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Introduction Générale
Il n’est pas simple de dire ce qu’est exactement le droit
commercial car, cette discipline se trouve encore à la recherche de son identité.
Le terme « commerce » a un sens usuel qui est différent de son sens juridique ou
économique. Dans le langage courant, le commerce entre les hommes désigne
simplement les rapports qu’ils entretiennent. Pour les économistes par contre, le
commerce vise la circulation et la distribution des richesses. Ils excluent la production
et par conséquent l’industrie.
En droit, le commerce conserve un sens plus large car, il concerne aussi bien les
productions des biens et des services que la distribution. Ainsi, l’industriel au sens
juridique du terme est considéré comme un commerçant. En définitive, s’il faut retenir
une définition du droit commercial, on peut se contenter de considérer qu’il s’agit
d’une branche du droit privé, qui a pour objet l’étude des règles qui régissent le
monde des échanges économiques en excluant les entreprises agricoles,
artisanales et les professions libérales.
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droit civil, se justifie par la nécessité de satisfaire des besoins spécifiques : la rapidité
dans les transactions mais également une sécurité.
On a l’habitude de dire que les bonnes affaires se font dans de brefs délais, c’est-à-
dire, qu’il faut aller vite en affaire.
Les règles du droit civil, ne peuvent pas satisfaire cette exigence car, c’est un droit
lourd, conservateur avec une organisation méticuleuse. Pour que les transactions
soient conclues plus rapidement, il fallait des règles plus souples dans une sphère de
liberté. C’est dans ce cadre, qu’après la révolution française de 1789, deux textes
furent adoptés en France, en réaction contre le système des corporations.
Ainsi libéré, le monde du commerce et de l’industrie allait pouvoir entrer dans la voie
de l’industrialisation et dans la construction du système économique capitaliste. Ce
souci de rapidité se manifeste à travers certaines règles originales. En effet, alors qu’en
droit civil, il y a une exigence d’une preuve écrite lorsque le contrat porte sur un
certain montant ; en matière commerciale, par contre, le principe est celui de la
liberté de la preuve. De même le formalisme de validité exigé dans certains contrats
civils n’est pas requis en matière commerciale. Au contraire, on assiste à des
contrats commerciaux conclues par téléphone, télécopie et de plus en plus à
l’informatisation des signatures. La rapidité exigée en droit commercial se manifeste
aussi par la brièveté des délais de prescription, (la prescription extinctive), ils sont
plus courts qu’en droit civil (5ans au lieu de 10ans). De même la mise en demeure,
résulte en droit commercial de toute manifestation de volonté réclamant paiement sans
aucune forme obligatoire, alors qu’en matière civile, il faut un acte d’Huissier. Cette
rapidité doit s’accompagner d’une sécurité des transactions.
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PARAGRAPHE 2 : LA SECURITE DES TRANSACTIONS
Le risque que comporte la vie des affaires nécessite une sécurité particulière pour les
personnes qui y participent. La sécurité est nécessaire pour protéger le crédit et le
créancier. C’est ainsi, que le droit commercial est sévère à l’égard des débiteurs qui
n’honorent pas leurs engagements. Ils peuvent être déclarés en faillite s’ils sont en
situation de cessation de paiement. Egalement, et, contrairement au droit civil, où la
solidarité doit être prouvée ; elle se présume en matière commerciale. En effet,
lorsqu’il y a plusieurs débiteurs commerçants tenus de payer la même dette, ils sont
présumés être solidaires entre eux. Cela permet au créancier de poursuivre l’un
quelconque des débiteurs pour lui réclamer les paiements de la totalité de sa créance.
Le besoin de sécurité a aussi donné naissance en droit commercial, à un
développement des suretés qui permettent aux créanciers de se protéger contre
l’insolvabilité de leurs débiteurs (ex. : gage, nantissement, le cautionnement, la
garantie autonome, etc.). On peut rattacher à la sécurité, le particularisme du
contentieux commercial qui est de plus en plus réglé à travers le recours à
l’arbitrage. Le passage de l’échange de proximité (entre villes) à l’échange marchand
généralisé (entre pays) est à la base des règles fondées sur la rapidité et sur la sécurité
qui font du droit commercial un droit original. Cette originalité peut également se
vérifier lorsqu’on examine ses sources.
