Droit commercial gé né ral

Examen : QCU 1h à point négatif 20 questions

Introduction :

I. Naissance du droit commercial

A) L’antiquité

Le droit commercial a toujours été associé au droit civil, avec une distinction entre le ius civil et le
ius gentium. Ce droit s’est développé par la pratique, notamment aux activités des commerçants,
avec des crédits et des échanges, avec des outils adaptés une certaine flexibilité. Il existait déjà une
spécificité : les affaires commerciales étaient jugées par des tribunaux spéciaux. Les tribunaux de
commerce étaient composé de juge commerçants élus par les commerçants.
Le droit antique se focalisait sur le droit bancaire et sur le droit maritime.

B) Le Moyen Age

A partir du Xie, va se développement un droit commercial, à travers de bassin économique et

commerciale. Avec le Nord de l’Italie, dans les Flandres (Benelux) et en France. Ces régions avaient
adopté un mode de vente qui sont les foires. Il a fallu organisé ses évènements et les déplacer, avec
la création de règles (mécanisme de la lèpre de change). Un droit spécifique va se développé pour
écarter des foires les commerçants qui ne payent pas.

C) Le règne de Louis XIV et le règne de Colbert

Le 1er droit commercial va naitre au cours du règne de Louis XIV sous l’impulsion de Colbert avec
l’ordonnance de 1873, avec la création d’un code commercial, sous la forme d’un rassemblement de
texte.

D) La période révolutionnaire

Avec la Révolution française , on assiste à une accélération du droit commercial par la liberté du
commerce. La loi Le Chapelier de 1791 vient abolir les corporations. Avant cette loi, il fallait être
affilier à une corporation pour exercer une activité commerciale indépendante.

E) Napoléon et le code de commerce de 1807

On assiste à la codification du droit civil et du droit commercial, composé de 4 livres.

II. Le droit commercial contemporain

Au cours du XIX et du XX un développement du droit commercial pour accompagner et encourager

la capitalisme. Exemple : création de la société anonyme, loi sur le brevet d’invention, création du
statut de marque, création du chèque, création de fonds de commerce.

Période marquée par l’interventionnisme de l’É tat alternée par des périodes de désintérêts, qui
mène à la création de branche du droit. On retrouve le droit bancaire, le droit des transport, le droit
aérien, ferroviaire, le droit des sociétés, le droit de la propriété intellectuelle …

En 2000 est publié un nouveau code commerce, qui doit apporter de la cohérence.
III. Les sources du droit commercial

A) Les sources traditionnelles

1) La Constitution et son préambule

Elle rappelle la liberté d’entreprendre et la liberté contractuelle = fondement du droit commercial.

2) Les traités internationaux

Il y a beaucoup de traités qui viennent gérés les problématiques des transports. Le traité le plus
important est le traité de Vienne de 1980 vient apporter des règles de fonds en matière de vente
internationale.
Ainsi que les directives et les règlements de l’UE.

3) La loi

L’article 34 donne la compétence à la loi pour légiférer en matière commerciale.

4) La jurisprudence

B) Les sources particulières

Ce sont des règles écrites par des praticiens, qui ont créés leur propre droit, des usages, dont
l’emploi constant et régulier en fait une règle de droit écrite.

1) L’usage supplétif

Il s’applique en l’absence de volonté des parties, mais difficulté de prouver l’existence de cette
usage.

2) L’usage impératif

Il doit s’appliquer obligatoirement.

IV. Spécificité du droit commercial

C’est un droit d’exception qui s’applique de manière dérogatoire au droit commun. L’activité qu’il
va venir encadre est considéré comme risquée. Cela répond à des critères spécifiques qui vont au-
delà de la simple capacité juridique.

Il y a des originalités qui découlent de l’histoire de la matière qui se trouve dans les règles de
procédure et de fonds qui vont s’appliquer entre les commerçants et aux litiges entre eux ? Le droit
commercial va donner une réponse différente du droit civil pourtant dans des situations identiques.
L’idée est d’avoir un droit souple, d’application facile pour permettre la rapidité des relations entre
commerçants. Ces spécificités justifient un droit spécial.

La matière est tiraillé entre une conception subjective et objective.

Partie 1  : Des commerçants et des actes de commerçants

Chapitre 1 : La qualité de commerçant et la notion d’actes de commerces

Ce qui gouverne la matière est le liberté de commerce et d’industrie. Le corollaire de ce principe est
que l’accès au commerce ne suppose pas de concours, de sélection.
Les pouvoir publics n’hésite pas à travers des mesures fiscales à entreprendre.

Section 1 : Les conditions relatives à la personne du commerçant

L’accès à la profession est libre mais 2 conditions viennent l’encadrer, pour protéger l’intérêt
général

§1 : Les conditions requises au commerçant dans le but de l’intérêt de la personne

1) Le principe : le libre accès

Toute personne majeure (18 révolu) et non incapable peut devenir commerçant, et ne suppose pas
de diplô me ou autorisation préalable. Ce qui caractérise l’activité commerciale est l’individu qui est
l’intermédiaire entre un producteur et un acheteur.
Ce qui le différencie de l’artisan est l’obligation de diplô me, et inscrit au répertoire des métiers.
(plombier, carreleur …).

2) Les variables

Le cas du mineur émancipé et non émancipé, les majeurs incapables et le statut du conjoint.
Le mineur non émancipé ne peut jamais devenir commerçant, car incapacité de jouissance.
Nouveauté d’une loi du 15 juin 2010, création de l’EIRL, c’est un statut protecteur du commerçant.
La sanction en cas d’acte de commerçant mineur non émancipé, est nul.

Le code de commerce reste muet sur le majeur incapable, il faut se réfère au Code civil :
- Le majeur sous tutelle : ne peut pas agir que sous son tuteur
- Le majeur sous curatelle : il peut développer un activité commerciale avec son curateur
- Le majeur sous sauvegarde de justice : pas de restriction

La femme ou l’homme marié = depuis 1965, la femme n’a plus besoin de l’autorisation de son époux
pour être commerçante. Il est possible de demander des mesures judiciaires d’interdiction en cas
de crise ou péril.

§2 : Les conditions requises dans le but d’un intérêt général

1) Protection du commerce : exigence d’honorabilité

Cela permet d’écarter les nuisibles, commerçants malhonnête, et peut découler d’une sanction
prononcée par le juge pénale, peine à titre principale ou complémentaire.
Le juge pénal dispose d’une série de sanction et existe cette sanction d’interdiction d’exercer
pendant une durée.
Le juge commercial peut prononcer également des sanctions pour un commerçant par rapport à
son comportement.

2) Les incompatibilités
Il est possible de cumuler plusieurs activités cependant certaines sont incompatibles. Le but est de
protéger certaines professons ou d’éviter des conflits d’intérêts, notamment celles des
fonctionnaires, des officiers et membres de professions libérales.

3) La condition des commerçants étrangers

Ce sont les commerçants étrangers extérieurs à l’UE ou extérieur à la France mais ressortissant de
l’UE.

Extérieur à la France mais ressortissant de l’UE = droit à être commerçants français

Extérieur à l’UE = doit être titulaire d’une carte de séjour ou de résident.

4) Les régimes spécifiques

Certaines règles d’accession à la profession existent malgré tout et suppose des autorisations.
Exemple : l’installation de grandes surfaces est subordonnée à l’autorité administrative ainsi que
l’établissement de pharmacien.

Section 2 : Les conditions relatives à l’activité du commerçant

Article L121-1 du code de commerce : le commerçant est celui qui exerce des actes de commerces
et qui en fait sa profession habituelle.

§1 : Les accomplissements d’actes de commerce

Les actes de commerce résultent d’une énumération légale fixé à l’article L110-1 et 2.

A) Tentative de définition de l’acte de commerce

Le code commençait par définir le commerçant puis les actes de commerce, désormais c’est
l’inverse.

1) L’analyse de l’énumération

On mélange dans une même liste des actes juridiques (vente, commission …) et à cô té des d’activité.
L’acte de commerce le plus courant est l’acte de revente, mais à cô té on trouve les entreprises de
manufactures, soit les industriels. On trouve des prestataires du service et dès 1807. Le courtage
n’est pas une activité commerciale ni industriel, mais son but est de rapprocher des personnes. On
trouve aussi la commission, on conclue un contrat à la place du client.

2) Tentative de synthèse

La description encourt 3 reproches :

- le désordre de l’énumération, pas d’ordre apparent
- Le caractère des termes employés qui ne sont plus employés
- Inventaire incomplet

3) Classification des actes de commerce

On distingue classiquement les actes de commerce par la forme et ceux par nature. Certains des
actes classés par nature concerne des actes effectués par des entreprises commerciales.
Les actes de commerce par la forme, par nature et accessoires.

