PARTIE 1 

: La qualification des contrats

administratifs :

L'administration, concurremment avec le procédé de l'acte unilatéral, utilise largement le procédé

contractuel, dans lequel une situation juridique nouvelle est créée par l’accord des volontés des
intéressés. Mais elle l’utilise sous deux formes bien distinctes.

D’une part, elle passe des contrats identiques à ceux des particuliers, tels qu’ils sont définis et
réglementés par le Code civil. Ce recours de l’administration au contrat privé est très fréquent. Dans ce
cas, hormis certaines règles de compétence et de procédure qui régissent l’émission du consentement
de la personne publique, c’est le droit privé qui s’applique au contrat, ce qui entraîne pour son
contentieux la compétence judiciaire.

Mais l’administration peut passer aussi des actes qui, bien que de nature contractuelle, puisqu’ils
reposent sur l’accord de deux volontés, n’en sont pas moins soumis à des règles différentes de celles
qui régissent les contrats ordinaires et relèvent, pour leur contentieux, de la juridiction administrative.
Ils forment, dans la masse des contrats de l’administration, la catégorie particulière des contrats
administratifs.

Il n'existe pas de critère formel permettant de reconnaître de prime abord le contrat administratif. En
présence d’un contrat passé par l'administration – par exemple, d'un achat de pavés destinés à la
réfection d'une voie publique – on peut donc hésiter, à première vue, sur le caractère civil ou
administratif du contrat : achat régi par le Code civil, ou marché de fournitures ? Selon que l'on opte
dans l'un ou l'autre sens, le régime du contrat, c'est-à-dire les droits et obligations des parties, et la
compétence pour en connaître, seront civils ou administratifs.

Dans certains cas, les textes tranchent expressément la question ; soit d’une manière directe, en
déterminant la nature juridique du contrat. Soit de façon indirecte, en attribuant à la compétence
administrative – qui entraîne l'application des règles propres aux contrats administratifs – une certaine
catégorie de contrats. Ce sont les contrats administratifs par détermination de la loi. Mais en dehors
des contrats administratifs par détermination de la loi c’est à la jurisprudence qu’il revient de
s’efforcer de résoudre le problème du critère de la distinction entre contrats administratifs et contrats
de droit privé de l’administration.

En dehors de toute qualification législative, deux critères - cumulatifs - sont reconnues comme
nécessaires par la jurisprudence pour qu’un contrat revête un caractère administratif : il faut qu’une
personne publique soit partie au contrat (critère organique) ; Il doit de plus répondre à un second
critère qui, comportant deux composantes alternatives, se rattache soit à l’objet du contrat soit à ses
clauses (critère matériel).

En effet, L’application de ces critères n’a jamais été facile. Leur mise en œuvre se révèle souvent
délicate. Soulignons, ainsi, que la jurisprudence et la législation y apportent quelques exceptions et
nuances.

Certaines décisions, ne semblent pas s’inspirer du plus parfait cartésianisme.

*
I- Le critère organique :

Le principe 1 : la présence nécessaire d’une personne publique :

Un contrat ne saurait être administratif sauf si l’une des parties est une personne publique ou si la loi
en dispose autrement. Les contrats conclus entre deux personnes privées sont, en principe, des contrats
de droit privé quand bien même qu’ils répondent au second critère, à savoir le critère matériel.

La présomption d’administrativité  2 : Un contrat passé entre deux personnes publiques est

présumé être un contrat administratif. Il ne s’agit là, cependant, que d’une présomption simple, qui
est renversée lorsque les rapports que le contrat fait naître entre les parties sont des rapports de droit
privé.

T. Conflits, du 21 mars 1983,  Union des Assurances de Paris « UPA », Centre national d'exploitation
des océans « C.N.E.X.O »,  (n° 02256) : « Considérant qu'un contrat conclu entre deux personnes
publiques revêt en principe un caractère administratif, impliquant la compétence des juridictions
administratives pour connaître des litiges portant sur les manquements aux obligations en découlant,
sauf dans les cas où, eu égard à son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit
privé » . 3

Aménagements : Contrat conclu entre personnes privées :

Un contrat conclu entre deux personnes privées est, en principe, un contrat de droit privé, bien qu’il
satisfasse au critère matériel. Néanmoins, il peut, exceptionnellement, être qualifié d’administratif, et
ce dans les hypothèses suivantes :

si l’une de ces personnes privées agit en vertu d’un « mandat explicite » (similaire au droit privé)

1
. T. Conflits, 3 mars 1969, Sté interprofessionnelle du lait et de ses dérivés, (n° 01926).
T. Conflits, 26 mars 1990, L’AFPA : Association nationale pour la formation professionnelle des
adultes, (n° 02596).

T. Conflits, 15 octobre 2012, Société Imprimerie Chirat, (n° 12-03.868) : « Considérant que les
contrats conclus entre personnes privées sont en principe des contrats de droit privé, hormis le cas
où l'une des parties au contrat agit pour le compte d'une personne publique ; ».

C.E, 7ème - 2ème chambres réunies, 07/06/2018, Société Enedis, (n° 409226) : « Considérant, en second
 

lieu, que, sauf si la loi en dispose autrement, les contrats conclus entre personnes privées sont en
principe des contrats de droit privé, hormis le cas où l'une des parties agit pour le compte d'une
personne publique ou celui dans lequel ils constituent l'accessoire d'un contrat de droit public ; ».  

2
. Cette présomption basée sur le critère organique est logique car un tel contrat entre personnes
publiques est «normalement à la rencontre de deux gestions publiques », selon des conclusions de D.
Labetoulle (Ex commissaire du gouvernement). Mais, cette présomption n’a rien d’irréfragable. Etant
simple, cette présomption d’administrativité doit être renversée lorsque le contrat, eu égard à son
objet, ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé.
3
. Idem : CE, 11mais 1990, Bureau d'aide sociale de Blénod-Lès-Pont-A-Mousson, (n°60247). / T.
Conflits, 7 octobre 1991, CROUS de l'académie de Nancy-Metz, (n°02651). / T. Conflits, 15 novembre
1999, commune de bourpis, (n° 03144).
si l’une de ces personnes privées agit en vertu d’un « mandat explicite » (similaire au droit privé)
- Un contrat peut être qualifié d’administratif si l’une des personnes privées parties au contrat agit - en
vertu d’un mandat explicite - comme mandataire, au sens de l’article 1984 du Code civil, de la
personne publique.4

- Un contrat peut être qualifié d’administratif, sur la base de la théorie du mandat tacite, lorsque l’une
des personnes privées parties au contrat est considérée comme agissant pour le compte d’une personne
publique.5

- Le contrat peut avoir un caractère administratif lorsqu’il se trouve passé par une personne privée «
transparente » créée par une personne publique 6.

II- Le critère matériel :

Le critère matériel, également dit alternatif, se subdivise en deux : le

et le critère du service public
Le critère organique, étant nécessaire mais non insuffisant, doit être complété par un second critère, à
savoir le critère matériel. Celui-ci se subdivise en deux sous-critères alternatifs : Le critère de l’objet

4
. Un contrat conclu entre deux personnes privées peut être qualifié d’administratif lorsque l’une
d’elles agit en qualité de mandataire d’une personne publique en vertu d’un mandat conclu
conformément aux règles du droit civil. Ainsi, aux termes de l’art. 1984 du code civil  : « Le mandat ou
procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose
pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par l'acceptation du mandataire ».

Arrêts : C.E, 30 - 01 - 1931, société Brossette. /  C.E, 18 - 12 - 1936, Prade. / Conseil d’Etat, 17 - 02 -
1993, (n°80515) SOCIETE D'EQUIPEMENT DE L'AUVERGNE (SEAU). / C.E, 26 - 09 - 2016, la société
Dumez Ile-de-France, (n° 390515). / C.E, 10-07-1996, la  commune de Boissy-Saint-Léger, (n° 132921).
 

5
. Un contrat conclu entre deux personnes privées peut être qualifié de contrat administratif si l’une
des personnes privées, sans disposé d’un mandat expresse, peut être regardée comme agissant en
lieu et place d’une personne publique - qui à l’arrière-plan de l’opération a fait conclure le contrat -,
c’est -à-dire si elle agit en vertu d’un mandat tacite que lui aurait donné cette dernière.

CE, 30 mai 1995, Sté d'équipement de la région montpelliéraine (n° 86738)  : « Ainsi, pour la
construction de ces voies, la société d'équipement agissait non pas pour son propre compte, ni en sa
qualité de concessionnaire, mais pour le compte des collectivités publiques auxquelles les voies
devaient être remises : caractère administratif du contrat litigieux ».
6
. Un contrat conclu entre deux personnes privées peut revêtir un caractère administratif si l’une
d’elles est transparente, c.-à-d. fondée et dirigée par les autorités ou les agents d’une ou de plusieurs
personnes publiques, financée exclusivement ou principalement grâce à des subventions versées par
ces personnes publiques pour assurer une activité rentrant, normalement, dans les attributions de la
personne publique, au motif que la personne privée (transparente) est considérée comme
dépourvue d’une personnalité juridique distincte de la personne publique qu’elle l’a créée.

