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DROIT COMMERCIAL GENERAL

Introduction

Définir le droit commercial afin de déterminer son domaine, constitue la première

démarche. Pourtant, la tâche n’est pas aisée, car le droit commercial a toujours été et se
trouve encore à la recherche de son identité, d’où l’intérêt d’indiquer ses particularités ou
ses particularismes. L’examen de l’évolution historique et des sources du droit commercial
montrent l’originalité de cette discipline.

1. Définition du droit commercial

Qu’entendre du droit commercial ?

Le droit commercial est le fruit d’une longue tradition. Son contenu a fait l’objet d’une
grande controverse dans la doctrine entre les tenants de la conception objective et ceux de
la conception subjective. La doctrine moderne a concilié les deux conceptions pour dégager
une notion classique du droit commercial. Mais la tendance aujourd’hui est de préférer une
conception plus large du droit commercial d’où certaines expressions neuves exprimées
comme le droit des affaires ou le droit des entreprises.

a) Définition classique du droit commercial

Dans conception classique, le droit commercial apparaît comme « le droit des commerçants,
des actes de commerce et de certaines institutions spécifiques comme le fond de commerce »
(alis verbis) en d’autres mots, elle est l’ensemble des règles du droit privé applicables aux
commerçants et aux opérations juridiques qu’ils réalisent pour le besoin de leurs activités.
Cette conception concilie deux grandes conceptions du droit commercial qui ont eu les
honneurs de la discussion ancienne.

En effet, certains auteurs dont le plus emblématique est RIPERT, ont soutenu que le droit
commercial était le droit qui régissait les professionnels de commerce. Cette conception est
celle qui privilégie l’acteur principal à savoir : le commerçant. Selon elle, le droit commercial
ne peut s’appliquer qu’aux seules professions commerciales ; en seront exclues les autres
professions non assujetties aux obligations commerciales, d’où l’idée d’un droit
professionnel du marché.

La seconde conception dite objective a été défendue par THALLER et PERCEROU, elle met en
exergue les actes accomplis, c’est-à-dire les actes qualifiés commerciaux par la loi.

Ayant constaté qu’aucune de ces deux conceptions n’était en elle-même satisfaisante, les
auteurs modernes ont dépassé cette controverse et intégré ces deux aspects pour
considérer le droit commercial comme la partie du droit privé relative aux opérations
juridiques faites par les commerçants soit entre eux soit avec leurs clients.

b) Conception renouvelée du droit commercial

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L’évolution des activités commerciales au fil de temps a fait émerger une nouvelle
conception du droit commercial au profit d’autres concepts plus vastes comme le droit des
affaires qui parait plus préférable si l’on veut décrire le mouvement mercantilisassions de
rapports sociaux qui s’est accru avec la mondialisation des échanges économiques et a
déplacé le centre de gravité, des règles se rapportant aux affaires.

Le droit des affaires est devenu un terme ayant un domaine plus vaste que le droit
commercial car il a vocation à régir non seulement les activités commerciales, mais aussi
toutes les autres activités économiques sous tous leurs aspects du droit privé ou public.

2. L’originalité ou le particularisme du droit commercial :

un droit original, mais pas autonome

L’originalité du droit commercial est tributaire des motifs ou des raisons qui ont été à la base
de sa naissance. Rappelons que dans le système romano-germanique auquel nous
appartenons, il existe une dualité de discipline : droit civil et droit commercial.

La spécificité du droit commercial par rapport au droit civil résulte de nécessités propre de
l’entreprise : la rapidité et la simplicité des opérations, la sécurité des transactions et le souci
d’assurer le crédit. En effet, si les commerçants se sont forgés un droit sur mesure, c’est
parce que le droit civil classique ne répondait pas à leurs besoins, ci-dessus énumérés.

a) L’impératif de rapidité et de simplicité

Dans le système où il existe droit civil et un droit commercial, si ce dernier s’est développé
en marge du premier, c’est d’abord dans le but de faciliter et de simplifier la conclusion et
l’exécution des opérations commerciales. L’on a souvent dit qu’en affaire, le temps c’est de
l’argent, pour dire que le temps est précieux et qu’en conséquence qu’il ne faut pas le
perdre. Aussi, pour assurer cette rapidité et simplifier les choses, le droit commercial a
développé des techniques propres, les unes consistant à amoindrir les formalismes et les
autres tendant à instituer un régime juridique particulier aux transactions commerciales
notamment en matière de preuve, de prescription des engagements commerciaux, de la
compétence juridictionnelle, etc.

- S’agissant de la preuve : s’applique en droit commercial le principe de la liberté de preuve

c’est-à-dire on peut prouver un engagement commercial par toute voie de droit, même
autrement que par un écrit ou par un commencement de preuve des engagements
commerciaux, (art. 5, OHADA, Acte uniforme du droit commercial général).

N. B. : Mais ce principe de la liberté de preuve n’est pas absolu parce que dans
certaines matières et pour des besoins ou mesure de sécurité (in fra) le législateur
impose en matière commerciale un certain formalisme.

- Quant aux prescriptions abrégées : elles sont fondées sur l’idée que l’on ne doit pas
demander à un commerçant de garder pendant longtemps le document d’une transaction,
de même que l’on ne doit pas faire peser indéfiniment sur lui la menace de poursuite
judiciaire pendant longtemps par un créancier négligeant.

N. B. : Le domaine d’application de la prescription commerciale est limité à deux

points de vue :
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- d’une part, la prescription ne concerne que les obligations nées entre commerçants
et à l’occasion de leur commerce,

- d’autre part, elle ne joue qu’à l’absence de délai plus court, comme ceux édictés en
matière de lettre, (art. 78, Décret du 28 juillet 1934 en matière de chèque, etc. ; art.
18 Acte Uniforme du droit commercial général).

