Il faut que le bien acheté ne soit pas destiné à être consommer ou utilisé par le
commerçant mais qu’il soit cédé par lui en fonction de sa valeur d’échange à ses propres
clients.

2- La revente : La revente peut se faire soit en nature cad dans l’état ou l’acheteur a acquis
la chose soit après transformation, mais cette vente ne peut avoir ce caractère
commercial que si elle est précédée d’un achat.

3- Le but lucratif : Les activités d’achats et de reventes doivent être effectuées pour réaliser
un bénéfice qui est égale à la différence entre le coût des achats et le produit des reventes.

La liste des activités commerciales est fournie par le code de commerce dans ses articles 6 et 7.
L'article 6 dispose que: «Sous réserve des dispositions du chapitre II du titre IV ci-après, relatif
à la publicité au registre du commerce, la qualité de commerçant s'acquiert par l'exercice
habituel ou professionnel des activités suivantes:
1) l'achat de meubles corporels ou incorporels en vue de les revendre soit en nature soit après
les avoirs travaillés et mis en œuvre ou en vue de les louer;
2) la location de meubles corporels ou incorporels en vue de leur sous-location;
3) l'achat d'immeubles en vue de les revendre en l'état ou après transformation;

36
4) la recherche et l'exploitation des mines et carrières;
5) l'activité industrielle ou artisanale;
6) le transport;
7) la banque, le crédit et les transactions financières;
8) les opérations d'assurances à primes fixes;
9) le courtage, la commission et toutes autres opérations d'entremise;
10) l'exploitation d'entrepôts et de magasins généraux ;
11) l'imprimerie et l’édition quels qu'en soient la forme et le support:
12) le bâtiment et les travaux publics;
13) les bureaux et agences d'affaires, de voyages, d'information et de publicité:
14) la fourniture de produits et services; 15) l'organisation des spectacles publics;
16) la vente aux enchères publiques;
17) la distribution d'eau, l'électricité et de gaz ; 18) les postes et télécommunications;
19) la domiciliation.

L'article 7 dispose que: « La qualité de commerçant s'acquirent également par l'exercice habituel
ou professionnel des activités suivantes :
1) toutes opérations portant sur les navires et les aéronefs et leurs accessoires;
2) toutes opérations se rattachant à l'exploitation des navires et aéronefs et au commerce
maritime et aérien.

L'énumération apparait d'emblée comme hétéroclite et descriptive. On y trouve en effet des

opérations, telles que les opérations d'assurance, mais aussi des professions, comme celle de
transporteur ou de manufacture. Aussi, il est indispensable d'ordonner le tableau des activités
commerciales en établissant un regroupement et distinguer, conformément à l'analyse
économique, commerce (A). Industrie (B) et services (C). Nous compléterons l'exposé de ces
groupes d'activités par une présentation sommaire des activités d'origine maritime (D).

37
A-Activités de distribution

Au sens strict, l'activité de distribution correspond « au stade de l'activité économique située

entre la production et la consommation ». L'article 6 en énumère plusieurs : l'achat pour
revendre, la fourniture et la vente aux enchères publiques.

a- L'achat pour revendre

Le législateur marocain a érigé « l'achat pour revendre » en prototype de l'activité commerciale.

Le propre de l'activité d'un commerçant, à la différence des professions civiles (telle que celle
de médecin, d'avocat...) est en effet d'acheter des marchandises pour les revendre en s'assurant
au passage un bénéfice. L'acheteur a une volonté de spéculation au moment de son acquisition
qui débouchera sur une revente avec un profit. La plupart des opérations réalisées
quotidiennement par certains commerçants (petits détaillants et grandes surfaces en particulier)
prennent cette forme.

Le domaine de l'achat pour revendre apparait particulièrement large. L'article 6 (alinéa 1) vise
les meubles corporels (marchandises, produits solides comme liquides) et les meubles
incorporels (c'est-à- dire des biens qui n'ont pas de réalité sensible comme les droits de propriété
industrielle, les droits sociaux, les fonds de commerce) soit en nature, soit après les avoir
travaillés et mis en œuvre, ainsi que les immeubles qu'ils soient revendus en l'état ou suite à une
transformation.

La notion d'achat ne pose pas de difficultés sérieuses de compréhension. Elle doit être prise
dans son sens usuel. La seule condition exigée est que l'achat soit effectué à titre onéreux. Cela
n'implique pas forcément le versement d'une somme d'argent, un échange est suffisant pour que
ce caractère soit établi.

La nécessité de l'achat constitue une condition juridique obligatoire pour que la revente, ait le
caractère commercial. Cette condition exclut du domaine du droit commercial les activités
agricoles car on considère que les produits agricoles sont directement extraits du sol sans achat
préalable (l'agriculteur vend les produits de sa terre). La même condition explique toujours le
caractère civil de l'action de vendre des œuvres artistiques, culturelles ou scientifiques lorsque
la vente a lieu de la part de l'auteur lui-même.

L'achat doit être effectué avec l'intention de revendre². Intention, qui doit se manifester lors de
l'achat. Peu importe qu'ultérieurement une revente effective ne se produise pas, car il arrive
souvent qu'un commerçant n'épuise pas l'intégralité de son stock. L'échec ne modifie pas la

38
qualification. La preuve de l'intention peut se faire par tous les moyens. Dans les faits, la nature
de l'activité exercée par l'acheteur est souvent un élément d'appréciation.

L'intention de revendre sert par ailleurs à révéler un esprit de spéculation sur la différence de
valeur entre les prix d'achat et de vente. Elle se traduit nécessairement par la recherche d'un
bénéfice'. Le respect de cette condition permet au demeurant de tracer une ligne de partage entre
les actes civils et commerciaux. Elle permet à titre d'exemple d'exclure les achats pour revente
opérés à prix coûtant, notamment ceux réalisés par des associations ou des coopératives.

b- La fourniture

La fourniture de biens et services est mentionnée par l'alinéa 14 de l'article 6. L'entreprise de

fourniture consiste à alimenter régulièrement et périodiquement par la livraison, à ses clients,
de tous biens et produits ou par la réalisation de toutes prestations de services. Sont visées par
la loi des catégories très larges de fourniture à même d'embrasser une infinité de biens et de
services sans aucune limitation précise. Il s'agit par exemple, de la fourniture de vivres à un
hôpital, de livres à une école, de personnels intérimaires. Il faut assimiler à cette activité de
fourniture les abonnements aux journaux ou revues ainsi que la distribution d'eau, d'électricité
et de gaz prévue par l'alinéa 17 de l'article 6.

c- La vente aux enchères publiques

De cette qualification commerciale, il résulte que les établissements de ventes aux enchères
publiques de marchandises entrent dans le champ de la commercialité. Cette nature est établie
alors même que ni les acheteurs, ni les vendeurs ne sont commerçants et que leurs relations
soient civiles.

Ces établissements permettent la vente publique aux enchères, de denrées ou de marchandises

(objets d'art, manuscrits, pièces rares...) dans un lieu autre qu'une salle publique. Le local est
généralement affecté à cet usage spécifique. Ces ventes font intervenir un tiers qui agit comme
mandataire du propriétaire. Le mieux disant des enchérisseurs acquiert le bien adjugé.

Ces ventes volontaires ne doivent concerner que des biens usagés car la vente aux enchères
publiques de marchandises neuves est en principe interdite.

B- Activités de production

Il est possible d'en dégager deux formes principales : les activités de transformation et les
industries extractives.

39
 a- Les activités de transformation

Les activités de transformation consistent, dans le sens strict, à acheter des matières premières
pour les transformer puis les revendre en réalisant un profit. Elles englobent les activités
industrielles, artisanales, bâtiments et travaux publics et l'imprimerie. L'activité industrielle
consiste à transformer les matériaux appartenant à autrui ou à l'industriel lui-même. Cette
activité est commerciale (article 6 alinéa 5) et recouvre tous les types de production qui relèvent
du secteur secondaire, notamment la sidérurgie, la métallurgie, la construction mécanique, la
fabrication des produits chimiques, l'industrie électronique, industrie agroalimentaire etc.

Le code de commerce a commercialisé aussi l'activité artisanale dans l'alinéa 5 de l'article 6.

L'entreprise artisanale se caractérise par une dimension économique modeste caractérisée par
le recours à une main d'œuvre réduite et une force motrice très faible. Elle se caractérise aussi
par un savoir faire propre de l'artisan qui confère à son produit un certain art que l'on ne retrouve
pas dans le produit industriel.

Il faut dire que la soumission de l'artisan au code de commerce sans distinction entre les
entreprises qui spéculent sur le travail des artisans et les petites unités artisanales, individuelles
ou familiales ne peut être admise dans le contexte marocain. Mais elle s'explique par
l'assimilation de plus en plus complète du statut juridique de l'artisan à celui des commerçants
sur les plans des charges sociales et du traitement des difficultés.

Le code de commerce mentionne aussi explicitement certaines activités de transformation

notamment l'imprimerie (article 6 alinéa 11), le bâtiment et travaux publics (article 6 alinéa 12).

Dans la première activité, la production consiste à déployer un ensemble de techniques

d'impression permettant la reproduction, à un nombre quelconque d'exemplaires, de signes ou
d'images (généralement de textes) sur un support de papier (ou une matière assimilable au
papier) sous forme de feuilles simples, de livres, brochures et journaux...

La deuxième activité vise les entreprises de construction immobilière. Ainsi la construction

d'édifices, de ponts, de routes, le creusement des canaux et des ports, sont des travaux industriels
qui entrent dans le champ de la commercialité. Le promoteur constructeur, catégorie de plus en
plus nombreuse, est également commerçant en qualité d'entrepreneur de construction dés lors
qu'il agira professionnellement et régulièrement.

40
b- Les industries extractives

Concernant les activités d'extraction, l'alinéa 4 de l'article 6 précise que « la recherche et

l'exploitation des mines et carrières» constitue une activité commerciale. La règle s'applique à
l'exploitation des mines, ce qui englobe l'exploitation des gisements de charbon, de pétrole, de
minerais...... La règle s'applique également à l'exploitation des carrières. Les produits extraits
peuvent être façonnés ou transformés avant d'être livrés à la clientèle. L'exploitation des eaux
minérales ou thermales entre aussi dans la catégorie des industries extractives.

C-Activités de service

Dans leur sens contemporain, tel que les économistes les définissent, les services correspondent
«à des prestations contribuant à la satisfaction des besoins individuels ou collectifs sans passer
par le transfert de la propriété d'un bien matériel »

Certes, le code de commerce en énumère plusieurs : les activités de location de biens meubles,
de transport, les activités d'entremise les activités financières, les services de communication,
l'organisation de spectacles publics ainsi que la domiciliation qui a été reconnue comme activité
commerciale par la loi 89-17 du 20 juin 2019.

a- La location de meubles

En application de l'article 6 alinéa 1, les entreprises de location de meubles sont commerciales.

Le terme « meuble » doit être largement entendu: il englobe les meubles corporels comme les
machines, les véhicules, les ordinateurs... et les meubles incorporels qui évoquent surtout les
locations-gérance de fonds de commerce. Peu importe que cette location soit effectuée au profit
de commerçants ou de non commerçants.

Sensible au sens de l'évolution future, le législateur va plus loin dans la commercialisation des
activités de location. Il applique la commercialité à la fois aux activités d'achat pour louer et à
celle de location dans le but d'une sous-location (article 6 alinéa 2). Cette dernière activité est
assez fréquente dans des domaines aussi divers que les machines moissonneuses batteuses, les
engins de mélange du béton, les moteurs de forage de puits et de pompage d'eau.

La location d'immeubles demeure en revanche, une activité civile sauf si la théorie de

l'accessoire trouve à s'appliquer. Tel est le cas, pour le contrat de location d'un immeuble à usage
commercial conclu par un commerçant pour exercer son activité. De même, l'engouement pour
la forme de société, quelque soit son motif, aboutit aujourd'hui à une extension de la
commercialité formelle de ces activités.
41
b- Le transport

L'article 6 alinéas 6 répute activité commerciale «le transport » sans la moindre précision. Par
conséquent, la nature et la forme du transport sont sans incidence. Les transports de
marchandises, de personnes par air, mer, rail voie routière ou fluviale sont commerciaux. Par
extension, le sont également les activités de remorquage, de déménagement etc.

e- Les activités d'entremise

L'intermédiaire ne produit ni ne vend, il va de l'un à l'autre, appareillant offre et demande,

accordant les volontés; d'une certaine manière, l'intermédiaire est un marieur ». En d'autres
termes, c'est un professionnel qui s'interpose dans la circulation des produits et services.

Par conséquent, l'article 6 du code de commerce pose la commercialité des entreprises de

commission, de courtage (alinéa 9), des bureaux et agences d'affaires, de voyage, d'information
et de publicité (alinéa 13).

«Le courtage est la convention par laquelle le courtier est chargé par une personne de rechercher
une autre personne pour les mettre en relation, en vue de la conclusion d'un contrat ». Le courtier
a ainsi pour fonction de rapprocher des personnes désirant contracter sans être le représentant
ni de l'un ni de l'autre. L'activité de courtage embrasse une grande partie des affaires
commerciales: courtier maritime, en assurance, en publicité...

«La commission est le contrat par lequel le commissionnaire reçoit pouvoir pour agir en son
propre nom pour le compte d commettant». Le commissionnaire, est ainsi, un intermédiaire qui
réalise des actes de commerce en son nom propre mais pour le compte du commettant dont il
ne révèle pas nécessairement l'identité³. Les commissionnaires exercent leurs activités dans des
domaines très variés: ventes et achats de biens, transport, matières financières, douanières etc.

Les bureaux et agents d'affaires ont pour fonction de gérer les affaires d'autrui. Cette activité
recouvre des domaines variés. Les opérations de location, vente, maintenance et contentieux
des immeubles, les entreprises de recouvrement des créances, les entreprises spécialisées dans
les études de marché et négociations d'affaires diverses sont, par exemple, des agents d'affaires.
Le code de commerce a généralisé explicitement le concept d'agence par l'inclusion des agences
d'information et de publicité. Tous les actes que ces agents accomplissent sont commerciaux
alors même que l'opération pour laquelle ils interviennent est civile; c'est l'acte d'entremise qui
en tant que tel confère la commercialité. Ajoutons que l'activité d'intermédiaire peut être
également commerciale en dehors même de la présence de courtiers, commissionnaires ou

42
agents d'affaires puisque l'alinéa 9 de l'article 6 répute activité commerciale « toute autre
opération d'entremise ».

d- Les activités financières

Les activités financières sont à l'origine même du commerce terrestre et maritime et, de tout
temps, le droit marocain les a considéré comme commerciales. Les différentes activités
financières visées par le code de commerce sont les activités bancaires, de crédit et les
transactions financières (article 6 al 7) ainsi que les opérations d'assurance à prime fixe (article
6 al 8).

Les activités bancaires sont définies par l'article lèr de la loi 103-12 relative aux établissements
de crédit et organismes assimilées'. Elles comprennent, la réception de fonds, les opérations de
crédit et la mise à la disposition de la clientèle de tous moyens de paiement ou leur gestion".