CE, 21-03-2007, Commune de Boulogne-Billancourt, (n°281796) : « Considérant que lorsqu'une

personne privée est créée à l'initiative d'une personne publique qui en contrôle l'organisation et le
fonctionnement et qui lui procure l'essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être
regardée comme transparente et les contrats qu'elle conclut pour l'exécution de la mission de
service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs; ». / V. aussi L’arrêt n° 347429.
du contrat et le critère du régime du contrat. Le contrat peut, donc, être qualifié d’administratif soit en
raison de son objet (son lien étroit avec le service public) soit en raison de son régime (son caractère
exorbitant du droit commun).

1- Le critère de l’objet du Contrat :

A- Le lien avec le service public :

Un contrat serait qualifié d’administratif lorsque son objet possède un lien suffisamment fort avec le
service public. La question se pose alors de savoir comment mesurer l’intensité du lien entre l’objet du
contrat et le service public ?

En réponse à cette question, la jurisprudence permet d’établir une gradation selon le degré
d’implication du cocontractant dans le service public.

Ainsi, le contrat peut être qualifié d’administratif :

- S’il a pour objet  de confier au cocontractant l’exécution même du service public.7

- De façon moins stricte, lorsqu’il constitue une modalité d’exécution du service public.8

- Plus indirectement, lorsqu’il a pour objet de faire participer le cocontractant à l’exécution 9

du
service public ou de l’associer 10 à l’exécution du service public.

- Lorsqu’il a pour objet d’assurer la coordination des missions de service public dont les
cocontractants sont chargés (CE, 6 déc. 2013, Société Kéolis Caen, n° 370074).11

7
. Conseil d’Etat, 20 avr. 1956, Époux Bertin, (n° 98637) : « Considérant … ; que ledit contrat a eu
pour objet de confier, à cet égard, aux intéressés l'exécution même du service public alors chargé
d'assurer le rapatriement des réfugiés de nationalité étrangère se trouvant sur le territoire français ;
que cette circonstance suffit, à elle seule, à imprimer au contrat dont s'agit le caractère d'un contrat
administratif ;  qu'il suit de là que, sans qu'il soit besoin de rechercher si ledit contrat comportait des
clauses exorbitantes du droit commun, le litige…, relève de la compétence de la juridiction
administrative ;». / V. aussi Arrêt : Conseil d’Etat, 4 mars 1910, Thérond.
8
. C’est lorsque l’administration gère elle-même le service public - sans le déléguer- et contracte
dans l’exercice de cette mission. Ce critère n’est, alors, utilisé que lorsque la personne publique reste
gestionnaire à part entière du service public.

Autrement-dit, un contrat est administratif lorsque sa passation est un moyen d’exécuter un service
public. Cette fois, c’est l’administration elle-même qui, en passant le contrat, exécute le service
public ; et non pas son cocontractant qui est chargé de cette exécution.

Conseil d'Etat, du 20 avril 1956, ministre de l'Agriculture, (n° 33961).

9
. CE, 4 juin1954, Vingtain et Affortit  ; T.C, 25-03-1996, Préf. Rhône-Alpes, dit Berkani, n° 03000 :
« Considérant que les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public à
caractère administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi ; »  ; V.
aussi : TC, 13 novembre 2017, la société Bordeaux Atlantique Terminal, (n° C4099).
10
. TC, 8 décembre 2014, Chambre nationale des services d’ambulances, (n° C3980)  ; TC, 6 juin 2016,
commune d'Auvers-sur-Oise, (n°C4053).
Exception : Un contrat n’est pas administratif lorsqu’il est conclu pour la satisfaction des besoins
d’un service public, c.-à-d. lorsqu’il fait contribuer le cocontractant au service public sans le faire
participer à son exécution. 12

B- La réalisation de travaux publics :

Un contrat est administratif dès lors qu’il a pour objet la réalisation de travaux publics. Tous les
contrats dont l’objet entretient un lien, direct ou indirect, avec l’exécution de travaux publics sont des
contrats administratifs par détermination de la jurisprudence dès lors que le critère organique est
satisfait.13

2- Le critère du régime du Contrat :

Classiquement, il est admis qu’un contrat est administratif, indépendamment de son objet, dès lors
qu’il comporte au moins une clause exorbitante du droit commun. Ce critère a été consacré en 1912
par l’arrêt CE, 31 juill. 1912, Sté des granits porphyroïdes des Vosges. 14

Quant à la définition de la clause exorbitante du droit commun, elle a été précisée par un arrêt du
Conseil d'État de 1950 (CE, 20 oct. 1950, Stein, n° 98459) et reprise depuis lors par certaines
décisions des juridictions judiciaires (v. par ex. : Civ. 1re, 20 sept. 2006, n°04-13480) et par le
T.conflits (v. par ex. : T. confl. 15 nov. 1999, Commune de Bourisp, n°3144). Ainsi, il faut entendre
par clause exorbitante du droit commun, toute « clause ayant pour objet de conférer aux parties des

11
. Autrement-dit, lorsqu’il a pour objet de coordonner les missions de service public à charge des
cocontractants de droit privé.

CE, 6 déc. 2013, Société Kéolis Caen, (n° 370074) : « Considérant qu'il ressort des pièces du dossier
soumis aux juges des référés que la convention tripartite de fonctionnement du transport sur voie
réservée de l'agglomération caennaise conclue le 21 avril 2000 forme, avec le contrat de concession
de travaux publics qui lie le syndicat mixte et la STVR, auquel elle est annexée, et le contrat de
concession de service public qui lie le même syndicat et la société Kéolis Caen, auquel elle est
également annexée, un même ensemble contractuel ; que, dès lors, en relevant que cette convention
assurait l'articulation entre les obligations qui lient les deux concessionnaires à l'autorité concédante
et en en déduisant que le juge administratif était compétent pour connaître du litige né, entre la
STVR et la société Kéolis Caen, de l'exécution de cette convention, la cour n'a commis, contrairement
à ce que soutient la société requérante, aucune erreur de droit ; ».

12
. CE, 2 mai 2016, CHRU de Montpellier, (n° 381370) ; TC, 14 novembre 2016, l'Association
professionnelle des hôteliers, restaurateurs, limonadiers, (n° C4065) ; TC, 1 juillet 2019, société
EcoDDS, (n° C4162).

13
. CE, 7août 2008, Sté anonyme de gestion des eaux de paris, (n° 289329).
NB  : L’abrogation de l’art. 4 L.28 pluviôse an VIII est sans incidence sur la compétence du juge adm.
14
. Le contrat est qualifié d’administratif s’il contient ce que la jurisprudence appelait une ou des
clauses exorbitantes du droit commun. On attribue généralement ce critère à l’arrêt CE, 31 juill.
1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges.
droits ou de mettre à leur charge des obligations, étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles
d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales ».15

La jurisprudence a adopté une nouvelle définition positive de « la clause exorbitante du droit
commun » qui ne la qualifie plus comme tel. Elle consacre actuellement l’expression de « la clause
impliquant que le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs ».

La jurisprudence ne retient plus, alors, la notion de « droit commun » comme référence. Le T.C l’a
défini, ainsi, comme la « clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique
contractante dans l'exécution du contrat, implique, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime
exorbitant des contrats administratifs ». 16

Soulignons, par ailleurs, que la jurisprudence a considéré qu’à défaut d’une clause exorbitante
individualisée, le fait pour un contrat d’être, dans son ensemble, soumis à un régime exorbitant du
droit commun lui conférait le caractère administratif.17 Autrement-dit, un contrat est administratif,
même s’il ne contient pas de clauses exorbitantes, lorsqu’il est soumis à un régime juridique exorbitant
du droit commun.

Exception aux critères jurisprudentiels :

Lorsqu’un contrat fait partie d’un ensemble contractuel 18, sa qualification peut déroger aux critères
jurisprudentiels traditionnels.