- En matière de la compétence judiciaire : il faut dire que les litiges entre commerçant
relève de la compétence du tribunal de commerce (art. 17 de la loi n° 002/2001 du 03juillet
2001 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce).

- En matière procédurale devant les tribunaux de commerce : le législateur congolais n’a

pas beaucoup innové dans le sens de faciliter la rapidité de traitement des affaires
commerciales parce qu’il fait appliquer les dispositions des codes de procédure civile et
pénale devant les tribunaux de commerce, (art. 47 de la loi de 2001). Néanmoins, il a
apporté une petite contribution en ce sens que l’assignation peut être faite par la voie
verbale, actée par le greffier sur un procès verbal.

Signalons aussi que pour faciliter la rapidité de la procédure…………………………………...

………………………………………….......................... prévoit le délai de recours plus court qu’en

matière civile : 8 jours pour faire opposition ou appel au lieu de et place de 15 jours en
matière civile et 11 jours en matière pénale, (art. 19, 36 et 40 de la loi de 2001).

b) La sécurité des transactions

Le droit commercial a élaboré d’une part des mesures de publicité destinées à opposer un
acte aux tiers ; et d’autre part, a établi la théorie dit l’apparence destinée à protéger
…………………. 1/3 bref.

c) Le souci d’assurer le crédit

Le droit commercial est aussi spécial parce qu’il crée des règles destinées à assurer ou
maintenir le crédit dans les affaires. Ainsi, il pose des règles pour obliger tout commerçant
de mauvaise foi et dont le crédit est ébranlé en vue d’éviter sa nocivité. Mais le droit
commercial met aussi en place des règles pour assurer ou garantir le remboursement ou
l’octroie des crédits en cas de défaillance de l’emprunteur.

3. Le rapport entre le droit commercial et les autres branches du droit

a) Rapport entre le droit commercial et le droit civil

Dans le pays où il existe une dualité de discipline juridique (droit civil et droit commercial), il
arrive que les deux disciplines coexistent sans pour autant être placées sur le même plan. En
effet, le droit civil constitue le droit commun, alors que le droit commercial est constitué des
règles particulières relatives au commerce. Autrement dit, les principes généraux et les
règles fondamentales du droit des obligations (civiles et commerciales) sont à rechercher
dans le code civil. C’est dire que les règles commerciales s’appliquent en …………………………..

…………………………………………………………………………………………………...
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Il existe des interactions entre les deux droits : parfois, c’est le droit civil qui sert à expliquer
une institution du droit civil (par exemple, le fonctionnement de certaines sociétés, expliqué
par la notion du mandat), parfois, c’est le droit commercial qui influence le droit civil
(exemple, certaines opérations naguère réservées aux commerçants, par exemple le compte
courant bénéficie aussi aux particuliers).

4. Evolution du droit commercial

L’histoire du droit commercial peut être recherchée dans les civilisations très anciennes.
Pendant l’Antiquité, il n’existe pas de droit commercial proprement dit. Cependant, certains
textes comme le code d’Hammourabi (1700 av. J C) contiennent des dispositions relatives au
contrat de prêt, de dépôt, et de société. En outre, les usages du commerce sont relatifs au
commerce maritime de la méditerranée.

Les grecs ont connu une forme de prêt qui deviendra au Moyen âge le prêt à la grosse
aventure (technique réunissant le prêt et l’assurance) ainsi que la théorie des avaries
communes pratiquées dans le commerce maritime. Le droit romain ignore la distinction
entre le droit civil et le droit commercial. C’est donc au Moyen âge que naissent les
institutions fondamentales du droit commercial (banque, faillite, lettre de change, société et
juridiction), grâce aux foires (Lyon, Beaucaire).

De plus, bon nombre des règles commerciales surtout en matière de commerce maritime
sont apparues dans les Républiques de l’Italie du Nord (Anvers et Gand). Certains
mécanismes comme la lettre de change trouvent leur racine à cette époque. Ce droit va se
développer entre l’occident et l’orient grâce Croisades.

A cette époque, les marchands obtiennent les privilèges. Ce sont leurs corporations qui
édictent des règles spéciales pour les marchands (les Franchises). Les usages du commerce
sont connus par la rédaction d’attestation (les Parères). A cette époque, le droit commercial
est un droit international (le jus mercatorum).

En France, ce sont les marchands eux-mêmes qui ont imaginés au sein de corporation des
métiers les règles régissant tant les conditions d’accès à leur profession que les conditions
pour réaliser les échanges commerciaux. Deux textes importants relatifs au commerce vont
être adoptés à cette époque ; l’édit de 1563, portant création des juridictions consulaires et
les ordonnances royales de 1673 sur le commerce de terres et 1681 sur le commerce de
mer.

La Révolution française (14 août 1789) est à l’origine de certains textes très importants en
matière commerciales :

- La loi de 2 et 17 mars 1791(appelée Décret d’Allarde), qui, après avoir aboli le

privilège, a établi le principe de liberté de commerce et de l’industrie qui signifiait
que toute personne serait désormais libre de faire telle négoce ou d’exercer la
profession de son choix.
- La loi de 14 et 17 juin 1791 (appelée la Loi le Chapelier), qui a supprimé les
corporations faisant tomber par la même toute la législation y rattachée.

Aujourd’hui, en France, le droit commercial trouve ses règles dans le code de commerce
dont le premier, date de 1807.
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Au Congo, dans notre pays, les règles du droit commercial sont essentiellement l’héritage de
la colonisation. Le premier texte, est le Décret de 2 août 1913 sur le commerce et la preuve
d’engagement commerciaux, texte qui n’a jamais connu la moindre modification en dépit de
la nécessité et de l’évolution qui le rendaient pourtant indispensable.

