DROIT COMMERCIAL

INTRODUCTION :
Le cours du droit commercial va s’intéresser à son champ d’application en déterminant les actes et les
acteurs de cette branche du droit. On a des règles dérogatoires au droit civil commun.
Par exemple, l’anatocisme qui est une règle qui illustre la particularité du droit commercial. Il y a aussi la
prescription.

Il faut savoir que le juge consulaire est le juge du droit commercial, ce n’est d’ailleurs pas un magistrat. La
différence est que le magistrat est juge professionnel alors que le juge consulaire n’a pas fait l’ENM, il est
élu par ses pairs, c’est un chef d’entreprise.

PARTIE 1 : LE CHAMP D’APPLICATION DU DROIT

COMMERCIAL
—> A qui s’applique le droit commercial ?

Il est classique de se demander si le droit commercial est le droit des commerçants ou le droit des actes de
commerce. Il existe deux conceptions : une subjective et une objective.

• La conception subjective : la qualité de commerçant suffit pour appliquer les règles de droit commercial.
La commercialité tient à qualité de la personne
• La conception objective : seules certaines opérations appelées actes de commerce sont soumises aux règles
du droit commercial. La commercialité résulte de l’activité.

Certains droits adoptent l’une ou l’autre de ces conceptions. Dans l’ancien droit français, c’est la conception
subjective qui l’avait emporté en raison des systèmes des corporations qui existaient alors. Le code de
commerce de 1807 n’a pas repris cette conception, pas plus d’ailleurs qu’il n’a adopté la conception
objective.

Selon l’article premier du code de commerce de 1807 devenu l’article L121-1 du code de commerce :
« sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et qui en font leur profession habituelle ».
Ainsi, la qualité de la personne et l’activité sont mises au même plan dans cette disposition : c’est une
position intermédiaire.

THEME 1 : LES ACTES (ACTES) DE COMMERCES ET

LES COMMERÇANTS (ACTEURS)
LEÇON 1 - LA NOTION D’ACTE DE COMMERCE
L’article l10-1 du code de commerce dresse une liste des activités commerciales. Néanmoins, cette liste est
malheureusement incomplète. C’est pourquoi le juge est venu combler cette lacune. Ainsi, nous avons deux
sources des actes de commerce : par détermination de la loi et par détermination de la jurisprudence.

S E C T I O N I - L’ A C T E D E C O M M E R C E PA R
DÉTERMINATION DE LA LOI
Le code de commerce ne définit pas l’acte de commerce, il se contente d’énumérer une liste dans l’article
L110-1.
Par ailleurs, l’article L110-2 du code de commerce donne un caractère commercial à la plupart des
opérations liées aux commerces maritimes.

En la matière, il existe une gradation de la présomption légale de commercialité ; la présomption est donc
variable. En effet, certains actes sont commerciaux en raison de leur forme-même. Et là, la présomption
légale de commercialité est absolue, irréfragable.
D’un autre côté, la présomption de commercialité peut être simple : tel est le cas des actes de commerce par
nature visés du 1° au 8° de l’article L110-1 du code de commerce. En effet, ils sont présumés être
accomplis entre commerçants mais la preuve de leur caractère civil est possible.

Enfin, le 9° de l’article L110-1 du code de commerce fait référence aux actes de commerce par accessoire
c’est-à-dire civils par nature, ils deviennent actes de commerce que parce qu’ils ont été accomplis par un
commerçant.

I - LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME

La situation est assez originale car il s’agit de cas dans lesquels les actes sont des actes de commerce quand
bien même ils auraient été accomplis par des non-commerçants. Cela concerne plusieurs types d’actes :
l’acte lui-même ou bien les personnes.

A - LES ACTES
1) Les lettres de change (traites)
La lettre de change est un effet de commerce qui permet de facilité le paiement. Elle est régie par le 10° de
l’article L110-1 du code de commerce. Elle est aussi appelée traite.
Elle se définit de la manière suivante : c’est un titre de paiement et de crédit par lequel une personne appelée
le tireur (qui est un créancier) donne l’ordre à l’un de ses débiteurs de verser à une troisième personne
appelée le porteur une certaine somme d’argent à une date déterminée.
Cette traite permet en même temps un paiement simplifié, certain ainsi qu’une opération de crédit.

Il résulte du 10° de l’article L110-1 du code de commerce que tout signataire de lettre de change à quelque
titre que ce soit est tenu d’un engagement de nature commercial, peu importe sa profession ou son activité.
D’ailleurs, cela a pour conséquence la compétence du tribunal de commerce.