Un contrat conclus entre personnes privées est qualifié d’administratif lorsqu’il constitue l’accessoire
d’un contrat de droit public. Ainsi, le tribunal des conflits considère que « Les contrats conclus entre
personnes privées sont en principe des contrats de droit privé, hormis le cas où l’une des parties agit
pour le compte d’une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l’accessoire d’un contrat
de droit public » (T. confl. 8 juill. 2013, SEEP c/ EDF, Rec. 371). 19

Exemples de contrats accessoires : contrat de cautionnement, contrat de financement,

15
. Exemple de clauses exorbitantes : clause accordant des exonérations fiscales au cocontractant
(Trib. confl, 2 juillet 1962, Cts Cazautets c/ Ville de Limoges.) ; Clause permettant à l’administration
de contrôler les documents comptables du cocontractant (CE, 19 nov. 2010, ONF c/ Girard-Mille).
16
. Tribunal des conflits, 13 oct. 2014, société Axa France IARD, (n° 3963).
Tribunal des conflits, 06 juin 2016, la commune d'Aragnouet, (n°C4051) ; Tribunal des conflits, 12
février 2018, SARL The Congres House, (n° C4109).
17
. C.E, 19 janvier 1973, Sté d’exploitation électrique de la rivière du Sant, (n°82338) : « Considérant
que les contrats passés par EDF en application de l’article 1 er du décret du 20 mai 1955 sont soumis à
un régime exorbitant du droit commun et présentent le caractère de contrats administratifs, dont le
contentieux relève du juge administratif ».
18
. Ensemble contractuel formé de contrat principal et de contrat accessoire : le premier a une
existence propre et indépendante alors que le second suppose nécessairement un autre contrat
auquel il se rattache et dont il assure l’exécution.
Il doit y avoir une relation d’interdépendance forte et le contrat accessoire ne peut avoir d’existence
autonome ; en d’autres termes, on se trouve face à un « ensemble contractuel » indivisible.
19
. V.aussi : Cour de cassation, Chambre civile 1, 20 janvier 2010, société Espace habitat
construction, (n°08-18108).
contrat de garantie d’emprunt, etc.

– Contrat de cautionnement.
– Contrat de financement.
– Contrat de garantie d’emprunt (CE, sect., 13 oct. 1972, Crédit du Nord

PARTIE 2 : L’exécution du contrat administratif :

Les effets du contrat administratif :

Une fois conclu le contrat administratif produit des effets entre les cocontractants ainsi qu’à
l’égard des tiers.

Les effets à l’égard des parties

Le contrat administratif a donc force obligatoire : il constitue la loi commune des parties, il crée
à leur charge une obligation d’exécution des engagements qu’elles ont pris. (Conseil
constitutionnel français n° 99 419 9/11/1999 PACS).20

1- Le point de départ de l’obligation d’exécuter :

Pour le point de départ de l’obligation d’exécuter la question qui se pose c’est de savoir à partir
de quand le contrat produit ses effets et crée cette obligation d’exécution.

A cet effet, nous savons que le contrat existe entant qu’acte juridique dès l’échange des
consentements et, le cas échéant, l’accomplissement des formalités requises. Dès ce moment il a
force obligatoire et opposable aux tiers.

La règle : la règle étant qu’en l’absence de dispositions légales, réglementaires ou contractuelles

contraires, l’exigibilité des obligations coïncide avec leur existence.

Tempéraments : Des tempéraments existent puisque le contrat n’est pas nécessairement

exécutoire au même moment, c-à -dire que la date à laquelle les obligations sont exigibles n’est
pas nécessairement celle à laquelle les obligations prennent naissance.

Cela conduit à distinguer la durée d’existence du contrat et la durée de son exécution. Cela
conduit à distinguer dans certains contrats les délais du contrat et les délais de son exécution.
20
. Considérant 61. Considérant que, si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de
l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 justifie qu'un contrat de droit privé à
durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l'un ou l'autre des contractants, l'information du
cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant
toutefois être garanties ; qu'à cet égard, il appartient au législateur, en raison de la nécessité d'assurer pour
certains contrats la protection de l'une des parties, de préciser les causes permettant une telle résiliation, ainsi
que les modalités de celle-ci, notamment le respect d'un préavis ;
Ex : 19/11/1999 fédération syndicale force ouvrière des travailleurs PTT.21

Conseil d'État, 7ème - 2ème SSR, 22/05/2015, 383596.

Conseil d'Etat, 3 / 5 SSR, du 13 octobre 1989, 77305,

NB :

Entre les parties : Les parties peuvent convenir de la rétroactivité de leurs obligations, sauf
lorsque la loi en dispose le contraire.

A l’égard des tiers : Les obligations ne peuvent avoir d’effets rétroactifs à l’égard des parties que
dans le cas où la loi en autorise expressément.

2- La violation de l’obligation d’exécution :

On entend par sanctions contractuelles au sens du droit administratif : les sanctions pécuniaires,
les sanctions coercitives et les sanctions résolutoires.

Définition des sanctions contractuelles.

Il est impossible de dresser une liste exhaustive des manquements potentiels aux obligations
contractuelles. Il y en a entant que de contrats, certains sont la conséquence de faits, d’autres de
fautes. Ils donnent lieu au prononcé de sanctions.

Le terme de sanction ne renvoie pas seulement à une mesure ayant une fonction punitive. mais
elle peut aussi avoir une fonction réparatrice, coercitive voire préventive.

Lorsqu’elle est prononcée par l’administration, elle est souvent appelée sanction contractuelle et
rapprochée de la sanction administrative classique même si seules certaines règles leurs sont
communes.

Les sanctions contractuelles désignent les mesures destinées à répondre à l’exécution fautive
d’une obligation contractuelle.22

21
. Considérant, d'autre part, qu'aucune disposition législative ou réglementaire, non plus qu'aucun principe
général du droit, ne fait obstacle à ce que des stipulations d'un contrat produisent des effets rétroactifs
entre les parties, à condition que ces effets ne s'étendent pas à des personnes qui ne seraient pas parties
au contrat ; que si le contrat de plan, qui a été conclu pour une durée de quatre ans, du 1er janvier 1991 au
31 décembre 1994, n'a été signé que le 9 janvier 1992, le moyen tiré par la fédération requérante du
caractère rétroactif de ses stipulations est inopérant dès lors que les stipulations du titre 4 de ce contrat
n'ont pu produire d'effets juridiques rétroactifs qu'entre les parties ;

22
. Confirmé par Conseil d'État, 3ème - 8ème SSR, 25/03/2016, 365401.
1- Les sanctions pécuniaires23 : la qualification de sanctions pécuniaires est souvent réservée
aux pénalités prononcées par l’administration qu’il faut distinguer des dommages-intérêts qui
sont prononcés par le juge.

Cas d’app des pénalités : L’inexécution – l’inexécution imparfait (y compris le retard

d’exécution) – l’absence de communication – la communication tardive.

Caractères des pénalités : Elles ne peuvent être prononcées que lorsqu’elles sont prévues par
le contrat24. Elles sont Forfaitaires. Elles sont automatiques. Caractère libératoire25. CE 15 mai
1987 hô pital rurale breil sur roya.

La mise en œuvre :

En cas de manquement, les pénalités sont applicables de droit sans qu‘il soit nécessaire de saisir
le juge par l‘édiction d‘une décision unilatérale de l‘administration. Néanmoins elle peut
renoncer à ce privilège au préalable et demander au juge de prononcer une condamnation
pécuniaire en exécution de la clause pénale.

Les pénalités ayant le caractère d‘une sanction il est parfois avancé que l‘administration doit
préalablement mettre en demeure son cocontractant, lui notifier ses griefs afin qu‘il puisse
présenter sa défense ou le cas échéant procéder à l’exécution du contrat à moins que cette
exigence soit écartée par le contrat.

Le pouvoir de modulation du juge :

CA administratifs de Bordeaux du 29 Novembre 2018 N. 16BXQ2911   : Modulation par le juge

administratif

Le juge fixe des seuils qui sont tributaires du montant global du marché : ils ne se fondent pas sur la
disproportion qui existe (préjudice subi par l’administration et montant fixé dans le contrat), sauf
lorsque les pénalités dépassent un seuil très élevé (58%)

Cette méthode a cependant été récemment abandonnée au profit d’une méthode in concreto du
caractère excessif ou non des pénalités.

Il a précisé qu’il appartient au co-contractant saisissant le juge administratif d’une demande de

modulation des pénalités de lui fournir tous les éléments relatifs, notamment aux pratiques
observées, pour des marchés comparables, ou aux caractéristiques particulières du marché en litige,
de nature à établir dans quelle mesure cette pénalité présente selon lui un caractère manifestement
23
. Les sanctions pécuniaires : pénalités (sanctions contractuelles) et dommages-intérêts
prononcées par le juge.
24
. CE 19/juillet/2017.
25
. CE 14 avril 1995 Sté d’aménagement.
excessif ; qu’au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter des conclusions
dont il est saisi, en faisant appliquer les clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le
montant des pénalités (que ce soit à la hausse ou la baisse) mises à la charge du titulaire du marché,
dans la seule mesure qu’impose la correction de leurs caractères manifestement excessive.

2e méthode dépend de la célérité et de la bonne pratique de la partie lésée (la partie qui saisit le
juge  : le co-contractant, saisi le juge pour rectifier le montant à la baisse car le considère élevé, il doit
donner au juge tous les éléments pour justifier ceci).