5. Les sources du droit commerciales

Dès son origine, l’une des caractéristiques du droit commercial apparaît pleinement à
l’examen de ses sources. Les sources formelles du droit commercial sont les mêmes que
celles en droit civil, avec la seule différence qu’elles sont toutes empruntées d’un certain
particularisme. Ces sources sont : la loi, les usages et les coutumes, les jurisprudences et
dans une certaine mesure la doctrine.

A côté de sources formelles du droit commercial, il existe aussi quantité d’institutions et

organismes qui sont chargés de donner force de droit aux règles édictées en la matière pour
consolider leur formation progressive. Ils constituent des sources institutionnelles qui sont
soit étatiques, soit professionnelles, soit judiciaires et contribuent ainsi pour une part au
particularisme aux sources formelles.

a) Les sources formelles du droit commercial

Nous distinguons les sources nationales et les sources internationales.

1) Les sources nationales

Au fil du temps, les sources nationales se sont diversifiées. La plus importante reste sans
doute la loi. Cependant, on ne peut nier le rôle des usages, de la pratique, de la
jurisprudence voire de la doctrine en cette matière.

 La loi :
- La Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée et complétée en ce jour : art.
34, al. 2 qui énonce que l’Etat encourage et veille à la sécurité des investissements
privés, nationaux et étrangers.
- L’art. 35 : qui énonce que parmi les droits économiques, l’Etat garantit le droit à
l’initiative privée tant aux nationaux qu’aux étrangers. Il encourage l’exercice du petit
commerce, de l’art et de l’artisanat par le Congolais et veille à la protection et à la
promotion de l’expertise et des compétences nationales.
 Les divers textes législatifs et réglementaires posent des règles de droit
commercial. D ceux-ci, certains se situent avant la période coloniale, d’autres
pendant la dite période, et d’autres encore après l’indépendance. Nous pouvons
citer :
- Le traité de Berlin de 1885 qui a eu à poser le principe de la liberté du commerce et
de l’industrie sur le bassin conventionnel du Congo ;
- Le Décret du 27 février 1887 sur les sociétés commerciales ;
- Le Décret du 30 juillet 1888 portant sur le contrat et les obligations
conventionnelles ;
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- Le Décret du 02 août 1913 sur le commerçant et la preuve des engagements

commerciaux. (ce Décret constitue l’acte fondateur du droit de commerce) ;
- Le Décret du 06 mars 1951 sur l’immatriculation au Registre du commerce. Il est
complété par l’Ordonnance-Loi du 24 avril 1966 subordonnant à des
garanties………………………..l’immatriculation au Registre du commerce des étrangers,
sociétés étrangères et certaines sociétés congolaises ;
- Le Décret du 12 janvier 1920, relatif au gage de fond de commerce ;
- Le Décret du 27 juillet 1934 sur la faillite et le concordat
- Les Quatre lois dites MABUNDA : la loi n°007/2008 du 7 juillet 2008 dispositions
générales relative à la transformation des entreprises publiques ; la loi n°008/2008
du 7 juillet 2008 : disposition générale aux désengagements de l’Etat des entreprises
du porte feuille ; la loi n° 0010/2008 du 7 juillet 2008 : disposition générale relative à
la transformation des entreprises publiques.
 Les usages et les coutumes :

La doctrine distingue classiquement sous l’intitulé usage, deux catégories de notions : les
usages de fait et les usages de droit.

- Les usages de fait, dit conventionnel, sont des pratiques commerciales non écrit
suivies habituellement par les commerçants (qui sont les seuls à les connaître) et qui
suppléent la volonté privée qui ne s’est pas exprimée. Cet usage de fait se forment
dans des lieux précis ou dans des lieux limités. Son autorité est faible car il n’a force
obligatoire qu’entre les commerçants qui les connaissent, lesquels peuvent l’écarter
de façon expresse ou tacite encore que celui-ci est inopposable aux non
commerçants par tout moyen ou à un commerçant d ou à un commerçant d’une
autre catégorie. Il est prouvé, mais le plus souvent par la production d’une
attestation le parère délivré par les chambres de commerce ainsi que le syndicat.
- A l’opposé, les usages de droit appelé aussi coutumes, naissent de pratiques
répétées par les membres d’une profession qui finissent par en faire une règle
obligatoire opposable à tous et donc la validité est reconnue comme telle par la
jurisprudence. Leur force obligatoire est renforcée (supérieure à celles des usages de
fait de fait) ils peuvent suppléer à la loi (des usages praeter legem) ou même aller à
l’encontre de la loi (usage contra legem) sauf bien entendu à la loi impérative.

La coutume doit réunir deux éléments : un élément matériel : une pratique continue, et un
élément psychologique : la pratique doit être reconnue comme obligatoire. Les principales
coutumes de droit contra legem sont les suivants :

- Anatocisme : la capitalisation des intérêts. Ils sont de plein droit.

- La Solidarité passive présumée : le créancier peut exiger de l’un quelconque des
débiteurs d’une obligation commerciale, le paiement intégral de sa créance. Ce qui
est contraire à l’article 100 du code des obligations, qui dit : « la solidarité ne se
présume pas ».
- La Réfaction du contrat : la modification en cas d’une exécution partielle ou en cas
d’une mauvaise exécution.
 La jurisprudence

Elle est constituée par l’ensemble de décisions rendues par les juridictions et dans le cas
d’espèces, les tribunaux de commerce, les cours d’appel, cour de cassation (cour
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suprême de la justice section judiciaire….). Les décisions de juridictions jouent un rôle

considérable dans le domaine où la loi est absente ou trop générale. Ainsi l’œuvre de la
jurisprudence crée la règle jurisprudentielle ou la règle prétorienne.