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Lorsqu’on parle de la loi comme source du droit commercial, on
pense à la loi au sens large. La loi ainsi entendue, recouvre plusieurs réalités. Elle
désigne d’abord, la constitution et les principes fondamentaux du droit. Ces normes
supérieures sont certes exceptionnellement appliquées en matière commerciale mais,
il arrive qu’on fasse appel à elles pour trancher certains litiges mettant en cause les
libertés fondamentales ; par exemple : la liberté de commerce.
La loi vise ensuite, la loi nationale englobant la loi parlementaire, le règlement, la loi
internationale représentée par la loi communautaire et les traités internationaux.
a- LE TRAITE DE L’UEMOA
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Il a été signé le 10 janvier 1994 entre les différents Etats de l’ancienne UMOA. Le
traité se fixe dans son préambule, l’objectif de favoriser le développement économique
et social des Etats membres grâce à l’harmonisation de leurs législations, l’unification
de leur marché intérieur et la mise en œuvre de politique sectorielle commune dans les
secteurs essentiels de leur économie. Les organes directeurs mis en place par le
traité sont la commission et le parlement de l’union chargés de participer au
processus décisionnel. Le traité a crée deux juridictions :
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Cependant, dans ce cas, les Etats ne conservent pas le choix des formes
juridiques de la mise en œuvre dans l’ordre national.
-‐ Les avis et les recommandations : à la différence des précédents actes, ils
n’ont pas un effet contraignant ou décisoire. Ils formulent de simples
propositions sans pouvoir exprimer des prescriptions.
b- LE TRAITE DE L’OHADA
L’adoption des Actes Uniformes par le Conseil des ministres requiert l’unanimité des
représentants des Etats parties présents et votant. L’adoption des Actes Uniformes
n’est pas valable que si les 2/3 des Etats parties sont représentés. Une fois adopté,
l’Acte Uniforme entre en vigueur, 90 jours après sa publication au Journal Officiel de
l’OHADA.
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En vertu de l’article 10 du traité de l’OHADA à partir de ce moment, les Actes
Uniformes sont obligatoires et s’appliquent directement dans les Etats parties,
nonobstant, toute disposition de droit interne contraire antérieure ou postérieure.
L’espace juridique n’est pas seulement occupé par le droit étatique, d’autres ordres
viennent compléter l’ordre étatique. Le monde des affaires apparaît comme étant un
milieu favorable à l’apparition d’un ordre juridique spontané, c’est-à-dire, des règles
émanant du milieu lui même. Il faut distinguer deux types de règles d’origine privée :
_ D’autre part, les règles élaborées par les ordres professionnels et les organes de
régulation de l’économie.
A. Les Usages
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Ils constituent une source importante du droit commercial. D’abord, parce que le droit
commercial dans ses origines était un droit non écrit et ensuite, le législateur ne peut
pas suivre le rythme d’évolution des échanges économiques. Il préfère souvent laisser
aux commerçants eux-mêmes, le soin de règlementer leurs propres rapports. Les
usages sont des pratiques notoires, répétés et constantes et qui finissent par acquérir un
caractère obligatoire.
Les usages conventionnels tirent leur force ou autorité de la volonté des parties.
Ils ne sont en principe applicables qu’entre professionnels (commerçants) supposés les
connaître. Ils ne sont donc pas opposables aux non commerçants et aux professionnels
relevant d’une autre branche d’activité, à moins que ces usages ne soient portés à leur
connaissance et qu’il y ait une acceptation expresse. Quant aux usages de droit ou
coutume, ils tirent leur force d’une reconnaissance de la jurisprudence ou d’un renvoi
de la loi.