Au niveau de l’exonération : le co-contractant ne peut s’exonérer en invoquant l’absence de

préjudice.

En revanche, il peut être déchargé de sa responsabilité si la faute invoquée ne lui est pas imputable 26,
tel est le cas de la force majeure (CA de Paris, 31 Décembre 2013, N. 12PA00629).

Une force majeure de suggestion technique imprévue : CA de Marseille, 25 Mars 2013, N.

10MA0374, de faute de l’administration, ou d’un co-contractant de l’administration.

Conseil d’état 15 novembre 2012, commune de Dijon N. 349107

L’articulation des pénalités entre elles  :

En principe les pénalités se substitues aux dommages – intérêts. Elles peuvent néanmoins se cumuler
(les pénalités) avec des dommages – intérêts complémentaires.

Lorsque l’administration réclame la réparation d’un préjudice distinct, tel est les cas lorsque
l’administration réclame la réparation d’un préjudice trouvant sa cause dans un manquement
contractuel distinct de celui sanctionné dans la clause pénale.

26
Imputable :
Par ailleurs les sanctions / pénalités peuvent se cumuler avec d’autres sanctions coercitives 27 (CE, 15
Juin 1982, Servotte) (CE, 12 Février 1981, Charbonié).

Bien qu’elles aient (les pénalités) un caractère libératoire, elles ne dispensent nullement le titulaire
du contrat de l’obligation de réaliser les obligations : il ne peut acheter sa liberté en les versant (les
pénalités).

Sanctions coercitives :
Nombre de mesures ont un effet coercitif, par exemple :

La mise en demeure qui précède le prononcé d’une sanction est un délai permettant à son
destinataire de remédier à l’inexécution.

Les mesures ayant un effet Coercitif VS les mesures ayant un objet coercitif

D’autres mesures ont un objet coercitif : leur finalité directe est de faire exécuter le contrat.
Certaines sont prononcées par le juge (on ne va pas les voir dans ce cours), d’autres par
l’administration (celles qui nous intéresse).

Sanctions Coercitives prononcées par l’administration  :

Les sanctions coercitives visent à obtenir la réalisation du contrat par l’emploi de moyens de
contraintes destinées à surmonter la défaillance du co-contractant. Elles permettent à
l’administration en cas de faute grave du co-contractant, de se substituer provisoirement à celui-ci,
en le dessaisissant de ses prérogatives, ou de confier l’exécution des travaux ou du service à un tiers,
afin d’assurer à sa place la fourniture de la prestation contractuelle.

Elles ne lui permettent pas en revanche d’obtenir la réalisation de prestations supplémentaires non
prévues au contrat, même au nom des principes de continuité du service public et d‘égalité des
usagers ( Conseil d‘Etat 3 Mars 2017 Commune de clichy ).

Ce pouvoir de substitution total ou partiel, aux frais et risques du co-contractant, conduit

l’administration soit à reprendre l’activité en régie directe, c.-à-d. d’assurer avec ses propres moyens
(Cour Administrative de Lyon, 18 Juillet 2007), soit à confier l’exécution a une entreprise tierce.

Il prend la forme d’une mise en régie (pour les marchés de travaux publics), d’une mise sous
séquestre pour une concession de service publique, ou d’un marché par défaut pour les marchés
publics de fourniture.

Il existe dans les marchés des travaux publics destinés à surmonter l’inertie les manquements ou la
mauvaise foie du cocontractant lorsqu’ils entravent l’exécution d’un marché de travaux publics, la
mise en régie peut être prononcée en raison de l’intérêt général qui s’attache à l’achèvement d’un
ouvrage public( CE 9Novembre 2016 sociétè fosmax ). mais il existe aussi dans les concessions des
travaux au service que ce service revêt ou non le caractère d’un service public. cette prérogative

27
Sanction coercitive : incarcération / amende, par extension, la coercition est l’action de contraindre
quelqu’un à faire quelque chose. Elle peut s’exercer de manière physique / financière / psychologique.
étant inhérente au contrat administratif peut être cédée avec lui. la cession de contrat ne change pas
la nature du contrat ni son contenu .les prérogatives de puissance publique qui pouvaient sembler
attachées à la personne publique cédante peuvent être transmises au nouveau titulaire du contrat y
compris d‘il s‘agit d‘une personne privée.
les sanctions coercitives peuvent être prononcées en cas de faute grave et avérée du cocontractant
c’est-à-dire de défaillance exemple suspension ou abandon de l’exécution du contrat d’insuffisance
ou incapacité du cocontractant.
Elles peuvent être prononcées par l’administration sans qu’elle est besoin de saisir le juge. Même si
elles ont une origine contractuelle dans la mesure où elles semblent organisées par le contrat ou
parle le CCAG auquel elle fait reference au contrat, ces sanctions peuvent etre prononcées même en
l‘absence de toute stipulation contractuelle et prévoyante ( CE 9 Janv 1957 affaire aval ), car ce
pouvoir résulte des règles générales applicables au contrat administrative plus encore, la règle selon
laquelle même dans le silence du contrat , le maître d‘ouvrage peut tjrs faire procéder aux travaux
publics objet du contrat aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d‘une règle
d‘ordre public.
Les sanctions coercitives doivent être précédées d‘une mise en demeure préalable déstinées à
permettre à l‘entreprise d‘identifier utilement ses défaillances et d‘y remédier dans le délai qu‘il lui
ait imparti à cette fin ( CE 21 juillet 1970 societe osi tanienne de travaux publics ),.
Enfin ces sanctions sont temporaires ( CE 29 octobre 1926 ville Saintetienne ) . elles ne mettent pas
fin au contrat , la mise en œuvre de cette sanction qui revêt un caractère provisoire qu‘il peut porter
sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n‘a pas pour effet de romper le lien
contractuel existant entre le maître d‘ouvrage et son cocontractant ne saurait être subordonnée à
une résiliation préalable du contrat par le maître d‘ouvrage ( arrêt fosmaxe 2016 ). Elle conduit soit à
reprise de l‘exécution par son titulaire initial soit si celui ci n‘est pas en mesure à sa déchéance
definitive cad à la resiliation de la convention. Concretement celà implique lorsque l‘administration
décide de confier l‘exécution de des prestations à une entreprise tierce la signature d‘une
convention.
La question c alors posée de savoir qui une telle convention pouvait être conclue sans mise en
concurrence lorsqu‘elle concerne l‘exécution du contrat principal donc la passation est soumise à une
telle obligation . Donc le CE a répondu de façon positive à cette question : ‘’ en cas d‘urgence
résultant de l‘impossibilité dans laquelle e trouve la personne publique indépendamment de sa
volonté de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l‘assurer elle-même, peut
lorsqu‘elle l‘exige un motif d‘intérêt général tenant à la continuité du service conclure à titre
provisoire un nouveau contrat de concession sans respecter au préalable les règles de publicité
prescrites.

Sanctions résolutoires :
En droit privé, la partie envers laquelle l’engagement n’as pas été exécuté ou imparfaitement
exécuté peut refuser d’exécuté ou suspendre l’exécution de sa propre obligation. Il peut poursuivre
l’exécution forcée en nature de l’obligation, solliciter une réduction du prix, demander réparation des
conséquences de l’inexécution (l’exécution par équivalent) ou demander en justice la résolution du
contrat.

En droit public, ces mécanismes ne connaissent pas de véritables équivalents en droit public.
L’exception d’inexécution n’est que partiellement consacrée.

La résolution est évoquée par le juge sous l’angle d’une résolution amiable ou judiciaire. Il appartient
au juge de l’exécution, eu égard à une illégalité d'une particulière gravité, d'inviter les parties à
résoudre leurs relations contractuelles (CE, 28/01/2013, syndicat mixte Flandre Morinie, N°358302).
L’inexécution peut conduire à la résiliation aux torts de l’administration ou de son cocontractant.

L’exception d’inexécution et le pouvoir de résiliation

unilatérale du cocontractant de l’administration  :
I- L’exception d’inexécution :
En droit administratif, il est traditionnellement admis que l’administration peut opposer cette
exception d’inexécution à son cocontractant alors que l’inverse n’est pas vrai (CE, 7 janvier 1977, LA
VILLE D’AMIENS).

Toutefois, aucun arrêt ne transpose explicitement le mécanisme de l’exception d’inexécution. Ce qui

est reconnu à l’administration, et non à son cocontractant, c’est un pouvoir de résiliation unilatérale.

a- Le principe : le devoir d’exécuter :

Le principe selon lequel le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est
tenu d’exécuter le contrat sauf en cas de force majeur, et ne peut notamment se prévaloir de
manquement ou de défaillance de l’administration pour se soustraire à ses propres obligations
contractuelles ou bien prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat (CE, 27 décembre
1925, Sieur Dolfini).

