10/01/2023

CHAPITRE1 : LA QUALITÉ DE COMMERÇANT ET LA

NOTION D’ACTE DE COMMERCE

INTRODUCTION

DÉFINITION DU DROIT COMMERCIAL

Le droit privé rassemble l’ensemble des règles régissant les rapports entre les particuliers

Le droit commercial est une branche du droit privé qui régit à la fois les commerçants et
l’accomplissement d’actes de commerce

Le droit français consacre ainsi une conception dualiste de la commercialité.

CONCEPTION SUBJECTIVE
Selon la conception subjective, le droit commercial est le droit applicable à certains sujets, les
commerçants.

Ainsi, certaines règles s’appliquent de façon spéciale aux commerçants ; les règles relatives à la
capacité pour devenir commerçant, à l’inscription au registre du commerce et des sociétés, à la
tenue de livres de commerce, aux sociétés commerciales, celles relatives au traitement des difficultés
des entreprises, etc.

CONCEPTION OBJECTIVE
Le droit commercial est le droit applicable à certaines opérations commerciales, les actes de
commerce.

Cette seconde conception fait (essentiellement) fin de la profession exercée par l’auteur de ces actes,
pour s’intéresser uniquement aux caractéristiques de ceux-ci.

L’acte, en lui-même, sera régi par le droit commercial, peu importe que son auteur soit ou non
commerçant.

LE POINT DE VUE DU CODE DE COMMERCE

Ces deux conceptions, objective et subjective, coexistent en droit français.

Article L121-1 Code commerce

« Sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle ? »

Aux termes de l’article Article L121-1 Code commerce, le commerçant (approche subjective) est
défini comme une personne accomplissant habituellement des actes de commerce (approche
objective)

Il faut donc déterminer d’abord quels sont les actes de commerce pour en déduire ensuite qui est
commerçant.
 1. LES ACTES DE COMMERCE
Les articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce énumèrent la liste des actes de commerce

ARTICLE L110-1
La loi répute actes de commerce :

1. Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés
et mis en œuvre ;

Un meuble est tout ce qui n’est pas immeuble ; ex : clés, vêtements, téléphones, etc.

2. Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en
vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les revendre en bloc ou par locaux

Marchand de biens => commerçant achète un immeuble et le revend

Promoteur de terrain => fait construire des immeubles

3. Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de

fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ;

Ex : agent immobilier, notaire

4. Toute entreprise de location de meubles ;

5. Toute entreprise de manufacture (fabrication, usine), de commission (réalisation de service),
de transport par terre ou par eau ;
6. Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes à
l’encan (vente aux enchères), des spectacles publics ;
7. Toute opération de change, banque, courtage, activité d’émission et de gestion de monnaie
électronique et tout service de paiement ;
8. Toutes les opérations de banques publiques ;
9. Toutes obligations (contrats) entre négociants, marchands et banquiers ;
10. Entre toutes personnes, les lettres de change (acte de commerce par nature).

ARTICLE L110-2
La loi répute pareillement actes de commerce :

1. Toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de bâtiments pour la

navigation intérieure et extérieure ;
2. Toute expéditions maritimes ;
3. Tout achat et vente d’agrès, apparaux et avitaillements ;
4. Tout affrètement ou nolisement, emprunt ou prêt à la grosse ;

Affrètement => passer des contrats : chercher des navires, d’équipages, etc.

Nolisement => hypothèque pour les bateaux (moyen de garantie)

5. Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer ;

6. Tous accords et conventions pour salaires et loyers d’équipages ;
7. Tous engagements de gens de mer pour le service de bâtiments de commerce.
 A. L’ÉNUMÉRATION DU CODE DE COMMERCE
On peut regrouper les activités selon qu’elles sont :

- Commerciales au sens étroit du terme,

- Industrielles
- Financières
- De service.

1. ACTIVITÉS DU COMMERCE
Il s’agit en premier de l’achat de biens meubles (corporels ou incorporels) pour les revendre qui est
l’activité commerciales par excellence.