Tenant compte de l'évolution du marché financier et de la multiplication des produits financiers

et des opérations financières dans les deux secteurs public et privé, l'article 6 alinéa 7 vise
expressément et sans restriction les transactions financières. Ainsi obéissent au droit
commercial plusieurs opérations notamment l'achat ou la cession de valeurs cotées en bourse,
l'acquisition de titres négociables du trésor, les montages financiers combinant des
participations à l'investissement, des participations croisées, des offres publiques d'achat, de
vente ou d'échange etc.

Pour les assurances, l'article 6 alinéa 8 envisage les opérations d'assurance à prime fixe. Elles
sont exercées par des sociétés par actions placées sous la surveillance de l'Etat. Elles consistent
à acquérir les primes payées par les assurés et à verser aux créanciers d'indemnités les sommes
auxquelles leur donne droit la réalisation du risque couvert en prélevant au passage leur
bénéfice'. En revanche, les compagnies d'assurances mutuelles, sans but lucratif, conservent un
caractère civil et les opérations qu'elles concluent s'analysent en des actes civils.

e-Les activités de communication

les activités de communication de masse et d’information par les moyens offerts par les
nouvelles technologies informatiques et électroniques bouleversent profondément le cours de
la vie économique actuelle de tous les pays. Elles retiennent l'attention du législateur sur
plusieurs plans dont celui du droit commercial. Aussi, l'article 6 du code de commerce leur
accorde une attention particulière et décidant la commercialité d'un grand nombre de leurs

43
applications. Il en est ainsi de l'édition quels qu'en soient la forme et le support, de la poste et
des télécommunications.

L'article 6 confirme la libéralisation du secteur de distribution du courrier traditionnel en

l'incluant dans le champ des entreprises soumises au droit commercial (article 6 alinéa 18).

Les entreprises de télécommunication sont également commercialisées par le code de

commerce (article 6 alinéa 18). Elles concernent les opérateurs qui interviennent dans les
activités de téléphonie, de télécopie et leurs compléments notamment l'accès au réseau internet.

L'article 6 (alinéa 11) consacre aussi la commercialité de l'édition. Cette commercialité est
élargie à toutes les formes de l'édition et à tous les supports. Il s'agit en plus des supports écrits,
des moyens sonores, visuels et audiovisuels voir multimédias.

f- L'organisation de spectacles publics

L'article 6 (alinéa 15) du code de commerce confere un caractère commercial à l'organisation

de spectacles publics. L'organisation devient à la fois objet et critère de la commercialité. Elle
constitue l'objet professionnel d'entreprises spécialisées qui organisent les spectacles publics
dans le but d'en tirer des profits matériels. Le caractère lucratif, condition générale de la
commercialité, est l'élément essentiel de la qualification. Par conséquent, l'organisation, à titre
gratuit, de manifestations purement intellectuelles, de distraction ou de charité, demeure
étrangère au droit commercial".

g- La domiciliation

La domiciliation d'entreprise est définie par l'article 544-1 du code de commerce comme « le
contrat par lequel une personne physique ou morale, dénommée domiciliataire, met le siège de
son entreprise ou son siège social à la disposition d'une autre personne physique ou morale,
dénommée domiciliée pour y établir le siège de son entreprise ou son siège social, selon le cas».

Le code de commerce a reconnu la domiciliation comme activité commerciale dans le cadre de

la loi n°89-17 du 20 juin 2019. Cette reconnaissance répond à l'évolution rapide qu'a connue ce
service ces dernières années grâce aux multiples avantages qu'elle présente pour les entreprises.

D-Les activités commerciales d'origine maritime

L'article 7 du code de commerce ajoute aux activités listées par l'article 6, des opérations qui
concernent le commerce maritime. Ainsi, le législateur étend la commercialité à ceux qui
exercent des opérations sur les navires et aéronefs d'une part et aux opérations se rattachant à

44
l'exploitation des navires et aéronefs et au commerce maritime et aérien d'autre part (article 7
alinéa 1 et 2).

Les activités sur les navires et aéronefs et leurs accessoires peuvent être très variées: elles
peuvent se rapporter aussi bien aux activités d'achat pour revendre, de location, de construction,
d'équipement, que sur les activités de remorquage, de chargement, de déchargement etc.

Les opérations se rattachant au commerce maritime sont très nombreuses et complexes. Elles
visent différentes sortes de ventes, de crédits, d'assurances, de circulation des marchandises
transportées entre plusieurs propriétaires ou bénéficiaires, d'harmonisation entre différents
modes de transport, etc. On peut dire que la formulation générale de l'alinéa 2 de l'article 7
permet de commercialiser toutes les opérations maritimes.

§2- Les actes de commerce par la forme

Les actes de commerce par la forme sont des actes qui ont toujours un caractère commercial.
Ils sont commerciaux indépendamment de leur but, quel que soit leur auteur et sans condition
de fréquence.

La justification des actes de commerce par la forme tient à ce que le droit commercial utilise
parfois des mécanismes qui lui sont propres et qui sont, a priori, réservés à des commerçants,
même si pratiquement on s'aperçoit que parfois des non-commerçants les utilisent. Trois
catégories d'institutions, fondamentales pour le déroulement de l'activité commerciale, relèvent
de cette analyse : la lettre de change, le billet à ordre et les sociétés commerciales.

A- La lettre de change

Il n'y a pas de définition légale de la lettre de change mais l'on s'accorde à dire qu'elle est le titre
par lequel une personne, le tireur, donne l'ordre à son débiteur, le tiré, de payer à une troisième
personne, le bénéficiaire, une somme d'argent à une date déterminée.

La lettre de change est un instrument de paiement pratique pour les commerçants. Elle a
aujourd'hui une fonction de crédit en permettant un paiement différé (60 ou 90 jours) et en
offrant la possibilité à son porteur de la faire escompter auprès d'une banque c'est-à-dire obtenir
une somme d'un montant égal à l'engagement souscrit

La présomption de commercialité de la lettre de change est irréfragable. De ce fait, toutes les

personnes, quelle que soit leur profession ou leur activité, qui apposent leur signature sur la
lettre de change, accomplissent un acte de commerce et se trouvent par conséquent, soumises à

45
l'ensemble des dispositions du code de commerce et ne peuvent échapper à la compétence du
tribunal de commerce.

Cependant, la signature d'une lettre de change n'attribue pas la qualité de commerçant à son
auteur car sa signature répétée ne saurait à elle seule tenir lieu de profession. De même,
l'application du droit commercial ne s'étend aux règles des procédures de difficultés
d'entreprises que lorsque les signataires poursuivis ont la qualité de commerçant.

B- Le billet à ordre

Le billet à ordre est régi par les dispositions des articles 232 à 238 du code de commerce. A
l'instar de la lettre de change, il n'y a pas de définition légale du billet à ordre, mais la doctrine
s'accorde à le définir comme le titre qui constate l'engagement d'une personne, le souscripteur,
de payer à une autre personne, le bénéficiaire, une somme d'argent déterminée, à une échéance
déterminée".

La commercialité par la forme applicable à la lettre de change s'applique avec une certaine
nuance au billet à ordre. En effet, ce dernier n'est pas automatiquement un acte de commerce.
Le code de commerce (article 9 alinéa 2) précise que le billet à ordre n'est un acte de commerce
que lorsqu'il est signé à l'occasion d'une transaction commerciale. La commercialité du billet à
ordre résulte alors de la nature commerciale de la transaction qu'il a pour effet de régler.

C- Les sociétés commerciales

La commercialité par la forme des sociétés commerciales a été introduite par l'article 1 de la loi
17-95 relative aux sociétés anonymes et par l'article 2 de la loi 5-96 sur la société en nom
collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à
responsabilité limitée et la société en participation.

Cette commercialité formelle signifie que c'est la forme, indépendamment de l'objet de

l'activité, qui permet la qualification d'acte de commerce de ces sociétés. Par conséquent, les
sociétés visées par la loi 17-95 et la loi 5-96 sont, en principe soumises à l'ensemble des règles
du droit commercial: et tous les actes qu'elles réalisent sont considérés comme des actes de
commerce y compris ceux nécessaires à leur constitution et à leur dissolution.

§3- Les actes de commerce par accessoire

Selon l'adage romain accessorium sequitur principale, l'accessoire suit le principal. Cette
maxime érigée en principe général du droit reçoit une application importante en droit

46
commercial. En effet, lorsqu'un fait ou un acte civil est accompli par un commerçant à l'occasion
de son commerce, il perd par « le jeu de l'accessoire », sa nature civile pour devenir commercial.
Par conséquent, seuls les actes et les faits étrangers à ladite activité commerciale demeurent de
nature civile.

Ce principe qui trouve son fondement dans les dispositions de l'article 10 du code de commerce
présente un intérêt essentiel car, en consacrant la commercialité des faits et des actes passés par
les commerçants, il évite de s'interroger de manière systématique sur la qualification des
multiples actes qu'ils réalisent quotidiennement; ce qui constitue, outre une évidente
simplification, un facteur d'unification du droit applicable puisque se trouve placé sous un
même régime l'ensemble des actes nécessaires à la réalisation de l'activité commerciale.

Le respect de deux conditions cumulatives est exigé pour la commercialité par accessoire. L'acte
ou le fait doit avoir été accompli par un commerçant et il doit l'avoir été en relation avec
l'exercice de son activité commerciale.

La première condition exige que soit acquise la qualité de commerçant de celui qui agit. Cette
qualité résultera de l'accomplissement à titre habituel et professionnel de l'une des activités
énumérées à l'article 6 et 7 et de l'inscription au registre de commerce.

La seconde condition, relative à la finalité de l'acte (ou du fait) exige que celui-ci soit rattaché
à l'activité commerciale exercée par le commerçant. La frontière entre l'achat à titre
professionnel et à titre personnel est toutefois difficile à tracer faute de toujours pouvoir
déterminer quelle est la destination finale des opérations réalisées. L'article 10 du code de
commerce a résolu cette difficulté en posant une présomption simple de commercialité. Cette
présomption permet au professionnel comme aux tiers de contester la qualification commerciale
de l'acte accompli, en prouvant qu'il a été fait pour satisfaire un usage personnel. La preuve se
fait par tous les moyens; c'est à celui qui invoque le caractère civil de l'acte de le prouver.

§2- Les actes de commerces mixtes

L’acte mixte désigne un acte conclu entre un commerçant et un non commerçant, il présente
donc une double nature et est soumis à un régime dualiste.

A- Le régime dualiste

L’acte de commerce mixte est soumis à un régime dualiste au niveau :

- de la loi applicable,

47
 - la juridiction compétente
- ainsi qu’au niveau des règles de preuve

1- Au niveau de la loi applicable :

Dans le cadre des actes mixtes, chacune des parties se voit appliquées les règles imposées par
la nature de l’acte.
- L’acte est civil pour le non commerçant et les règles applicables sont celles de droit
civil.
- L’acte est commercial pour le commerçant et les règles applicables sont celles de droit
commercial.

2- Au niveau de la juridiction compétente :

le régime dualiste dans les actes mixtes introduit une distinction selon la qualité du défendeur
au procès : lorsque le défendeur est la partie civile c’est le tribunal de première instance qui
connaitra le litige, en revanche lorsque le commerçant est en position de défendeur le législateur
attribut à la partie civile qui l’assigne le choix de saisir une juridiction civile ou commerciale,
cette option s’explique par la volonté de protéger la partie non commerçante parce qu'elle reste
toujours la partie faible dans cette relation

3- Au niveau des règles de preuve :

En matière de preuve de l’obligation, le commerçant bénéficie de la règle de liberté de preuve,

tandis que le non commerçant devra prouver l’acte par écrit.

B- L’unité des règles : l’exception au principe du régime dualiste

Le principe du régime dualiste connait une exception lorsque la mise en œuvre de la dualité est
trop complexe, dans ce cas le législateur se contente de faire prévaloir selon la situation , soit
les règles du doit civil soit les règle du droit commerciale, et là on parle de l’unité des règles
dans les actes mixte comme exception au principe de base qui est le régime dualiste.

- Exemple de l’exception au principe du régime dualiste

Le principe de l’unité des règles dans les actes mixte peuvent être illustrés par 2 exemples:
1 - la prescription : dans l’acte mixte il est difficile d’appliquer deux délai de prescription, 5
ans pour la partie commerciale et 15 pour la partie civile, alors le législateur a fait une exception
au principe du régime dualiste en adoptant le principe de l’unité des règles et a considérer que
lorsque l’acte est mixte la prescription sera de 5 ans. Donc ce sont les dispositions du droit
commerciale qui seront applicables

48
2- Il y a aussi le principe de solidarité comme exemple de l’exception au principe du régime
dualiste :
- dans le droit commerciale la solidarité entre commerçants est présumé , cependant ce principe
en matière civil ne se présume point , alors lorsqu'il y a des débiteurs commerçant et non
commerçant dans le même acte en vertu du principe de l’unité des règles qui constitue une
exception au régime dualiste , la solidarité ne sera pas présumé. Donc se sont les dispositions
du droit civil qui seront applicables.

Section 3: les spécificités du régime juridiques des actes de commerce

Le régime juridique d’un acte de commerce concerne :

- les conditions de la formation de l’acte de commerce
- les particularités d’exécution de l’acte de commerce
- les particularités d’extinction de l’acte de commerce

§1- La conclusion de l’acte de commerce

La conclusion des actes juridiques, qu'ils soient commerciaux ou civils, est soumise au respect
de règles de fond et de forme. En droit commercial, le respect de ces règles présente certaines
spécificités.

a- Les règles de fond

Sur le fond, l'acte passé entre commerçants doit respecter les mêmes conditions de validité
que n'importe quel contrat civil. L'article 2 du code civil pose quatre conditions essentielles
pour qu'une convention soit valable: la capacité de contracter, un consentement libre et
éclairé, un objet et cause qui existent et qui soient licites.