Le titulaire d’un contrat administratif a le devoir de s’acquitter de ses obligations contractuelles alors
même que l’administration méconnaitrait les siennes -ses obligations-. Il ne dispose que de la faculté
de saisir le juge du contrat d’une demande de résiliation ou bien d’une demande d’indemnisation en
cas de faute grave de l’administration, et doit poursuivre l’exécution à défaut de quoi il engage sa
responsabilité (CAA bordeaux, 7 mars 2006, n° 02bx01110).

La doctrine le justifie par l’idée de la collaboration au service public, collaboration qui ne doit pas être
interrompue. Ce principe n’ayant jamais été consacré comme une règle générale applicable au
contrat administratif, applicable même sans texte et dans le silence du contrat.

Peut-on donc y déroger ?

b- Les tempéraments : Les hypothèses d‘exception d‘inexécution

- L’absence de règlement des acomptes : c le cas de défaillance de la personne publique qui

mettrait son cocontractant dans l‘impossibilité de poursuivre l‘exécution.

CE, 8 novembre 1940, Commune de Maussane.

CE, 15 avril 1988, entreprise HYPOTRA.

- Lorsque l’exécution devient inacceptable : CE, 29 septembre 2000, sté dezellus métalle industrie.

- L’exécution d’un marché public d’assurance peut être suspendue en cas de non-paiement des
primes d’assurances par la personne publique ;

- Il était, par ailleurs, admis que les parties puissent instituer des dérogations contractuelles comme
celles autorisant la suspension de l’exécution en cas de non-paiement des acomptes publics.
II-La reconnaissance d’un pouvoir de résiliation unilatérale au profit
du cocontractant de l’administration 
La question qui se posait cependant de savoir s’il était possible de reconnaitre au co-contractant un
pouvoir de résiliation unilatéral. Certains juges de fonds avaient admis qu’aucune règle d’ordre public
ne s’oppose à l’insertion dans un contrat administratif d’une clause résolutoire en faveur du co-
contractant privé.

CA ( ‫ )مجلس الدولة‬de Nancy (14 Octobre 2010)

D’autres avaient estimé que des clauses ouvrant (donner le droit) au co-contractant privé la faculté
de résilier (‫ )حروة الفصد‬le contrat, était de nature à porter atteinte à la continuité du service public

Le CE a finalement jugé qu’un contrat (administratif) peut légalement prévoir les conditions auquel le
co-contractant de la personne publique peut résilier le contrat en cas de méconnaissance par cette
dernière (l’administration) de ses obligations contractuelles.

1e Condition de Fond  : le titulaire du contrat ne dispose du pouvoir de résiliation unilatéral que s’il a
été préalablement prévu dans le contrat. Autrement dit le CE ne reconnait pas à proprement parler
un pouvoir de résiliation unilatéral mais la validité des clauses résolutoires.

Cette clause doit être expresse et non équivoque (‫ )ال شك‬CE 19 Juillet 2016 affaire Charosmor.

Elle fixe les conditions dans lesquelles le co-contractant de l’administration peut lui opposer son droit
de résiliation, en particulier la nature du manquement et son importance, ce qui implique qu’un
manquement, même dénué de gravité pourrait être invoqué si cela est prévu : un retard / défaut
partiel de paiement voire un seul impayé (CA de Marseille 16 Février 2015 n’13MA00902)

2e condition de Fond  : contrairement à l’administration, le titulaire du contrat ne dispose du pouvoir

résiliation unilatéral QUE pour les contrats administratifs qui n’ont pas pour objet l’exécution même
du SP (CA de Douai 4 Février 2016 N’15DA01296)

CONVENTION DOMANIALE  : ou «  contrat d’occupation du Domaine Public  » est un contrat de droit

passé entre l’administration et la personne morale ou physique, autorisant en moyennant
certaines conditions l’occupation du Domaine public (exemple des cafés qui utilises les trottoirs
comme terrasse). Il peut être l’objet de droits, taxes et redevances ainsi que de participation aux
recettes procurées par l’occupation du domaine public aux personnes privées qui en bénéficient, le
tout fixé par le contrat ou par les textes financiers.

Conditions de forme :

Le co-contractant qui compte résilier unilatéralement le contrat doit préalablement adresser une
mise en demeure a l’administration.

Si classiquement une telle mise en demeure doit permettre d’acter l’inexécution, d’inciter le co-
contractant à exécuter ses obligations et de lui permettre ___, elle a ici un autre objectif  : celui de
permettre à l’administration de s’opposer à la résiliation pour un motif d’intérêt – général et pour
préserver la continuité du SP (Arrêt Grenke Location)

Différence entre appréciation souveraine et appréciation discrétionnaire :

Appréciation Souveraine (du Juge)  : lorsque le juge statue sur une circonstance de fait, sa décision
échappe au contrôle de la Cour de Cassation, on dit alors que son pouvoir est souverain.

Le Code de l’organisation judiciaire et le CPC délimitent le pouvoir propre à chaque juridiction et à la

manière dont elle est saisie. Lorsque ce pouvoir lui permet d’apprécier une circonstance de fait qui
échappe au contrôle de la Cour de Cassation, on dit alors que son pouvoir est souverain.

Appréciation Discrétionnaire  ( ‫ )سلطة تقديرية بتقدير المسلحة العا َّمة‬: possibilité donnée au juge (en
particulier au président d’une cour d’assises) de prendre, dans certaines circonstances, des décisions
selon son appréciation personnelle, avec sagesse et modération.

D’un point de vue pratique, les cas de résiliations par le titulaire de contrat devraient rester rare ( CA
Nancy 2 Avril 2015 N, 14NC01885).

Le pouvoir de résiliation pour faute (du co-contractant) pour l’administration  :

La résiliation au tort du co-contractant de l’administration

1. Conditions de fonds
La résiliation et la sanction ultime consistant à faire cesser pour l’avenir toute relation contractuelle
entre les parties. Elle est par suite une sanction exceptionnelle.

La résiliation n’est prononcée que lorsque les sanctions pécuniaires ou coercitive se révèlent
insuffisants MAIS ELLE N’EST PAS SUBORDONNEE A CES SANCTIONS (PECUNIAIRES OU COERCITIVE).

Cela explique qu’elle ne soit prononcée que pour des fautes d’une particulière gravité.

Cette gravité est appréciée au regard du caractère essentiel de l’obligation violée et de ses
conséquences sur le service.

Le juge contrôle la proportionnalité de la sanction au regard de la faute commise, ( CE 22 Février

2008, Commune de Saujon).

2. Conditions de forme et de procédure.

En principe l’administration dispose pour tout contrat administratif d’un pouvoir de résiliation
unilatéral pour faute, y compris dans le silence du contrat28 (CE 30 Septembre 1983 SARL Comexp).

Ce pouvoir est en outre désormais prévu pour tous les contrats administratifs de la commande
publique (préciser que l’administration peut renoncer à ce privilège et faire recours à un juge pour
prononcer la résiliation  préfère régler le contentieux au tribunal devant le juge).

Diffèrent de la clause exorbitante qui est une clause en droit privé qui est « négative » (- car on ne
peut la définir qu’en donnant un exemple péjoratif contrairement à la définition positive où on peut
donner une définition avec des caractéristiques etc.)

La résiliation étant une sanction, elle devrait imposer le respect d’exigence de procédures (Droits de
la défense). Aujourd’hui, tous les CCAG prévoient une mise en demeure préalable du titulaire du
marché.

28
Dans le domaine contractuel, l’expression « silence vaut acceptation » signifie qu’une personne accepte une
offre de contrat alors même qu’elle n’a donné aucune réponse.
Cette mise en demeure doit comporter les mentions suivantes :

- Les manquements reprochés

- Délai raisonnable permettant au titulaire de remédier à la situation
- Sanction encourue (CE 26 novembre 1993 SA (qui gère) port de St Jean CAP FERRAT et CE 9
Novembre 1988 Commune de Frei Stroff )
Si le titulaire du contrat ne donne pas suite à la mise en demeure, la personne publique peut résilier
le contrat. Cette décision étant une sanction, elle est soumise à des exigences de formes et en
particulier a l’obligation de motivation.

EXPOSITION AUX ALEAS

Des lors que l’exécution du contrat 29 s’étale dans le temps, les co-contractants sont confrontés à des
aléas qui leurs sont extérieurs : certains aléas ouvrent droit au rétablissement de l’équilibre
contractuel moyennant la poursuite de l’exécution du contrat, d’autres permettent de mettre fin à
l’exécution du contrat.

I. Les aléas justifiant une adaptation du contrat

La modification du contrat s’impose aux parties lorsqu’elle est le fruit d’une influence extérieure d’un
alea technique (‫ )تقني‬/ administratif (‫ )إداري‬/ économique.