 La doctrine

La doctrine en droit du commerce comme dans les autres disciplines systématise les
règles légales et jurisprudentielles, elle interprète la règle de droit et émet également
des propositions de réforme.

- LUKOMBE Nghenda, Le droit commercial, Tom I, tribunal de commerce

- MASAMBA Makala,
- KOLONGELE Eberande, Le pouvoir dans les sociétés à capitaux mixtes.

2) Les Sources Internationales

Dans les sources internationales, nombre de règles trouve leur source dans le cadre de
l’internationalisation de la vie des affaires et de la mondialisation du commerce dans les
conventions relatives aux commerces. Et ces conventions se présentent sous forme des
traités.

Très tôt, les commerçants ont cherché des mécanismes permettant de limiter les contraintes
résultant de droits nationaux. C’est dans ce cadre qu’ont été………………………….. diverses
catégories de conventions internationales dont les points commun est d’avoir autorité
supérieure aux lois nationales (art. 215 de la constitution). Nous citerons ainsi par exemple :

- La Convention ayant pour but d’uniformiser les législations de chaque pays (la
convention est intégrée dans la législation de chaque Etat membre). Ex. : la
convention de Genève du 17 juin 1930 et 19 mars 1931 portant respectivement sur la
lettre de change et le chèque. Elles ont été transposées en droit congolais par le
Décret du 28 juillet 1934 sur la lettre de change et par le Décret du 10 décembre
1951 sur le chèque.
- Conventions qui énoncent un régime propre aux seuls contrats internationaux. Tel
est le cas de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale des
marchandises (cette convention se superpose aux législations nationales de chaque
pays).
- Les Traités réglant les conflits de lois en matière internationale (La Convention de
Rome du 19 juin 1980 relative aux lois applicables aux obligations contractuelles).

En dehors des Conventions internationales, il existe aussi d’autres sources internationales,

en particulier pour l’Afrique, constituée par le droit communautaire unifié africain, née du
Traité OHADA du 17 octobre 1993, signée à Port-Louis en Île MAURICE. Ce traité porte
organisation pour l’harmonisation en Afrique des affaires. Sa particularité est d’instituer un
droit uniforme pour les Etats membres dans les domaines du droit des affaires tel que définit
à l’article 2 du traité.

Les règles du droit des affaires issues du traité OHADA, sont prises dans le cadre des Actes
uniformes sur les différentes matières concernées. Tel est le cas de l’Acte uniforme relatif au
droit commercial général qui prescrit les règles obligatoires devant s’appliquer en
remplacement du droit interne (art. 10 du traité) sur les statuts de commerçant, les actes de
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commerce, de fond de commerce, de la vente commerciale, de transport, etc. ce traité a un

effet supra national.

Il est également fat place parmi les règles internationales, les usages internationaux (lex
mercatoria) qui imposent certaines règles indispensables au commerce international. Par
exemple, les règles sur la bonne foi et sur la force obligatoire de contrat.

Enfin, il faut noter le rôle de l’organisation mondiale du commerce (qui regroupe 148 pays
membres) en matière de réglementation en matière internationale tendant à réduire les
obstacles au commerce (abolition de droit de douane et des quotas, élimination de
subvention) afin de garantir une concurrence loyale. L’Organisation Mondiale de la Santé
comprend un organe de règlement de différend qui peut infliger des sanctions aux Etats qui
transgressent les accords.

3) Quelques principes clés du droit de commerce

Nous en citerons principalement trois :

- le principe de l’exigence d’équilibre,

- le principe de la transparence,
- le principe de la loyauté.
1) Le principe d’exigence d’équilibre

Pour protéger les différentes catégories d’intervenant dans le circuit commercial

(production, circulation et distribution, consommation), le droit commercial met en place
des règles destinées à maintenir l’équilibre d’intérêt. A cet effet, il sanctionne toute forme
d’abus et assure le développement du principe de proportionnalité qui justifie une limitation
de clause de non concurrence.

2) Le principe de transparence

Pour moraliser la vie du commerce international contre certaines pratiques déplorables

(blanchissement des capitaux, le droit commercial a apporté des limitations du principe de
secret des affaires. C’est ainsi que pour des raisons de transparence, les hommes d’affaires
sont obligés de faire des déclarations de certaines opérations suspectes, à communiquer
parfois les conditions de certaines transactions.

3) Le principe de loyauté

Le droit commercial est attaché à la loyauté dans les affaires en particulier dans certains
domaines comme celui des contrats nés où le juge est tenu de sanctionner la mauvaise foi
des parties dans la formation du contrat et son exécution. Dans le domaine de la
concurrence où le juge doit sanctionner les comportements déloyaux : par exemple les
pratiques de dénigrement ou de confusion avec l’établissement d’autrui.

6. Annonce du plan

L’objet du cours de droit de commerce étant en lui-même vaste (parce qu’il embrasse
plusieurs matières), nous nous limiterons à ses fondements classiques. Pour cela, nous
analyserons dans un premier temps les acteurs de la vie commerciale et leurs actes,
deuxièmement, les biens de commerçants et les effets de commerce. Troisièmement, nous
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analyserons les difficultés dans la vie des commerçants et les moyens ou les mesures de
redressement de sa situation (faillite et les différents concordats) et enfin, nous analyserons
quelques contrats de la vie commerciale en particulier le contrat de vente et de bai.