1- Le consentement ,l’objet et la cause

 Le consentement ne s’exprime pas de la même manière en droit commercial qu’en droit
civil
En droit civil le silence gardé par l’une des parties ne vaut pas acceptation alors qu’en droit
commercial le silence peut être source d’obligation c’est une conséquence du principe de
rapidité et de simplicité exigé par la vie commerciale

L'objet et la cause répondent aux mêmes exigences qu'en droit civil

 l'objet doit être certain et licite, ( sur quoi porte le contrat)

 la cause doit être licite ( le pourquoi du contrat)

49
 2- la capacité juridique

Pour qu’une personne puisse conclure un acte de commerce et acquérir la qualité de

commerçant, il doit avoir

1- La pleine capacité d’exercice

2- Comme il peut demander la déclaration d’émancipation

3- Ou demander l’autorisation d’exercice ( la capacité partielle)

La pleine capacité d’exercice :

la pleine capacité d’exercice s’acquiert par toute personne ayant atteint l’âge de la majorité
à 18 ans révolus, sauf pour le dément, le prodigue, et le faible d’esprit qui sont frappés par
l’incapacité d’exercice
1- Le dément : Personne majeure qui a perdu la raison.
2- Le prodigue : Personne qui dilapide ses biens par des dépenses sans utilité ou futiles,
d’une manière qui porte préjudice à lui-même ou à sa famille.
3- Le faible d’esprit : Celui qui est atteint d’un handicap mental l’empêchant de maîtriser
sa pensée et ses actes.
Et là on parle d’incapacité juridique
On parle d’incapacité lorsque la capacité juridique des personnes physiques est restreinte en
raison de leur âge (moins de 18ans) et de leur état mental (dément, prodigue et le faible d’esprit
….) ,
Les personnes entrants dans cette catégorie sont dénommées, en droit, « des incapables
juridiques » car elles sont inaptes à mettre en œuvre, par elles-mêmes, les droits dont elles sont
titulaires .
Toutefois cette incapacité d’exercice qui prive la personne d’exercer des actes de commerce
et d’acquérir la qualité de commerçant connait quelque exception :
le mineur de moins de 18 ans peut bénéficier:
- d’une déclaration d’émancipation ou
- d’une autorisation d’exercice qui lui permettent de conclure tout acte de commerce,

La déclaration d’émancipation : l’émancipation est une reconnaissance anticipée de la pleine

capacité d’exercice au mineur ayant atteint l’âge de 16 ans et qui montre des signes de maturité.
Elle est conférée par le tribunal à la demande de l’intéressé ou de son représentant légal. Le

50
mineur émancipé entre en possession de tous ses biens et acquiert la pleine capacité de les gérer
et d’en disposer.
L’autorisation d’exercice : le mineur ayant atteint l’âge de 12 ans révolus et doué de
discernement, peut recevoir de son représentant légal une partie de ses bien à administrer, à titre
d’essai. Le mineur est autorisé à cet effet par son tuteur légal ou par une décision du juge chargé
des affaires des mineurs sur, demande du mineur lui-même.
L’incapacité d’exercice : concerne,
 Le dément : Personne majeure qui a perdu la raison.
 Le prodigue : Personne qui dilapide ses biens par des dépenses sans utilité ou futiles,
d’une manière qui porte préjudice à lui-même ou à sa famille.
 Le faible d’esprit : Celui qui est atteint d’un handicap mental l’empêchant de maîtriser
sa pensée et ses actes.

Leurs actes sont nuls, s’ils leurs sont préjudiciables, et ils sont valables s’ils leurs sont
pleinement profitables. Toutefois pour les actes qui ont à la fois un caractère profitable et
préjudiciable, leur validité est subordonnée à l’approbation de leur représentant légal. Ils sont
non pleinement capables et sont soumis au régime de la tutelle. Cette dernière est assurée
normalement par le tuteur légal qu’est Le père, et à défaut la mère ; Mais si les parents décèdent
la priorité est pour le tuteur testamentaire s’il a été désigné par le père ou par la mère dans
leur testament, la cas échéant, le tribunal désigne un tuteur datif pour l’incapable, choisit parmi
les plus aptes des proches parents, sinon parmi les autres proches parents, et en dernier lieu
parmi les tiers.

b- Les règles de forme

En matière de formalisme, le droit commercial est pris entre deux exigences contradictoires:
d'une part les impératifs du commerce nécessitent une véritable souplesse, de l'autre la sécurité
juridique de certaines opérations exige le respect d'un formalisme minutieux.

L'allègement du formalisme se manifeste principalement lors de la conclusion des actes

commerciaux entre commerçants qui ne sont en principe subordonnés à aucun écrit. Cette
absence de formalisme est facilitée par le droit de la preuve puisque les actes de commerce
peuvent se prouver par tous les moyens.

Cette souplesse n'est pas pour autant sans limite puisque le législateur a exigé pour certains
actes le respect de conditions formelles et ce, afin de sécuriser les opérations concernées. Ce

51
formalisme est très présent en matière d'instruments de paiement et de crédit. La lettre de change
par exemple n'est valable que si elle contient huit mentions énumérées à l'article 159 du code
de commerce. On trouve un formalisme identique en matière de vente d'un fonds de commerce.
L'article 81 du code de commerce énumère un certain nombre de mentions obligatoires qui
doivent figurer dans l'acte de vente, sous peine d'annulation, lorsque l'absence de l'une de ces
mentions prescrites a été préjudiciable à l'acheteur.

§2 – L’exécution de l’acte de commerce

Deux mécanismes sont spécifiques au droit commercial en ce qui concerne l'exécution des actes
commerciaux entre commerçants. Il s'agit de la liberté de la preuve et du principe de solidarité.

a-La liberté de la preuve

En matière commerciale, il y a application du principe de la liberté des preuves prévu par

l'article 334 du code de commerce : « En matière commerciale la preuve est libre. Toutefois,
elle doit être rapportée par écrit quand la loi ou la convention l'exigent ». Cela signifie que pour
prouver l'existence et le contenu d'une convention, les commerçants pourront non seulement
produire un écrit mais surtout recourir aux témoignages, correspondances, factures ou encore
s'appuyer sur leurs livres de compte. Par exception, la loi et l'autonomie de la volonté peuvent
faire échec au principe de la liberté de la preuve en exigeant notamment un écrit et ce, pour des
raisons tenant à la sécurité des parties ou à la sécurité des tiers.

La liberté de la preuve se justifie par des raisons pratiques : en matière commerciale les
transactions se concluent souvent rapidement, les commerçants ne prenant pas toujours la
précaution de rédiger un écrit: aussi pour ne pas retarder leur conclusion, le législateur a écarté
le formalisme du code civil. En effet, en matière civile, la preuve des actes juridiques fait l'objet
d'une réglementation très stricte: L'article 443 du dahir des obligations et des contrats précise
que les contrats excédant la somme ou la valeur de dix mille dirhams doivent être prouvés par
écrit.

b- Le principe de solidarité

L'exécution des actes commerciaux se distingue aussi par l'application du principe de la

solidarité passive selon lequel les débiteurs d'une même obligation commerciale sont présumés
solidaires (article 335 du code de commerce). Cela signifie que lorsque plusieurs commerçants
achètent en commun marchandises, ils sont tous tenus par la totalité de l'obligation; le des
créancier peut demander à l'un d'entre eux de payer l'intégralité des sommes dues. C'est

52
précisément la règle inverse qu'on retient dans les contrats civils dans lesquels cette solidarité
ne se présume pas, elle doit être expressément stipulée ou résulter de la loi.

Cette présomption de solidarité reçoit une très large application: elle s'applique non seulement
aux obligations commerciales d'origine contractuelle, mais aussi légale, quasi- contractuelle et
délictuelle. Cependant cette solidarité n'est que supplétive de la volonté des parties en ce sens
que les commerçants peuvent prévoir expressément qu'ils ne s'engagent pas solidairement.

C- L'extinction des actes de commerce

Les spécificités du droit commercial ne se situent pas dans les moyens d'extinction des
engagements commerciaux qui, comme en droit civil, reposent principalement sur le paiement
et la prescription mais elles se trouvent dans les règles particulières qui leur sont appliquées.

a- Le paiement

Afin de mener dans de bonnes conditions leur activité commerciale, les commerçants ont besoin
d'être payés rapidement. Pour cette raison, les règles qui gouvernent le paiement se démarquent
de celles du droit civil.

D'abord, le code de commerce renforce la rigueur des échéances en interdisant au commerçant

d'obtenir des délais de grâce notamment pour le paiement des lettres de change (article 231 du
code de commerce) et des chèques (article 304 du code de commerce) sauf dans certains cas
spécialement prévus par la loi'.

La règle de « l'anatocisme », telle qu'elle est appliquée en droit commercial, tend ensuite à
accélérer les opérations de paiement. L'anatocisme se définit comme la capitalisation des
intérêts. En effet, les intérêts dus par un débiteur, s'ils ne sont pas payés par lui, vont se

joindre et devenir eux-mêmes productifs d'intérêts dans les mêmes conditions. La conséquence
en est un accroissement rapide de la dette.

Contrairement au droit civil qui prohibe cette règle d'anatocisme (article 874 du dahir des
obligations et des contrats), celle-ci joue pleinement en matière commerciale pour les comptes
courants détenus pas les commerçants. De ce fait, les intérêts échus deviennent eux-mêmes
productifs d'intérêts à la fin de chaque semestre. Ce qui, eu égard aux risques d'accroissement
rapide de la dette, est de nature à inciter les débiteurs à respecter les échéances fixées. Dans la
vie commerciale, l'application la plus affirmée de l'anatocisme concerne les comptes courants
bancaires des commerçants.

53
Enfin, l'absence de paiement des dettes permet aux créanciers de saisir le tribunal de commerce
pour faire ouvrir une procédure de redressement judiciaire à l'encontre du commerçant débiteur,
procédure qui aboutit très fréquemment à la liquidation de l'entreprise commerciale. Les
créanciers disposent ainsi d'un moyen de pression important pour forcer leurs débiteurs à
respecter les échéances fixées,

b- La prescription

La prescription extinctive, qui seule joue ici, se définit comme la libération d'un débiteur du fait
de l'écoulement du temps et de l'inaction du créancier. En droit civil, la durée de prescription
est de 15 ans sauf dans certains cas particuliers déterminés par la loi. En matière commerciale
ce délai est plus court. Il est de 5 ans sauf disposition légale spéciale prévoyant un délai plus
court (pour les actions cambiaires dans les effets de commerce), ou plus long (pour les
opérations immobilières).

La raison qui explique l'existence de ce délai plus court en matière commerciale, tient au rythme
des affaires qui s'accorde mal avec une durée de prescription trop longue. En effet, les
commerçants ont besoin de rapidité et de sécurité. La sécurité des affaires exige que les
contestations propos des obligations commerciales ne puissent être soulevées trop longtemps
après leur réalisation.

54
 Chapitre III : le commerçant

Section 1 : la notion du commerçant

§1. Le commerçant personne physique

§2. Le commerçant personne morale

Section 2 : l’accès à la profession du commerçant

§1. Le principe de la liberté d’entreprendre

§2. Les restrictions au principe de la liberté d’entreprendre

Section 3 : les obligations du commerçant

§1. L’immatriculation au registre du commerce

§2. Les obligations comptables

§3. Les autres obligations du commerçant

Section 1 : la notion du commerçant

Le contour de la commercialité résulte de la détermination de son champ réel d'application, les

activités commerciales, et de la définition des agents qui en portent la qualité, les commerçants'.
La notion de commerçant est particulièrement importante puisque la conception interne de la
commercialité est mixte. Le droit commercial est à la fois le droit des activités commerciales
mais aussi celui qui s'applique aux commerçants.

La notion de commerçant recouvre une grande diversité de situations. Elle comporte deux
aspects différents : elle désigne à la fois des personnes physiques que la pratique dénomme
couramment « des commerçants individuels » et des personnes morales que la loi qualifie « de
sociétés commerciales». Si différents qu'ils puissent être, les uns comme les autres recherchent
le profit et ont la volonté de spéculer et sont les principaux acteurs de la vie commerciale
(section1).

L'accès à la profession de commerçant est en principe libre. II existe toutefois différentes

restrictions à la liberté de devenir commerçant (section 2).

55
Par ailleurs, la qualification de commerçant entraine des conséquences, celui-ci est soumis à
différentes obligations qui ont trait principalement à la publicité de l'activité et à la tenue d'une
comptabilité (section 3).

Section 1. La notion de commerçant

Dans le langage du droit commercial, le mot commerçant désigne le négociant ou l'industriel

personne physique travaillant à titre individuel. Cependant, les personnes physiques ne sont pas
les seules à exercer une activité commerciale. Les personnes morales occupent solidement le
créneau. En effet, l'économie moderne exige de plus en plus de capitaux, de recherches, de
moyens de vente, d'actions qu'une personne physique ne peut mener à bien si elle demeure
isolée. Le commerce et l'industrie sont donc de plus en plus menés par des groupements et plus
spécialement par les sociétés qui représentent la catégorie la plus importante de personnes
morales de droit privé commerçantes.

Aussi, la définition de la notion de commerçant s'effectuera en distinguant suivant que le

commerçant est une personne physique (§1 ) ou une personne morale (§2).

§1 - La notion de commerçant personne physique

Exercer une activité commerciale sous une forme « individuelle est la manière la plus
élémentaire, la plus simple d'exercice du commerce. Elle n'impose aucune structure juridique
particulière, ni groupement de personnes, ni mobilisation de capitaux, même, s'il est vrai que le
plus souvent elle exige l'existence d'un fonds de commerce. Derrière l'entreprise individuelle se
dissimule une personne physique, qui fait du commerce sa profession et qui se trouve soumise
ainsi à un statut particulier.

En effet, l'article 6 du code de commerce définit le commerçant comme celui qui exerce des
activités commerciales de manière professionnelle ou habituelle. Cette définition laisse
apparaitre deux conditions cumulatives pour acquérir la qualité de commerçant. La

première concerne la nature des opérations réalisées notamment l'exercice d'une activité
commerciale (A). La seconde porte sur les conditions dans lesquelles l'activité commerciale est
exercée (B). Une troisième condition est sous-entendue: l'activité doit être effectuée par le
commerçant en son nom et pour son compte (C).

56
A- Exercice d'activités commerciales

Le commerçant doit naturellement se livrer à une activité commerciale. Mais seul

l'accomplissement d'activités commerciales par nature fait de son auteur un commerçant car,
elles constituent la raison d'être du commerce. Elles démontrent également la recherche d'un
profit personnel. D'ailleurs, elles se retrouvent dans la plupart des activités économiques,
comme la production, la distribution ou les services.

Par conséquent, il parait évident que les actes de commerce par accessoire ne peuvent faire
l'objet exclusif d'une activité car, par définition, l'accomplissement de tels actes implique d'être
commerçant. Il devrait en aller de même pour les actes de commerce par la forme. Le fait pour
une personne de signer régulièrement une lettre de change ne devrait pas faire d'elle un
commerçant

B- Exercice professionnel ou habituel

Pour être qualifiée de commerçante, une personne doit faire de l'activité commerciale sa
profession ou exercer cette activité de manière habituelle.

a- Le caractère professionnel de l'activité commerciale

Acquérir la qualité de commerçant nécessite la réalisation d'activités commerciales par nature

dans le cadre d'une profession. Certes, la loi ne se prononce pas quant à la signification de cette
notion. C'est donc vers la jurisprudence et la doctrine qu'il faut se tourner pour tenter de la
définir.

Pour la jurisprudence, la profession consiste dans l'exercice d'une activité, dans un cadre
organisé et structuré, permettant à son auteur de satisfaire à ses besoins financiers. A cet égard,
il semble admis que c'est un critère «lucratif » qui caractérise la profession. L'exercice d'une
activité d'une manière à en faire une profession signifie que ladite activité constitue la ressource
économique principale sinon exclusive du commerçant.

Pour la doctrine, l'organisation professionnelle consiste également dans la mise en œuvre de

plusieurs moyens nécessaires pour l'activité envisagée. Pour certains, cela nécessiterait une
entreprise, au sens large du terme, ou tout au moins un fonds de commerce pour révéler aux
tiers l'existence d'une profession.