D’abord, en matière de preuve, celui qui invoque un usage de droit ou coutume n’a
pas besoin de prouver son existence (le juge est censé le connaître). Par contre, il
appartient à celui qui invoque un usage de fait d’en apporter la preuve. Cela se fera au
moyen d’une attestation appelée parère délivrée par les chambres de commerce.
Ensuite, sur le plan procédural, la violation d’un usage de droit par les juges du fond
peut servir de motif à un pourvoi en cassation alors qu’un tel recours est irrecevable
lorsqu’il s’agit des usages conventionnels car dans ce domaine les juges du fond
disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation.
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Enfin, par rapport à leur opposabilité, l’usage de droit ou coutume a un caractère
impératif. Toutes les parties sont censées le connaître et elles ne peuvent pas y
déroger.
Il arrive que des personnes appartenant à la même profession élaborent des normes de
portée internationale qui s’imposent aux professionnels du milieu. Il s’agit des codes
de conduite, qui constituent une sorte de déontologie nécessaire à l’harmonisation de
la pratique de certains métiers. Ces codes de conduite constituent un système de
contrôle par le milieu lui-même, et traduisent l’existence d’un ordre privé économique
contemporain à côté de l’ordre étatique. Par ailleurs, on rencontre d’autres règles qui
émanent des organismes de régulation de l’économie. Ces organismes, composés de
magistrats professionnels et des personnalités de la société civile font des suggestions
et prennent des directives qui ne peuvent pas être ignorés par les praticiens du droit
commercial.
PARAGRAPHE 3 : LA JURISPRUDENCE
Elle peut être définie comme étant l’ensemble des décisions rendues par les
juridictions sur une question de droit déterminée. Certains auteurs ont soutenu que la
jurisprudence n’est pas une source de la règle de droit. Trois arguments ont été mis en
avant :
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rôle du pouvoir judiciaire n’est pas de créer une norme mais d’appliquer une norme
préalablement établie.
Malgré la force de ces arguments, on est obligé de considérer que le juge a un pouvoir
normatif. En effet, le juge ne peut pas s’abriter derrière le silence, l’absurdité ou les
lacunes de la loi pour se soustraire à l’obligation de trancher le conflit qui lui est
soumis. S’il le faisait, il commettrait ce qu’on appelle un déni de justice. Dans ces
conditions, le juge est amené parfois à créer la régler de droit dans les hypothèses où
la loi n’a rien prévu. Il faut souligner, par ailleurs qu’il existe une juridiction
supérieure chargée d’unifier l’interprétation de la règle de droit (Cour de cassation ou
Cour Suprême). Les juridictions inférieures ne sont, certes, pas tenues de suivre
l’interprétation de la Haute juridiction, mais dans la pratique, elles suivent cette
interprétation pour ne pas voir leurs décisions censurées. Dès lors, la jurisprudence est
une source de droit même si c’est une source indirecte.
Ce mode de règlement des litiges peut être utilisé aussi bien par les personnes
physiques ou morales que par l’Etat, les autres collectivités territoriales les
établissements publics et toute personne morale de droit public (voir article 2 de l’acte
uniforme). L’article 3 de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage précise toutefois
que l’arbitrage peut être fondé sur une convention d’arbitrage ou sur un instrument
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relatif aux investissements notamment un code des investissements ou un traité
bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements. Lorsque l’arbitrage résulte d’une
convention d’arbitrage celle-ci peut prendre deux formes : le compromis et la clause
compromissoire.
Le compromis est la convention par laquelle deux personnes qui ont un litige décident
de le soumettre à un arbitre. Pour que le compromis soit valable, il faut un certain
nombre de conditions :
La clause compromissoire quant à elle est la clause par laquelle les parties à un
contrat s’engagent à soumettre à des arbitres les litiges pouvant résulter de l’exécution
de ce contrat. En raison des dangers qu’elle présente, la clause compromissoire n’était
considérée comme valable que si elle était insérée dans un acte passé entre les
commerçants. En droit OHADA le législateur ne se réfère pas à la qualité des parties
pour déterminer les conditions de validité de la clause compromissoire. Celle-ci est
soumise aux mêmes conditions que le compromis et est donc valable aussi bien en
matière commerciale qu’en matière civile ou lorsqu’elle est insérée dans un acte mixte.