Ière PARTIE : LES ACTEURS DU DROIT COMMERCIAL

Les acteurs de la vie commerciale peuvent être et sont divers. Les commerçants sont les
principaux acteurs (Chapitre I). ils peuvent être des personnes physiques ou des personnes
morales. Constituent également les acteurs de la vie commerciale, les professionnels
auxiliaires de commerçants (ex. : les intermédiaires de commerce) (Chapitre II). Enfin, des
institutions organisant l’activité commerciale (Chapitre III) sont des intervenants nécessaires.
Elles sont de nature administrative (les structures administratives centrales et locales), elles
sont aussi de nature professionnelle (les organismes professionnels comme les syndicats
patronaux) elles sont enfin, judiciaires (tribunaux de commerce et organismes arbitraux).

Chapitre I : LE COMMERÇANT

Etudier l’acteur principal du droit commercial qu’est le commerçant suppose de répondre à

3questions : Qu’est-ce qu’un commerçant ? (le problème définitionnel, section I.) ; Comment
détermine-t-on la qualité du commerçant ? (problème de sa qualification) et enfin, y a-t-il
des règles particulières applicables au commerçant ? (problème de sa condition juridique).

Notons que les deux-première questions sont fortement liées, car le législateur congolais
définit à l’article premier du Décret de 2 août 1913 (art. 2 de l’Acte uniforme du droit
commercial général (AUDCG) définit le commerçant comme étant : « sont commerçants,
ceux qui font profession des actes qualifiés commerciaux par la loi (sont commerçant, ceux
qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle= mot
redondant = art. 2 AU DCG).

Section I : Définition du commerçant

Le commerçant est défini par son activité, selon l’art. 1 du Décret de 1913 ; (art. 2 A.U.
D.C.G.) sont commerçants, ceux qui font profession d’actes qualifiés commerciaux par la loi.
Il existe donc 2 conditions pour être commerçant : il faut d’abord commencer par exercer
l’acte de commerce (exercice d’acte de commerce) et ensuite le faire en titre de profession.
N.B. : la doctrine ajoute un troisième élément qui veut que l’activité soit faite en titre
indépendant.

§ 1. L’accomplissement d’actes de commerce

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Le législateur définit le commerçant par l’acte de commerce, mais sans définir celui-ci. Il a
donc fallu recourir à la doctrine pour dégager la notion de l’acte de commerce. En effet, la
théorie de l’acte de commerce a divisé la doctrine entre les tenants de la conception
subjective et ceux de la conception objective du droit commercial, qui avançait chacun le
critère de l’acte de commerce.

Pour certains, c’et le critère de l’entremise qui permet de qualifier l’acte de commerce. Ce
critère autrefois, appelé « critère de la circulation » des richesses, a été soutenu par
THALLER, qui évoquait la chaine du producteur au consommateur. Selon cette doctrine,
l’acte de commerce est un acte d’entremise dans la circulation des marchandises depuis la
production jusqu’à la consommation.

Ainsi énoncé, ce critère apparaît insuffisant à expliquer la commercialité car il ne rend pas
totalement compte de la réalité. En effet, l’industriel qui est un producteur a juridiquement
la qualité de commerçant par le simple fait du choix d’une des formes des sociétés prévues
par la loi.

Le second critère est celui de la spéculation, proposé par d’autres auteurs. Cette thèse se
fonde sur l’idée de recherche de profit qui caractérise l’acte de commerce. Ce critère
explique que les actes qui n’ont pas ce but, sont en dehors du droit commercial (les actes de
donation, des associations, en titre de gratuité, les activités culturelles, tec.).

Cette théorie également a ses faiblesses car il existe des professions non commerciales qui
poursuivent malgré tout un profit (ex. : l’agriculture les activités des associations, etc.).

Le troisième critère est celui de l’entreprise. Ce critère a été proposé par ESCARA. Il (ce
critère) s’appui sur la notion d’acte de commerce par entreprise énuméré par le code de
commerce. En première vue, cette thèse paraît pertinent car les actes de commerce sont en
général accomplis dans le cadre d’une entreprise.

Mais en réalité, ce critère est insuffisant à expliquer la commercialité des actes. En effet, la
notion d’entreprise a des contours flous qui pis est (et grave encore), il existe plusieurs types
d’entreprises dont certains ne sont pas commerciales.

Par conséquent, force est de constater qu’aucun de ces critères proposés est en lui-même
suffisant à expliquer la commercialité d’un acte. Il faut donc renoncer à rechercher un critère
unique et admettre que c’est la pluralité des critères qui donne la clé de la commercialité.
Mesurant la difficulté de définir un acte de commerce ou la difficulté de donner un critère de
commercialité d’un acte de commerce, le législateur a préféré sérier ou donner une
typologie des actes de commerce.

A cet effet, l’art. 2 du Décret de 2 août 1913, (dont le pendant en droit OHADA) art. 3 A. U.
D.C.G., énumère un certain nombre d’actes qui a le caractère d’actes de commerce.

N.B. : Certains auteurs ont considéré que l’emploi de l’indicatif présent, signifiait qu’il s’agit
là d’une énumération définitive, alors que d’autres l’ont considéré à juste titre qu’une
énumération énonciative.

La doctrine distingue classiquement 4 catégories d’actes de commerce :

- Les actes de commerce par nature ou par objet,

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- Les actes de commerce par la forme,

- Les actes de commerce par accessoire
- Les actes de commerce mixtes.

A/ Les Actes de commerce par nature

Le législateur différencie deux catégories d’acte par nature ou par objet, c’est-à-dire les
actes dont l’objet est exclusivement commercial.

Certains de ces actes peuvent être isolés, tel est le cas des actes de commerce ci-après :

- L’achat pour revendre : (exclue la vente des produits agricoles, les industries
extractives) à condition que le but de l’opération puisse être une activité de
spéculation,
- Les opérations de change et de banque : les opérations d’assurance et de
l’intermédiaire, la jurisprudence y ajoute la cession du fond de commerce par le
commerçant ; la cession (ou le transfert) des actions ou part social d’une société
entrainant un transfert du contrôle de la société.

