Cours de droit des affaires

! mars 12, 2019 " Cours droit

Profin
Institution financière
Société de Promotion des Investissements
(Banque d’Investissement)

groupeprofin.com

OUVRIR

DROIT DES AFFAIRES

Définition : le droit des affaires s’occupe :

– des relations entre commerçants, entre les

professionnels
– des activités de production et de l’échange
effectué par les entreprises commerciales

Le droit des affaires a pour synonyme le droit de

l’économie ou le droit d’entreprise. Le droit des
affaires est un droit d’exception. C’est un droit très
vaste. Le droit des affaires est dans le droit privé.

Profin
Institution financière
Société de Promotion des Investissements
(Banque d’Investissement)

groupeprofin.com

OUVRIR

Plan du cours de droit des affaires :

Les structures commerciales

La liberté du commerce et ses limites
commerçants et fonds de commerces
les contrats de l’entreprise
Les instruments de crédit et de paiement
L’entreprise en difficultés

INTRODUCTION AU DROIT
DES AFFAIRES
Le droit des affaires au sein du droit privé

a. Le droit des affaires est une branche du

droit privé par opposition au droit
public
public.

Le droit = ensemble des règles de conduite qui

gouvernent les rapports des hommes dans la
société et dont le respect est assuré par les
autorités publiques.

Le droit public = a pour objet l’organisation et le

fonctionnement des pouvoirs publics.

Le droit privé = régit les rapports de personnes de

droit privé entre elles.

A l’intérieur de la branche de droit privé, le droit

des affaires est un droit d’exception.

Le droit commun est du droit civil (les contrats, les

personnes, la famille…), mais ce droit n’est pas
toujours adapté aux affaires.

b. Le droit des affaires fait figure de droit

d’exception

1er impératif du droit des affaires : avec le droit des

affaires, les échanges doivent être effectués
rapidement et simplement. Il y a une nécessité
d’adapter le droit civil pour tenir compte des
impératifs du droit des affaires :

– rapidité et simplicité des échanges (on

n’a pas le temps de faire des contrats).

– connaissance des usages commerciaux

(ils ne doivent pas se protéger de la même
façon que le profane).

– exigence de transparence

– importance du crédit

Profin
Institution financière
Société de Promotion des Investissements
(Banque d’Investissement)

groupeprofin.com

OUVRIR

On allège la règle protectrice du droit civil pour

passer des contrats entre commerçants. Au
contraire, le droit va protéger le profane qui
conclut avec un commerçant. En effet, quand un
profane passe un contrat avec un commerçant, il y
a un déséquilibre et donc le droit va protéger le
profane.

Aussi, il y a une volonté de transparence dans le

droit des affaires (on doit donner des
informations).

Il y a une obligation de s’inscrire au registre du

commerce et faire de la publicité.

Le droit des affaires repose sur la question du

crédit. Il faut pouvoir avoir du crédit facilement. Il y
a des techniques plus simples et plus rapides pour
obtenir du crédit que dans le droit commun.

Spécificité du contentieux du droit des affaires : le

tribunal de commerce est composé de magistrats
consulaires (pas de professionnels du droit). Ce
sont des commerçants, des chefs d’entreprises
(des professionnels des affaires). Ils connaissent
l’usage du droit des affaires.

Le tribunal est le 1er degré, la cours d’appel est le

second degré (magistrats professionnels du droit),
le 3ème degré est la cassation.

Dans une 1ère approche, le droit des affaires est

une branche du droit privé que par dérogation du
droit public, réglemente de façon spécifique les
actions de production, distribution et de services.
C’est une définition large. La question est de
délimiter le droit des affaires.

La délimitation du droit des affaires

1. Par son objet

Le droit des affaires était de droit des

commerçants au départ (appelé droit commercial).
Le droit des affaires est intervenu. Il relève du droit
du travail, du droit pénal (infractions pénales
spécifiques au droit des affaires dans le cadre
commercial), du droit de la consommation, du
droit de la concurrence…On a une matière plus
ouverte. Il existe des changements liés à l’évolution
de l’activité commerciale. Il y a deux principes
importants :

– principe de la liberté du commerce et de

l’industrie (décret du 2-17 mars 1791)

– interdiction des corporations

(rassemblement en associations de
professions). C’était une atteinte à la liberté
du commerce. La loi Le Chapelier du 14 juin
1791supprime les corporations.