57
D'autres auteurs précisent que la notion de profession évoque la publicité, la déclaration
publique car l'exercice professionnel d'une activité doit avoir lieu nécessairement de manière
publique, sans aucune clandestinité.

La notion de profession implique aussi pour certains auteurs", une certaine spécialisation par la
force de la répétition, de la régularité, sinon de la permanence de l'exercice. Cette conception
s'oppose à l'admission d'actes isolés, éventuellement accidentels ou accomplis par hasard sans
aucune intention à en faire une profession.

b- Le caractère habituel de l'activité commerciale

Le caractère habituel est difficile à cerner car il n'est pas appréhendé avec précision par le code
de commerce. Il semble que ce soit la répétition d'activités commerciales qui soit déterminante.
On peut en effet, accomplir des actes d'une manière habituelle sans exercer une profession. A
cet effet, la jurisprudence attribue la qualité de commerçant à celui qui organise des séances
régulières de projection de films, en vue de la recherche de bénéfices. Il en est de même pour
le spéculateur en bourse qui achète et vend des titres pour tirer un profit matériel.

Toutefois, la question qui se pose est celle de savoir à partir de quand la répétition est
caractérisée ? Cette question est loin de trouver une réponse nette en droit commercial,
contrairement à d'autres matières, comme le droit pénal où l'habitude commence dès
l'accomplissement d'un deuxième acte de même nature. Il n'existe pas de seuil de répétition en
droit commercial, on peut néanmoins faire remarquer qu'un seul acte de commerce est
insuffisant à qualifier de commerçant celui qui l'a commis. Pour le reste, il en va de
l'appréciation souveraine des juges qui tiendront compte de la réalité spéculative de la
répétition.

C- Le caractère personnel de l'activité commerciale

Le commerçant effectue les activités commerciales en son nom et pour lui-même. Par
définition, il est indépendant. En d'autres termes, le commerçant doit agir en toute indépendance
juridique c'est-à-dire en son nom personnel et pour son compte, en somme à risques et périls.

Par conséquent, les personnes faisant le commerce pour autrui ne bénéficieront jamais de la
qualité de commerçant. Cette solution importante. Elle explique en premier lieu que les salariés
ou les organes de direction des sociétés (les gérants, les présidents des conseils d'administration,
les administrateurs...) ne sont pas des commerçants car ils n'agissent pas en leur nom propre.

58
Les intermédiaires de commerce notamment, les voyageurs, représentants, placiers (VRP), liés
à l'entreprise qu'ils représentent par un contrat de travail, ne sont pas davantage des
commerçants puisqu'ils agissent pour le compte et au nom de leur employeur. La même solution
s'applique aux agents commerciaux que l'on qualifie aussi de représentants et qui se distinguent
des VRP en ce sens qu'ils ne sont pas liés à l'entreprise qu'ils représentent par un contrat de
travail, mais par un contrat de mandat qui leur laisse toute la liberté notamment dans
l'organisation de leur travail.

Cependant, cette condition d'indépendance se trouve atténuée dans certaines situations où la loi
applique à certaines personnes des règles propres aux commerçants alors qu'elles n'exercent
aucune activité commerciale pour leur propre compte. C'est le cas notamment des dirigeants de
sociétés commerciales et des gérants des biens des mineurs que la loi accorde, par assimilation
et dans certains cas précis, la qualité de commerçants.

L'assimilation opérée apparait au niveau de l'application des sanctions prévues par le droit
commercial malgré l'absence de la qualité de commerçant'. Ainsi, le tuteur testamentaire ou
datif est soumis aux sanctions prévues au titre VI du livre V du code de commerce en cas
d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire imputable à sa
mauvaise gestion. Les dirigeants d'entreprises visés par le titre VII du livre V du code de
commerce peuvent être condamnés à combler l'actif d'une société soumise à une procédure de
redressement ou de liquidation lorsque leur faute de gestion à contribuer à l'insuffisance de cet
actif.

Certes, ces conditions juridiques d'acquisition de la qualité de commerçant pour les personnes
physiques ne s'imposent pas pour les personnes morales qui acquièrent la qualité de
commerçant par la simple adoption de la forme ou par la nature de leur objet.

§2- La notion de commerçant personne morale

D'une manière générale, la personnalité est l'aptitude à devenir sujet de droits et d'obligations.
Cette faculté appartient non seulement aux individus, les personnes physiques, mais à des
groupements et organisations que l'on désigne traditionnellement sous le vocable de « personne
morale ».

La personnalité morale présente de nombreux avantages. D'abord, elle réunit les participants
dans une structure organisée dont la complexité varie selon la forme de l'organisme. Ensuite, la
personne morale est indépendante par rapport à ses membres. Elle a son propre patrimoine. En

59
outre, et surtout, la personne morale a des organes susceptibles de la représenter à l'égard des
tiers, ce qui évite de faire participer tous les associés à la conclusion des actes. A ces avantages
généraux, s'ajoutent quelques prérogatives propres à certaines formes de sociétés, notamment
la limitation de l'obligation des associés au montant de leurs apports, ainsi que l'autorisation de
faire publiquement appel à l'épargne" (dans les sociétés par actions).

L'attribution de la personnalité morale n'intervient pas de plein droit dés la conclusion du contrat
de société. Ce n'est que si procédure particulière d'immatriculation est respectée que la société
acquiert la personnalité morale et qu'elle devient titulaire de droits e se trouve soumise à des
obligations.

Par ailleurs, il existe une diversité de commerçants personnes morales. On distingue les
personnes morales de droit privé notamment les sociétés et les groupements d'intérêt
économique et les personnes morales de droit public.

Les sociétés représentent la catégorie la plus importante de personnes morales de droit privé
commerçantes. Elles sont réputées commerciales en raison de leur forme indépendamment de
leur objet. Il s'agit des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des
sociétés à responsabilité limitée et des sociétés par action. Elles ont toutes la qualité de
commerçant personne morale. La nature des actes qu'elles réalisent est sans incidence sur leur
commercialité et prend systématiquement une coloration commerciale.

Contrairement aux sociétés, le groupement d'intérêt économique (GIE) sera commercial ou civil
selon son objet. Ce groupement doté de la personnalité morale a pour objectif de réunir des
personnes physiques ou morales afin de développer leurs activités. N'étant pas commercial par
la forme, le GIE le sera éventuellement en fonction de son objet. L'objet est déterminé par le
but poursuivi par le groupement. Un GIE destiné à développer l'activité de ses membres par la
réalisation d'une activité commerciale par nature sera commercial. En l'absence d'activité
commerciale, il sera civil.

Certes, il arrive parfois que des personnes morales de droit public soient commerçantes. En
effet, l'Etat et les personnes morales de droit public ont été amenés à créer ou gérer des
exploitations qui sont considérées commerciales par les dispositions de l'article 6 du code de
commerce. Cette intervention de l'Etat s'explique par la défaillance ou l'insuffisance de
l'initiative privée et par l'objectif d'instaurer une politique générale consistant dans une action
économique et sociale.

60
Ainsi, l'Etat ou certaines de ses émanations créent des établissements publics à caractère
industriel et commercial qui sont soumis à l'immatriculation au registre de commerce lorsque
leur texte de création le précise' et sont par conséquent, présumés commerçants" même s'ils
échappent à certaines règles spécifiques comme celles relatives au redressement et à la
liquidation judiciaire.

L'Etat s'associe parfois avec des personnes privées au sein de sociétés d'économie mixte. Ces
sociétés sont commerciales. Considérées comme des personnes morales de droit privé, elles
pourront se voir appliquer la procédure de redressement et de liquidation judiciaire.

L'Etat acquiert également des participations dans des sociétés, ce qui ne remet nullement en
cause le caractère commercial de ces sociétés. Elles conservent leur caractère commercial, ce
qui permet de leur appliquer les règles du droit commercial.

Section 2 : L'accès à la profession de commerçant

Toute personne est libre d'exercer l'activité commerciale ou industrielle qui lui convient. La
liberté du commerce et de l'industrie est un principe de valeur constitutionnelle. Toutefois ce
principe n'est pas absolu. Le législateur a du apporter des restrictions dans un souci de
protection.

Aussi, l'étude des conditions d'accès à la profession commerciale nécessite d'abord de définir le
principe de la liberté d'entreprendre (§1) avant de développer les différentes restrictions légales
auxquelles se heurte ce principe (§2).

§1 - Le principe de la liberté d'entreprendre

Le principe de la liberté d'entreprendre est devenu un principe fondamental du droit

commercial. Aussi il convient d'en préciser le contenu (A) avant de s'intéresser à sa portée (B).

A-Le contenu du principe de la liberté d'entreprendre

Le principe de la liberté d'entreprendre est consacré par l'article 35 de la constitution de 2011

«l'Etat garantit la liberté d'entreprendre ». Ce principe signifie que toute personne peut se
déclarer commerçant ou industriel et se livrer à l'activité commerciale de son choix et cela en
choisissant le lieu de son installation, le moment, la durée de l'exploitation ou encore en
cumulant plusieurs fonctions

A cet effet, les pouvoirs publics veillent à favoriser cette liberté par un certain nombre
d'incitations financières à l'instar des mesures de réduction des charges fiscales ou des mesures

61
d'aides à la création d'entreprises. Les pouvoirs publics ont incité aussi la mise en œuvre de
cette liberté par des mesures de simplification comme la possibilité pour une seule personne de
créer une société, les simplifications administratives pour constituer une société etc.

Le principe de la liberté d'entreprendre confère ensuite à tout entrepreneur une liberté

d'exploitation. Chaque commerçant peut exercer son activité comme il l'entend, que ce soit dans
l'organisation, la gestion, les méthodes de fabrication ou de distribution. De ce principe découle
aussi, la liberté de la concurrence. Les entreprises peuvent, sous réserve qu'elles soient loyales,
utiliser tous les moyens qu'elles estiment nécessaires pour acquérir la clientèle et concurrencer
d'autres commerçant.

Être libre d'entreprendre, c'est aussi avoir le choix de ne pas entreprendre ou de pouvoir
volontairement limiter partiellement cette liberté. Les clauses d'exclusivité dans les réseaux de
distribution expriment cette liberté. La même remarque intéresse les clauses de non-
concurrence.

B-La portée du principe de la liberté d'entreprendre

Le principe de la liberté d'entreprendre a une portée formelle et matérielle. D'abord, compte

tenu de sa valeur constitutionnelle et selon la hiérarchie des normes, le législateur ainsi que le
pouvoir réglementaire ne peuvent lui porter atteinte. Toutefois, certaines restrictions sont
possibles lorsqu'elles sont justifiées par des raisons d'ordre public. telles que la sécurité ou
l'hygiène, ou des motifs d'intérêt général.

Ensuite, en vertu du principe de la liberté d'entreprendre, aucun diplôme n'est normalement

requis pour devenir commerçant et celui- ci peut librement s'établir et exploiter l'activité qu'il a
choisie. Cependant, cette portée matérielle du principe connait de nombreuses exceptions car
certaines activités sont soumises à des conditions de diplôme comme l'activité du pharmacien
et d'autres sont soumises à l'obtention de licences ou d'agrément comme l'activité bancaire.

§2 - Les restrictions au principe de la liberté d'entreprendre

Le principe affirmé de la liberté d'entreprendre ne peut permettre à un incapable de s'exposer

aux rigueurs du droit commercial. Pas davantage ne peut-il être question d'admettre l'accés au
commerce de personnes interdites ou déchues. Des restrictions sont done apportées au principe,
certaines tiennent à la personne du commerçant (A), d'autres à la nature de l'activité exercée
(B).
62
A-Les restrictions liées à la personne

Ces restrictions à la liberté d'entreprendre ont différents fondements: certaines visent à protéger
la personne qui se propose d'exercer la profession commerciale: ce sont les incapacités, d'autres
suivent un but de police économique d'intérêt général et s'inscrivent dans le cadre de la
réglementation des professions. Incompatibilités, interdictions professionnelles relèvent de ces
diverses préoccupations.

a- Les incapacités

Compte tenu des risques de toute activité commerciale, les exigences de capacité sont plus
strictes que celles existant en droit civil. En effet, la capacité commerciale est une condition
essentielle pour acquérir la qualité de commerçant. Selon les dispositions du code de la famille
« toute personne atteignant l'âge de la majorité jouit de la capacité entière pour l'exercice de ses
droits et la soumission à la responsabilité de ses actes, sauf lorsqu'une cause de diminution ou
de défaut de sa capacité est établie ». De ce fait, deux catégories de personnes sont considérées
« incapables » et ne peuvent avoir par conséquent, la qualité de commerçant : le mineur qui se
heurte à l'absence de majorité et certains majeurs qui ne peuvent pas accéder à la majorité ou
qui peuvent la perdre en raison soit de maladies mentales, de faiblesse d'esprit ou de prodigalité
( voir p.49-50).

b- Les incompatibilités

Plusieurs dispositions du droit marocain interdisent l'exercice simultané d'une activité

commerciale avec d'autres professions. Le fondement de ces incompatibilités est à rechercher
dans la volonté l'assurer l'indépendance de certaines professions qui pourraient être menacées
par l'esprit du lucre du commerce.

Sont concernés en premier lieu, les fonctionnaires qui, de par leur statut, ne peuvent exercer à
titre professionnel une activité commerciale. Les professions libérales qu'elles soient médicales
médecins, sages-femmes), juridiques (avocats...), ou proches de la vie commerciale (experts
comptables, commissaires aux comptes....) entrent également dans la liste des incompatibilités.

Ceux qui ne respectent pas ces incompatibilités encourent plusieurs formes de sanctions. Ces
dernières sont d'abord disciplinaires. De nombreuses professions assurent le respect des
incompatibilités en prévoyant des sanctions pouvant aller de la simple interdiction temporaire
à l'interdiction définitive d'exercer. Ensuite, les sanctions sont de nature commerciale. Le droit

63
commercial confère la qualité de commerçant, à titre de sanction, à toute personne qui exerce
des activités commerciales en dépit d'une incompatibilité.

e- Les interdictions professionnelles

Les interdictions professionnelles ont pour but d'éliminer de la profession commerciale des
personnes réputées dangereuses qui risqueraient de nuire à l'ensemble de la profession et cela
dans le souci de protéger la vie commerciale et plus largement l'intérêt général. Ces interdictions
ont différentes sources. Certaines sont spécifiques à des professions commerciales strictement
définies par exemple celles de banquiers' ou d'assureurs. Mais les plus importantes concernent
l'ensemble des professions commerciales.

L'interdiction d'exercer une profession commerciale peut résulter de certaines condamnations

pénales. Elle est prononcée par la juridiction pénale, à titre de mesure de sûreté, lorsque cette
dernière constate que l'infraction commise a une relation directe avec l'exercice de la profession
et qu'il y a de graves craintes qu'en continuant à l'exercer, le condamné soit un danger pour la
sécurité, la santé, la moralité ou l'épargne publiques. La durée de cette interdiction ne peut
excéder dix ans.

d- La déchéance

L'interdiction professionnelle peut résulter ensuite de la déchéance commerciale prévue par les
dispositions du livre V du code de commerce. Il s'agit d'une sanction professionnelle qui peut
être appliquée aux personnes physiques commerçantes et à tout dirigeant d'une société
commerciale qui a commis une faute grave de gestion à l'origine totale ou partielle, du
redressement ou de la liquidation judiciaire de son entreprise".