En dehors des actes de commerce par nature isolée, cette catégorie d’actes de
commerce peut aussi être accomplie dans le cadre d’une entreprise, ce qui suppose la
réunion des moyens humains et matériel ainsi qu’une répétition d’actes accomplis à titre
professionnel. Les actes de commerce concernés sont :

- Les entreprises de manufacture : industries de transformation, exclues les industries

artisanales,
- Les entreprises de commission,
- Les entreprises de transport,
- Les entreprises de fourniture des biens et services,
- Les agences et les bureaux d’affaires : c’est-à-dire des entités qui gèrent les affaires
d’autrui,
- Les établissements de vente à l’encan,
- Les entreprises de spectacle public.

Tous ces différents actes sont ceux qui exploitent les activités commerciales dans le cadre de
l’entreprise.

B/ Les Actes de commerce par la forme

Les actes de commerce par la forme sont ceux qui sont qualifiés commerciaux en raison de
leur forme même, l’objet de l’acte ou la personne qui le passe étant indifférent. Alors que
pour les actes de commerce par nature la présomption est simple, la présomption est
irréfragable pour les actes de commerce par la forme.

Font partie des actes par la forme :

- La lettre de change : un effet de commerce, c’est-à-dire un titre représentant une

créance et pouvant être cédé par lequel un ordre est donné sur un écrit très
spécifique par un créancier à l’un de ses débiteurs de payer une tierce personne,
- Le chèque.
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Cinq sortes de sociétés commerciales : société à nom collectif, société privée à responsabilité
limité, société coopérative, société à responsabilité limité et la société à commandité simple.

C/ Les Actes de commerce par accessoire

La règle selon laquelle l’accessoire suit le principal, reçoit aussi l’application en matière
d’actes de commerce. La théorie de l’accessoire permet ainsi d’assurer un regroupement de
différents actes et faits juridiques au tour du principal afin d’appliquer à l’ensemble un
régime juridique identique (celui de l’élément prépondérant). Cette règle comporte deux
aspects en droit commercial :

- Comme règle de fond : le législateur répute acte de commerce tous les actes
accomplis par le commerçant par le besoin de son commerce. La personne du
commerçant est juridiquement pris en considération pour donner sa qualification de
commercial à un acte qui autrement serait civil.
- Comme règle de preuve : cette théorie établit une présomption simple de
commercialité en l’endroit des actes accomplis par le commerçant pour le besoin de
son commerce.

Deux conditions doivent être réunies : d’une part, e doit être accompli par une personne
physique ou morale qui a la qualité de commerçant, et d’autre part, l’acte doit se
rattacher au commerçant.

La règle de la preuve obéit………………………………………………………………

- La présomption de commercialité établie par la jurisprudence est simple ; la règle de

l’accessoire a vocation à s’appliquer tant an matière contractuelle qu’en matière
extracontractuelle. En d’autre terme, les actes de commercialité seront des
actes…………………………………………………………………………………..
- En matière contractuelle, tous les contrats conclus par un commerçant sont réputés
commerciaux (bail, contrat d’assure, etc.)
- En matière extra contractuelle, la règle d’accessoire s’étend aux quasi contrats
(gestion d’affaires), mais l’accessoire peut être aussi un délit (tout fait interdit
susceptible de causer préjudice à autrui) et quasi délit.

N.B. : il est cependant des limites à la commercialité : le tribunal civil est compétent pour
connaître la réparation des dommages de toute nature causé par un véhicul quelconque.
De même, les accidents de travail devant le tribunal du travail (en l’absence du tribunal
de travail, c’est le TGI qui est compétent), ( le rôle des affaires du travail : RAT) ; (rôle des
affaires commerciales en appel : RCA) ; (RCE : rôle tribunal de commerce). Les actions en
contre façon sont devant les juridictions pénales.

D) les Actes de commerce mixte

L’acte mixte est celui qui est commercial pour l’une des parties (commerçant), et civil
pour une autre partie (non commerçant), par exemple, un achat de consommation
effectué par un particulier. Ainsi, tous les actes de commerce par nature ou par
accessoire peuvent être mixtes. L’intérêt de cette distinction tient au régime juridique
applicable. En effet, en principe le droit commercial s’applique à la partie qui est
commerçante et le droit civil à celle qui ne l’est pas. Ce principe joue lorsqu’il s’agit de
 13

mettre en œuvre les règles de preuve (le régime de liberté de preuve s’appliquera si
l’acte est commercial…………………………………………………………………………………

En matière de compétence juridictionnelle (le commerçant doit assigner le non

commerçant devant le tribunal civil, alors que celui dispose d’une onction, assigner le
débiteur commerçant soit devant le tribunal commercial soit devant le tribunal civil en
matière des prescriptions abrégées (celle-ci ne joue que contre le commerçant)
…………………………………………………………………………………

Celle-ci ne joue que contre le commerçant (la durée décennale : electa una via non datur
recursus ad alteram)

- Le Régime juridique des actes de commerce

La qualification d’un acte de commerce entraîne plusieurs conséquences : définir le

commerçant, l’acte est soumis à régime particulier (différent de celui applicable à l’acte
civil). Les litiges relèvent en principe du tribunal du commerce,

La clause compromissoire (stipulation du contrat par laquelle les parties co contractantes

se mettent d’accord de soumettre un litige à un arbitre différent, du compromis qui
intervient post la survenance d’un litige, alors que le premier préexiste au litige) est
valable entre commerçant en matière de preuve, l’exigence de la rapidité l’emporte sur
l’exigence de la sécurité juridique et conduit à la liberté de preuve à l’égard du
commerçant par tout moyen de droit en ce compris le témoignage, les présomptions
pour fait de………………………………………………. (art. 9 du Décret de 2 août 1913).