S’y ajoutent l’achat d’immeubles pour les revendre à l’exception des opérations de promotion
immobilière et la location de meubles

L’achat, réalisé avec l’intention d’une revente postérieure (avec ou sans transformation) a ainsi
vocation à constituer un acte de commerce.

- Celui qui vend ce qu’il n’a pas acheté n’accomplit pas d’actes de commerce ;
- C’est l’intention de revendre qui compte ; le fait de ne pas parvenir à revendre n’enlève pas à
l’achat son caractère commercial ;
- La recherche de bénéfice est indispensable ;
- La finalité en vue de la revente doit être principale dans l’opération ;

2. ACTIVITÉS INDUSTRIELLES
Rentrent aussi dans la commercialité juridique les activités industrielles :

- Les « entreprises de manufacture », c’est-à-dire de production industrielle et de

transformation,
- De « fournitures », par exemple de biens tels les grossistes,
- Les diffuseurs, qui opèrent des livraisons successives,
- Toute entreprise de transport par terre ou par mer.

3. LES ACTIVITÉS FINANCIÈRES ET PRESTATIONS DE SERVICES

Figurent sur la liste des actes de commerce

- Diverses activités financières telles que les opérations de change, banque, assurance ;
- Différentes opérations de services.

Sont aussi considérés comme intermédiaires

- Les agents d’affaires

- Les commissionnaires (agissent en leur nom pour le compte d’un client)
- Les courtiers

Prestataires de service

Les entreprises de location de meubles (peut être des meubles meublants = chaises, canapé…)

Les entreprises de spectacles publics (théâtres, cinémas, lieus de concerts, cirques, etc…)
 B. LES SYSTÉMATISATIONS DOCTRINALES
De la liste des actes de commerce, établie en 1807 par le Code de commerce, la doctrine a voulu
déduire des règles générales tant en ce qui concerne la recherche d’un critère de commercialité
qu’en ce qui concerne la classification des actes de commerce.

Elle s’est alors divisée en deux grands courants :

- Un courant objectiviste,
- Un courant subjectiviste.

On parlera de théorie objectiviste lorsque c’est la nature de l’acte qui détermine sa commercialité
(« droit des actes »)

On parle de théorie subjectiviste quand on attribue à un acte la qualification commerciale en se

fondant sur la seule qualité de commerçant de son auteur : c’est qu’une personne est commerçante
que ses actes sont des actes de commerce.

1. LA RECHERCHE D’UN CRITÈRE GÉNÉRAL DE COMMERCIALITÉ

a) Le critère de la spéculation

Suivant la plus ancienne des analyses, l’acte de commerce se caractériserait par la recherche d’un
profit (l’intention spéculative).

b) Le critère de l’entremise

Cette thèse soutient que seul l’agent économique intermédiaire entre le producteur et le
consommateur accomplit des actes de commerce en permettant la circulation des richesses.

c) Le critère de l’entreprise

Selon cette thèse, pour qu’un acte soit qualifié d’acte de commerce, il faut qu’il ait été réalisé en
entreprise, c’est-à-dire dans le cadre d’une activité habituelle de nature professionnelle
conformément à l’article L. 121-1 du Code de commerce.

2. LA CLASSIFICATION DES ACTES DE COMMERCE

La théorie objectiviste est à la source de l’une des classifications généralement retenues.

Elle considère que quelle que soit la qualité de celui qui les accomplit, certains actes sont par nature
des actes de commerce en raison de leur forme, de leur objet ou de leur intérêt (ou leur cause)

a) Commercialité par la forme

- La lettre de change
- Les sociétés en nom collectif,
- Les sociétés en commandite simple,
- Les sociétés à responsabilité limitée
- Les sociétés par actions, (société anonyme, société en commandité par actions, société par
actions simplifiée et société Européenne (SE))
-
b) Commercialité par l’objet

Actes non cités dans le Code de commerce, dont l’objet, et non plus la forme, est exclusivement
commercial :
Constats relatifs au fonds de commerce, contrats qui entraînent la cession du contrôle d’une société
commerciale

c) Commercialité par l’intérêt (ou par la cause)

- D’origine jurisprudentielle
- Concerne surtout le cautionnement, lorsqu’il est accordé par un dirigeant de société
commerciale,
- Le dirigeant d’une société, même commerciale, qui cautionne celle-ci, n’est pas lui-même un
commerçant
- En cautionnant, il accomplit un acte de commerce isolé
- La compétence du tribunal

3. LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE

Les actes de commerce par accessoire sont des actes accomplis par un commerçant pour les besoins
de son commerce.