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Les litiges liés à l’état et à la capacité des personnes ne peuvent être soumis à des arbitres.
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La sentence arbitrale c’est-à-dire la décision rendue par les arbitres est dotée de
l’autorité de la chose jugée, mais, elle n’a pas une force exécutoire c’est-à-dire, qu’elle
ne peut pas faire l’objet d’une exécution forcée. Toutefois, cette faiblesse peut être
corrigée. En effet, la partie qui a gagné le procès peut obtenir du président du tribunal
de grande instance ou du président de la CCJA une ordonnance d’exéquatur qui
permet de procéder à une exécution forcée. L’autre particularité de la sentence
arbitrale est qu’elle ne peut pas faire l’objet de recours ordinaires tels que l’appel,
l’opposition et le pourvoi en cassation. Certains recours exceptionnels restent
possibles dans certaines circonstances :
_ La tierce opposition
Selon les partisans de la conception objective, le droit commercial est le droit des actes
de commerce, car, la loi détermine un certain nombre d’actes auxquels, elle donne le
caractère d’acte de commerce ; et c’est l’accomplissement des ces actes de commerce
qui permet d’identifier les commerçants. En revanche, selon la conception subjective,
le droit commercial est en fait, le droit des commerçants car seules les personnes qui
ont cette qualité sont assujetties à ce droit particulier. Aujourd’hui, cette controverse
est quelque peu atténuée. Un compromis semble être trouvé. On considère que le droit
commercial est à la fois, celui des commerçants et celui des actes de commerce.
On dit alors que le droit commercial s’applique aux activités commerciales en général,
qu’elles soient ou non le fait d’un commerçant. Le champ d’application du droit
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commercial s’est étendu de telle sorte qu’il est devenu difficile de dresser les frontières
du droit commercial. On assiste à une commercialisation de la vie publique et à une
commercialisation de la vie civile.
Il y a toujours eu une séparation nette entre le droit civil et le droit commercial. Mais,
le droit privé contemporain se caractérise par une extension du champ d’application du
droit commercial à certaines activités qui, autrefois, relevaient du droit civil. Ce
phénomène peut être d’abord, être constaté à travers l’introduction des opérations
immobilières dans les actes de commerce (l’achat pour la revente d’immeuble), ensuite
certaines activités liées à l’exploitation de la terre peuvent se voir appliquer des règles
de droit commercial. Il en est ainsi de l’agriculture, de l’élevage exercé avec une
spéculation (la recherche d’un profit) de même l’exploitation des mines, des carrières
des gisements des ressources naturelles est devenue une activité commerciale,
lorsqu’elle est effectuée de façon industrielle.
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l’entreprise individuelle exerçant une activité commerciale, c’est-à-dire, celle qui est
exploitée par une personne physique.
Pour cela, il faut d’abord envisager l’étude des acteurs de l’entreprise à savoir, les
entreprenants et les commerçants avant d’envisager ensuite, celle de l’exercice de la
profession commerciale.
PREMIERE PARTIE :
LES COMMERCANTS
INTRODUCTION
Aux termes de l’article 2 de l’Acte Uniforme sur le droit commercial général : « est
commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature
sa profession ». En lisant cette disposition, on peut avoir l’impression qu’il suffit
d’accomplir des actes de commerce pour accéder à la profession commerciale, en
vertu du principe de la liberté de commerce et de l’industrie. Cependant, il faut
préciser que l’accès à la profession commerciale est strictement réglementé, même si
l’acquisition de la qualité de commerçant requiert simplement le respect de certaines
conditions liées à l’exercice d’une activité commerciale.
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