La déchéance commerciale se caractérise par une interdiction générale d'exercer le commerce

ou de diriger une société. En effet, l'article 750 du code de commerce précise que la déchéance
commerciale emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou
indirectement, toute entreprise commerciale et toute société ayant une activité économique.
Lorsque le tribunal prononce la déchéance commerciale, il fixe la durée de la mesure, qui ne
peut être inférieure à cinq ans.

B- Les restrictions liées à la nature de l'activité exercée

Les raisons limitant l'exercice de certaines activités sont d'ordre assez différent. En amont, avec
un système d'interdiction, c'est la volonté de protéger l'ordre public et d'assurer les monopoles
de la puissance publique, qui fonde les restrictions. En aval, avec la mise en place d'autorisations
64
et de conditions de qualifications Professionnelles, c'est davantage le souci de contrôler,
d'encadrer le déroulement des activités commerciales, qui justifie les entorses à la liberté du
commerce.

a- Les activités interdites

On peut distinguer deux grands types d'activités prohibées Certaines activités sont interdites
dans un but de santé publique, parce qu'elles sont contraires à l'ordre public et aux bonnes
mœurs . Les organes humains, les armes, les stupéfiants ne peuvent pas, par exemple, faire
l'objet d'un commerce.

Mais les interdictions les plus nombreuses tiennent à l'existence de monopoles. Les monopoles
correspondent à des activités exclusivement réservées au domaine économique de l'Etat se
justifiant par des raisons d'intérêt public, économique ou politique. Il s'agit notamment du
service des postes, de la fabrication de tabac, de gaz et d'électricité....

b- Les activités soumises à condition

Certaines activités commerciales font l'objet d'un contrôle soit dans un but d'organisation
(transport routier par exemple), soit pour s'assurer des conditions de compétence et d'aptitude
requises (pharmaciens). D'autres activités nécessitent une déclaration aux autorités publiques
(préfecture, province...) ou la possession d'une carte d'identité professionnelle.

Mais plus souvent, certaines activités sont soumises à autorisation administrative. Les
justifications varient en fonction des situations. Parfois, il s'agit purement et simplement de
restreindre l'accès à une activité, dans d'autres cas de parvenir à une « moralisation » de
certaines professions. Les autorisations concernent de nombreux domaines: exploitation d'un
débit de boissons, d'un laboratoire d'analyses médicales, d'une agence de voyage. Mais
l'exemple le plus significatif est celui du commerce effectué par des magasins à grande surface
dont l'objectif de l'autorisation réside dans la protection du consommateur. Les autorisations
nécessaires, licences ou agréments constituent parfois des éléments du fonds de commerce qui,
à ce titre, peuvent être cédés avec lui.

65
 Section 3 : Les obligations du commerçant

L'exercice de toute profession est source d'obligations; celle de commerçant n'échappe pas à la
règle. Pour un certain nombre de raisons (tenant notamment à l'importance économique et
financière du commerce et au fait que l'activité commerciale est considérée comme une activité
qui se prête assez bien à des abus....), les interventions législatives et réglementaires ont été, au
cours des dernières années, fréquentes pour réglementer autant que préciser les obligations des
commerçants.

Le commerçant est soumis à deux obligations principales: l'immatriculation au registre du

commerce (§1) et la tenue d'une comptabilité (§2). En plus de ces obligations, le commerçant
est tenu à de nombreuses autres plus spécifiques (§3).

§1- L'immatriculation au registre du commerce

L'activité de commerçant s'exerce dans la transparence. La sécurité des affaires exige que les
partenaires du commerçant puissent avoir accès aux informations essentielles qui le concerne.
La publicité légale remplit cet objectif et assure au travers de l'immatriculation au registre du
commerce une fonction de renseignements auprès des tiers.

L'immatriculation au registre du commerce est une formalité obligatoire (A) qui s'effectue
auprès d'une structure organisée embrassant l'ensemble du territoire national (B). Cette
immatriculation suppose le respect de conditions particulières (C) et produit des effets
juridiques à l'égard des commerçants et des tiers (D).

A- L'obligation d'immatriculation au registre du commerce

Sont assujetties à cette obligation d'immatriculation, toutes les personnes physiques et morales,
marocaines ou étrangères, exerçant une activité commerciale sur le territoire du Royaume.

Sont aussi visées par cette obligation d'immatriculation, toute succursale ou agence d'entreprise
marocaine ou étrangère; toute représentation commerciale ou agence commerciale des Etats;
collectivités ou établissements publics étrangers; les établissements publics marocains à
caractère industriel ou commercial, soumis par leurs lois à l'immatriculation au registre du
commerce; les groupements d'intérêt économique.

Lorsqu'une même entreprise procède à l'ouverture d'une ou de plusieurs succursales ou agences

ou à la création d'une nouvelle activité, elle ne peut requérir une nouvelle immatriculation mais
elle doit demander une inscription modificative auprès du registre local du lieu soit du siège

66
social, soit du siège de l'entreprise ou du principal établissement selon le cas. La même règle
s'étend aux entreprises étrangères.

Par ailleurs, toutes les personnes concernées par cette obligation doivent être personnellement
immatriculées. De même, nul ne peut, selon les termes de l'article 39 du code de commerce,
être immatriculé à titre principal dans plusieurs registres locaux ou dans un même registre local
sous plusieurs numéros. Des sanctions pénales répriment l'inobservation de cette obligation,
notamment une amende de 1000 à 5000 dirhams et si l'immatriculation a été faite de manière
frauduleuse l'intéressé peut être puni d'une peine d'amende pouvant aller jusqu'à 50 000 dirhams
et d'un emprisonnement d'un mois à un an ou de l'une de ces deux peines seulement.

B L'organisation du registre du commerce

En vertu de l'article 27 du code de commerce : « Le registre du commerce est constitué par des
registres locaux et un registre central ».

Le registre local est tenu auprès du secrétariat-greffe du tribunal de commerce ou à défaut du

tribunal de 1ere instance. Ce registre est placé sous la surveillance du président du tribunal ou
par un juge qu'il désigne chaque année à cet effet. Concrètement, le registre local comprend
deux parties distinctes constituant respectivement le registre chronologique et le registre
analytique.

Le premier réunit toutes les demandes de déclarations d'immatriculation et d'inscription dans

l'ordre chronologique de leur accomplissement. Le deuxième obéit à une forme différente de
celle du registre chronologique. Il affecte à chaque établissement faisant l'objet d'une
immatriculation distincte, un folio entier formé par deux pages qui se suivent. Ce registre,
comme le registre chronologique, est utilisé non seulement à l'occasion de l'immatriculation de
l'entreprise, mais aussi pendant la durée de son exploitation pour l'enregistrement de
renseignements modificatifs et complémentaires et à la fin de l'activité pour mentionner les
radiations nécessaires'. Il constitue un véritable recueil et une mémoire complète des opérations
de l'entreprise dont la publication s'impose.

Le président du tribunal ou le magistrat chargé de la surveillance du registre du commerce

procèdent à la cotation et au paraphe des registres chronologique et analytique". Ils veillent à
leur tenue à jour conformément à la loi et peuvent ainsi en contrôler et vérifier le contenu
régulièrement à la fin de chaque mois.

67
Le registre local constitue un document à la disposition des usagers du service public. Ainsi,
selon les dispositions de l'article 29 du code de commerce, toute personne peut se faire délivrer
des copies, des extraits ou des certificats des inscriptions figurant au registre du commerce.

Le registre central est tenu par l'office marocain de la propriété industrielle et commerciale
(OMPIC). Son rôle principal consiste à centraliser, pour l'ensemble du Royaume, les
renseignements mentionnés dans les registres locaux. A cette fin, il appartient au greffier
habilité de lui transmettre un exemplaire de toutes les déclarations reçues selon les modalités
définies par le décret d'application. Le registre central est un registre public qui peut être
consulté à travers la plateforme électronique de création e d'accompagnement d'entreprises par
voie électronique.

Et en vue d'adapter les dispositions du code de commerce avec celles de la loi 88-17 du 09
janvier 2019 relative à la création et l'accompagnement d'entreprises par voie électronique, la
loi 89-17 modifiant et complétant la loi 15-95 a crée un registre de commerce électronique
constitué d'un registre de commerce central géré par l'office marocain de la propriété
industrielle et commerciale et de registres commerciaux locaux gérés par les greffiers des
tribunaux Les inscriptions à ce registre sont effectuées à travers la plateforme électronique
instituée par la loi 88-17. La gestion, l'exploitation et la tenue de la base de données de cette
plateforme sont assurées, pour le compte de l'Etat, par l'office marocain de la propriété
industrielle et commerciale.

C- Les modalités de l'immatriculation au registre du commerce

La demande d'immatriculation doit être faite par le commerçant lui-même ou par un mandataire
habilité. Dans le cas d'une société, l'immatriculation ne peut être requise que par les gérants ou
les membres des organes d'administration, de direction ou de gestion et, par le directeur s'il
s'agit d'un établissement public, d'une succursale, d'une agence ou d'une représentation
commerciale.

La demande d'immatriculation doit être faite dans des délais précis. Elle doit intervenir dans les
trois mois d'ouverture des entreprises individuelles, de constitution des sociétés commerciales.
des succursales ou agences et des représentations commerciales des collectivités publiques et
établissements publics.

Cette demande doit être présentée pour le commerçant personne au secrétariat-greffe du tribunal
dans le ressort duquel est situé soit son principal établissement, soit le siège de son entreprise

68
s'il physique, est distinct de son principal établissement et pour les personnes morales, au lieu
de leur siège social1. Pour les entreprises étrangères2. la demande d'immatriculation doit être
faite auprès du registre du commerce local du lieu où le fonds est exploité 3.

Le demandeur doit communiquer un certain nombre d'informations pour obtenir

l'immatriculation. Pour les personnes physiques, ces informations concernent leur situation
personnelle notamment leur identité complète ainsi que les informations relatives aux
caractéristiques de l'activité: type de commerce, origine du fonds de commerce, la date de
commencement d'exploitation..... Les biens les plus importants de l'entreprise font également
l'objet d'inscription. A cet effet, l'article 42 du code de commerce impose la publication des
indications sur l'origine du fonds de commerce et de l'enseigne quand le demandeur en possède 4.

1
Article 39 alinéa 2 du code de commerce. Il faut préciser qu'en cas d'ouverture d'une ou plusieurs succursales ou
agences, ou en cas de création d'une nouvelle activité, l'assujetti doit demander une inscription modificative auprès
du registre local du lieu soit du siège social, soit du siège de l'entreprise ou du principal établissement, selon le
cas. En plus de l'inscription modificative, l'intéressé doit déposer une déclaration d'immatriculation propre à l'entité
nouvelle auprès du registre local du lieu de la succursale ou de l'agence ou du lieu de création de la nouvelle
activité, avec une indication du registre du commerce, soit du siège social, soit du siège de l'entreprise ou du
principal établissement, selon le cas.

2
Il s'agit de toute succursale ou agence de sociétés commerciales ou de commerçants dont le siège social ou
l'établissement principal est situé à l'étranger, toute représentation commerciale ou agence commerciale, de
collectivités ou établissements publics étrangers

3
Article 41 alinéa 1 du code de commerce. En cas de pluralité de fonds, l'obligation d'immatriculation ne
s'impose que pour le principal de ces fonds. Pour l'inscription des autres fonds, il est procédé comme il est
prescrit à l'article 40.

4
L'article 42 du code de commerce dispose que: « Les commerçants personnes physiques doivent mentionner
dans leur déclaration d'immatriculation:

1) les nom et prénom et l'adresse personnelle du commerçant ainsi que le numéro de sa carte d'identité nationale
ou pour les étrangers résidents celui de la carte d'immatriculation ou, pour les étrangers non-résidents, le numéro
du passeport ou de toute autre pièce d'identité en tenant lieu;

2) le nom sous lequel il exerce le commerce et, s'il y a lieu, son surnom ou son pseudonyme;

3) la date et le lieu de naissance; 4) s'il s'agit d'un mineur ou d'un tuteur testamentaire ou datif exploitant les biens
du mineur dans le commerce, l'autorisation qui leur a été donnée en vertu des dispositions légales en vigueur;

5) le régime matrimonial du commerçant étranger;

6) l'activité effectivement exercée;

7) le lieu où est situé le siège de son entreprise ou son principal établissement et le lieu des établissements qui en
relèvent situés au Maroc ou à l'étrange ou le lieu de domiciliation de son entreprise, le cas échéant;

8) les indications sur l'origine du fonds de commerce;

69
S'agissant des entreprises personnes morales, de droit public ou privé, la publication au registre
du commerce porte sur des informations nuancées en fonction de la nature juridique de la
personne morale concernée. Le code de commerce distingue ainsi les sociétés commerciales,
les groupements d'intérêt économique et les collectivités publiques.

En vertu de l'article 45 du code de commerce, les sociétés commerciales doivent mentionner

dans leur déclaration d'immatriculation à travers la plateforme électronique créée à cette fin, les
renseignements concernant aussi bien la personne que l'activité, comme la dénomination
sociale, la forme juridique, le capital social, le siège social, l'objet social, le montant du capital,
les éléments de la propriété industrielle exploités ou déposés par la société....En outre, doit être
déclarée l'identité des membres des organes d'administration, de direction ou de gestion ainsi
que celle des gérants et des personnes habilitées à engager la société 5 .

9) l'enseigne, s'il y a lieu, et l'indication de la date du certificat négatif délivré par le registre central du commerce;

10) les nom et prénom, date et lieu de naissance ainsi que la nationalité des fondés de pouvoirs ;

11) la date de commencement d'exploitation;

12) les établissements de commerce que le déclarant a précédemment exploités ou ceux qu'il exploite dans le
ressort d'autres tribunaux.
5
L'article 45 du code de commerce dispose que: «Les sociétés commerciales doivent mentionner dans leur
déclaration d'immatriculation à travers la plateforme électronique créée à cette fin:

1) les nom et prénom des associés, autres que les actionnaires et commanditaires, la date et le lieu de naissance,
la nationalité de chacun d'eux ainsi que le numéro de la carte d'identité nationale ou pour les étrangers résidents
celui de la carte d'immatriculation ou, pour les étrangers non-résidents le numéro du passeport ou de toute autre
pièce d'identité en tenant lieu;

2) la raison sociale ou la dénomination de la société et l'indication de la date du certificat négatif délivré par le
registre central du commerce:

3) l'objet de la société ; 4) l'activité effectivement exercée;

5) le siège social et le cas échéant, les lieux où la société a des succursales au Maroc ou à l'étranger ou le lieu de
domiciliation de son siège social, le cas échéant :

6) les noms des associés ou des tiers autorisés à administrer, gérer et signer pour la société, la date et le lieu de
leur naissance, leur nationalité ainsi que le numéro de la carte d'identité nationale ou pour les étrangers résidents
celui de la carte d'immatriculation ou, pour les étrangers non-résidents le numéro du passeport ou de toute autre
pièce d'identité en tenant lieu :

7) la forme juridique de la société ;

8) le montant du capital social;

9) si la société est à capital variable, la somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être réduit;

10) la date à laquelle la société a commencé et celle à laquelle elle doit finir;

11) la date et le numéro du dépôt des statuts au secrétariat-greffe.