Les actes de commerce par la forme, sont ceux uniquement du fait de leur apparence peu importe
la qualité de la personne, et de leur objet. C’est :
- la lettre de change (écrit en vertu duquel une personne dit tireur donne ordre à une autre
personne dit tiré, de payer une somme déterminé à l’ordre d’une 3e personne, le bénéficiaire
ou porteur.
- La société commerciale par la forme : c’est un contrat par lequel au minimum 2 personnes
affectent une entreprise commune par des moyens financiers, matériels. Ce contrat et les
actes pris, sont des actes de commerces par définition de la loi s’il s’agit bien d’une société
commerciale par la forme, peu importe l’activité exercée. (société dite en nom collectif, les
société à responsabilité limité, société par action) 

Les actes de commerces par nature s’intéressent uniquement à l’objet, dont la liste est posé au code
de commerce :
- L’achat pour revente : pour cela il doit y avoir un achat, cet achat doit être fait dans
l’intention de revendre, le caractère onéreux/tirer un profit.
- La fourniture de biens ou de services : un fournisseur s’engage à livrer pendant un certain
temps de services ou des marchandises.
- L’entreprise de manufactures : c’est la transformation d’un matières 1re en un produit fini,
c’est une activité industrielle
- L’entreprise de location de meubles : c’est la mise à disposition d’un meuble au près d’un
client (locataire) et ce pour une durée indéterminée. Tout meuble peut être l’objet d’une
location (pas de restriction par la loi).
- L’entreprise de transport : le déplacement de personne ou de marchandises, par n’importe
quel moyen. La jurisprudence élargit au remorquage, téléphérique et déménagement.
- L’entreprise de spectacle public : entreprise qui diffuse des œuvres de l’esprit dans le but
d’en tirer un profit.
- L’entreprise de vente à l’encan : les activités de salles de vente aux enchères publiques,
ainsi que les entreprises de stockage de marchandises
- Les opérations financières et d’assurances : tout ce qui est en lien avec le milieu bancaire
- Les opérations d’intermédiaires : permettent de faciliter des achats de biens meubles ou
immeubles. Il y en a 3 : le courtage (mettre en relation 2 personnes) ; la commission (fait des
opérations pour le compte d’un tiers mais en son propre nom) ; le mandat (le mandataire
agit pour le compte d’une personne et au nom de cette personne)

Les actes de commerce dit par accessoires, l’acte n’est pas un acte de commerce, mais vient se
greffer sur une opération commerciale (objectif), ou réaliser par un commerçant (subjectif) :
- Les actes de commerce accessoire objectif : lorsqu’ils sont l’accessoire d’un autre acte de
commerce, qui portent sur
o la vente d’un fonds de commerce
o la cession de parts sociales ou d’actions, l’opération de gage : garantie apporté au
paiement d’une dette ;
o le cautionnement est une garantie civile mais commerciale dans 3 situations : donné
par une banque, lorsque la personne donne cette garantie :a un intérêt personnel à la
dette ;
- Les actes de commerce accessoire subjectif : réaliser par un commerçant, il existe un
présomption simple, tous les actes réalisé par le commerçant sont des actes commerciaux

B) L’accomplissement d’acte de commerce : critère de distinction

  Distinction entre commerçant et artisan

Les artisans comme les commerçants sont enregistrés au registre du commerce. L’artisan bénéficie
du statut des baux commerciaux, donne en location-gérance leur exploitation, ils sont soumis aux
procédure collective lorsqu’ils sont en difficultés. L’activité artisanale est une activité civile, c’est la
loi de juillet 1996 qui définit l’artisan : c’est un pro civil juridiquement indépendant qui exerce une
activité principalement manuelle, qui dirige une petite structure avec un nombre réduit d’employé.
plusieurs conditions pour être artisan :
- Immatriculation au répertoire des métiers, qu’une personne qui exerce une activité listé au
répertoire des métiers, exercé de manière autonome sans lien de subordination. Concerne
des entreprises de taille modeste qui n’excède pas 10 salariés.

Loi Pinet 2014, qui limite le statut d’artisan :

- Pas plus de 10 salariés

Loi Sapin II peut rester un artisan une personne qui emploie plus de 10 mais moins de 50.

La jurisprudence a formulé plusieurs critères, notamment l’arrêt 1990, c’est une personne qui ne
spécule ni sur les marchandises ni sur la main d’œuvre. L’artisan tire ses bénéfices d’une activité
manuelle et personnelle, et emploi un petit nombre de salariés, si profit tiré par beaucoup de
salariés, il tire son profit de la main d’œuvre.

 Distinction entre commerçant et agriculteur.

L’agriculteur est un producteur. Loi 1988 qui pose la définition de l’agriculteur, est celui qui
maitrise et exploite un cycle biologique de caractère animal ou végétal. En cas de difficulté, le code
de commerce leur ait appliqué. Les procédures collectives des agriculteurs ne sont pas traité par le
tribunal de commerce mais par le TJ.

 Distinction entre le commerçant et professionnels libéraux

Le commerçant se base sur la spéculation alors que les professionnels libéraux se caractérisent par
un travail intellectuel qualifié par la voie d’activité civile. La profession libérale n’échappe pas au
droit commercial car elle peut exercer son activité dans le cadre de société commerciale par la
forme

 Distinction entre commerçant et activité immobilier

L’immobilier est civil mais 1 activité est considéré comme commercial est l’achat revente
d’immeuble.

§2 : Le caractère personnel de l’accomplissement de l’acte de commerce

Elle suppose l’exercice indépendant de commerce et aura des conséquence quand le commerçant
est marié et attribution particulier au conjoint

A) La qualité de commerçant suppose l’exercice indépendant du commerce

Le commerçant suppose un risque (patrimoine affecté), il n’y a pas de commerce pour le compte
d’autrui.

Les personnes écartées du commerçant :

 - Les salariés du commerçant
- Les mandataires

B) Situation du conjoint du commerçant qui collabore à l’activité commercial

2 conjoints peuvent avoir leur commerce indépendamment. Mais le conjoint peut se contenter de
participer au commerce de son conjoint. Il faut organiser ce travail du conjoint. Loi du 10 juillet
1982 propose 3 statuts :
- Salarié : travail de manière habituel, avec un contrat de travail avec une rémunération au
moins au SMIC
- Associé 
- Conjoint collaborateur : coup de main ponctuel sans rémunération, conjoint lésé
auparavant lésé, mais aujourd'hui il bénéficie des cotisations sociales

Dans les faits il peut exister un 4e statut : la co-exploitation = le conjoint n’est en aucun des 3
autres statuts, il est commerçant et exploite la même entreprise, il est soumis au même condition
que l’autre rejoint : immatriculation au RCS.

§3 : Le caractère habituel et professionnel de l’accomplissement des actes de commerce

A) La notion d’habitude

Composé de 2 éléments :
- Élément matériel : répétition pendant une certaine durée (pas de fréquence précise)
- Élément intentionnel : volonté effective de faire du commerce

Cela permet d’écarter les personne qui se livre à des actes de commerce sans intention et
occasionnellement, ils ne sont donc pas commerçant.

B) La notion de profession

Cela résulte d’une profession (article L121-1 du code de commerce), suppose une compétences, une
organisation. Et un but (recherche du profit). Cela implique un caractère lucratif, cette recherche de
bénéfice. La jurisprudence précise qu’une profession est une occupation sérieuse de nature à
procurer des bénéfices venant subvenir aux besoins d’existence.

Lorsque la même personne va avoir plusieurs activé :

- si l’activité commerciale est l’activité principale alors la personne est qualifiée de
commerçante
- Si l’activité commercial est secondaire à une activité civile, la personne ne sera pas qualifié
de commerçante
- Si l’activité commerciale est l’activité accessoire d’une activité non-commerciale, la personne
ne sera pas qualifié de commerçante. Exemple : chirurgien activité civile, il achète ds
protections dentaire pour les vendre à ses clients, mais n’est pas commerçant.

Chapitre 2 : Le régime juridique applicable au commerçant et actes de commerce

Le commerçant jouit d’un statut social et fiscal particulier.

Section 1 : Spécificité des obligation imposé et des mesures de protection propres aux
commerçant
Ces obligation sont la contrepartie du régime spécifiques attaché aux actes du commerçant. Il y a
des mesures de protection du patrimoine du commerçant.

§1 : Les obligations imposées aux commerçants

A) L’obligation de publicité légale

Les commerçant sont soumis à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Cette
obligation permet d’informer les tiers sur la structure juridique de leur co-contractant et sur la
qualité de leur commerçant, et est valable aussi sur les sociétés. L’immatriculation se fait au greffe
du tribunal de commerce et intervient au max 15 jours qui suivent le début de l’activité.
L’incomplétude du dossier est puni de 3700 euros et d’un emprisonnement de 6 mois. Cette
immatriculation entraine certains effets. Pour les sociétés, elles ont la PJ et pour les personnes
physiques elle permet d’avoir une présomption de commerçant et perdure tant que le commerçant
n’a pas demandé la radiation au RSC.