2) Le cautionnement par la forme (l’aval)

Le cautionnement par la forme est une sûreté (garantie) qu’on appelle l’aval. On prend une troisième
personne qui va garantir le règlement en cas de difficulté de ce dernier. Le code de commerce considère
l’aval comme un acte de commerce par la forme.

L’aval est donc une garantie donné au porteur d’une lettre de change ou d’un billet à or par un tiers, appelé
l’aval, qui s’oblige à en payer le montant s’il n’est pas acquitté par les autres signataires.

B - LES PERSONNES : LES SOCIÉTÉS

COMMERCIALES PAR LA FORME
En principe, la qualification civile ou commercial qu’un groupement dépend de son activité. Par exemple, un
GIE (groupement d’Intérêt Economique), une association n’acquiert la qualification de commerçant que s’ils
exercent une activité commerciale. A défaut, le groupement a une nature civile.

Par exception certaines sociétés ont par principe et dès l’origine, peu importe leur activité, un caractère
commercial. C’est l’article L210-1 du code de commerce qui dispose que « le caractère commercial d’une
société est déterminé par sa forme ou par son objet.
Sont commerciaux à raison de leur forme et quel que soit leur objet les Sociétés en Nom Collectifs (SNC),
les Sociétés en Commandite Simple (SCS), les Sociétés A responsabilité Limitée (SARL) et les Sociétés Par
Action (SPA) ».
Il existe trois catégories de sociétés par actions : les Sociétés à Commandite par Action (SCA), les Sociétés
Anonymes (SA) et les Sociétés par Action Simplifiées (SAS).

Les sociétés en commandite sont des sociétés dans lesquels il y a les commandités et les commanditaires. La
particularité de ces deux sociétés c’est que les commandités sont nécessairement commerçants, et les
commanditaires sont des associés non-commerçants. La différence entre ces deux sociétés c’est que dans la
société en commandite simple ce sont des parts sociales qui composent le capital et dans la société en
commandite par action ce sont des actions qui vont composer le capital qui sont librement négociables et
cessibles.

II - LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE

C’est l’article L110-1 du code de commerce qui s’applique :

« La loi répute actes de commerce :

1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en
oeuvre ;
2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue
d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;
3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de
commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;
4° Toute entreprise de location de meubles ;
5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;
6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de
spectacles publics ;
7° Toute opération de change, banque, courtage, activité d'émission et de gestion de monnaie électronique
et tout service de paiement ;
8° Toutes les opérations de banques publiques ;
9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;
10° Entre toutes personnes, les lettres de change ;
11° Entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales. ».

Principalement, c’est cet article qui nous donne les cas d’actes de commerce et ses 10 items.

Un onzième cas est apparu avec l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des suretés
qui répute acte de commerce entre toute personne les cautionnements des dettes commerciales.
C’est l’objet de l’acte ici dans la forme qui entraine la commercialité. On verra que la jurisprudence
complète ces actes.

Pour savoir quand un acte est commercial ou pas, certains critères sont apparus chez les auteurs au sein de la
doctrine et de la jurisprudence. Chacun de ces critères ne suffit pas à expliquer tous les actes de commerce.

A - LES CONDITIONS DE LA COMMERCIALITÉ PAR

NATURE
Il existe 4 critères qui ont été dégagés par la doctrine c’est-à-dire par les auteurs, permettant de distinguer les
actes de commerce des actes civils.
Toutefois, si ces critères peuvent ponctuellement aider à la qualification d’acte de commerce de tel ou tel
acte, ils ne permettent pas de rendre compte de l’ensemble de la catégorie.

• La répétition
• L’entremise : l’acte qui se situerait dans le processus économique entre l’acte de production et l’acte de
consommation. Ce critère permet d’exclure les actes de production, de culture et de consommation du droit
commercial. Ce critère n’est pas convaincant car tous les actes de commerce ne sont pas des actes
d’entremise.
• La spéculation : l’acte de commerce est caractérisé par le but poursuivi c’est-à-dire rechercher un profit.
Ce critère peut expliquer la qualification d’acte de commerce mais n’est pas encore satisfaisant car toute
 activité qui suppose la recherche d’un profit n’est pas nécessairement commerciale. Par exemple, une
profession libérale, les activités agricoles, les artisanales…
• L’entreprise : selon certains auteurs, la plupart des actes de commerce seraient accomplis par des structures
organisées nécessitant la réunion de moyens humains, matériels et financiers. L’entreprise ne peut servir de
critère d’identification de l’activité commerciale ; notamment car par exemple, la notion d’entreprise n’est
pas définie, l’entreprise n’est pas une personne juridique…

B - LA DÉTERMINATION DES ACTES PAR NATURE

La présentation des actes de commerce par nature peut se fonder sur la typologie suivante :

• Les activités de distribution

• Les activités industrielles
• Les activités de services
• Les activités financières

1) Les activités de distribution

Le premier cas le plus connu des actes de commerce est l’achat pour la revente, c’est l’article L110-1 du
code de commerce.