Le code du commerce est promulgué en 1807. Les

règles concernent le petit commerce. Avec la
révolution industrielle, les besoins changent. Les
entreprises ont besoin de se regrouper. Si un
commerçant a besoin de capital, il a besoin de se
regrouper. Puis, il y a le marché unique européen
qui a un impact sur les règles internes du
commerce. Aujourd’hui, le droit des commerçants
ne concerne pas seulement le petit commerce. Il
prend en compte les éléments financiers.

2. Par ses sources

On va retrouver les textes qui vont réduire les

activités des affaires. C’est un droit qui porte sur
les échanges pas seulement nationaux. Il est
sensible aux conventions internationales.

Les sources internes :

– constitution de 1958

– code de commerce de 1807 refondu par

l’ordonnance du 18 septembre 2000.

La constitution de 1958 pose le principe selon

lequel la loi détermine le régime des obligations
commerciales. Il appartient aux législateurs
d’édicter les lois en matière d’activité commerciale.

Avant 2000, il y avait beaucoup de petit commerce

avec beaucoup de règles. Aujourd’hui, par une
nécessité d’harmonisation et de cohérence, il
n’existe plus qu’un seul code.

On va retrouver des règles de droit commercial

dans le code civil, de la consommation, code de la
propriété intellectuelle, monétaire et financier.

Après ces droits, il faut faire des textes

réglementaires. Il y a un certain nombre de :

– décrets qui précisent le contenu des

textes.

– d’arrêtés préfectoraux, municipaux

principalement qui fixent la réglementation
locale de certaines pratiques commerciales
par exemple en matière de soldes.

– De règlements élaborés par les autorités

administratives indépendantes tels que
l’autorité des marchés financiers -> ce sont
de nouvelles sources de droit des affaires.

– La coutume : présomption de solidarité

entre commerçants. Elle a une très grande
importance en matière commerciale.

– La jurisprudence (initié par la cours

d’appel de cassation, c’est-à-dire la plus
haute juridiction interne). Il n’y en n’a
qu’une en France.

Sources communautaires

– CEE (traité de Rome 1957) devenue l’UE (traité de

Maastricht 1992). Le traité de Rome donne la
liberté d’établissement et la liberté de concurrence.
Il y a une volonté de créer un espace économique
commun en Europe avec une libéralisation des
échanges au sein de la zone. Le droit
communautaire s’intègre directement au droit
interne national. Le droit communautaire prend
une place de plus en plus importante dans notre
droit interne.

Sources internationales

– Traités (convention de Vienne, convention de

Genève). Les traités ratifiés par le France ont une
valeur supérieure à la loi interne française. Ils ont
donc une très grande importance.

– Les usages internationaux et les règlements

élaborés par la Chambre de commerce
internationale. Ils vont définir les relations entre
commerçants en matière de vente internationale.
Incoterms (international commercial terms).

Le droit des affaires a d’autres domaines, de même

que ses règles.

PARTIE I –
COMMERCANTS
ET
FONDS DE
COMMERCE
La définition du commerçant dépend de la
définition de l’acte de commerce. Le droit
commercial s’est construit autour de cette notion
d’acte de commerce.

Si on est commerçant, on a un certain nombre

d’obligations. Ce qui définit le commerçant, est
celui qui fait des actes de commerce à titra de
profession habituelle. Le commerçant est défini
par son activité.

La loi a retenu une définition qui tourne autour des

opérations effectuées et non autour des personnes
qui effectuent ces opérations.

Chapitre1 : l’acte de commerce

Chapitre2 : le commerçant

Chapitre3 : le fonds de commerce

I. Les actes de commerce

1. La définition de l’acte de
commerce

1.1.1. Les actes de commerce par

nature

Les actes de commerces par nature sont ceux

énumérés dans le code de commerce. Leur simple
nature fait présumer le caractère commercial de
l’acte mais la jurisprudence a ajouté 2 conditions
pour qu’un acte de nature commercial soit un acte
de commerce : l’acte doit être fait en vue de
réaliser un profit pécuniaire ; l’acte doit être répété.
Il y a une notion d’habitude. Quand l’action est
effectuée une seule fois, la personne n’est pas
qualifié de commerçant.