B) Les autres obligations

C’est de respecter la libre et loyale concurrence, au bénéfice du conso. Il ne peut être contraint à
adhérer à une association de commerçant.
Le commerçant doit être titulaire d’un compte bancaire, pour recevoir les différents paiements.
Il a l’obligation d’accepter les paiements par chèque ou virement à partir d’un certain montant.
(plus de 1000 euros, on ne peut pas payer en espèce).
Il a l’obligation de tenir une comptabilité, pour l’information des créanciers, puisque les comptes de
l’entreprise doivent être déposé chaque année au RSC et être consulté par tout le monde (mais
demande spéciale pour qu’il ne soit pas divulgué), également à informer le Trésor public pour
vérifier la TVA.
Le commerçant doit s’affilier à plusieurs régime de protection sociale.
Le commerçant est soumis aux règles et régime des procédures collectives (livre 6 du code de
commerce).

§2 : Les mesures de protection du patrimoine personnel du commerçant et de sa famille

Face à un chô mage qui stagne certains chô meurs sont passé commerçants. Loi 2003 est venu crée
un chapitre 4 au sein du livre 6 « De la protection de l’entrepreneur et du conjoint ».
Révolution par loi 2010 qui crée le statut d’entrepreneur à statut individuel à responsabilité limité.

A) La protection directe du conjoint

Le risque qui pèse sur le conjoint est posé dans le code civil. Il y a certaines obligations
d’informations pour protéger le commerçant. Une information du conjoint des risques lorsqu’il se
lance dans une activité commerciale. Le commerçant dot déposer une attestation de délivrance
d’information du conjoint lors de son immatriculation.

B) L’insaisissabilité de la résidence principale

L’individu dispose d’un patrimoine, qui est unique et indivisible et c’est le droit de gage des
créanciers. Sous l’empire de la loi Madelin en 1994, on a permis au commerçant de soustraire des
biens personnel du droit de gage des créanciers. Loi 2003 permet de rendre sa résidence principale
insaisissable, nécessitant une déclaration devant le notaire. La loi Macron supprime cette
déclaration, et toute résidence principale est insaisissable par les créanciers professionnelles, mais
reprend la limite prévu est que le commerçant peut au cas par cas renoncer au bénéficie de
l’insaisissabilité et peut autoriser les créanciers à recouvrir le droit de gage sur la résidence. En
pratique c’est systématique.

C) Le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limité (EIRL)

La loi du 15 juin 2010 est venu crée ce statut. Cela s’inscrit dans une démarche plus ancienne, de
protection de la personne. Avait été développé avant la société unipersonnelle. L’idée de l’EIRL est
de crée un patrimoine d’affectation, qui était réclamé depuis des années.

L’enjeu de cette réforme était de protéger le patrimoine de l’entrepreneur ainsi que sa famille. 1
entreprise sur 2 va choisir une société mais la moitié des entreprises vont rester sans statut, et cela
est un risque pour le patrimoine.
Objectif :
- Limiter le risque (individualiser l’ensemble des éléments affectés à l’activité)
- Offrit une égalité de statut (entreprendre sans risque)
- Stimuler la création d’entreprise
- Favoriser l’emploi

Loi entrée en vigueur le 16 décembre 2010.

1) La création du patrimoine d’affectation

Le législateur donne la possibilité aux entrepreneurs de séparer l’ensemble du passif et de l’actif

relatif à l’activité pro pour le séparer du patrimoine. Mais on ne précise pas qui est entrepreneur
individuel, l’activité non plus.
C’est une personne physique, qui a une activité professionnelle, artisanale, libérale, commerciale,
agricole, réservé aux personnes majeurs. Cela s’est étendue aux mineurs émancipés, avec
l’autorisation du juge des tutelles.
L’entrepreneur peut opter pour l’EIRL, et doit pouvoir être identifié par ses futurs créanciers
comme un EIRL, la personne doit faire apparaitre à cô té de sa dénomination, le sigle EIRL ou
entrepreneur individuel à responsabilité limité et apposé sur tous les documents contractuels.

Il faut constituer ce patrimoine d’affectation. Par dérogation aux articles 2284 et 2285, l’article 226-
6, cela permet à l’entrepreneur de scinder son patrimoine en deux.
Cela suppose une déclaration faite au registre auquel l’entrepreneur est tenu de s’immatriculer
(RCS ou répertoire des métiers).

Facilité d’accès entrepreneuriale limité car beaucoup de procédure. Si l’entrepreneur oublié cette
déclaration, le statut d’EIRL est inopposable.

2) Effet de la déclaration d’affectation

On vient cantonner la responsabilité, et instaure un cloisonnement dans le patrimoine. Le statut

pouvait être choisi par des personnes qui avaient déjà lancée leur activité. Pour garantir les droits
du créancier, on lui a offert un droit d’opposabilité, ils pouvaient s’opposer à la déclaration
d’affectation de l’entrepreneur.

3) Régime juridique

L’EIRL est soumis à des obligations comptables traditionnelles, et donner sa comptabilité au greffe
du TC. Il doit disposer d’un compte bancaire distinct spécialement pour son activité. L’une des
grandes innovations était le mode de transmission du patrimoine d’affectation (le fonds de
commerce), il peut être vendu.
Loi du 14 mai 2022, tous les EIRL, on leur patrimoine scinder en 2 par effet de la loi, sans
démarches ni déclarations d’affectation.
Cette volonté de protéger les entrepreneurs

Section 2 : Spécificité du régime des actes de commerce par nature et par accessoire

Les actes de commerces ont pour but la rapidité et sécurité des transactions commerciales et afin
de les facilités, on vient alléger certaines obligations et une plus grande rigueur en matière de forme
et de fonds à ces actes. Le droit commercial est un ensemble de règles dérogatoires au code civil.

§1: La spécificité des règles de fonds et de formes

A) Le rô le de la forme

Le droit commercial ne s’embarrasse d’aucune forme, car cela serait contraignant. Cela vise la
rapidité des opérations, qui sont répétitives. Le formalisme a vocation a protéger les parties mais
en commerce il n’y a pas de parties à protéger. Exemple : en droit commercial, le consentement est
faciliter et le silence peut valoir acceptation. Mais si le silence vaut acceptation, les parties ne
peuvent pas être d’accord, sauf en matière de lettres de changes.

B) La liberté de la preuve

En droit civil, la preuve des actes juridiques se fait en principe par des écrits. En matière
commerciale, la preuve est libre. On peut prouver un acte commercial par tous moyens. Peut être
admis comme preuve les témoignages, produire des livres de comptes de l’adversaire. Cette liberté
de la preuve est strictement entendue, elle ne vaut qu’entre les relations entre les commerçants, ou
lorsqu’un particulier qui doit prouver contre un commerçant, en revanche le commerçant ne peut
pas prouver librement contre un particulier.

C) Le raccourcissement de la prescription extinctive

Cette prescription est qu’une droit va s’éteindre avec le temps. Avant 2008, la prescription était de
30 ans en droit civil et 20 ans en droit commercial. Après la réforme de 2008, dans les 2 domaines,
la prescription est de 5 ans.

§2 : La spécificité des mécanismes d’exécution d’actes de commerces

L’idée sous-jacente est le rô le prépondérant du crédit. Le commerçant qui achète une marchandise
pour la revendre, ne la revend pas tout de suite et ne va pas payer tout de suite le vendeur, il va
donc y avoir un crédit. On est venu instaurer des règles rigoureuses en matière de droit
commercial. Il y a 6 règles spécificités :
- La présomption de solidarité
- Règle d’exclusion
- L’anatocisme
- Le régime procédural
- L’intervention du juge pour la réfaction du contrat

A) La présomption de solidarité

L’article 1310 du code civil, dispose que la solidarité est légale ou conventionnelle et cette solidarité
ne se présume. On est tenu avec quelqu’un d’autres au titre d’un même droit ou d’une même
obligation.
La solidarité active : plusieurs créanciers ont un même droit sur un débiteur. Cette solidarité
permet à un créancier d’obtenir le remboursement du débiteur pour l’ensemble des créanciers.
La solidarité passive est quand plusieurs personnes doivent qqch à une seule personne, qui peut
demander la totalité du paiement par un seul débiteur, qui devra être remboursée par l’autre.

B) L’exclusion des délais de grâ ce dans le paiement des effets de commerce

Ensemble de mécanismes juridique qui permettent d’obtenir un paiement et un financement, cela

s’étend aux lettres de changes, au billet à l’ordre et au chèque.

En principe, lorsqu’une obligation doit être exécutée mais que cela donne lieu à contentieux, le juge
est compétent pour accorder un délai de grâ ce, qui ne peut excéder 24 mois, sauf dans le cas de
lettres de change, de billet à l’ordre et les chèques.

C) L’anatocisme

Est interdit en matière civile, autorisé en matière commerciale. C’est la capitalisation des intérêts, à
cô té d’une mise en demeure va courir un taux légal ou taux prévu aux contrats, qui vient s’ajouter.
En matière commerciale, la somme dégagé aux titres des intérêts doit être ajouté à la somme en
principal et grossit la masse totale.e

D) Le régime procédural des actes de commerces

En 1er instance, les litiges relèvent des TC, composé de juge non professionnelle, commerçants.

E) La réfaction du contrat par le juge

Le code civil a intégrer la réformation du contrat, qui existait déjà en droit commercial. Le juge face
à des obligations mal réalisées, peut réduire les obligations prévu dans le contrat.