N.B. : L’exception au principe de liberté de preuve : le principe de liberté de preuve peut

se révéler dangereux d’où l’intérêt de porter les limitations pour des raisons de sécurité :

- la 1ère limitation consiste à l’exigence de preuve écrite pour un certain nombre d’actes
de commerce :

Ex. : Les effets de commerce car sa validité tient à l’écrit

Le fond de commerce mis en gage qui nécessite un écrit.

- elle (la liberté de preuve) ne s’applique qu’à l’égard de commerçant : si l’acte est mixte,
le nom commerçant peut faire la preuve par tout moyen contre le commerçant puisque
l’acte est commercial pour celui-ci. En revanche, le commerçant doit avoir recours au
mode de preuve du droit civil à l’égard du non commerçant puisque pour celui-ci, l’acte
est civil.

- le régime spécifique s’applique également au niveau de l’exécution des actes de

commerce et de leur extinction.

S’agissant de l’exécution, la solidarité est résumée entre commerçant, alors qu’en droit
civil, elle ne se présume pas (art. 100 du code de droit civil Livre III) elle doit être stipulée
de façon expresse entre civile. La cessation de paiement par le commerçant entraîne
l’ouverture d’une procédure spéciale qui est au Congo la faillite (le redressement
judiciaire ou liquidation judiciaire en droit OHADA : l’ouverture de la procédure de faillite
(le commerçant) ; la déconfiture (le civil).
 14

Quant à l’extinction des actes de commerce, le juge ne dispose pas de pouvoir d’octroyer
le délai de paiement au débiteur lorsque celui-ci a souscrit aux engagements cambiaires
(liés aux effets de commerce).

Les intérêts échus sont capitalisés (intégrés au capital) et produisent eux-mêmes les
intérêts-systèmes de capitalisation ou anatocisme.

Capital 10000------------» intérêt de 2 % = 10200

31 déc. 2011 n’est pas payé,

01 janvier 2012, on applique l’anatocisme donc, il doit être payé 6 %, c’est-à-dire les
intérêts des intérêts.

Les seuls actes qui permettent de conférer à un acte la qualité de commerçants sont les
actes de commerce par nature. Une société est civile à partir du moment où elle poursuit
des buts lucratifs, mais n’a pas choisie l’une de 5 formes de société déterminée par la loi.

§ 2 L’exercice de l’acte de commerce à titre de profession

L’accomplissement d’actes de commerce ne suffit pas à conférer la qualité de commerçant. Il

faut encore que ces actes soient passés à titre professionnel. En faisant de l’habitude une
condition de la commercialité d’actes, le législateur exige la réitération des actes de
commerce, l’habitude (le caractère répété des actes posés) suppose en effet, une pluralité
d’actes. L’accomplissement d’un seul acte de commerce est par conséquent insuffisant à
conférer la qualité de commerçant.

La répétition des actes doit se passer dans le cadre d’une profession. Il faut entendre par là
une activité, un état présentant une continuité suffisant pour permettre à l’intéressé de
réaliser des bénéfices lui procurant les moyens ou une partie de moyens nécessaires à son
existence. Cette activité doit être réelle, l’exercice d’une profession s’accompagne le plus
souvent de l’organisation d’une entreprise et de l’exploitation d’un fond de commerce.

Il faut et il suffit que l’intéressé tire à titre principal de l’exercice des actes de commerce, les
ressources pour sa substance.

N.B. : le cumul de profession est possession. Il s’agit là d’une hypothèse dite de pluralité de
« ou de pluriactivités qui n’est valable que sous réserve du respect des incompatibilités. Il est
aussi nécessaire de ce cas que chacune des ces activités aient une importance certaine (dans
le cas contraire, on appliquera la théorie de l’accessoire).

« Nemo auditur turpitudinem suam allegant » : ex. : un vendeur de drogue peut-il être
considéré comme exerçant le commerce et comme commerçant ? En vertu de cet adage non
parce qu’il se prevalerait de la violation de la loi, mais les tiers peuvent vous opposer ce titre
pour vous appliquer la procédure de faillite, pour le soumettre à des obligations plus
importantes profitable aux tiers (il n’a aucun doit mais il a des obligations).

La jurisprudence admet qu’une personne soit qualifiée de commerçante afin de la soumettre

aux procédures de faillite (procédure collective d’exécution droit OHADA) ---------» même
que l’activité commerciale est illicite. L’illicéité de la profession est indifférente sur le plan de
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la qualification. Dans tous les cas, le commerçant de fait n’est pas autorisé à revendiquer à
sa profession des droits.

§ 3. L’exercice des actes de commerce à titre indépendant : en son nom et

pour son compte

Pour devenir commerçant, il faut poser les actes de commerce en son nom et pour son
compte. Le législateur ne le précise pas tellement, mais la jurisprudence s’en est chargée. Il
faut donc en déduire d’abord que l’auteur de ces actes doit avoir la capacité commerciale.
Ceux qui passent des actes de commerce pour le compte des autres ne sont pas
commerçants, cas de mandataires, les dirigeants des sociétés, un détenteur précaire lorsque
la détention résulte d’un contrat gérant d’une société.

Q) A vend dans le magasin au nom de X mais les marchandises les appartiennent. Peut-on le
qualifier d’être commerçant ?

R) Non parce que le magasin n’est pas en son nom.