La liste 110-1 concerne plusieurs domaines : le

commerce, l’industrie et les services

Dans le commerce (à proprement parlé), ça

concerne :

– l’achat de biens meubles pour les

revendre en l’état (l’intention d’acheter pour
revendre, ça différencie du particulier qui
achète pour sa consommation). Ce sont les
terrains et tout ce qui est attaché au
terrain;

– l’achat d’un bien immeuble pour le

revendre en état (ça ne comprend pas
l’activité de promotion immobilière. Le
promoteur immobilier n’est pas
commerçant pour des raisons historiques);

– le contrat de fournitures (= c’est un

contrat par lequel le fournisseur s’engage à
approvisionner son client pendant une
certaine période) ;

– les salles de vente (= les ventes aux

enchères pour les marchandises en gros et
les objets usagés). Les commissaires
priseurs qui vont à des ventes aux enchères
ne sont pas des commerçants aussi pour
des raisons historiques ;

– les magasins généraux (= ce sont des

établissements privés qui entreposent la
marchandise, en échange ils émettent un
titre (on peut le céder ou le donner en
garantie) qui représente la situation qui va
déterminer les conditions de cessions, si
cessions il y a).

Toutes ces choses sont des actes de commerce.

Dans l’industrie, les actes sont :

– achat d’un bien pour le revendre

après transformation : concerne toutes
les activités industrielles à l’exception des
activités agricoles et artisanales (qui ont
toujours été rattachées au secteur civil pour
des raisons historiques).

– les entreprises de manufacture :

transformer un bien ou faire un travail sur
le bien comme par exemple un teinturier. Il
y a des exceptions comme les activités de
production qui sont rattachées au droit civil
pour des raisons historiques (sauf les
exploitations de mines qui sont dans le
domaine commercial).

– L’artisanat : un artisan seul n’est pas un

commerçant. Mais s’il emploi des salariés, il
devient un commerçant.

Dans les services, les actes par nature sont :

– la location de biens meubles (mobiliers),

la location d’immeubles n’en fait pas partie
(exemple : voiture).

– Opérations de banque, d’assurance

(services financiers), entreprises de
transports, établissements de spectacles
publics (quand ils sont payants), le
courtage, les commissions (s’engage à
accomplir l’acte juridique en son nom mais
pour quelqu’un d’autre). C’est toujours
l’idée de profits.

C’est donc la nature même de l’acte qui fait que

c’est une activité commerciale.

1.1.2. Les actes de commerce par leur

objet ou par la cause

C’est une création de la jurisprudence. Il s’agit des

opérations sur fonds de commerce (par exemple
la vente du fond de commerce).

Définition : le fond de commerce est l’ensemble

des éléments que le commerçant regroupe pour
créer et conserver sa clientèle.

En gros, c’est le droit au bail, les matériels qui

permettent d’exercer l’activité, les marchandises,
etc.

Par l’objet :

Exemple : la cession d’un fond de commerce est

un acte de commerce.

Par la cause :

Exemple :

1. La cession de contrôle est la cession de parts

de société quand celui qui les achète va obtenir le
contrôle de la société. La jurisprudence considère
que c’est un acte de commerce par la cause.

2. Le cautionnement des dirigeants de sociétés :

c’est une garantie, un acte par lequel le dirigeant se
porte garant pour tous les engagements de la
société. Il va payer à la place du débiteur si celui-ci
ne peut pas le faire. Ceci va permettre à la société
d’obtenir des crédits par exemple. On estime que
le dirigeant est « intéressé à l’acte » et donc on
rattache cet acte à l’activité commerciale. La cause
de son engagement est l’activité.

1.1.3. Les actes de commerce par la

forme

La lettre de change (= une traite dans le langage

courant) :

Le simple fait de signer une lettre de change est un

acte de commerce par la forme (même si on n’est
pas commerçant). C’est un titre qui constate une
créance à une certaine date. Ca permet d’avoir un
crédit plus rapide.

Définition : c’est le titre de paiement par lequel le

tireur donne l’ordre au tiré de payer à un
bénéficiaire une certaine somme à une certaine
date. C’est parce qu’il y a des rapports de créances
et de dettes entre autres que cette opération est
possible.

Les sociétés commerciales :

Définition : La société est une personne morale

qui est constituée par 2 ou plusieurs individus qui
décident d’affecter à une entreprise commune des
biens ou leur industrie (c’est-à-dire leur travail) en
vue de partager les bénéfices ou bien en vue de
profiter de l’économie qui pourra en résulter.