F) Les conventions d’exécution des actes de commerces

Les clauses attributives de juridictions, visent à déroger à la compétence territoriale des

tribunaux, en matière commerciale, on peut prévoir quel tribunal sera compétent (contrairement
au droit civil), qui peut être le domicile de l’une des 2 parties ou pas. Cela est possible que dans les
contrats entre commerçant, sinon la clause est inapplicable.
Il faut que cela soit très clair, lisible et mis en évidence sinon inapplicable.

Il peut exister des clauses attributives de compétences matérielles. Entre commerçant est
compétent le TC, mais rien n’interdit que le TJ soit compétent. En pratique, cela ne se fait pas trop
mais possible de recourir à une justice privée et payante, par un arbitrage.
La clause compromissoire est contenue dans le contrat, dans lequel les parties vont soumettre
leur litige à un arbitre, on se prive de la garantie de la justice de l’É tat. Cela est possible uniquement
dans les contrats avec une activité professionnel (nul si 1 pro et 1 non-pro).
Il existe le compromis d’arbitre, est conclue quand le litige est déjà né

§3 : L’extension du domaine d’application : le régime mixte

La qualité des parties à l’acte est important, si on a un commerçant et un non-commerçant, c’est un

acte mixte. Cela a été conçu pour régler la situation où on a d’un cô té un acte commercial, et un acte
civil de l’autre, on ne savait pas quel régime appliquer.
En matière de preuve, le non-commerçant pourra prouver librement un acte de commerce, mais le
commerçant ne pourra prouver qu’en l’application du code civil.
En matière de compétences juridictionnelles, en principe c’est la qualité du défendeur qui fera
compétence. Le commerçant ne peut pas assigner un non-commerçant devant le tribunal de
commerce.

A) L’application du droit civil par préférence au droit commercial

Les clauses attributives de compétences territoriales sont nuls dans les actes mixtes et les clauses
attributives de compétences matérielles sont inopposable au non-commerçant. Il existe également
une application du droit commercial par préférence au droit civil en matière de prescription. On
estimait qu’une banque avait l’obligation de conserver les documents de ses clients uniquement
pendant 10 ans, même si les clients étaient des particuliers.

B) Les actes de commerce par accessoires

L’acte vient définir le commerçant. La jurisprudence considère que l’ensemble des actes fait dans le
cadre du commerce par un commerçant est un acte de commerce. Les tribunaux de commerce sont
compétent pour les contestations relatives aux engagements entre les commerçants. L’ensemble
des actes sont des actes de commerces.

1) Condition relative à la qualité de l’auteur de l’acte

La qualité de l’auteur de l’acte vient imprimer à l’acte sa nature définitive. Il faut donc que l’acte soit
passé par un commerçant. Le code de commerce vise les obligations entre commerçants. Mais pour
la jurisprudence, la lecture est plus extensible, l’acte doit simplement être édicté par un
commerçant (exemple : un commerçant vers un non-commerçant). La jurisprudence applique la
théorie de l’acte accessoire sans s’attacher à l’auteur de l’acte, et s’intéresse seulement au fait que
l’acte est accessoire d’un acte accomplit par une autre personne.

Si l’acte est passé par une personne morale, il faut distinguer si la société est commerciale par
l’objet ou si elle est commerciale par la forme.
Pour les personnes morales, pour les sociétés commerciales par l’objet, l’activité commerciale est
donc toutes les activités sont commerciales par accessoires.
Pour les personne morales commerciales par la forme, il y a un débat car elles sont commerciales
par la forme mais l’objet peut être civil. Il y a une jurisprudence qui est totalement divisé, la
majorité considère que tous les actes fait par des sociétés commerciales par la forme sont des actes
commerciaux.

2) Conditions relatives à l’acte

Condition relative à l’acte lui-même : l’acte civil doit être conclu pour les besoins du commerce.
L’acte devient commercial à raison de sa destination. Une présomption est établie par le code du
commerce, les actes de toute nature sont présumés être accomplis pour les besoins de son
commerce. Certains actes échappent à cette théorie de l’accessoire (tout ce qui est relatif aux
immeubles relève du domaine civil, un contrat de travail relève du droit du travail).

Chapitre 2 : La justice commerciale

Section 1 : Les juridictions consulaires ou le TC

Ces juridictions sont défini à l’article L.721-3. Le but est d’obtenir des décisions rapidement, des
décisions discrètes, la qualité particulières des personnes jugées, ne sont jugés que les commerçant,
la spécificité du droit applicable. Cette spécificité n’existe qu’en 1re instance, pour interjeter appel, il
faut saisir la cour d’appel civil dont la chambre spécifique traitera de l’affaire.

§1 : L’organisation du TC

Par principe ces tribunaux sont créé et supprimé par décret pris en Conseil d'É tat. Il y a en principe
un tribunal par arrondissement mais en pratique ce n’est pas le cas, des fois plus des fois moins. Il
existe que dans le France de l’intérieur, en Alsace-Lorraine, il n’y a pas de TC. En l’absence de
tribunal, l’affaire est transmise au TJ.
La grande spécificité est qu’ils ne sont pas composé de magistrats professionnels, les juges sont
tous des commerçants ou des chefs d’entreprises, une fois qu’ils ont 5 ans d’expérience dans leur
activité. C’est la seule condition pour être juge. C’est une juridiction pour les commerçants par les
commerçants. Il y a 3 magistrats qui siègent au tribunal et sont élus. Les commerçants sont
appelés à voter pour les chambres de commerces et d’industrie, ils élisent des délégués
consulaires qui élisent ensuite les nouveaux juges (démocratie indirecte). L’organisation des
élections est très politisé.

Les juges sont élus pour un premier mandat de 2 ans, le mandat qui suit est de 4 ans. Ils peuvent
être réélu 3 fois. Les juges vont désigner en leur sein un président du TC. Il n’y a aucune
rémunération.
Les premiers magistrats ont une formation accéléré par l’ENM.

La seule interaction avec un magistrat est la présence du parquet.

§2 : La compétences des TC

Il faut distinguer la compétence matérielle et territoriale

A) La compétence matérielle

Cette compétence matérielle est une compétence d’attribution. Un texte spéciale lui accorde une
attribution expresse de compétence. Si pas de texte = TJ.

Le TC est compétent pour connaitre de toutes les contestations entre commerçants (physiques ou
morales) et que si le litige relève de leur activité commerciale.
Certaines matières vont être expressément retirée et être confié au TJ : litige relative à la propriété
industrielle ; baux commerciaux.
Lors d’un litige mixte, il y aura une application distributive, en fonction de qui est le demandeur et
le défendeur. Si le demandeur est le commerçant = TJ ; Si le demandeur est le non-commerçant =
option soit rester devant le TJ soit devant le Tribunal des conflits pour bénéficier de certaines
règles pour contraindre la défense (rare souvent devant le TJ).

B) La compétence territoriale

Fixé aux articles 40 à 42 du CPC Est compétent le tribunal dans le ressort duquel le défendeur à son
domicile. Une exception existe en matière contractuelle, on peut assigner au tribunal dans le ressort
duquel la marchandise a été livrée, dans la prestation où a été faite. Cette compétence n’est pas une
compétence d’ordre public donc les parties quand elles sont commerçantes peuvent décider de
déroger et de choisir un tribunal.

§3 : La procédure devant le TC

La procédure emprunte aux mêmes règles que la procédure civile, elle est :
- Publique (audience publique)
- Orale (le tribunal ne peut répondre que des problématique qui lui ont été posé oralement,
aucun TC n’applique les mêmes règles, certains ne statuent s’il n’y a pas une demande à
l’oral et d’autres le font uniquement par écrit) C’est censé être plus simple mais ce n’est pas
le cas, c’était censé être moins onéreux mais avocat obligatoire si plus de 10 000 euros +
frais de greffe
- Contradictoire ( il faut connaitre les arguments de la partie adverse pour pouvoir se
défendre, le juge donne accès aux conclusions), cette procédure s’articule mal avec l’oralité

La procédure est censée être plus rapide mais si on respecte le principe contradictoire, ce n’est pas
forcément plus rapide.

Malgré le fait que les juges soient non-magistrats, cela implique qu’ils prennent du temps et est très
bien formulé.

Section 2 : L’arbitrage

C’est une justice privée qui repose sur un contrat entre les parties. Elle est assez fréquente pour les
litiges importants en vue de leur enjeux financiers et aussi pour le niveau de discrétion (payante et
donc confidentielle). L’article 1442 du CPP, qui régis les procédures de saisines arbitrales, c’est soit
une clause compromissoire, ou si les parties ne sont pas d’accord avant le contrat, elles peuvent
conclure un contrat compromissoire d’arbitrage.

Les arbitres sont nécessairement en nombre impairs (souvent 3), soit les parties sont d’accord pour
choisir les arbitres soit chacune des parties en choisi un dont les 2 arbitres sont chargés de trouver
le 3e arbitre. Il est possible d’appliquer le droit national, international avec un lien avec les parties
ou non, de statuer en amiable compositeur (en équité sans se baser sur aucun droit étatique
applicable).