L’achat pour revente

L’opération d’achat n’est commerciale par nature que si elle a été faite dans l’intention d’une revente
postérieure. L’intention de revendre est donc déterminante car c’est elle qui confère le caractère commercial
à l’ensemble de l’opération. Sont ici concernés les opérateurs du secteur de la distribution, les petiots
commerces, les grandes surfaces…

—> Quid de l’hypothèse dans laquelle il n’y a pas de revente ? L’achat peut-il être qualifié rétro-
activement d’acte civil ?

La réponse est négative car l’intention ne revente non suivie des faits est suffisante.

L’exigence d’un achat initial exclue du droit commercial de nombreuses opérations de production, faute
d’achat préalable. Par exemple, l’agriculteur qui commercialise sa production ; il n’est pas commerçant.

Pour les opérations immobilières, traditionnellement, les immeubles relevaient exclusivement du droit civil.
Puis, progressivement, les immeubles sont devenus de véritables enjeux de spéculation.
En 1967, l’achat de bien immeuble pour le revendre était considéré comme commercial. Cette généralité
incluait les sociétés civiles de construction qui ont fortement contesté cette inclusion dans la commercialité si
bien qu’une loi de 1970 a modifié le texte en précisant « à moins que l’acquéreur n’agit en vue d’édifier un
ou plusieurs bâtiments et de le vendre en blocs par locaux ».
En conséquence, le caractère civil de l’activité de promotion immobilière est expressément affirmé par le
désirant le 2° de l’article L110-1.

Les actes des intermédiaires de commerce

Ces activités concernent plusieurs catégories :

• La commission (5° de l’article L110-1) : selon l’article L132-1 du code de commerce, « le

commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d'un
commettant ». Cette activité est toujours commerciale par nature.

• Le courtage (7° de l’article L110-1) : la mission du courtier consiste à mettre en rapport des personnes
qui ne se connaissent pas et qui souhaitent contracter. Contrairement à la commission et au mandat, le
courtier n’intervient pas juridiquement dans l’opération finale.

• L’intermédiation en matière immobilière (3° de l’article L110-1) : depuis une loi du 13 juillet 1967,
sont commerciales « toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente
 d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ». Ainsi, dans un arrêt
du 14 février 2006, la Cour de cassation estime que constitue une activité commerciale l’offre permanente
aux particuliers d’un site internet visant à favoriser les échanges d’immeubles.

—> Quid des agents commerciaux ?

L’agent commercial est le professionnel indépendant qui, en qualité de mandataire, a pour fonction
habituelle de représenter les commerçants dans leurs affaires.

—> Son activité est-elle commerciale ?

Contrairement à la majorité doctrinale, la Cour de cassation considère, sous prétexte que le mandat est un
contrat civil, que l’agent commercial n’est pas un commerçant, comme elle le déclare dans un arrêt de la
chambre commerciale du 29 octobre 1979.

2) Les activités industrielles

Le code de commerce répute acte de commerce au 5° de l’article L110-1 « toute entreprise de
manufactures ».

Cette expression particulièrement large renvoie à toute entreprise de transformation, chimique, textile, ainsi
que toute entreprise de construction, assemblement ou réparation.

Les activités de service

Le code de commerce se prononce sur les activités de service aux 4°, 5° et 6° de l’article L110-1.

Activités de location

Les activités de baux de bien meubles constituent une activité commerciale, de même que les opérations
complexes comme le crédit-bail ou location financière.

À l’inverse la location d’immeuble, que ces biens immeubles soient meublés ou non, ne constitue pas un acte
de commerce. C’est d’ailleurs pour cela que le bail commercial est un acte civil par nature, sauf à être
requalifié de commercial par application de la règle de l’accessoire parce qu’il est conclu par un
commerçant.

S’agissant de l’hôtellerie, la jurisprudence considère que la location d’espace est accessoire par rapport à la
location de meubles et aux prestations de service, qui elles sont des activités commerciales.