En droit, on attache une très grande importance à

la personne :

– personne physique : du moment où on

naît

– personne morale : agent à qui la loi va

donner une personnalité juridique pour
qu’elle puisse exercer leur droit.

Les SNC (société en nom collectif), les sociétés en

commandite simple, les société simplifiées par
actions (SAS), les sociétés à responsabilité limitée
(SARL) et les sociétés par action sont des sociétés
commerciales par la forme : quelque soit leur
activité, ces sociétés sont commerciales ; ça signifie
que tous les actes accomplis par ces sociétés sont
des actes de commerce. Le contrat même de
création de la société est également un acte de
commerce (= le contrat établissant le statut de
l’entreprise est acte de commerce).

Leur forme fait que leur acte est un acte de

commerce.

1.1.4. Les actes de commerce par accessoire

En droit, il y a de nouveaux adages (adage

juridique) dont l’un qui dit que « l’accessoire suit le
principal » : ce qui veut dire que tout ce qui est
accessoire à un bien va subir le même régime.

En application de cet adage, il existe des actes de

commerce par accessoire : il faut que ce soit un
acte fait par un commerçant pour les besoins de
son commerce = acte de commerce par accessoire.
Tous les actes qui sont l’accessoire d’un contrat
principal suit le régime du contrat principal.

1.1.5. Définition de l’acte de commerce

Le code de commerce ne donne pas de définition

de l’acte de commerce. On a malgré tout un texte
(Article L110-1 du code de commerce) qui dresse
une liste d’actes (qui n’est pas exhaustive) pour
lesquels le législateur nous dit qu’il s’agit d’actes de
commerce : ça concerne les opérations de négoce,
les opérations industrielles, les opérations
financières et les opérations d’intermédiaire et de
prestations de service. Ceci constitue un ensemble
d’actes qu’on appelle actes de commerce par
nature.

A coté de ces actes de commerces par nature, on a

les actes de commerce par la forme : ils sont
toujours commerciaux quelque soit la personne
qui les accomplie.

Il y a aussi les actes de commerce par accessoire :

ce sont les actes qui sont fait par un commerçant
pour les besoins de son commerce (c’est ceux qui
sont accessoires à la société).

Comme il n’y a pas de définition précise, les

auteurs ont essayé de donner des critères de l’acte
commercial :

– critère de spéculation : c’est l’idée que

l’acte de commerce serait forcément
orienté vers la réalisation d’un profit. Ce
critère a l’inconvénient d’être un peu trop
large car il englobe des activités qui ne sont
pas commerciales (agriculture, artisanat et
professions libérales)

– l’acte de commerce serait un acte

d’entremise dans la circulation des
richesses : c’est un peu large car ça
englobe la catégorie des promoteurs
immobiliers qui ne font pas partie de
l’activité commerciale (raisons historiques) ;
et un peu restrictif car exclue les activités
de consommations et certaines de
production qui font partie des acte de
commerce.

– Critère de l’entreprise : l’acte de

commerce serait l’acte qui émane d’une
entreprise, c’est-à-dire d’une organisation
structurée qui agit à titre professionnel. Là
aussi ce critère a ses défauts : la notion
d’entreprise existe aussi en droit civil, donc
critère trop vaste.

C’est pour ça que la doctrine a créée une définition

générale qui englobe les 3 critères :

Définition générale : l’acte de commerce serait un

acte d’entremise dans la circulation des richesses,
accompli par une entreprise et effectué avec
l’intention de réaliser un profit pécuniaire.

Une entreprise est soit un commerçant, soit une

société (c’est un terme générique).

2. Le régime de l’acte de
commerce

Le régime signifie : quelles sont les règles de droit

applicables à cet acte ?

Seuls les actes commerciaux permettent le

redressement ou la liquidation. Aujourd’hui, de
plus en plus d’activités peuvent avoir recours au
redressement ou à la liquidation.

L’acte de commerce ne suit pas le même régime

que l’acte civil (car le droit des affaires est un droit
d’exception). Initialement, l’intérêt majeur de la
distinction des actes de commerce est que les
procédures de faillite à l’encontre du commerçant
n’étaient ouvertes qu’aux activités commerciales.