Pour l’exécution, en général les parties sont d’accord pour l’arbitrage, souvent il n’y a pas de
problème avec la décision ; si on n’est pas d’accord, le litige doit être amené devant le cour d’appel.

En marge de ces traitements judiciaires, on va essayer de développer des alternatives aux juges
avec la voie amiable.

Partie 2  : Fonds de commerce et les principaux contrats du fonds de commerce

Le fonds de commerce est un ensemble de biens mobiliers corporels ou incorporels affectés à
l’exercice des activités commerciales. On rattache cela à une universalité de faits en droit des biens.
Mais on ne trouve pas définition dans le code de commerce.
S’agissant de sa finalité est d’attirer et retenir une clientèle par sa situation géographique, sa
renommée son savoir-faire, sa qualité de produits. Cette notion est apparu pour 2 raisons :
- Protéger la valeur di commerçant, sa clientèle contre les concurrents
- Protéger les intérêts du créancier du commerçant (empêcher le commerçant de vendre ce
fonds de commerce)

C’est une notion complexe qui ne se rattache pas au droit civil.

Le fonds en commerce n’est pas simplement le lieu où le commerce est exercé, cela peut également
correspondre à une usine, des bureaux, un commerce.
Ce n’est pas non plus un immeuble. L’immeuble n’appartient souvent pas au commerçant si c’est le
cas cela ne fait pas partie du fonds de commerce, cela vient du droit civil, puisque l’immeuble est
supérieur à tous les biens. (l’immeuble ne peut pas être l’accessoire d’un immeuble).
Le fonds de commerce n’est pas non plus la clientèle.
Le fonds de commerce n’est pas non plus l’entreprise (c’est purement économique)
Ce n’est pas non plus une personne morale.

Chapitre 1 : Les éléments constitutifs du fonds de commerce

L’article L.141-5 donne des éléments de définitions.

Section 1 : Les éléments incorporels

§1 : Le droit au bail

C’est le premier élément du fonds de commerce par son importance et a fait l’objet d’une
légalisation particulière. On est passé du droit commun de bail.

Au départ le bail commerce était soumis au contrat de louage classique, on est venu faire évoluer ce
bail commercial, tellement cela a évolué le bail commercial peut inclure la propriété commerciale.
La propriété commerciale ne l’est pas au sens stricte car le bailleur n’est pas propriétaire.

C’est la loi du 30 juin 1926 qui est venu apporté une protection au locataire commerçant, elle
instaure entre un locataire commerçant et un bailleur le droit au renouvellement du bail. S’il y a
refus, le bailleur doit une indemnité au locataire. Il y a un pouvoir exorbitant au locataire, cette
surprotection est souvent dénoncée.

A) Les conditions d’application aux statut des baux commerciaux

Les conditions sont défini à l’article L.145-1 §1 du code de commerce, cela s’applique aux baux
d’immeuble et suppose qu’il abrite un fonds de commerce qui appartient soit à un commerçant ou
un industriel ou artisan immatriculé.

1) Les conditions relatives aux parties

Les parties à un bail commercial sont d’un cô té le bailleur et le locataire. Ils peuvent être
indifféremment des personnes physiques ou morales. Il peut y avoir une pluralité de bailleur et de
locataire.

 Les conditions propres au bailleur

Il n’y a pas de condition particulière, il suffit qu’il soit propriétaire et qu’il soit en capacité de
produire un acte de bail. Pour les bailleurs mariés il faut faire attention au régime patrimoniale
adopté.

 Les conditions propres au locataire (preneur)

Le locataire doit être un commerçant inscrit au RCS, s’il n’est pas inscrit, le bail n’est pas nul mais le
locataire ne pourra pas bénéficier au droit au renouvellement.
Lorsqu’il y a une pluralité de locataires, ils doivent tous être commerçants inscrits au RCS. Cela est
élargi aux artisans qui doivent être répertorié au registre des métiers.

L’article L.145-2 est venu étendre le bénéfice des baux commerciaux à des activités spécifiques aux
établissements d’enseignements, aux auteurs d’œuvres graphiques, aux sociétés coopératives.

2) Conditions relatives à l’exploitation

Il faut un immeuble ou un local à louer. Cela découle de l’article 145-1, l’immeuble visé par le texte
n’est pas générique, il s’agit de l’immeuble bâ ti, le bail porte sur la construction. L’immeuble doit
correspondre à un lieu clos et couvert. Sont donc exclus l’ensemble des locaux dont la
configuration ne permet pas d’y effectuer une activité commerciale (construction légère,
démontable). Il faut une fixité pour que la clientèle puisse y revenir à chaque fois. pendant
longtemps cette définition a exclus les cellules commerciales dans les centres commerciaux. On
estimait que les commerçants qui exploitaient ces parties dans les centres commerciaux ne
bénéficiaient pas des baux commerciaux. C’est une QPC qui est venu balayer ce principe, les
locataires au sein d’un centre commerciale peuvent bénéficier d’un statut de baux commerciaux.

Sont normalement exclus les locaux accessoires type hangars ou garage à l’exception que si la
privatisation de ce local est susceptible de se rattacher à l’activité commerciale.

Arrêt du 19 janvier 2005, le fonds de commerce doit être exploité dans le local loué. L’exploitant
doit avoir une clientèle qui lui est propre et doit avoir une autonomie de gestion.
Si ces conditions ne sont pas remplies, les juges peuvent refuser au locataire le droit de
renouvellement.
Face à cette règle stricte, des arrêts sont venus faciliter la reconnaissance d’une clientèle au profit
du locataire. Il suffit au commerçant de prouver que la clientèle vient à lui du fait de l’exercice de
son activité.

Depuis 2005, on estime que chacun des commerçants dans les centres commerciaux ont développé
leur propre clientèle, il y a 2 clientèles, celle du centre commerciale et celle du commerçant.

3) Conditions relatives au bail

Ne peuvent pas relever du statut tous les baux commerciaux.

La loi Pinel est venu reformer les conditions relatives au bail, pour redéfinir le champ d’application.
Il y a des exclusions légales qui ne bénéficie pas au bail commercial et donc au renouvellement :
- Le bail emphytéotique (de longues durée : 18 ans-99 ans, souvent des loyers faibles avec
une transmission du cout des charges d’entretiens au locataire)
- Le bail de moins de 3 ans (il n’a pas suffisamment investi dans le local pour avoir une
indemnisation)
 - Les conventions d’occupations précaires, ce ne sont pas des baux, ce sont des contrats qui
mettent à disposition un local sans stipulation de durée et peuvent prendre fin à tout
moment et sans préavis

B) Le régime juridique des baux commerciaux

Il instaure des obligations spéciales dérogatoires au droit commun pour le bailleur et le locataire.
Le locataire n’est pas tenu de respecter la durée du bail, ni ne respecter la destination des lieux
loués. Le locataire peut céder son bail. Le locataire doit payer un loyer et se soumettre à sa révision.
La loi Pinel de 2014 est venu rafraichir le statut des baux commerciaux . Le locataire bénéficie au
droit de renouvellement à défaut de quoi il bénéficie d’une indemnité d’éviction.

1) L’obligation d’établir un état des lieux

C’est une obligation fixé par la loi Pinel qui modernise le statut des baux commerciaux. Cette
obligation vise à donner une parfaite information au preneur, surtout au cout total du bail. On rend
impossible l’imputation parmi les charges.
L’instauration d’un état des lieux va être établie obligatoirement lors de la conclusion du bail et de
sa résiliation. Il est dressé à l’amiable, contradictoirement ou à défaut à un tiers mandaté (souvent
un agent immobilier).
La définition des charges mises à dispositions par le bailleur. Il y a 2 catégories de charges :
- Les charges normales (eau, gaz, etc. et l’entretien des parties communes)
- Les charges exorbitantes (impô ts foncier, assurance et grosse réparation)

Jusqu’à l’adoption de la loi Pinel jouait l’obligation de la liberté contractuelle et les parties étaient
libres de répartir les charges entre bailleur et locataires. Le nouvel article vient préciser les charges
impô ts et taxes, qui ne peuvent plus être imputés au locataire.
Il y a 5 types de charges qui restent à la charge du propriétaire.
La loi Pinel a institué plusieurs obligations au bailleur, le contrat de bail doit comporter un
inventaire précis et limitatifs des catégories de charge et leur répartition entre le preneur et le
bailleur. A la conclusion du bail et tous les 3 ans, le locataire doit informer la bailleur des travaux
qu’il a fait ou qu’il envisage.

Cette obligation d’inventaire permet au preneur d’avoir une prévision sur le coû t total de la
location.