Transports

Le caractère commercial des transports terrestres résulte de l’article L110-1 du Code de commerce, tandis
que le caractère commercial des transports maritimes résulte de l’article L110-2 du même code.

Cette commercialité s’étend aux transports non connus des rédacteurs du code de commerce (à savoir les
transports ferroviaires et aériens) ainsi qu’aux activités auxiliaires des activités de transport (à savoir le
déménagement, le remorquage, etc).

S’agissant des taxis, leur activité peut être exercée de deux manières : soit en société commerciale (SARL ou
EURL), auquel cas il s’agit d’une activité commerciale ; soit de manière individuelle, auquel cas c’est une
activité civile.

Entreprises de spectacle

Les entreprises de spectacle ont un caractère commercial. C’est une activité assez large. Cela s’applique au
théâtre, au cinéma, aux spectacles de danse, au cirque, aux concerts, etc… D’une manière générale toute
représentation offerte au public soit en direct soit télédiffusée.
Entreprises de fournitures, d’agences et de bureaux d’affaires

C’est une catégorie qui joue un rôle de « fourre-tout », puisque la jurisprudence y range des activités qui ne
sont pas expressément visées par le code de commerce.

S’agissant des fournitures, le terme vise les activités de livraison de produit ou de service qui ont un
caractère continu ou périodique.

L’intérêt de la catégorie apparaît notamment pour les objets dont la nature mobilière est incertaine.

Les activités financières

Le code de commerce se prononce sur les activités financières aux 7° et 8° de l’article L110-1.

Opérations de banque

Elles sont considérées comme commerciales par nature, et comprennent la réception de fonds public, les
opérations de crédits et les opérations bancaires de paiement.

Autres opérations

On y retrouve les activités de bourse de valeur mobilière qui respectent les règles du marché réglementé.

La jurisprudence a assimilé aux activités financières les entreprises d’assurance et les opérations telles que
l’affacturage.

III - LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE

On les retrouve au 9° de l’article L110-1 du code de commerce. Celui-ci répute acte de commerce « toutes
obligations entre négociants, marchands et banquiers », c’est-à-dire les obligations entre commerçants.
En d’autres termes, un acte civil par nature peut devenir acte de commerce s’il est passé par un commerçant
pour les besoins de son commerce.

Cette règle de l’accessoire (accessorium sequitur principale, « l’accessoire suit le principal ») qui est
exprimée ici s’applique à deux types d’hypothèses : les actes juridiques d’une part et les faits juridiques
d’autre part.

A - LA COMMERCIALITÉ PAR ACCESSOIRE DES ACTES

JURIDIQUES
On parle d’accessoire subjectif lorsqu’un acte sera commercial par accessoire parce que celui qui le passe
est un commerçant. Par exemple, c’est le cas du fonds de commerce du commerçant, ses achats de matériel,
etc.

Si le commerçant agit en dehors de l’exercice de sa profession, l’acte civil ne change pas de nature.

Les dettes fiscales, même si elles concernent le commerçant, ne sont pas des dettes commerciales mais des
dettes civiles.

Les actes de constitution et de transmission des droits réels immobiliers demeurent civils. C’est par exemple
le cas des ventes immobilières.

B - LA COMMERCIALITÉ PAR ACCESSOIRE DES FAITS

JURIDIQUES
Les faits juridiques deviennent commerciaux par accessoire si leur survenance découle de l’activité
commerciale de l’auteur du fait. Ainsi, presque tous les engagements extra-contractuels pourront se voir
appliquer la commercialité par accessoire. Par exemple, l’acte de concurrence déloyale que commettrait un
commerçant est un acte de commerce, comme disposé dans un arrêt de la Cour de cassation du 3 janvier
1972.

Il y a cependant des exceptions. Par exemple, en matière d’accidents de circulation causés par un véhicule
appartenant à un commerçant, cela relèvera du tribunal judiciaire.
C’est également le cas s’agissant des amendes pénales, et ce même pour les entreprises de transport, selon un
arrêt de la chambre commerciale du 17 mars 1958.

S E C T I O N 2 : L E S A C T E S D E C O M M E R C E PA R
DÉTERMINATION DE LA JURISPRUDENCE
Trois types d’actes sont considérés comme actes de commerce par la jurisprudence.

I - LA CESSION DE FONDS DE COMMERCE

La nature juridique d’un acte de fonds de commerce ne pose pas de souci quand c’est un commerçant qui le
vend, puisque par la théorie de l’accessoire subjectif, la cession est commerciale. Mais la question est plus
délicate si la cession n’est pas le fait d’un commerçant (par exemple si c’est un héritier qui cède le fond).