70
Les groupements d'intérêt économique doivent mentionner dans leur déclaration
d'immatriculation la dénomination du groupement, l'adresse de son siège, son objet, sa durée,
l'identité des personnes physiques et morales membres, l'identité des dirigeants et la date et le
numéro de dépôt du contrat de groupement au secrétariat- greffe.

Les établissements publics à caractère industriel ou commercial soumis par leurs lois à
immatriculation au registre du commerce, ainsi que les représentations commerciales ou
agences commerciales des Etats, collectivités ou établissements publics étrangers doivent
mentionner dans leur déclaration d'immatriculation, leur siège ou principal établissement,
l'enseigne et éventuellement le certificat négatif, l'identité de leurs dirigeants et fondés de
pouvoir et la date de commencement d'exploitation. Ces personnes morales publiques doivent
mentionner aussi la forme de l'entreprise, sa dénomination et la collectivité concernée par
l'exploitation, la date de publication au Bulletin officiel de son acte de création'.

La communication de ces renseignements a lieu sur des formulaires spéciaux définis par arrêté
du ministre de la justice, auxquels doivent être joints certains actes et pièces justificatifs.

L'obligation de communiquer ces informations et ces documents ne se limite pas seulement à

l'immatriculation. Les commerçants6 sont tenus de transmettre toutes les modifications
intervenues dans les informations données initialement notamment en cas de changement du
régime matrimonial du commerçant personne physique, de sa déchéance ou de sa perte de la
capacité d'exercer le commerce, en cas de changement de l'activité professionnelle, de
remplacement des dirigeants sociaux habilités à signer au nom de la personne morale, d'un
changement du type de société..... Ces modifications doivent être faites dans le délai d'un mois
suivant la réalisation de l'événement

Par ailleurs, la procédure proprement dite d'immatriculation obéit à des règles particulières. La
demande est adressée à un organisme particulier: le centre régional d'investissement. Ces
centres, régis par la loi 47-18 du 13 février 2019, ont pour fonction de faciliter la création des
entreprises en simplifiant les procédures à suivre. Ils permettent de réaliser, en un guichet

6
Les tiers peuvent également obtenir des modifications. Les greffiers peuvent, sur ordonnance du président du
tribunal, procéder d'office à des inscriptions au registre du commerce concernant notamment les commerçants
frappés d'une interdiction d'exercer une activité commerciale, à compter de la clôture d'une procédure de
redressement ou de liquidation judiciaire....(article 54 et 55 du code de commerce).

71
unique et au moyen d'un seul dossier, les différentes déclarations administratives, sociales,
fiscales auxquelles sont astreint les commerçants lors de la création. Concrètement, ces centres
sont chargés de transmettre aux greffiers ainsi qu'aux différentes administrations, les
déclarations faites par les commerçants.

En outre, dans l'objectif de faciliter les procédures d'immatriculation et de création des

entreprises en général, le législateur a procédé à la mise en place d'une plateforme électronique
à travers laquelle seront obligatoirement effectuées toutes les démarches légales requises pour
la création d'entreprises, les inscriptions postérieures au registre du commerce ainsi que toutes
les formalités de publication des données et documents concernant ces entreprises'. Par
conséquent, le déclarant sera dispensé de la production, sur support papier, des pièces
justificatives et tous autres documents auprès des administrations concernées. Ces derniers
doivent être déposés à travers la plateforme électronique 7, selon les conditions et les procédures
prévues par la loi 88-17 relative à la création et à l'accompagnement d'entreprises par voie
électronique.

Toute personne qui effectue une demande d'immatriculation au registre du commerce reçoit un
récépissé qui constate le dépôt de la déclaration8. Ce récépissé comporte le numéro
d'immatriculation au registre analytique appelé à constituer l'identifiant de l'immatriculation au
registre du commerce.

Le numéro d'immatriculation attribué constitue une mesure de publicité destinée à permettre

aux tiers de trouver et de vérifier des informations concernant un commerçant. Ce qui explique
que ce numéro doit figurer sur les papiers commerciaux c'est-à-dire, plus précisément sur les
factures, bons de commandes, tarifs, prospectus et autres papiers de commerce destinés au tiers'.
Lorsque ces documents émanent de succursales ou d'agences, ils doivent mentionner outre le
numéro d'immatriculation de l'établissement principal ou du siège social, celui de la déclaration

7
L'immatriculation à travers la plateforme électronique ne sera effective, selon les dispositions de l'article 12 de
la loi 88-17, qu'à compter de la date de publication au Bulletin Officiel des textes réglementaires nécessaires à
l'application de ladite loi. Le même article fixe un délai d'un an à partir de la publication de la loi 88-17 au Bulletin
Officiel.
8
Le numéro d'ordre du registre chronologique, la date et l'heure de l'immatriculation ou de l'inscription, le nom du
déclarant, la raison sociale ou la dénomination commerciale de l'entreprise concernée, le lieu d'exploitation du
fonds de commerce ou celui du siège social.

72
sous laquelle la succursale ou l'agence a été inscrite. En cas de méconnaissance de cette mesure
d'information, une amende de 1000 à 5000 dirhams est encourue.

D- Les effets de l'immatriculation

Les effets de l'inscription au registre du commerce concernent aussi bien le commerçant que
les tiers. A l'égard du commerçant, les effets diffèrent suivant que le commerçant est une
personne physique ou une personne morale."

Concernant le commerçant personne physique, l'immatriculation produit deux types de

conséquences. Tout d'abord, elle crée à l'égard des personnes inscrites une présomption
d'appartenance à la profession commerciale. Il s'agit d'une présomption simple, qui permet à la
personne immatriculée de se présenter comme commerçante et de prouver cette qualité 9. Mais
les tiers et les différentes administrations publiques peuvent démontrer par tous moyens, que la
personne inscrite n'est pas commerçante tout comme ils peuvent, à l'opposé, prouver qu'une
personne non immatriculée est « commerçant de fait» car le défaut d'immatriculation ne saurait,
faire échapper un commerçant à ses obligations professionnelles10.

L'immatriculation permet ensuite au commerçant de réclamer l'application de certaines règles

bénéfiques du droit commercial, en particulier les dispositions relatives aux baux commerciaux.
Le commerçant non immatriculé, au contraire, échappe à cette législation; il ne peut pas
davantage se prévaloir de sa qualité de commerçant pour revendiquer la compétence du tribunal
du commerce, ou utiliser les modes de preuve du droit commercial 11.

S'agissant des personnes morales, la situation est plus simple: l'immatriculation n'a aucune
incidence sur la qualité de commerçant. Pour les sociétés, cette qualité ne dépend pas de

9
L'article 58 du code de commerce dispose que : « Toute personne physique ou morale immatriculée au registre
du commerce est présumée, sauf preuve contraire, avoir la qualité de commerçant avec toutes les conséquences
qui découlent de cette qualité ».
10
Conformément aux dispositions de l'article 59 du code de commerce qui dispose que: << Les personnes
physiques ou morales assujetties à l'immatriculation du registre du commerce et qui ne se sont pas fait immatriculer
ne peuvent se prévaloir, jusqu'à immatriculation, à l'égard des tiers de leur qualité de commerçant mais n'en sont
pas moins soumises à toutes les obligations découlant de cette qualité ».
11
Il faut noter que le défaut de radiation produit des conséquences non moins rigoureuses puisque la personne qui
a cessé son activité mais demeure inscrite au registre du commerce conserve la qualité de commerçant, avec toutes
les conséquences qui y sont attachées. Ainsi, elle continue à être portée sur les rôles de l'administration fiscale et
est donc redevable des impôts et taxes de toute nature (article 51 alinéa 4 du code de commerce). Elle est aussi
responsable des dettes contractées par son successeur dans le fonds de commerce (article 60 du code de commerce).

73
l'immatriculation mais résulte de leur forme ou de l'activité exercée. Mais, l'immatriculation
n'est pas dépourvue de tout effet, car celle-ci leur confère la personnalité morale 12.

En effet, aux termes de l'article 7 de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes et l'article 2 de
la loi n°5-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en
commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation; les
sociétés commerciales ne jouissent de la personnalité morale qu'à compter de leur
immatriculation au registre du commerce 13. L'immatriculation produit donc à l'égard des
sociétés commerciales un effet constitutif de droit. C'est elle qui conditionne leur existence'.

S'agissant des effets de l'immatriculation à l'égard des tiers, le principe applicable est le même
pour les personnes physiques et morales. Selon les dispositions de l'article 61 du code de
commerce (alinéas 1 et 2), ne peuvent être opposés aux tiers les faits et actes qui n'ont pas été
mentionnés au registre du commerce et cela quand bien même d'autres mesures de publicité
auraient été respectées. Il n'en va autrement que si l'intéressé peut prouver que les tiers avaient
une connaissance personnelle des informations non mentionnées au registre (article 61 alinéa 3
du code de commerce) 14.

§2-Les obligations comptables

La comptabilité a été définie comme «l'art d'enregistrer, suivant certaines règles, les
mouvements de valeur qui se produisent dans les éléments de l'entreprise, par une figuration
chiffrée de toutes les opérations qui ont été faites ».

L'obligation de tenir une comptabilité est indispensable pour les commerçants et ce, d'un double
point de vue. Elle offre au commerçant une vision financière et économique de l'entreprise qui

12
Les sociétés commerciales ont intérêt à être immatriculées pour prétendre bénéficier d'une forme sociale
particulière. Faute de l'être, la société demeurera à l'état contractuel sans jouir de la personnalité morale: les
associés seront donc privés d'une précieuse faculté d'organisation et d'un important facteur de sécurité juridique;
elle ne pourra pas davantage, si elle est de nature commerciale, bénéficier du statut des baux commerciaux.
13
Pour le groupement d'intérêt économique c'est également l'immatriculation qui leur donne naissance, mais à la
différence des sociétés commerciales, il n'est pas automatiquement commerçant. C'est la nature de son activité qui
détermine sa qualité; Selon qu'elle est commerciale ou civile, il est ou n'est pas commerçant.
14
Cet article dispose que: «Seuls les faits et actes régulièrement inscrits au registre du commerce sont opposables
aux tiers. Les personnes assujetties l'immatriculation au registre du commerce ne peuvent, dans l'exercice de leur
activité commerciale, opposer aux tiers qui peuvent toutefois s'en prévaloir, les faits et actes sujets à mention
modificative que si ces derniers ont été inscrits au registre du commerce.

L'alinéa précédent n'est pas applicable si les assujettis établissent qu'au moment où ils ont traité, les tiers en cause
avaient connaissance des faits et actes dont il s'agit ».

74
lui permet d'assurer une gestion prévoyante15. Elle se justifie aussi par une volonté
d'information et de protection des créanciers, des associés, des banquiers et de l'administration
fiscale en particulier 16.

Ce sont les articles 18 à 26 du code de commerce qui font obligation à tous les commerçants de
tenir une comptabilité17. Cette réglementation doit être complétée par la loi 9-88 relative aux
obligations comptables des commerçants à laquelle renvoie le code de commerce. Ces textes
rendent obligatoire un certain nombre de documents comptables (A) et énoncent des règles
précises de tenue de comptes (B). Le respect de ces obligations permet aux commerçants
d'utiliser les documents comptables comme moyen de preuve (C). Par contre, l'inobservation
de l'obligation comptable expose le commerçant à des sanctions professionnelles de droit
commercial mais aussi répressives de droit pénal et de droit fiscal (D).

A- Les différents documents comptables

Les commerçants, personnes physiques ou morales, doivent tenir deux grandes catégories de
documents comptables. Il s'agit des livres comptables et des comptes annuels.
a- Les livres comptables
La loi 9-88 distingue trois livres comptables: le livre journal, le grand livre et le livre inventaire.
Le livre journal enregistre quotidiennement chronologiquement tous les mouvements affectant
le patrimoine e l'entreprise, tels qu'achats, ventes ou paiements de salaires. Le grand de livre
regroupe l'ensemble des comptes de l'entreprise; plus précisément, il enregistre les différentes
écritures du livre journal en les répartissant entre différents comptes (comptes bancaires,

15
La tenue d'une comptabilité permet à l'entreprise de contrôler et de maitriser son fonctionnement, sa gestion, ses
résultats. Elle peut ainsi mieux prévoir son évolution dans le marché et prendre les initiatives qu'elle juge utiles
pour sa pérennité dans le cadre d'une libre concurrence de plus en plus difficile. Ainsi, l'entreprise connaitra mieux
l'état de sa caisse, de ses dettes, de ses créances, de ses faiblesses et de ses forces. Elle sera plus outillée pour
atténuer son passif et améliorer son actif, calculer avec clairvoyance ses prix et ses chances de gain

16
Sous cet angle, la comptabilité constitue un moyen de preuve très sûr de la prospérité ou des difficultés de
l'entreprise. Les documents et les écritures comptables correctement tenus emportent la conviction du client, de
l'administration et de la justice. Leur permanence et leur régularité dans le cadre d'une méthode homogène,
uniforme, sans lacunes ni contradictions, présument la bonne foi de l'entreprise, la sincérité sinon la justesse de
ses comptes. Elles fondent par ailleurs l'utilisation de la comptabilité comme moyen de preuve et éventuellement
comme support d'opposabilité.
17
Le droit régissant les obligations comptables des commerçants comporte un aspect purement technique prévu
par la loi 8-99 à laquelle renvoie le code de commerce. (Dahir n° 1-92-138 du 30 joumada II 1413 (25 décembre
1992) portant promulgation de la loi n° 9-88 relative aux obligations comptables des commerçants; Bulletin
Officiel n° 4183 bis du 5 rejeb 1413 (30 décembre 1992).

75
fournisseurs...), ce qui permet de connaitre leur évolution. Le livre journal et le grand livre
peuvent être tenus, aux termes de la loi 9-88, «en autant de registres subséquents dénommés"
journaux auxiliaires "et" livres auxiliaires " que l'importance ou les besoins de l'entreprise
l'exigent

Le livre inventaire est quant à lui un document qui récapitule pour l'ensemble de l'année, tous
les éléments d'actif et de passif de l'entreprise, dûment évalués, (tels par exemple les stocks, les
immobilisations corporelles, incorporelles....); il constitue, en quelque sorte, un tableau
descriptif et estimatif de la situation du commerçant

La tenue de ces livres n'est pas laissée à l'appréciation des intéressés. Pour éviter les fraudes,
l'article 8 de la loi 9-88 énonce que le livre journal et le livre inventaire doivent être cotés,
chaque page devant être numérotée de façon à éviter les substitutions, et paraphés par les soins
du greffier du tribunal de commerce. Ces livres ainsi que le grand livre doivent en outre être
établis et tenus en monnaie nationale, ne pas contenir de blanc, ni altération d'aucune sorte et
être conservés pendant dix ans (article 22 de la loi 9-88).

b- Les comptes annuels

A partir des documents comptables de base (livre journal, grand livre), des comptes annuels,
véritables documents de synthèse, doivent être élaborés par les commerçants.