Personnes physiques Personnes morales

Poser des actes de commerce
Exercer à titre personnel
Faire de façon indépendant
L’objet compte ici.
Peut poser des actes de commerce, mais qui
ne confère pas nécessairement la qualité de
commerçant
Au Congo, la qualité de commerçant pour les
personnes morales est subordonnée à la
forme. Cfr. Art. 3 du Décret.

L’article 3 veut que les sociétés soient soumises au régime de droit commercial.
L’accomplissement de l’objet ne compte pas.

Q) Vous êtes une société mais vous posez des actes commerciaux, vous n’avez pas choisi
l’une de 5 formes prévues par la loi peut-on vous qualifier de commerçant ? Peut-on vous
opposer le régime juridique du droit commercial ?

R) Non, on ne peut pas le qualifier de commerçant, mais on peut lui appliquer le régime
juridique du droit commercial car c’est un commerçant de fait.

Exception : Des personnes physiques peuvent être qualifiées de commerçant sans avoir
accompli les 3 conditions. Ce sont des associés à responsabilité illimité. (Les commandités et
les associés à nom).

Section II : Conditions requises pour exercer une activité commerciale

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L’accès à la profession de commerçant est placé sous l’égide du principe de « liberté »

(liberté de commerce et de l’industrie). Cependant, ce principe a été nettement atténué au
fil des temps par des nombreuses restrictions liées tantôt à la personne tantôt à l’activité
commerciale envisagée.

§ 1. La liberté d’entreprendre

A. Le principe de la liberté d’entreprendre

Le droit commercial est dominé par le principe de liberté de commerce et d’industrie

énoncé par le Décret d’Allarde des 2-17 mars 1791 qui implique que toute personne peut
entreprendre le commerce ou l’industrie de son choix. Autrement dit, c’est le principe du
libre accès au commerce, lequel est général.

De ce principe se déduit le principe de la liberté d’entreprendre. Il s’agit d’une liberté

garantie par la loi. il lui est reconnu même la valeur constitutionnelle. Cependant, malgré ce
principe de liberté, il a toujours existé des limites à la liberté d’entreprendre. D’où
l’importance de déterminer sa portée.

B. La portée de principe de liberté d’entreprendre

Le principe de liberté de commerce et d’industrie implique d’abord que seul le législateur est
compétent pour édicter des mesures portant atteinte à la liberté d’entreprendre. Le
législateur lui-même est limité dans ces possibilités d’action car il ne peut édicter des règles
contraires au caractère libéral de l’économie.

Le pouvoir réglementaire ne dispose que d’un pouvoir restreint. Il ne peut agir que si
l’intérêt général l’exige, c’est-à-dire pour préserver l’ordre public (la sécurité, la tranquillité
et la salubrité publiques.) et à condition que les restrictions imposées ne soient pas
excessives par rapport au but recherché. En cas d’interdiction légale d’activité, le
commerçant, qui de ce fait subit un préjudice, est en droit d’obtenir une indemnité de l’Etat,
sauf si l’interdiction était motivée par l’intérêt général.

Le principe implique également la liberté d’établissement : en dehors de cas d’interdiction,

le commerçant peut librement s’établir et exploiter l’activité choisie dès lors qu’il respecte
les lois et les règlements.

Comme on peut le voir, le principe de la liberté de commerce et d’industrie n’est pas absolu,
diverses restrictions lui sont assorties.

§ 2. Restrictions à la liberté d’entreprendre

Les atteintes à la liberté d’entreprendre sont tellement nombreuses que d’aucun ont pu
légitimement s’interroger sur la pertinence de ce principe. Quoi qu’il en soit, il importe
d’indiquer que la liberté du commerce connaît deux restrictions : les unes liées à la personne
(à la possibilité de devenir commerçant) et les autres, tenant à l’activité commerciale
envisagée (à la soumission de l’exercice de certaines activités à des conditions).

A. Les restrictions liées à la personne

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Malgré le principe de la liberté d’entreprendre toutes les personnes physiques ou morales

ne peuvent pas exercer l’activité commerciale. Il faut donc tenir compte des restrictions qui
trouvent leur source dans des réglementations d’origines diverses. Ces restrictions tiennent
au cas d’incapacité, à la situation de la nationalité pour le commerçant étranger, aux
situations d’interdiction voire l’exigence d’un diplôme ou d’exercice de certaines activités. A
cela s’ajoute les restrictions concernant les personnes morales commerçantes.

1°) les incapables

L’incapacité, c’est l’état d’une personne privée de la jouissance de l’exercice de ses droits.
Elle a un but de protection de l’incapable. En effet, l’on considère que l’exercice d’une
activité commerciale est en lui-même dangereux, c’est pourquoi elle doit être réservée aux
personnes capables. Les actes posés par les incapables devant être sanctionnés de nullité.

Au sujet de la capacité, il faut rappeler le principe posé par l’article 23 du CCL III qui dit que
toute personne est capable sauf le cas d’incapacité établie par la loi. Dans le même veine,
l’art. 211 CCL I, dit que sauf les exceptions établies par la loi, toute personne jouit de droit
civil depuis sa conception, à condition qu’elle naisse vivante. L’art. 213 du même code ajoute
que la capacité des personnes morales est réglée par les dispositions qui les concernent.

En considération de ce principe, le législateur a malgré tout considéré que certaines

personnes sont incapables soit en raison de leur âge (mineur) soit en raison de leur état
d’esprit (majeur aliéné interdit, majeur faible d’esprit, les prodigues, les affaiblis par l’âge, les
infirmes placés sous curatelle) soit en raison de leur état (les femmes mariées cfr. Art. 215
du code de la famille).

a) Les mineurs

L’art. 219 CCL I définit le mineur comme tout individu de l’un et l’autre sexe, qui n’a pas
encore atteint l’âge de 18 ans accompli. En dessous de cet âge, le mineur…………………