2) Les droits et obligations en cours de bail

- Les droits

Le locataire, outre la jouissance du bien loué, a des droits issues du droit commun des contrats,
s’ajoute 5 prérogatives
o Résilier le bail de manière anticiper
o Modifier la destination
o Céder le bail
o Acquérir le bien
o Sous loué les locaux

a) La durée du bail
Le durée minimum est de 9 ans et qui s’impose de manière impérative au bailleur, mais ne
s’impose pas au locataire, qui peut donner congé à son bailleur tous les 3 ans, et respecter un
préavis de 6 mois, sans justification. On parle de baux 3-6-9. Cette faculté de résiliation peut
s’effectuer en cas de départ à la retraite ou de décès du locataire. Toutes les clauses contre cela sont
réputées non-écrites.
Ce pouvoir est également prévu pour la bailleur à la fin des périodes 3-6-9. S’il le fait, c’est
obligatoirement par un acte huissier. S’agissant du locataire, soit il le fait par acte huissier ou lettre
recommandé.

b) La destination des lieux

En droit commun on est tenu de respecter la destination de la location. On prend en compte

l’évolution des facteurs locaux. Le code de commerce offre au commerçant de demander une
déspécialisation, qui peut être totale ou partielle. Toute clause contraire est réputée non-écrite. La
jurisprudence retient toujours une lecture souple de la destination contractuelle.
Si cette activité nouvelle n’est pas explicitement incluse, le locataire doit solliciter une
déspécialisation, à défaut pourra être considère une activité irrégulière, le bailleur peut demander
la résolution de plein droit du bail. Le bail peut contenir une clause qui en cas de destination
différente du bail, le contrat est résilier.
Pour la déspécialisation partielle, on conserve l’activité et l’autre est connexe ou complémentaire.
Le bailleur ne peut pas s’y opposer. Mais il pourra obtenir l’augmentation du loyer à , la prochaine
révision (tous les 3 ans). Le locataire doit informer son bailleur soit par acte huissier soit par lettre
recommander, il précise la déspécialisation et les activités envisagées. La bailleur a un délai de 2
mois pour s’opposer à cette qualification d’activité connexe ou complémentaire. A défaut
d’infirmation, le locataire peut être sanctionné (dommages et intérêts, refus de renouvellement du
bail, résiliation du contrat par le juge).
Pour la déspécialisation totale ou plénière : le locataire va demander soit au bailleur soit en justice
la possibilité d’exercer une activité totalement différente. Il y a le cas d’une activité qui ne serait pas
connexe ou complémentaire, mais totalement différente. L’accord du bailleur est nécessaire ou
l’accord du juge, soit par acte judiciaire ou lettre recommandée. Le bailleur a un délai de 3 mois
pour accepter ou refuser avec motivation. Si silence = acceptation. Si refus mais que le locataire en a
besoin il peut saisir le TJ pour déterminer si le refus était légitime. Si le locataire ne demande pas
cette déspécialisation, il sera sanctionné par un refus du droit de renouveler le bail, et possible
résiliation judiciaire.

c) Le droit de céder à bail à l’acquéreur du fonds

La cessation de bail est un contrat dans lequel le locataire transfert à un tiers le bénéficie du bail.
Lorsqu’il vend son fonds de commerce, il peut se maintenir dans les lieux loués, toute clause
contraire est nulle. Il faut que la bailleur soit informé du changement de locataire, il va contresigné
l’acte de vente. L’intérêt est de rendre l’acte opposable au bailleur et qui est redevable des loyers. Si
la cession intervient sans le bailleur il pourra demander la résiliation judiciaire.

d) Le droit de préemption du preneur

SI le bailleur a l’intention de vendre, il doit le notifié à son locataire par lettre recommandée ou
courrier remis en main propre par récépissé. En réalité il s’agit d’une offre de vente à son locataire
qui contient le prix et les conditions. Le locataire est donc prioritaire, il a 1 mois pour donner sa
position. Une fois le délai répondu, s’il achète, la vente doit être dans un délai de 2 mois ou 4 mois
s’il doit recourir à un prêt bancaire. Le bailleur est tenu d’informer le locataire à chaque fois qu’il
change de prix.
e) La sous location des locaux
En droit commun, la sous location est autorisé, c’est l’inverse en droit commerciale, toute sous
location est interdite, sauf stipulation contraire du contrat et accord du bailleur. Le bailleur doit
concourir à l’acte de sous location. Cette participation lui permet de vérifier le montant du loyer de
sous location. Si le loyer est supérieur il peut demander une augmentation de son propre loyer. Si
cette sous location a été interdite par le bailleur, la sanction est la résiliation du bail.
Si le bailleur n’a pas envie de résoudre le bail, il peut refuser le renouvellement du bail.

- Les obligations

L’obligation majeure pour le bailleur est de mettre à disposition le local, et le locataire est tenu de
payer le loyer déterminée d’un commun accord. La jurisprudence dit que le loyer doit être certain.

Le loyer va évoluer au cours de la vie du bail contrairement au droit commun, à des moments
charnières qui sont à la fin des périodes 3-6-9. La révision est légale, mais n’est pas automatique, il
appartient au bailleur ou au locataire de réviser le montant du loyer. Cette demande doit être
demande par acte huissier et lettre recommandée ; doit prévoir le montant du loyer souhaité, soit
les parties tombent d’accord sur le montant révisé, soit elles ne sont pas d’accord et soumettent
leur litige au président du TJ qui tranchera. Cela vise à ce que le loyer corresponde à la valeur
locative (à la hausse ou à la baisse). Lorsque le juge tranche, il prend en compte 5 éléments :
- Les caractéristiques du local (surface, état général, équipement)
- La destination des lieux loués
- Les obligations réciproques des parties
- Les facteurs locaux de commercialité (caractéristiques du voisinage, rue piétonne etc.)
- Les prix couramment appliqués dans le voisinage

C’est aux parties de rapporter cela souvent à travers des experts, ce n’est pas le juge qui fait ces
recherches. On applique ensuite la valeur locative pour la suite du bail. L’exception, pour éviter les
trop grandes fluctuations notamment en cas de hause, il a le plafonnement. L’exception de
l’exception est le déplafonnement, quand il y a une fluctuation importante mais qui justifie cette
fluctuation, il y a un déplafonnement.
On permet aux parties de venir encadrer dès la conclusion de bail à la révision du loyer en ayant
recours à des clauses d’indexation ou d’échelles mobiles.
Elles ont pour objectif de permettre une révision du loyer sans nécessité de phase de négociation
entre les parties ou de saisir le juge. Pour les mettre en œuvre, il est fait référence à des indices
choisis par les parties du moment qu’il a un lien direct et suffisant avec l’activité.
Malgré l’existence d’un clause d’indexation, les parties peuvent revenir sur le régime classique.
Peuvent être ajouté au loyer, des clauses dites de loyer variables ou clause de recettes, elles ne sont
pas prévues par les textes, permettent de déterminer un complément de loyer (prix fixe + prix
variable).

3) Les droits et obligations à l’issue du bail

Il se poursuit même au-delà de sa durée initiale (9 ans), tant qu’aucune des parties n’a demander le
renouvellement ou de quitter les lieux. Il va tacitement se prolonger pour une durée indéterminé.
Lorsque le bail est dans sa phase de tacite reconduction, chaque parties peut y mettre fin à tout
moment soit en demander un renouvellement soit en demandant congé.

L’idée est que le locataire puisse rester dans le local et puisse monnayer son départ. Il a le droit au
renouvellement de son bail, s’il refuse, il doit délivrer un congé avec une indemnité d’éviction.
S’agissant de la forme, le congé donné par le bailleur se fait sous la forme extra-judiciaire. Le congé
doit être donné 6 mois à l’avance (soit avant la période triennal soit à la période choisi dans la tacite
reconduction), mais cela doit être donné par le dernier jour d’un trimestre civil. Il doit motivé ce
congé et le locataire peut le contester. Le bailleur doit rappeler qu’il a le droit à une indemnité
d’éviction.

3 situations à l'expiration du bail  :

- Soit le locataire demande le renouvellement du bail
- Soit le bailleur prend l’initiative de donner congé à son locataire (renégocier les modalités
du bail ou récupérer le local)
- Aucune des parties ne se manifeste, c’est la période de prolongation, le locataire reste dans
les lieux doit continuer le bail et le bailleur doit accepter les loyers

a) Le droit au renouvellement

C’est un droit attaché au locataire, mais doit prendre l’initiative de ce renouvellement. Le bailleur
peut avoir l’initiative en demandant congé qui porte offre d’un renouvellement de bail. Ce droit
n’est offert qu’aux commerçants régulièrement admis au RCS, sinon il perd ce droit. Cet
immatriculation est apprécier à la date de signification ou de la demande de renouvellement. Il n’est
offert qu’aux commerçants exploitant les lieux pendant une durée minimum de 3 ans. Ce droit peut
lui être dénié pour des motifs graves et légitime, lorsque l’immeuble est devenu insalubre ou
menace ruine, ou si le bailleur entend le reprendre pour y vivre, l’élever ou le démolir.

- Les motifs graves et légitimes.

Les fautes liés à l’exécution même du contrat (retard récurrents du loyer, déspécialisation
irrégulière, sous location irrégulière). Lorsqu’il y a une cessation de l’utilisation du fonds de
commerce sans motifs légitimes.
Les fautes extracontractuelles, à l’appréciation du juge.
La déchéance ne peut avoir lieu dans un délai d’un mois pour qu’il puisse se remettre en
conformité.