C'est l'article 9 de la loi 9-88 qui impose aux commerçants d'établir des états de synthèse annuels
à la clôture de chaque exercice. Ces états de synthèse comprennent le bilan, le compte de
produits et charges, l'état des soldes de gestion, le tableau de financement et l'état des
informations complémentaires. Ils forment un tout indissociable. Le bilan est le document qui
décrit de manière séparée les éléments d'actif (bâtiments, machines, fonds de commerce,
créances...) et de passif (dettes, capital social...) de l'entreprise . 11 est souvent présenté comme
une « photographie du patrimoine de l'entreprise à un moment donné »

Le compte de produits et charges récapitule les produits (ventes de marchandises, intérêts

financiers...) et les charges (achats, montant des salaires versés au personnel....); leur
comparaison fait apparaitre le bénéfice ou la perte de l'exercice.

L'état des soldes de gestion sert à décrire la formation du résultat net de l'exercice et le processus
de l'autofinancement.

Le tableau de financement met en évidence l'évolution financière de l'entreprise au cours de

l'exercice en décrivant les ressources dont elle a disposé et les emplois qu'elle en a effectués.
76
L'état des informations complémentaires complète et commente l'information donnée par le
bilan, le compte de produits et charges, l'état des soldes de gestion et le tableau de financement.
De fait, il n'est pas un véritable document comptable, mais il joue un rôle important car il
contient des informations permettant d'avoir une idée plus précise sur la situation financière du
commerçant. Sont exemple mentionnés dans l'état des informations complémentaires, les
sûretés consenties ou encore le tableau des filiales et participations possédées dans le capital de
sociétés commerciales.

B- La tenue des documents comptables

La tenue des documents comptables repose sur des principes d'évaluation et des techniques
comptables qui guident la présentation des différents livres et comptes que doit établir le
commerçant.

La comptabilité s'exprime dans des documents annuels qui résultent eux même de la
centralisation et de la récapitulation des divers livres comptables. Ces divers documents annuels
reposent tous sur des principes et des techniques comptables qui tendent à éviter les risques
d'erreurs ou d'irrégularité matérielle des écritures, ainsi que les détournements du sens des
calculs.

D'abord, la comptabilité doit être régulièrement tenue. La régularité impose au commerçant de

tenir ses comptes en respectant les différentes règles et procédures en vigueur, notamment celles
contenues dans la loi et le plan comptable général.

Ensuite, les états de synthèse doivent donner une image fidèle des actifs et passifs ainsi que de
la situation financière et des résultats de l'entreprise. La fidélité consiste à présenter une image
aussi juste que possible de la situation financière de l'entreprise. L'article 11 de la loi 9-88 donne
aux alinéas 2 et 3 deux illustrations du principe de fidélité. Les états de synthèse doivent
comprendre d'informations qu'il est nécessaire pour réaliser le résultat escompté et autant
lorsque l'application d'une prescription comptable ne suffit pas pour donner l'image fidèle, des
informations complémentaires doivent être fournies par l'entreprise De même, il est fait
obligation aux commerçants de respecter certaines méthodes afin d'assurer une présentation
aussi juste que possible de la réalité financière. On peut en donner trois exemples: l'évaluation
des biens doit d'abord, être faite selon la méthode dite « des coûts historiques », ce qui veut dire
que les biens acquis à titre onéreux sont enregistrés dans la comptabilité à leur coût d'acquisition
et les biens produits à leur coût de production'. Le commerçant doit ensuite, respecter un
principe « de prudence » c'est-à-dire qu'il doit se livrer à une appréciation aussi précise que

77
possible de la situation comptable sans anticiper sur les revenus ou les dettes futures. L'article
16 (alinéa 2) de la loi 9-88 précise par exemple, que le commerçant doit procéder aux
amortissements et aux provisions nécessaires même en cas d'absence ou d'insuffisance du
bénéfice. Le commerçant a aussi l'obligation, conformément à la règle dite de « la permanence
des méthodes », de conserver d'un exercice à l'autre les mêmes règles de présentation des états
de synthèse et les mêmes modalités d'évaluation comptable de manière à permettre une
comparaison cohérente.

A côté de ces principes juridiques, il existe des règles « techniques » strictement comptables.
qui s'imposent aux commerçants afin qu'ils présentent des comptes offrant la plus grande
régularité possible. A titre d'exemple, les commerçants sont astreints à tenir la comptabilité en
respectant la classification énoncée par le plan comptable général; les documents comptables
doivent contenir autant de rubriques et de postes qu'il est nécessaire...

C- La valeur probatoire des documents comptables

Tous les documents comptables doivent être conservés pendant 10 ans, ainsi que les pièces
justificatives qui doivent obligatoirement rendre compte des écritures portées sur ces
documents. Leur valeur probatoire est définie par les articles 433 à 436 du dahir des obligations
et des contrats et les articles 19 à 21 du code de commerce.

La comptabilité régulièrement tenue constitue un mode de preuve toujours admis entre

commerçants commerce ». Les documents comptables peuvent être invoqués contre son auteur
comme ils peuvent venir à l'appui des prétentions de celui qui les a tenus. Le juge apprécie en
toute liberté la régularité et la sincérité des écritures comptables qui lui sont soumises. Les juges
n'étant d'ailleurs jamais tenus par les éléments contenus dans la comptabilité.

Toutefois, les documents comptables ne font pas preuve contre les personnes non-
commerçantes. En effet, un commerçant ne peut opposer sa comptabilité à un non commerçant.
La proposition inverse est cependant possible car il est permis, selon les dispositions de l'article
20 du code de commerce, aux tiers non-commerçants, de s'appuyer sur la comptabilité du
commerçant, même irrégulièrement tenue, pour faire valoir leurs prétentions.

Par ailleurs, l'utilisation des documents comptables à titre probatoire soulève la question de
l'obligation pour le commerçant de transmettre ses documents au cours d'une instance judiciaire.
La loi répond à cette question en instituant un pouvoir spécial du juge qui peut ordonner d'office

78
ou à la requête de l'une des parties la représentation ou la communication des documents
comptables.

Le code de commerce distingue ainsi deux situations: il différencie la représentation qui

consiste à extraire de la comptabilité les seules écritures qui intéressent le litige soumis au
tribunal, et la communication qui porte sur l'ensemble des documents comptables.

Cette dernière ne peut être ordonnée que dans les affaires de succession, de partage, de
redressement ou de liquidation judiciaire et dans les autres cas où les documents sont communs
aux parties notamment à l'occasion de leur société ou de leur association (article 24 du code de
commerce).

D-Les sanctions de l'inobservation de l'obligation comptable

Si les comptes sont irréguliers, non seulement leur force probante s'en trouve affectée mais ils
sont de plus susceptibles de provoquer la condamnation de leur auteur. En effet, les sanctions
du défaut et de l'irrégularité de tenue de la comptabilité sont aussi bien professionnelles que
répressives.

Le code de commerce envisage plusieurs sanctions, notamment en cas de redressement ou

liquidation judiciaire de l'entreprise. A cet effet, l'article 740 prévoit une sanction patrimoniale
qui consiste dans l’ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à
l'égard des dirigeants qui ont tenu une comptabilité fictive ou qui ont fait disparaitre les
documents comptables de la société ou qui se sont abstenus de tenir une comptabilité conforme
aux règles légales. La sanction peut être prononcée aussi à l'encontre du dirigeant qui a tenu
une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière.

En outre, le code de commerce applique la déchéance commerciale à toute personne physique

commerçante qui a omis de tenir une comptabilité conformément aux dispositions légales ou
fait disparaitre tout ou partie des documents comptables". La déchéance commerciale emporte
l'interdiction de diriger, de gérer, d'administrer ou de contrôler, directement ou indirectement,
toute entreprise commerciale ou artisanale, et toute société commerciale ayant une activité
économique.

La loi édicte aussi un système répressif comprenant à la fois des sanctions fondées sur le droit
fiscal et des mesures pénales proprement dites.

Les livres comptables servent de support au calcul des différents impôts. Par conséquent, une
comptabilité inexacte ou incomplète sera, dans le meilleur des cas, rejetée par l'administration
79
fiscale qui s'en aperçoit. D'autres cas, comme le non respect des délais réglementaires de
présentation de la comptabilité, la tenue d'une comptabilité fausse, la dissimulation ou la
destruction de documents comptables, seront à l'origine de sanctions qui peuvent aller d'une
amende à un véritable emprisonnement.

En outre, le code pénal prévoit un arsenal répressif dissuasif parfaitement applicable en matière
de comptabilité. A cet effet, l'article 357 sanctionne l'infraction des faux en écritures privées, de
commerce ou de banque. Cette infraction est constituée aux termes de l'article 354 du code
pénal: « soit par contrefaçon ou altération d'écriture ou de signature; soit par fabrication de
conventions, dispositions, obligations ou décharges ou par leur insertion ultérieure dans ces
actes; soit par addition, omission ou altération de clauses, de déclarations ou de faits que ces
actes avaient pour objet de recevoir et de constater; soit par supposition ou substitution de
personnes .

Le code de commerce envisage aussi différentes sanctions pénales contre les dirigeants
notamment en cas d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
Ainsi, le dirigeant qui a tenu une comptabilité fictive ou a fait disparaître des documents
comptables de l'entreprise ou de la société ou qui s'est abstenu de tenir toute comptabilité
lorsque la loi en fait l'obligation, sera coupable de banqueroute et subira les sanctions prévues
par l'article 755 du code de commerce notamment un an à cinq ans d'emprisonnement et une
amende de 10.000 à 100.000 dirhams ou l'une de ces deux peines seulement.

Les dispositions de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes sont encore plus rigoureuses
face aux irrégularités concernant l'obligation comptable. A ce titre, l'article 384 sanctionne le
fait pour les dirigeants sociaux de distribuer sciemment des dividendes fictifs en l'absence
d'inventaire ou au moyen d'inventaire frauduleux. Il en fait de même pour le fait de publier ou
de présenter, sciemment aux actionnaires, même en dehors de toute distribution de dividendes,
en vue de dissimuler la véritable situation de la société, des états de synthèse annuels ne donnant
pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice, de la
situation financière et du patrimoine, à l'expiration de cette période.

L'article 386 de ladite loi sanctionne aussi les dirigeants sociaux qui n'auront pas, pour chaque
exercice, dressé l'inventaire, établi des états de synthèse et un rapport de gestion. La même
incrimination touche le défaut de dépôt au greffe du tribunal, dans les délais légaux, des états
de synthèse et du rapport du commissaire aux comptes.

80
§3- Les autres obligations du commerçant

Si tous les commerçants doivent être inscrits au registre du commerce et tenir une comptabilité,
il ne s'agit là que deux de leurs obligations essentielles. Le droit commercial marocain fait peser
sur eux un certain nombre d'autres exigences. Parmi les plus importantes, tout commerçant est
tenu, aux termes de l'article 18 du code de commerce, de se faire ouvrir un compte bancaire ou
postal et doit, dans le prolongement de cette obligation, effectuer, par chèque barré ou par
virement, certains règlements qui ont une valeur supérieure à 10 000 Dirhams (article 306 du
code de commerce).

Il pèse ensuite sur les commerçants une obligation de facturation. Aux termes de l'article 51 de
la loi sur la liberté des prix et de la concurrence, cette obligation doit être respectée pour tou
d'une activité achat de biens ou toute prestation de service dès lors que ces opérations sont
réalisées pour l'exercice professionnelle. Toute facture doit impérativement contenir certaines
mentions (le nom, la dénomination ou raison sociale des parties ainsi que leur adresse ; la date
de la vente du produit ou de la prestation de service; les prix unitaires hors taxes ou toutes taxes
comprises des biens ou produits vendus ou des services rendus......). Le vendeur est tenu de
rédiger la facture en double exemplaire et de la délivrer dés la réalisation de la vente ou de la
prestation de service. Le vendeur et l'acheteur doivent en conserver chacun un exemplaire
pendant cinq ans.

Les commerçants sont encore soumis à des obligations en matière de publicité. Il faut voir dans
ces obligations une volonté d'assurer une certaine transparence dans le déroulement de la vie
commerciale. Le registre du commerce n'est, à cet égard, pas le seul procédé de publicité légale
ni le seul lieu de transmission des informations. Plusieurs opérations doivent être publiées, soit
sur des registres spéciaux, soit par voie de presse, soit faire l'objet de dépôts'.

Au nombre des publicités par registre figurent, par exemple, l'obligation de publier, sur des
registres spéciaux tenus aux greffes des tribunaux de commerce, les opérations de crédit bail ou
celles portant sur le nantissement de fonds de commerce. La publicité par voie de presse prend
la forme d'annonces obligatoires au Bulletin Officiel ou dans des journaux d'annonces légales.
Les dépôts, faits auprès d'organismes spéciaux, visent à assurer à la fois une protection
particulière et à conférer aux déposants des monopoles d'exploitation. Les brevets d'invention,
les dessins, les modèles et les marques doivent être par exemple, pour ces raisons, déposés à
l'office marocain de la propriété industrielle et commerciale.

81
 CHAPITRE IV: LE FONDS DE COMMERCE

Les commerçants pour exercer leurs activités vont acquérir des biens, des droits dans la
perspective d'attirer une clientèle. Tous ces droits sont regroupés au sein de la notion abstraite
de fonds de commerce.

L'art 79 du code de commerce dispose que: "le fonds de commerce est un bien meuble
incorporel constitué par l'ensemble de biens mobiliers affectés à l'exercice d'une ou plusieurs
activités commerciales ".

On peut le définir aussi comme l'ensemble d’éléments corporels et incorporels placés au service
de l'activité d'un commerçant.

Section I : Les Eléments du fonds de commerce

Nous examinerons, d’abord, les éléments du F.C., ensuite nous évaluerons les contrats qui
portent sur le F.C. pour clore avec les règles destinées à le protéger.

§1. Les éléments Corporels

A- Les marchandises

Ce sont tous les meubles corporels destinés à être vendus. Les marchandises constituent
l’élément le moins stable du fonds.

Deux particularités caractérisent le statut des marchandises:

-En cas de cession du fonds, elles font l’objet d’une évaluation distincte .

-En cas de nantissement du fonds, elles en sont toujours exclues.

B- Le matériel et l’outillage

Ce sont des biens qui servent à l'exploitation du fonds et qui ne sont pas destinés à être vendus.

Au point de vue économique et comptable, le matériel entre comme les immeubles dans le
capital fixe de l'entreprise.

Mais sur le plan juridique; le matériel entre par sa nature dans la catégorie des meubles. Il n'en
est autrement que dans le cas où le matériel devient immeuble par destination.