L’adaptation du contrat à ces aléas prenant généralement la forme de l’octroi d’une aide financière
apportée par l’administration a son co-contractant.

La question se pose de savoir si elle conduit à une modification du contrat.

Nombre d’auteurs qualifient les mécanismes (extracontractuels) de résistance à l’aléa, considérant

notamment que dans le cadre de l’imprévision, le juge ajoute au contrat une super structure et fait
face à une situation extracontractuelle en se plaçant en dehors du contrat (arrêt CE 27 Juin 1919 Ste
du Gaz de Nice).

Bulletin Européen ‫رة أوربية‬99‫نش‬ : ne traite pas de création d’entreprise mais plutôt des litiges des
sociétés à hauteur européen (clin d’œil à l’arrêt Fosmax).

On peut discuter de cette analyse dans la mesure où lorsque l’administration ou le juge accorde une
indemnité au titulaire du contrat, celle – ci apparait comme un complément de rémunération
accordé à titre temporaire, elle conduit donc à modifier les stipulations du contrat.

Nombre d’auteurs considèrent ainsi que les mécanismes de résistance à l’aléa conduisent à une
véritable modification du contrat, car les 10 aléas conduisent à une véritable modification du contrat
 ils affectent le prix initialement fixé de façon substantielle.

Le 1er alea : économique

29
Contrat Commutatif par opposition a contrat aléatoire
Théorie de L’imprévision CE, 30 mars 1916, n° 59928 Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux

L’imprévision suppose la prévenance d’un événement imprévisible (Tribunal administratif, 1er

Octobre 2006, Ste eurovia méditera).

L’imprévision n’existe que si les circonstances économiques entraînent des majorations du prix
déjouant tout calcul dépassant certainement les limites extrêmes ayant pu être envisagé par les
parties lors de la passation du contrat.

L’imprévision n‘existe que si les circonstances économiques entrainent des majorations du prix
déjouant tout calcul, dépassant certainement les limites extrêmes ayant pu être envisagées par les
parties lors de la passation du contrat.

L’évènement peut être un fait économique (ex : dépréciation monétaire, fait naturel, intervention
administrative.). L’imprévision suppose également que l’évènement soit indépendant de la volonté
du co-contractant, qui ne doit ni l’avoir provoquée ni avoir omis de mettre en œuvre les moyens dont
il disposait pour l’empêcher.

L’imprévision suppose enfin que l’économie générale du contrat soit bouleversée, que le co-
contractant de l’administration subisse un déficit et non une diminution de profit ; que la hausse des
coûts de l’exécution dépasse la marge de hausse que le co-contractant devait anticiper comme
constituant un risque normal, tel n’est pas le cas lorsque les charges augmentent de 2%.

Cette théorie s’applique au contrat administratif conclu pour l’organisation ou l’exécution même du
SP, notamment les concessions des SP, les marchés des travaux publics et de fourniture.

L’état d’imprévision permet au titulaire du contrat qui a continué à exécuter ( CE, 05 Novembre 1952,
Ste tropetrole), d’obtenir une aide de l’administration dont le montant est fixé par les parties, ou à
défaut d’accord par le juge.

Cette indemnité ne répare pas l’intégralité du préjudice subi. Une fois les pertes évaluées, leur
montant est réparti entre l’administration et son co-contractant. Traditionnellement l’administration
prend à sa charge 90% des pertes subies. Mais cette proportion peut varier à la hausse ou à la baisse.

Pour établir la proportion du préjudice laissé à la charge du co-contractant, le juge prend en compte
sa situation financière, les bénéfices réalisés ou escomptées, et sa diligence30 pour faire face aux
difficultés.

Les parties sont libres d’insérer des clauses de révision, d’actualisation (Hardship), et ce permettant
soit d’adapter directement le contrat, soit de fixer les conditions de procédure de révision différée.

En principe, rares sont les contrats qui n’en prévoient pas. Elles peuvent néanmoins (ces clauses)
êtres insuffisants.

La théorie d’imprévision étant d’ordre public, elle vient les relayer.

30
L’inconvenant est que la mise en œuvre d’une telle clause peut empêcher la survenance d’un
bouleversement de l’économie du contrat, c.-à-d. la réunion des conditions de mise en œuvre de la
théorie de l’imprévision.

L’imprévision a un caractère intemporel. Elle prend fin à la suite du rétablissement de la situation

(normale) à la suite d’une modification du contrat ou de sa résiliation si l’exécution du contrat est
devenue définitivement impossible

L’évènement doit rendre difficile l’exécution du contrat et non pas impossible, il faut que le co-
contractant continue à exécuter le contrat. C’est une vérification de ces conditions.

Bouleversement de l’économie du contrat  2e condition pour l’application de la théorie de

l’imprévision.

Ces clauses empêchent l’application de la théorie de l’imprévision

Présomption d’administrativité des contrats passés : entre 2 personnes publiques, tombe en

fonction de l’objet du contrat qui fait naitre des rapports de droit privé entre 2 personnes
publiques (ex : entre 2 communes, administration et école publique pour construire par exemple
des facilités de sport pour ses élèves)

CE, union des assurances, 1983

Des difficultés interviennent rapidement dans les contrats : le privé se trouve confronté à une
substantielle hausse des prix de certains matériaux indispensables à la construction.

Le 2e Aléas : Aléas Technique

La théorie des sujétions techniques imprévues est née dans les marchés de travaux publics est
continue à ne s’appliquer qu’à ce domaine.

Les difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution du marché présentant un caractère

exceptionnel / imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties
(CE 30 Juillet 2003, commune de Nance et CE, 27 Septembre 2006, Ste GTM construction) .

4 conditions ressortent de cette définition :

- Fait générateur doit être un alea technique ou matériel (État du sol par exemple / conditions
climatiques exceptionnelles)
- Les difficultés rencontrées doivent être extérieures aux parties (peuvent résulter du fait d’1/3
ou d’un alea naturel)
- Doivent être imprévisible
 - Doivent avoir entraînées un surcoût important dans l’exécution
- Doivent entrainer un bouleversement de l’économie de marché

Des sujestions imprévues permettent à l’entrepreneur qui a continué à exécuter le marché, d’obtenir
l’indemnisation intégrale des charges imprévues qu’il a supporté, y compris en l’absence de toutes
stipulations contractuelles le prévoyant.

Elles donnent lieu à la conclusion d’un avenant.

3e Aléas : Aléas administratif : Théorie du fait du prince

La doctrine s’accorde à considérer que le fait du prince est une décision de l’administration ouvrant
droit à une indemnité au profit du titulaire du contrat, mais ne s’accorde pas sur sa définition.

Il désigne toute mesure générale ou particulière édictée par les pouvoirs publics ayant pour
conséquence de rendre + difficile et onéreuse l’exécution du contrat. Peut-être aussi bien une
mesure générale que spécifique applicable au co-contractant, une mesure prise par ses pouvoirs
contractuels, que d’autres pouvoirs.

Le fait du prince constitue une hypothèse de responsabilité sans faute de l’administration dont
l’engagement est conditionné par la preuve d’un préjudice anormal et spécial.

Il ouvre droit au rétablissement financier du contrat, c.-à-d. au versement d’une indemnité couvrant
intégralement le préjudice subi.

Lorsque le fait du prince résulte d’une mesure particulière, le droit à indemnité est acquis dès lors
que le préjudice subi est certain et direct.

Point commun entre ces trois aléas  : ils ne justifient pas l‘inéxécution du contrat.

II . Aléas justifiant l‘inexécution du contrat : la force majeure

La force majeure est une cause exonératoire de la responsabilité d’une clause contractuelle. Elle
conduit à rompre le lien d’imputabilité lorsqu’elle revêt 3 caractéristiques :

- Extériorité : l’évènement doit être étranger à la volonté du débiteur qui s’en prévaut ( arrêt /
cours d’appel administratif de paris  : 29 Juin 2009, n 07PA01533)
- Imprévisibilité : l’évènement en lui-même ou l’ampleur de ses conséquences ne doit pas
avoir été raisonnablement envisageable lors de la conclusion du contrat (CE 03 mars 2010,
commune Garges Les Gonesse)
- Irrésistibilité : l’évènement doit être insurmontable compte tenu des moyens dont dispose le
contractant et entrainant l’impossibilité d’exécuter le contrat de manière temporaire ou
définitive (CA administrative de Nancy, 17 Janvier 2013, N 11NC00809)
Ces critères sont appréciés in concreto par le juge, en fonction notamment des moyens du débiteur.

Exemple de cas de force majeure :

- Fait naturel : ras de marrée (CE, 11 Décembre 1991, SARL Niçoise pour l’extension de
l’aéroport) / Une crue atteignant un niveau déjà atteint auparavant (CE, 09 Mai 1962, Chais
d’Armagnac)
- Fait de l’homme : une guerre mais non un attentat commis dans une région sous tension car
n’a pas de caractère imprévisible dans les circonstances de temps et de lieu à l’espèce.