Pour la jurisprudence, la cession de fonds de commerce est toujours un acte de commerce quelle que soit la
personne qui l’acte ; même si le cédant n’est pas commerçant.
Cette règle va avoir un rayonnement assez large, car sont également actes de commerce la promesse d’achat
et la promesse de vente d’un fonds de commerce.

Attention cependant, dans un arrêt de la chambre commerciale du 8 décembre 2021, la Cour de cassation
a estimé que le fait pour une personne non commerçante ayant l’intention d’acheter un fonds de garage
automobile de commander un diagnostic environnemental en prévention d’un éventuel achat n’est pas
indispensable à l’exercice d’une activité commerciale future.
Ainsi, l’acte ne rentre pas dans les prévisions de l’article L121-1 et l’article L721-3 du code de commerce.

II - LE GAGE DE CERTAINS CAUTIONNEMENTS

Certains cautionnements pris avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 15 septembre 2021 (entrée en
vigueur le 1er janvier 2022) sont soumis à l’ancien droit.

Le cautionnement est l’acte par lequel une personne appelée caution s'oblige envers une autre personne
appelée créancier à payer la dette d’une troisième personne appelée débiteur en cas de défaillance de celui-
ci.

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, ce cautionnement n’avait pas un caractère commercial du seul fait
qu’il garantissait une dette de nature commerciale. Avant l’ordonnance, il fallait distinguer deux hypothèses :
• Si la caution était commerçante et si le cautionnement était en relation avec son activité commerciale
alors le cautionnement était commercial.
• Si la caution n’est pas commerçante, le cautionnement n’était pas nécessairement commercial du
fait de la commercialité de la dette. La jurisprudence exigeait une condition supplémentaire. En effet,
la caution devait avoir un intérêt patrimonial personnel à la dette garantie.

Dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 15 juillet 1951, la Cour de cassation a déclaré que la condition
était présumée dans le cas où la caution était dirigeant de la société tenue à la dette principale.

III - LA CESSION DE CONTRÔLE D’UNE SOCIÉTÉ

La cession de parts sociale ou d’actions est en principe un acte civil ; exception faite des sociétés en nombre
collectif ou en commandite où l’acte est commercial par accessoire.

Il en va différemment quand la cession porte sur un nombre de parts ou d’actions tel qu’elle donne le
contrôle de la société, notamment en assurant la majorité des votes en assemblée générale.
En pareil cas, la jurisprudence considère que, dès lors qu’est cédé le contrôle d’une société, alors est réalisé
un acte de commerce car elle est directement liée au fonctionnement de la société commerciale.
La Cour de cassation considère ce principe de manière élargie, car elle considère qu’est commerciale non
seulement la convention qui transfère le contrôle de la société, mais également celle qui garantit le maintien
à son titulaire ; comme disposé dans un arrêt de la chambre commerciale du 26 mars 1996.

La clause de garantie de passif attachée à la cession de contrôle est également un acte de commerce.

L’enjeu de cette qualification de cession de contrôle d’acte de commerce est particulièrement prégnant dans
l’arrêt du 30 août 2023 à propos de la solidarité des cédants en ce domaine. Dans cet arrêt, la haute
juridiction retient que les conventions qui emportent cession de contrôle d’une société commerciale
présentent un caractère commercial ; quand bien même elles ne sont pas conclues entre commerçants.
Les obligations contractées par les vendeurs s’exécutent solidairement. Cette solidarité s’applique y compris
à l’obligation de restitution.
Enfin, la Cour de cassation précise que le transfert de contrôle s’apprécie au regard du seul cessionnaire.

LEÇON 2 : LE RÉGIME JURIDIQUE SUBSTANTIEL

DES ACTES DE COMMERCE
—> Quelles sont les règles de fond en présence d’un acte de commerce ?

Il n’existe pas de code de règles complet propre au régime des actes de commerce. Cependant, des textes ou
la jurisprudence ont élaboré les règles applicables à tous les actes de commerce.

Ces règles sont généralement dérogatoires car imposées par les nécessités pratique du commerce. En effet,
ces règles sont destinées à faciliter les transactions commerciales et à assurer l’efficacité de ces règles.
Ces règles sont moins protectrices que celles dictées par le droit commun car guidées par un souci de
rapidité, de souplesse, de simplicité.
Cependant, elles sont parfois plus rigoureuses que celles du droit commun.