82
C'est le cas lorsque l'immeuble et le matériel appartiennent au même propriétaire, et que le
matériel est affecté à l'immeuble auquel il suivra le sort de l'immeuble principal, et peut
notamment être hypothéqué avec lui.

Il faut noter cependant que ces éléments corporels n’ont pas toujours une importance dans un
F.C., par conséquent, bien que ces éléments corporels fassent partie du F.C., l’acquéreur du F.C.
peut parfaitement se passer du matéri el, outillage et mobiliers anciens.

Par ailleurs, il existe bien des F.C. qui n’ont pas de marchandises tels que les fonds des courtiers
et agents d’affaires.

Il reste que, ce sont les éléments incorporels qui confèrent son importance au F.C.

§2 . Les éléments incorporels

Ce sont les éléments les plus divers du F.C. et les plus importants. Il s'agit de l'ensemble des
éléments non matériels du fonds de commerce prévus par l'article 80 du code, ils comprennent
la clientèle et l'achalandage, le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail, les brevets
d'invention, les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, les dessins et
modèles industriel et tous droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui
s'attachent à l'exploitation du fonds.

Laclientèle et l'achalandage sont des éléments obligatoires. La présence des autres éléments
varient selon la nature du fonds.

A/Les éléments incorporels ordinaires

1- Clientèle et achalandage
La clientèle est l’élément le plus important du F.C. ; d’ailleurs, en vertu de l’art. 80 du code
de commerce, la clientèle est devenue un élément obligatoire du F.C. Ce dernier ne peut exister
sans la clientèle.
La clientèle est constituée de l'ensemble des personnes qui fréquentent de manière habituelle
le commerce. La fréquentation continue et répétée constitue le fondement de l'existence de
la clientèle. Ce quilui procure par ailleurs une valeur inestimable par rapport aux autres
éléments.

L'achalandage représente les personnes qui font appel aux services du commerce de manière
occasionnelle. Il n'y a pas forcément répétition ou continuité dans la fréquentation. C'est la
renommée ou la situation géographique du commerce qui sont généralement déterminantes à ce

83
niveau. C'est le cas parexemple des commerces qui font partie d'une chaîne internationale (
Carrefour, Pizza hut ...), ou ceux qui bénéficient d'un emplacement stratégique pour
l'activité commerciale ( lieux touristiques, proximité des gares...).

La clientèle en tant qu'élément du fonds est une clientèle commerciale. Autrement dit, la
relation entrela personne et le commerçant doit reposer sur l'échange d'un bien dans le cadre
d'un rapport de commerce.
La clientèle commerciale doit également fréquenter le commerce en raison de la qualitéde son
produit ou des qualités personnelles du commerçant. Ce qui n'est pas le cas quand il s'agit par
exemple de vendre leproduit d'une marque dans le cadre d'une chaîne de distribution.
1- Nom commercial
C'est l'appellation sous laquelle le commerçant, personne physique ou morale, exerce son
activité. Ellepermet de distinguer et de spécifier le commerce. Généralement, il s'agit d'un nom
créé qui permet d'attirer la clientèle.
L'article 42 du code de commerce cite parmi les mentions à indure dans la déclaration
d'immatriculation ''... le nom sous lequel il (le commerçant) exerce le commerce et, s'il y a
lieu, son surnomou son pseudonyme..." L'inscription du nom commercial dans le registre
du commerce vaut protectionjuridique contre toute usurpation ou concurrence déloyale.
Celle -ci a par ailleurs été relevée même si les commerça nts opèrent dans des secteurs
différents. La Cour d'appel de Casablanca avait déjà en 1984 estimé qu'il y a concurrence
déloyale du fait d'utiliser le même nom même si les activités exercées ne sont pas de la même
nature "'.
Pour les personnes morales, l'utilisation d'une dénomination ou raison sociale est subordonnée
à ladélivrance d'un certificat négatif de la part des services du registre central.
2- Enseigne
L'enseigne est souvent constituée d'une inscription, d'une forme ou d'une image apposée sur
l'immeuble et se rapportant à l'activité. C'est en fait un moyen d'individualisation de
l'établissement où le fonds est exploité. Généralement, elle prend la forme d'un emblème, ou
d'une dénomination de fantaisie.
L'enseigne est différente de la marque. Celle -ci fait partie des droits de la propriété industrielle,
ce qui lui procure une protection spéciale aussi bien au niveau national qu'international.
L'enseigne permet de spécifier le commerce, alors que la marque concerne plutôt le produit.
La marque permet de distinguer et departiculariser un produit. Il peut donc y avoir plusieurs
marques dans le même commerce, alors que celui -ci n'aura en principe qu'une seule enseigne.

84
 3- Droit au bail

Habituellement, le commerçant n'est pas propriétaire du local ou de l'immeuble où il exerce son

activité ou exploite son fonds. Il occupe donc le fonds en exécution d'un contrat de bail. Les
conditions pour considérer le droit au bail comme élément du fonds de commerce ont été
prévues par la loi n°49-16 relative aux bauxd’immeubles ou de locaux à usage commercial
industriel et artisanal publié au BO du 11 août 2016.

Le droit au bail est un des éléments les plus importants du fonds. Son importance se situe
à deux niveaux:

- la possibilité de continuer à occuper le local : prolonger le contrat de bail et donc pouvoir

maintenir la clientèle.
- la possibilité de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce, ou dans le
cas où le propriétaire utilise son fonds pour une autre transaction (ex : utilisation du
fonds comme apport dans unesociété).
La loi 49-16 a institué en faveur des commerçants un véritable droit au renouvellement du bail,
et àdéfaut une indemnité d'éviction, pour les protéger contre les prétentions du bailleur.

Deux conditions sont exigées : l ’ existence d'un contrat de bail (a), et le locataire doit être
propriétaire d'un fonds de commerce, d'industrie ou d'artisanat (b).

a. L’existence d’un contrat de bail

L’article 3 de la loi 49-16 précise que « les baux d’immeubles ou de locaux à usage commercial,
industriel ou artisanal doivent être conclus par écrit ayant date certaine. Lors de la remise du
local, un état descriptif des lieux doit être établi, pour servir de preuve entre les parties ».

Le doit à renouvellement du bail ne peut être invoqué que lorsque le locataire justifie d’une
jouissance consécutive du local d’au moins deux années.

Le locataire sera dispensé de la condition de durée s’il a payé une somme d’argent en
contrepartie du droit au bail. Ladite somme sera mentionnée soit dans le contrat soit dans un
acte distinct.

b. Exploitation d'un fonds de commerce

Le bénéfice de l'application de cette loi est subordonné à l'exploitation dans les biens loués d'un
fonds de commerce. Le statut des baux commerciaux a été institué pour protéger en premier
lieu le fonds de commerce, donc la clientèle.

85
 c. Contenu de la loi 49-16

Le louage est un contrat synallagmatique qui fait naitre des droits au profit du locataire en lui
imposant certaines obligations.

 Les droits du locataire

- Droit de jouissance : le locataire commerçant a le droit de jouir des locaux qui font l’objet
du bail. Il s’agit du principal droit que le bail confère au locataire.

Le locataire est tenu de respecter les termes du contrat en utilisant le local pour l’activité prévue.
Le propriétaire est avantagé en cas de contestation.

-Cession du bail : Il s'agit du contrat par lequel le teneur du bail transmet les droits et les
obligations qui y sont attachés à un tiers.

-La cession du bail : est liée à l'acquisition du fonds. Le bailleur peut s'opposer à la cession
si le cessionnaire n'acquiert pas le fonds, le cas notamment où il exercerait une activité
différente de celle du cédant, la cession régulière du bail transfère au cessionnaire tous les droits
et les obligations découlant du contrat de location.

- Sous-location c'est l'acte par lequel le titulaire d'un bail consent à un tiers un bail différent
sur tout ou partie des lieux dont il est lui-même locataire. Il s’agit de la superposition d’un
second bail au premier (la cession réalise un transfert de contrat).

Le locataire peut sous louer au tiers tout ou une partie du local, sauf stipulation contraire, et
relation demeure alors entre le bailleur et le locataire principal. Cette sous location ne produira
aucun effet envers le bailleur :

 qu’à partir de la date de la notification.

 le locataire principal et le sous locataire demeurent solidaires envers le bailleur dans
toutes les obligations stipulées dans le bail principal. 
 Lorsque la valeur de la sous location dépasse celle du bail principal, le bailleur a droit
à la révision du loyer à l’amiable ou par voie judiciaire

- Droit au renouvellement du bail : A l'expiration du bail, le locataire a droit, soit au

renouvellement de celui-ci, soit à une indemnité représentant le dommage qu'il a subi. Le
commerçant a de ce fait la possibilité de monnayer son départ.

86
Le droit à renouvellement ne peut être invoqué que par les locataires, leurs cessionnaires ou
ayant droits qui justifient d’une exploitation personnelle ou par l'intermédiaire de leur préposé
d'une jouissance consécutive de deux années en vertu d'un ou plusieurs baux écrits successifs.

Une indemnité d’éviction est octroyée au locataire en cas de refus de renouvellement du bail

commercial et est fixée soigneusement par le législateur, la dite indemnité doit être égale au
préjudice subi par le locataire du fait de l’éviction.

L’indemnité comprend la valeur du fonds de commerce estimée sur la base des déclarations
fiscales au titre des quatre derniers exercices, en sus des dépenses occasionnées par les travaux
de rénovation et de restauration ainsi que des éléments du FC perdus par le locataire, elle
comprend également les frais de déménagement. Mais le bailleur ne sera pas tenu à payer cette
indemnité d’éviction dans les cas énumérés par l’article 8 de loi 49-16 (défaut du paiement du
loyer, etc.….)

Droit de reprise - droit de priorité

Afin de garantir au locataire son droit de retour, la loi a organisé les différents cas et modalités
d’exercice du droit de reprise : Parmi ces cas on peut citer : la démolition et la reconstruction,
La rénovation des locaux menaçant de ruine ; l’extension ou surélévation du local etc.…. Si le
renouvellement du bail est refusé pour cause de démolition ou de construction, le locataire
évincé a un droit de priorité sur l’immeuble nouvellement construit Lorsque l’immeuble
reconstruit ne permet pas la réinstallation à tous les locataires, le droit de priorité est accordé
au locataire le plus ancien ayant exprimé son intention de renouvellement.

 Les Obligations Du Locataire

-Paiement des loyers : le loyer est librement fixé par les parties, les dispositions de la loi 07-
03 relative à la révision du montant du loyer des locaux à usage d’habitation ou à usage
professionnel, commercial, industriel ou artisanal s’appliquent à défaut de stipulations
contractuelles.

Une révision légale du loyer n’est pas automatique et doit être demandée par le locataire ou le
bailleur.

L’art 2 de la loi 07-03 relative à la révision du loyer dispose expressément que : «Il ne peut être
connue d’augmenter le montant du loyer pendant une période inférieure à trois ans courant à
compter de la date de conclusion du contrat de bail ou de la date de la dernière révision judicaire

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ou conventionnelle, ni de convenir d’une augmentation supérieure aux taux fixés par la présente
loi.

L’art 3 de cette même loi rajoute que le taux d’augmentation du montant du loyer est fixé ainsi :

8% pour locaux à usage d’habitation

10% pour les autres locaux.

- Le pas-de-porte : au moment de la conclusion du bail, le propriétaire exige souvent le

paiement immédiat d’une somme appelée « pas-de-porte » considérée comme une
compensation pour le renouvellement du bail.

B/ Les éléments incorporels extraordinaires

Aux éléments incorporels ordinaires viennent parfois s'ajouter d'autres éléments satellites qui
donnent à leur titulaire des droits exclusifs qui sont des monopoles d'exploitation.

1) Le droit de propriété littéraire et artistique

L'auteur d'une œuvre a un droit de propriété sur ce qu'il crée du simple fait de sa création. On
distingue :

- Droit moral : possibilité de disposer de l'œuvre (ex. retrait)

- Droits pécuniaires : ils reviennent de droit à l'auteur et s'étendent aux héritiers pour une
période de 50 ans avant de tomber dans le domaine public.

2) Le droit de propriété industrielle

Ce sont des biens qui procurent à leur propriétaire un monopole d'exploitation ou d’utilisation:
brevets, marques, dessins et modèles. Grâce à ces monopoles le commerçant attire et retient la
clientèle Ces droits deviennent des éléments du fonds de commerce mais ils peuvent en être
détachés.

 La marque

Une marque est un signe distinctif qui indique que des produits ou services sont produits ou
fournis par une certaine personne physique ou morale. Elle peut être une marque de fabrique3
, de commerce4 ou de service5 . Elle est protégée pour une durée de 10 ans indéfiniment
renouvelable. La marque peut prendre les formes les plus variées: nom patronymique ou nom
de fantaisie, chiffres, lettres, dessin ou combinaison de couleurs. Elle doit obligatoirement être

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associée à des produits ou services à désigner explicitement dans le dépôt. Le droit à la marque
s'acquiert par l'enregistrement à I'OMPIC qui délivre un certificat d'enregistrement de marque
de fabrique de commerce et de service. La marque offre une protection à son propriétaire, en
lui donnant le droit exclusif d'utiliser la marque pour désigner des produits ou des services ou
d'autoriser un tiers à le faire.

 Le brevet

Une invention est une idée nouvelle qui permet dans la pratique de résoudre un problème précis
d'ordre technique. Elle peut se rapporter à un produit, un dispositif ou un procédé. Le brevet
d'invention peut être défini comme étant un titre de propriété industrielle qui confère à son
titulaire un droit exclusif temporaire d'exploitation de l'invention dont il est l'objet. Cette
exclusivité d'exploitation est assurée à l'inventeur pendant une période limitée à 20 ans.
Toutefois la contrepartie de ce monopole accordé par le législateur à l'inventeur est l'obligation
pour ce dernier de divulguer son invention, Le terme "brevet" désigne également le document
technique dans lequel l'invention est décrite. Pour obtenir un brevet, il faut en faire la demande
auprès de l'Office marocain de la propriété industrielle et commerciale de Casablanca qui le
délivre avec un numéro et une date inscrits au registre national des brevets. L'OMPIC procède
à la publication d'un catalogue officiel des brevets d'invention délivrés.

 Les dessins et modèle

Le dessin industriel est tout assemblage de lignes ou de couleurs Le modèle industriel est toute
forme plastique associée ou non à des lignes ou des couleurs, pourvu que cette assemblage ou
cette forme donne une apparence spéciale à un produit industriel ou artisanal. Le dessin et
modèle industriel s'applique aux produits les plus divers de l'industrie et de l'artisanat: montres,
bijoux, objets ménagers, appareils électriques, véhicules, motifs textiles, etc. Les dessins et
modèles sont protégés selon, cette loi. Pendant 5 ans renouvelables deux fois.

 Les licences

Les licences L’art. 80 parle des licences, mais il s’agit aussi des autorisations et des agréments.
Elles sont accordées par les autorités administratives concernées pour l’exploitation de certains
F.C., suivant le domaine d’activité : tourisme, transport, hôtellerie, restauration, cinéma, vidéo,
boissons alcooliques…

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