La reconnaissance d’un cas de force majeure entraine la libération du co-contractant de son

obligation d’exécuter son contrat.

L’administration ne peut ni prendre des sanctions pour inexécution, ni appliquer des pénalités de
retard, l’effet de la force majeure peut n’être limitée qu’a une partie des prestations ou n’être que
temporelle.

Lorsque la force majeure s’arrête, le contrat retrouve son plein effet.

La force majeure ne permet pas au co-contractant de réclamer une indemnité.

PARTIE III : Extinction du Contrat

La théorie des causes d’extinction des contrats administratifs

- Types d’extinction de contrat

- Garantie des conditions post – contractuelles (3) : (durée à partir de réception du PV ‫محدر‬
‫)تسليم‬
o Parfait achèvement  1 an
o Garanties relatives aux équipements dissociable de l’ouvrage (quels sont les
matériels sur lesquels si tu l’enlève de l’ouvrage, il y aura aucun effet)  2 ans
o Garanties sur les désordres relatives à l’ouvrage (preuve de solidité de l’ouvrage) 
garantie décennale (10 ans)
- Décompte (acte contractuel) / extinction financière
- Gestion du Personnel (cession des contrats de travail)

Il est évident que certaines causes d’extinctions jouent dans les 2 cas de manière similaire, parce qu’il
n’y a pas de raison profonde pour que leurs effets soient différents.

Elles présentent néanmoins quelques spécificités.

 I. Fin normale ‫نهاية عادية‬

1. Extinction pure

La fin ordinaire du contrat intervient lorsque les obligations des parties ont été exécutés : c.-à-d. que
l’objet du contrat a été intégralement réalisé, ou bien que le contrat soit arrivé à échéance

2. Extinction suivie d’un nouveau contrat  : la reconduction

En droit civil, la reconduction a été instituée par le droit romain puis codifiée par le code civil pour les
baux, et a été ensuite généralisée à l’ensemble des contrats.

La doctrine est cependant longtemps restée divisée quant à ces effets, les uns y voyant une simple
prorogation du contrat, les autres la conclusion d’un nouveau contrat.

POTHIER, DOMAT, DEMOGUE, CODE CIVIL 1804

Sous l’ère de Napoléon, se sont

inspirés de ces auteurs

L’opinion d’un nouveau contrat est devenue majoritaire. Elle a été corroborée (‫دها‬99‫ )تم تأكي‬par la
jurisprudence, après avoir reconnu que la reconduction donnait naissance à un nouveau contrat, le
CE a considéré que lorsqu’elle reconduit un marché, l’administration prend simplement la décision
de poursuivre son exécution, qui ne fait pas naitre un nouveau marché, par application d’une clause
de reconduction (CE, 23 Février 2005, ATMB).

Dans le but de protéger le consentement de l’administration, les textes ou le juge peuvent

n’autoriser que le renouvellement express, tel est le cas dans le droit de la fonction publique.
La reconduction tacite pure résultant des seules ___ des parties, qui a l’arrivée du terme, poursuive
l’exécution du contrat, ne semble pas exécuter dans le droit administratif.

La poursuite de l’exécution au-delà du terme donne naissance, mais en pratique de nombreux

contrat donnent lieu à des reconductions tacites.

Elle est interdite et nulle dans les contrats de délégation de service public.

En vertu de l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités, le contrat ne
peut légalement prévoir une indemnité, qui serait au détriment de la personne publique,
manifestement disproportionnée, par rapport au montant du montant du préjudice subi par le co-
contractant en l’absence du renouvellement (CE, 22 Juin 2012, CCI Montpellier)

3. Fin anticipée

La durée du contrat peut être diminuée et le contrat rompu avant la réalisation de son objet ou bien
de la durée initialement convenue. Cette rupture est parfois anticipée grâce à une clause
l’aménageant elle est souvent spontanée elle peut être conventionnelle juridictionnelle ou
administrative.

4. Rupture conventionnelle

Comme en droit civil la résiliation du contrat peut résulter d’un divorce contractuel, c.-à-d. d’un
accord de volonté entre les parties.

En droit administratif cependant, cette convention résolutoire peut être spontanée ou être suggérée
par le juge, les invitant à résoudre leur contrat.

La résiliation juridictionnelle, la résolution du contrat peut être prononcée par le juge dans une série
d’hypothèses :

- A l’occasion d’un contentieux de la validité du contrat (‫)صحة العقد اإلداري‬

2 arrêts très importants relatifs à un tiers :
Ce, Bezier 1 du 28 Décembre 2009 // Bezier 2 du 21 Mars 2011 (société signalétique tropiques)

CE, 04 Avril 2014, Tarn et Garonne

1. Résiliation du Contrat

Le changement d’activité pose la problématique de l’indemnisation des établissements financiers en

cas de fin anticipée du contrat de partenariat, constituant un frein majeur au développement de ce
contrat, financé à titre principal en financement de projet, de fait des dispositifs palliatifs ont été
imaginés pour sécuriser le financement bancaire, notamment en cas de recours dirigé contre le
contrat de partenariat, au 1er rang desquels figure l’accord autonome.

1. La résiliation unilatérale ( ‫)فسخ من طرف واحد‬

À la suite de l’existence d’une faute ou pas

Nous avons vu que l’administration pouvait à la suite d’une faute de son co-contractant résilier le
contrat les liants et on parle ici d’un type de sanction en particulier : ____

Elle peut aussi le résilier en l’absence de toute faute pour un motif d’intérêt général. Ce pouvoir est
emblématique de la théorie générale du contrat administratif.

Il a longtemps (ce pouvoir) incarné la toute-puissance de l’administration, et reflété le déséquilibre

structurel du contrat administratif.

Sa mise en œuvre s’avère pourtant complexe, et ses conséquences financières parfois désastreuses.

Le pouvoir de résiliation unilatéral pour motif d’intérêt général consacré au 19e siècle (CE 17 Mars
1864, Paul Dupont), est l’un des droits de l’administration les moins contestés.

Érigé au rang de règle général applicable au contrat administratif, il existe alors même qu’aucune
disposition législative ou règlementaire non plus qu’aucune stipulation contractuelle, non non
organisé l’exercice.
La résiliation Doit être justifiée par un motif d’intérêt général, à défaut de quoi, elle est entachée
d’illégalité (‫)غير مشروعة‬, de nature à engager la responsabilité contractuelle de l’administration, et
ouvre droit à l’exercice d’une action en reprise des relations contractuelles.

Ce motif d’intérêt général est apprécié de façon souple. Il peut tenir a des raisons propres aux parties
telles que des modifications dans les besoins et le fonctionnement du SP, la réorganisation ou la
suppression d’une activité (CE 17 Janvier 2011, Commune de Limoge), la mésentente entre 2
contractants (2 ‫دين‬99‫ )مُتعاق‬de l’administration ou entre le / les concessionnaires et les usagers, la
modification du CS de la société contractante (CE 31 Juillet 1996, Société des Téléphériques du
Massif du Mont – Blanc).

La durée excessive du contrat au regard de la législation en vigueur (CE 07 Mai 2013 Société
Auxiliaire de Parc de la Région Parisienne).

Le motif d’intérêt général peut également tenir a des raisons extérieures aux parties telles qu’une
évolution d’une règlementation, qui ne rend plus indispensable l’exécution d’une prestation.

Son existence peut être conteste dans le cadre des concessions de service public en raison des
Investissements réalisés par le concessionnaire.

La doctrine à considérer que le pouvoir de résiliation ne pouvait être exercé que dans le cadre d’une
procédure de rachat organisée par le contrat.

La jurisprudence a démenti cette théorie et reconnu à l’administration le pouvoir de mettre fin

unilatéralement au contrat pour un motif d’intérêt général (CE 02 Février 1987 société TV6).

2. Droit à indemnisation du cocontractant en cas de non faute

En contrepartie, le co-contractant de l’administration a le droit d’être indemnisé de l’intégralité du

préjudice qu’il a subi (CE 15 Juillet 1959, Société Alcool Vexin). C’est ce qu’on appelle le droit à
l’équilibre financier du contrat (‫)الحق في التوازن المالي في العقد‬.

Ce contrat existe quelle que soit la qualité des co-contractants, y compris pour les contrats conclus
entre personnes publiques.

L’indemnisation couvre 2 séries de préjudice :

 1. Elle répare d’abord la perte subie (damnant emergence)
2. Le manque à gagner

1er préjudice : perte subie

Cela comprend les dépenses engendrées par la rupture anticipée du contrat (exemple des
licenciements) (CE 3 octobre 2008, Société Mattis), et pour les contrats impliquant des
investissements de la part de leurs titulaires, la part non amortie des ouvrages qui revient
gratuitement à l’administration (les biens de retour) ; ainsi que la valeur vénale 31 des biens de
reprise.