- L’immeuble menaçant ruine

C’est lorsque l’immeuble est insalubre, un. Péril direct et certain, on ne peut pas permettre au
locataire de se maintenir dans les lieux.

- Le bailleur récupère l’immeuble à des fins privées

Dans ce cas, il n’y a pas de droit au renouvellement au profit du droit de jouissance du bien du
propriétaire, également quand il a pour projet de surélever l’immeuble, rajouter des étages etc.

b) L’indemnité d’éviction

L’indemnité est propre au bail au commercial, c’est la somme versée au locataire si le propriétaire
refuse de renouveler le bail. La somme va dissuader de mettre le locataire à la porte. Le principe est
que le bailleur peu renoncer à la poursuite du bail mais si le bail n’est pas renouvelé, il doit une
indemnité d’éviction. Le problème est de fixer cette indemnisation. Le bailleur peut, au moment du
refus, proposer un montant qu’il estime. Le locataire à 2 mois pour donner son accord ou son refus.
En pratique, il n’y a pratiquement jamais de somme versé et c’est souvent en justice. Le code de
commerce dit que l’indemnité doit être égale au préjudice causé par le non-renouvellement. Le
préjudice est de devoir quitter le local, et que la clientèle n’est pas transportable. L’indemnité est
donc égale à la valeur du fonds de commerce. Il doit être ajouté la valeur de l’ensemble des
accessoires, de remise en état du local et frais de déménagement. Cette évaluation est une somme
maximale et le bailleur peut prouver que le préjudice subi est moindre.
Face à cette indemnité, le bailleur dispose d’une porte de sortie, un droit de repentir qui peut
intervenir dans les 15 jours suivant le demande de prise de congé pour continuer la relation
contractuelle.

La détermination de l’indemnité donne lieu à un contentieux très long et dissuade le bailleur de ne

pas renouveler le bail. Le locataire reste dans les lieux le temps de la procédure.

§2 : La clientèle et l’achalandage

On vient visé les personnes qui ont recourir à ses services ou qui viennent se fournir chez le
commerçant. Le client est celui qui vient se fournir de manière habituelle vers le commerçant.
L’achalandage vise ce qu’on pourrait qualifier de clientèle de passage chez le commerçant.

Cette clientèle est protégé par différents mécanismes juridiques au tire des actions contre la
concurrence :

- Action en concurrence déloyale : la liberté de concurrence en économique est

fondamentale. La limite est que cette concurrence est libre jusqu’à ce qu’on bascule dans la
concurrence déloyale. Cela permet de mettre en œuvre une action en responsabilité. Pour la
faute il y a 4 hypothèse :
o Pratiquer une confusion : on sème le doute chez le consommateur entre les
produits que l’on vend par rapport à une autre entreprise.
o Le dénigrement : tenir des propos péjoratifs à l’égard du concurrent (n’est pas du
dénigrement de la publicité comparative)
o La désorganisation d’une entreprise concurrente : débaucher ses salariés
o La désorganisation du marché : fausser le jeu de la concurrence pour éjecter les
concurrents (dumping)

Le préjudice est une perte totale ou partielle de la clientèle. Il est possible de démontrer la perte ou
le détournement de clientèle par les fluctuations du chiffre d’affaires annuel. La jurisprudence est
venue considéré qu’est un préjudice l’impossibilité de développé sa clientèle. Cela repose sur
l’appréciation souveraine des juges du fond.
Le lien de causalité est souvent présumé par le juge.
La réparation du préjudice passe nécessairement par l’octroi de dommages et intérêts avec la
possibilité d’ajouter des peines complémentaires : cesser le comportement fautif et la publication
de la condamnation

- Action pour lutter contre le parasitisme : cela consiste pour une entreprise de profiter de
façon injuste de la notoriété d’une autre entreprise. Cette action peut exister même en
l’absence de concurrence. Exemple : affaire d’une entreprise de champagne face à
l’entreprise YSL. Le litige est venu de la création d’un parfum au format du champagne.

§3 : Le nom commercial

Cela peut être son nom de famille, son prénom, un nom, un surnom. Il faut que le nom utilisé soit
disponible et pas utilisé par un autre commerçant. Sinon risque de parasitisme ou de concurrence
déloyale. (Mais en pratique c’est possible). Le nom va servir à capter la clientèle. Le nom pourra
être vendu comme un bien. Exemple : Kenzo la société de parfum a été vendu, le nom a été vendu
avec et ne pouvait plus utilisé son propre nom. Ines de la Fressange a vendu son nom et n’a pas pu
utiliser ce nom pour d’autres entreprise, mais par un accord a pu récupérer son nom.

§4 : L’enseigne
C’est la matérialisation du nom apposé sur l’immeuble et qui permet d’individualiser le fonds de
commerce. Cet enseigne reprend le nom commercial ou peut être un panneau fantaisie. L’enseigne
est un élément de valeur et valorisé dans les contrats de franchise. (exploiter un nom déjà connu
par un réseau).

§5 : Le droit de propriété industriel

Cela concerne tous les éléments couvert par le droit de la propriété intellectuel. Cela regrouper
les brevets, marque de fabrique, dessin et modèle. Ils confèrent à leur propriétaire un monopole
d’exploitation.

 Le brevet d’invention est un titre de propriété délivré par l’INPI et confère un monopole
pendant une durée de 20 ans. 5 conditions pour obtenir un brevet:
- Une invention (pas de définition législative). Elle exclue certaines conditions : les
découvertes, les théories scientifiques, les méthodes mathématiques, les créations
esthétiques, les plans, les logiciels et les présentations d’information
- L’invention doit être nouvelle : pas facilement accessible par le public
- Une activité inventive : il ne faut pas qu’un homme du métier ait pu trouver cette création
- Invention doté d’une application industrielle
- L’invention doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs

La demande de brevet est déposé à l’INPI, le directeur vérifie les conditions. S’il rejette, le
demandeur peut faire appel de la décision, si la demande est conforme, l’attribution du brevet est
publié au BAUPI. Il peut exploiter le brevet personnellement ou alors concéder une licence à une
autre entreprise charger de mettre en œuvre le produit. Il est possible de racheter des brevets pour
ne pas les utiliser et « tuer » la concurrence. Le brevet permet d’accélérer les connaissances
techniques.

 Il y a les dessins et modèles. Est une combinaison de lignes et de couleurs sur une surface
plane qui fait l’objet d’une distinction du modèle qui fait intervenir le 3D. Le propriétaire a un
droit exclusif d’exploiter, de vendre ou de faire reproduire sa création. La protection est de 5
ans renouvelable pour obtenir une durée maximale de 25 ans.

 Il y a la marque qui est un signe susceptible de représentation graphique et cela sert à

distinguer les produits et services rendus par une personne physique ou morale. (dessin, logo,
image, signes sonores). Il est possible d’en regrouper plusieurs.

o Les marques de fabriques permettent d’identifier un produit

o Les marques de commerce
o Les marques de services

Pour être protéger la marque doit remplir 4 conditions :

- Originale
- Nouvelle et disponible
- Ne doit pas déceptive (pas décevoir la clientèle) Exemple : Colruyt utilise la marque
Bellefrance ; la marque activia s’appelait Bio mais n’était pas bio.
- Conforme à l’ordre public et de bonne mœurs.

La marque est enregistré à l’INPI et va conférer à son titulaire un droit d’exclusivité. (premier
arrivé, premier servi). La marque pourra être vendu ou mise à disposition d’une autre entreprise
avec licence. Les atteintes portées contre les marques sont sanctionnés de contrefaçons.
§6 : Les autres éléments incorporels

On peut trouver des autorisations administrative et des licences. (exemple = pharmacie :

autorisation en fonction des habitants ; l’ouverture de casino ; l’autorisation. Pour vendre de
l’alcool, des voyages). Ils sont soit conférés au fonds de commerce soit octroyé uniquement à la
personne de l’exploitant. Ces questions d’autorisations et de licence perdent de leur intérêts car
l’UE estime que cela va à l’encontre de la libre concurrence.

Section 2 : Les éléments corporels du fonds de commerce

§1 : Le matériel et l’outillage

Ce sont les biens meubles nécessaire à l’exploitation du fonds. Meubles, machines, les frigos etc.
Ils ont une valeur considérable et sont parfois l’élément le plus important. Certains fons n’ont pas
besoin de matériel (change et mandat commercial : travail intellectuel)

§2 : Les marchandises

Ce qui les distingue est leur destination, elles sont pour but d’être vendues. Elles échappent au
périmètre d’une garantie donné aux créanciers : le nantissement.

Un élément corporel qui ne fera jamais partie du fonds de commerce est l’immeuble. Dans
l’hypothèse où le bailleur est propriétaire, ne rentrera pas dans le fonds de commerce. L’immeuble
ne peut pas être l’accessoire d’un meuble, il est toujours supérieur.

Chapitre 2 : Les principaux contrats portant sur le fonds de commerce

Ce bien peut faire l’objet de 3 types d’opérations : le nantissement, la cession du fonds, la location-
gérance.