Dans ce cas, la qualification de l’acte se déduit de la qualité de la personne : c’est « l’accessoire

subjectif ».

Les actes de consommation accomplis par un commerçant personne physique pour ses besoins
personnels ne sont pas, pour lui, des actes de commerce.

L’accessoire objectif :

L’acte est qualifié d’acte de commerce, car il est accessoire à un acte commercial par son objet.

La jurisprudence considère que les actions nées des délits ou quasi-délits accomplis par des
commerçants ou des personnes morales commerciales, dans le cadre de leur activité commerciale,
relèvent du Tribunal de Commerce, à l’exception du contentieux spécialisé.

C. LE RÉGIME DES ACTES DE COMMERCE

Le régime est différent selon que l’acte est commercial :

- A l’égard des deux parties

- Ou à l’égard d’une seule lorsqu’il s’agit d’un acte mixte

1. LES RÈGLES PROPRES AUX ACTES DE COMMERCE

La preuve des actes de commerce peut se faire par tous moyens en vertu de l’article L. 110-3 du Code
de commerce (à connaitre)

« Article L110-3 : A l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous
moyens à moins qu’il en soit autrement disposé par la loi »

L’exécution des actes de commerce obéit à certaines règles contraires aux principes du droit civil, par
exemple : la solidarité des codébiteurs qui est présumée suivant un usage propre au droit
commercial.
 2. LES ACTES MIXTES
Les actes mixtes ont une double qualité :

Acte de commerce pour l’un des contractants,

Acte de nature civile pour l’autre.

Particularités

Outre la compétence juridictionnelle, l’acte mixte commande les modes de preuve admissibles :

- Tous les moyens de preuve peuvent être utilisés contre le commerçant,

- Seules les preuves du droit civil sont admises à l’encontre du non commerçant.
-

2. LA NOTION DE COMMERÇANT

A. DÉFINITION
Le commerçant est défini par son activité :

Article L.121-1 du Code de commerce : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de
commerce et en font leur profession habituelle ».

1. L’EXERCICE D’ACTES DE COMMERCE

Il faut se reporter aux actes de commerce par nature. Ces actes s’opposent aux actes de nature civile.
Est civile un acte qui n’est pas un acte de commerce ; mais il existe aussi des actes civils par nature.

2. LA PROFESSION HABITUELLE
Définition :

La profession habituelle est l’activité ordinairement exercée par une personne pour se procurer les
ressources nécessaires à son existence.

Ce qui compte est donc la répétition des actes de commerce accomplis pour en retirer des ressources

Commerçant de fait

Il ne faut pas cependant en déduire que l’absence d’immatriculation empêche l’attribution de la

qualité de commerçant : dès lors qu’une personne fait des actes de commerce à titre habituel, elle
est commerçante de fait.

B. DISTINCTION AVEC LES PROFESSIONS NON COMMERCIALES

1. LES ACTIVITÉS ARTISANALES

L’artisan travaille de ses mains et ne tire pas l’essentiel de son revenu d’une spéculation sur la main-
d’œuvre et/ou le capital technique, ou des achats pour revendre.
 2. LES AUTRES ACTIVITÉS DE NATURE CIVILE
Certaines activités sont en principe civiles, soit par leur contenu propre, soit en raison du statut de
celui qui les accomplit :

- Activités agricoles (civiles par nature depuis la loi du 30 décembre 1988, art. 2, al. 2),
- Libérales (avocat, médecin, etc.),
- Intellectuels (fonction publique),
- Industries extractives non visées par le Code minier