Section 1 :

C’est l’opération par laquelle le propriétaire du fonds en transfert la propriété à l’acquéreur en

contrepartie du prix. C’est issue d’une loi de 1909.
Cela protège le cédant. L’acheteur ne va pas payer comptant le fonds de commerce, paiement
échelon mais le risque est que l’acheteur n’ait pas les fonds nécessaire. Il a la possibilité de
récupérer son fonds.
L’acquéreur est aussi protéger, car il n’est pas certain de la rentabilité de l’activité avec le fonds.
Les créanciers du commerçant cédant sont aussi protéger. Ils ont une créance sur le commerçant du
fonds

§1 : Les conditions de validité de la cessation

A) Les conditions de fonds

Elles sont les mêmes qu’en droit commun de la vente, pas de spécificité particulaire. L’achat du
fonds de commerce est un acte de commerce par accessoire et donc ne peut être effectué que par
des personnes qui ont la capacité commerciale (qu’ils soient commerçants)

B) Les conditions de formes

L’acquéreur doit savoir ce qu’il achète et le créancier du cédant doit être au courant de la cession.
Pour la protection de l’acquéreur, c’est une condition de validité de l’acte (sinon nullité). Pour les
créanciers, pas de nullité mais sous peine d’inopposabilité de l’acte.

La protection de l’acquéreur :
- Le nom du précédent vendeur
- Date et nature de l’acquisition
- Prix d’acquisition des éléments incorporelles et corporelles
- Si le fonds a été apporté en garantie, il faut que l’acquéreur en soit informé
- Le chiffre d’affaires au cours des 3 dernières années (si moins depuis la création)
- Préciser le résultat d’exploitation (combien a gagné le commerçant)
- Si bail, date, durée, nom et adresse du bailleur

L’omission de ces mention est sanctionné de nullité. Cette demande de nullité ne peut être intenté
dans un délai d’1 an après la cession du fonds (sans interruption possible pour décaler).
L’inexactitude de ces mentions est sanctionné par le dol ou l’erreur sanctionné de nullité.

La protection des créanciers :

L’acte de vente est publié à l’administration fiscale et est soumis à un acte de publicité légale fais
dans un délai de 15 jours à compter de la cession. Elle est faite à l’initiative de l’acquéreur au près
du BODACC. La sanction du défaut de publicité est que la cession est inopposable au créancier du
cédant, c’est comme si les créanciers n’avaient pas connaissance du changement de propriétaire et
peuvent récupérer leur créance auprès de l’acquéreur. Le cédant doit se faire rayer du RCS et
l’acquéreur doit se faire immatriculer.

§2 : Les effets de la cession

La cession ne porte que sur le fonds de commerce et ont transmet la propriété que cela (pas dettes
et créance) ; mais exception certains contrat comme le contrat de travail, d’assurances, d’édition.

A) Les effets de la cession pour le cédant

Le vendeur est soumis aux obligations classiques de la vente : l’obligation de délivrance du fonds,
redevable d’une obligation de garantie (vice caché et d’éviction). Elle consiste en une obligation de
non-concurrence. Le vendeur bénéficie d’une garantie : le privilège du vendeur de fonds.

1) L’obligation de garantie pesant sur le vendeur

S’ajoute une garantie du fait personnel : garantie d’éviction. La cession d’un fonds de commerce n’a
aucun intérêt de céder s’il s’installer à cô té. C’est une obligation de non-rétablissement qui est
légale, qui peut être couplé d’une garantie contractuelle : la non-réinstallation.

Du fait de cette garantie il y a une atteinte qui est portée à la liberté d’entreprendre donc les clauses
de non-concurrence seront soumises à des conditions de validité :

- Intérêt légitime pour prévoir cette clause

- Limité quant à son objet (pas d’interdiction générale qu’en rapport avec l’activité cédée)
- Limité dans le temps et dans l’espace
Il y a une garantie propre au fonds de commerce : le privilège du vendeur ; c’est une garantie qui
permet au vendeur d’être payé par préférence aux autres créanciers de l’acheteur. Cela permet
d’être payé par préférence quand celui-ci revend le fonds de commerce.
Il existe le droit de suite, permet au vendeur initial de suivre le sort du bien et d’aller se baigner
chez le dernier acquéreur qui sera redevable du solde du prix de vente.

Le résolution pour défaut du paiement du prix : résolution de la vente, ce qui suppose la restitution
du fonds de commerce. (garantie peu efficace en pratique).

B) Les effets de la cession pour l’acquéreur

C’est une cession qui ne porte que sur les biens du fonds commerce listé, et ne comprend ni les
dettes ni les créances ni les contrats conclus par le cédant. Sa principale obligation est de payer le
prix.

C) Les effets de la cession pour les tiers

Il faut les protéger contre la dissimulation du prix de venet. Ils ont 2 prérogatives :
- Faire opposition au paiement du prix (la somme n’est pas directement remis au cédant, elle
est remis à un séquestre qui conserve l’argent pour garantir ce droit). Ils ont un délai de 10
jours pour faire connaitre au séquestre l’existence et le montant de leur créance. Au-delà de
10 jours, les contestations ne sont plus redevables. Le solde est ensuite remis au cédant.

Quand le prix de vente est insuffisant pour désintéresser l’ensemble des créanciers qui ont fait
opposition dans le délai.

- Le droit de surenchère : supprimé par la Loi Macron et permettait de contester le prix de

vente

Section 2 : Le nantissement du fonds

C’est une sureté que le proprio accorde à un créancier pour lui garantir sa créance, et porte sur un
bien meuble incorporelle. Cela consiste à affecter par priorité le fonds de commerce pour le
remboursement de créancier.

§1 : Le nantissement conventionnel

Cela résulte d’un contrat, c’est un accord entre le créancier et le proprio du fonds, par écrit soit
acte notarial soit par acte sous seing privé et doit être enregistré au service des impô ts, il est porté à
la connaissance des tiers, par la publication au registre du tribunal de commerce.

Il a une assiette particulière, c’est l’ensemble des éléments incorporelles du fonds commerce et peut
être étendu si c’est précisé au mobilier, matériel et outillage (exclue la marchandise).

Lors de la défaillance du commerçant, son créancier doit lui faire sommation de payer. Passé un
délai de 8 jours de sommation, le créancier peut demander au TC d’ordonner la vente forcée du
fonds de commerce par enchère publique. C’est une sureté pris systématiquement par les banques.

§2 : Le nantissement judiciaire

Il n’y a pas d’accord, mais le créancier se pose des question sur la solvabilité du débiteur et peut
demander au TC de prendre une inscription provisoire de nantissement sur le fonds.

Section 3 : La location-gérance du fonds de commerce

§1 : La définition et conditions

C’est un mécanisme qui permet d’opérer un démembrement entre le propriétaire du fonds et son
exploitation. Le propriétaire ne peut ou ne veut pas exploiter le fonds. Le fonds est loué à un
locataire qui sera également gérant. Il va exploiter le fonds à ses risques et périls. Il pourra être
redevable d’une indemnité envers le propriété. La stipulation d’un loyer est une condition de
validité du contrat, la locataire gérant aurait la qualité de commerçant et non le propriétaire.

Pour pouvoir louer son fonds, il doit avoir été exploiter personnellement pendant 2 ans. Si le
fonds n’a pas été exploité, le contrat de location-gérance est nul. Ce contrat doit être publié dans un
délai de 15 jours dans un journal d’annonce légale. Si pas publié, les deux seront solidairement
tenus par les dettes liées à l’exploitation.

§2 : Les effets de la location gérance

A) Les effets entre les parties

1) les obligation du loueur

Il doit lui garantir une jouissance paisible du fonds et ne doit pas lui faire concurrence mais n’est
pas tenu de garantir la concurrence des tiers.

2) Les obligations du locataire

Le locataire doit payer le loyer et exploiter le fonds sinon indemnité car plus de clientèle et
disparation du fonds.
Il doit nécessairement restituer la chose loué à la fin du contrat

B) Les effets à l’égard des tiers

1) Les créanciers du bailleur

Si les créanciers estiment qu’il y a un péril dans le recouvrement de leur créance, ils peuvent dans
les 3 mois de la publication, prononcé la déchéance du terme et déclarer leur créance exigible. La
sanction est cette déchéance du terme.

2) Les créanciers du locataire

Il est redevable de toutes les créances née de son exploitation du commerce, néanmoins pendant les
6 premiers mois, le bailleur est tenu solidairement des dettes.

Difficulté d’articulation : le contrat de bail commercial, le locataire loue que le fonds

§3 : L’expiration du contrat de location gérance

Les créances du créanciers ne sont pas sauvegardés car ils lui sont personnelles ? Ils n’ont aucune
actio ou recours. Il n’y a pas de droit de renouvellement au contrat de location gérance. Le locataire
est tenu d’indemniser le bailleur s’il a fait perdre de la valeur au fonds de commerce. S’il a
augmenté la valeur du fonds, il n’a pas de prime de départ.

Pourquoi recourir à ce contrat ? Dans des cas d’impossibilité d’exploiter le fonds, ou une aubaine
pour le locataire qui n’a pas besoin d’investir.