Régime juridique des biens (3 catégories)  :

- Biens de retour
- Biens de reprise (par l’administration)
- Biens
Conséquences de l’extinction ( ‫)أثار الفسخ‬

- Financier (comment le solder dans un contrat de concession publique par exemple)

- Matériel

Le CE a précisé les modalités de calcul de la valeur des investissements non amortis des biens de
retour. (CE 21 Décembre 2012, Commune de Doué) (CE 4 Mai 2015, Société Domaine Porte des
Neiges).

2e préjudice : Le manque à gagner

L’indemnisation répare ensuit le manque à gagner : c – à – d les bénéfices dont il a été privé,
déterminés par référence au produit net moyen, aux recettes accessoires, aux charges financières
relatives aux emprunts et a tous les aspects financiers du contrat qui sont pondérés de redevance
due par le délégataire.

On mesure toute la difficulté qui peut exister pour chiffrer ce préjudice qui correspond à une
projection économique, en particulier lorsque le contenu des prestations n’est pas préalablement
défini de manière ferme.

31
Valeur vénale : prix du marché
Le droit à indemnisation peut être minoré lorsque le co-contractant a contribué à la survenance de
son préjudice.

Le contrat peut aménager les conditions d’exercice du pouvoir de résiliation. Il ne saurait en

revanche contenir une clause ayant pour objet ou pour effet l’interdiction de l’exercice.

La question s’est posée de savoir si le contrat pouvait attribuer au co-contractant de l’administration

le pouvoir de le résilier unilatéralement, en dehors des clauses autorisant l’exception d’inexécution,
la prudence commande d’éviter celles conférant au co-contractant un pouvoir de résiliation
unilatéral et de leur préférer celles énumérant des cas où le co-contractant est en droit d’obtenir la
résiliation, voire d’exiger de l’administration qu’elle résilie, ou que le contrat est résilié de plein droit.

Le contrat peut également emménager l’étendue et les modalités de l’indemnisation. Il peut définir
la méthode de calcul permettant de chiffer l’indemnité et peut prévoir que le co-contractant de
l’administration percevra une indemnité inferieure au préjudice, voir aucune indemnité sans que cela
contrevienne (ne soit contre) au droit, au respect des biens garantis par le protocole additionnel.

3. Les conséquences de l’extinction ( ‫)أثار االنتهاء‬

La fin du contrat est un moment délicat : elle nécessite de clôturer la période contractuelle, c.-à-d.
régler le sort des moyens humains, matériels, financiers et juridiques, de préparer la période post-
contractuelles (‫ بعد العقد‬9‫)الضمانات‬, c.-à-d. de garantir la qualité de la prestation livrée et la continuité du
SP antérieurement déléguée quelle que soit le mode de gestion choisi, et d’organiser le cas échéant
la mise en concurrence du renouvellement.

La gestion du personnel :

La cession des contrats de travail, la succession de titulaire de contrat de la commande publique peut
entrainer la reprise du personnel et le transfert des contrats de travail en cours.

1e Hypothèse :
 Les conditions posées par le code du travail sont réunies, c.-à-d. la conclusion d’un nouveau
contrat s’analyse comme le transfert d’une entreprise. La jurisprudence a précisé que le
transfert doit concerner une entité économique autonome poursuivant un objectif propre, et
dont l’activité est poursuivie par le nouveau co-contractant de l’administration.

L’obligation de reprise pèse sur tout repreneur d’un SP industriel et commercial ou

administratif, que ce repreneur soit une personne publique ou privée.

Dans le cas du repreneur public, si le SP est industriel et commercial, le personnel de l’ancien

co-contractant reste soumis au droit privé, à l’exception du directeur et de l’agent comptable
de la régie. Si ce service est administratif, la collectivité doit proposer aux salariés de droit
privé de l’ancien délégataire des contrats de droit public, reprenant les clauses substantielles
de leur contrat de travail, en particulier celles concernant leur rémunération.

2e Hypothèse :

Lorsque les conditions du code de travail ne sont pas réunies, il existe une obligation de
reprise du personnel si une convention collective le prévoit, ou si la personne publique a
inséré une clause stipulant que le nouvel opérateur ait tenu de proposer a à tout ou partie du
personnel du précèdent prestataire, de le reprendre.

La gestion des contrats en cours :

La subrogation de l’administration dans les droits de son Ancient co-contractant.

La fin anticipée d’un contrat global telle qu’une concession ou un marché de partenariat soulève la
question du sort des contrats que l’ancien co-contractant a pu conclure avec des tiers (fournisseur,
usagers et banques).

Nombre de contrats prévoyant que la personne publique ait subrogé dans les droits et obligations de
son ancien co-contractant, 2 questions mérites d’être posée :

1. Celle de la légalité d’une telle clause (‫ذا العقد‬99‫روعية ه‬99‫)مش‬ : elle a été discutée d’aucun
considérant que la collectivité n’aurait pu conclure elle – même que dans le respect d’une
procédure qui ne s’impose pas aux délégataires, le transfert ne parait pas possible.
 Clause de reprise
2. La question s’est posée de l’existence d’un principe général susceptible de jouer en l’absence
d’une telle clause

Dans un arrêt du 09 Novembre 2014, commune de Pro Prioano, le Conseil d’État a confirmé un
principe : en cas de résiliation quel que soit le motif d’un contrat portant sur l’exécution d’un SP, la
personne publique se substitue de plein droit à son ancien co-contractant dans l’exécution des
contrats exécutés avec des tiers, pour l’exécution même du service.

Certes, cette session automatique (car forcée) des sous contrats de tête créé une entorse au principe
de l’effet relatif du contrat, mais elle se justifie par la nécessité de garantir la continuité du SP.

Ce principe ne s’applique qu’aux contrats tenant à l’exécution du SP.

Gestion du personnel non inclus dans l’examen

Clôture matérielle (marché de travaux publique vs cession) ou financière (concession publique /

concession SP)

L’exécution technique d’un marché de travaux se termine par l’opération de réception.

L’exécution d’un marché public de travaux se termine par l’opération de réception.

La réception est la décision prise après vérification par laquelle le maître de l’ouvrage reconnait la
conformité des prestations aux stipulations du marché. Elle est l’acte par lequel le maître de
l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserve (‫)محضر تسليم‬.

Les modalités de réception sont fixées par le contrat ou par le CCAG auquel il renvoi.
Le CCAG lorsque les travaux sont terminés, le maître d’ouvrage a l’obligation de les recevoir si
l’ouvrage est terminé, et est en état d’être accepte.

La procédure commence par une phase préalable au cours de laquelle le maître de l’ouvrage public,
l’entrepreneur et le maitre d’œuvre se réunissent pour procéder aux vérifications.

Maitre d’œuvre  : responsable du chantier, garant des délais et des consignes comprises dans le
cahier de charge.

 Responsable du chantier auprès du maître d’ouvrage.

 Ses missions accordées selon technicité établies par maître d’ouvrage

Le maître d’œuvre doit en vertu de son obligation de conseil appeler l’attention du maître de
l’ouvrage sur les désordres affectant l’ouvrage, même ceux non appartenant dont il a eu
connaissance en cours de chantier, faisant obstacle à ce que la réception soit prononcée sans réserve
(CE 28 Juin 2011, Ste Cabinet Merlin).
Si signature sans réserve par maitre d’ouvrage, à qui incombe la faute si erreur post signature du PV
en question : LE MAITRE D’ŒUVRE SERA SEUL RESPONSABLE SI LE PV EST SIGNE MALGRE UNE
FAUTE SUR CHANTIER TOUJOURS PRESENTE

Csqce  tu ne peux pas faire jouer les garanties car le PV a été signe « conforme » sans réserve

Équipement dissociable du chauffage d’une piscine. 3 types de garanties :

- Garantie de bon fonctionnement

- Garantie de parfait achèvement (pbs apparent)
- Garantie décennale (désordres non - apparent)

A l’issu de cette phase, le maître de l’ouvrage prononce la réception, elle est en principe expresse  : la
prise de possession de l’ouvrage ou sa mise à disposition au cours des travaux n’équivale pas à une
réception. En cas de mal façon ou de désordre, la réception peut être prononcée avec réserve (ce qui
a pour effet de prolonger la responsabilité contractuelle) et de réaliser certains ___ travaux de
reprises, ou avec réfaction de prix (baisse du prix  ce qui entraine la renonciation à la réflexion des
ouvrages défectueux)

La réception met fin au rapport contractuel entre le maître de l’ouvrage et les constructeurs en ce
qui concerne la réalisation de l’ouvrage (CE 06 Avril 2007, Centre Hospitalier de Boulogne Sur Mer).

La réception emporte extinction partielle de la responsabilité contractuelle du Co – contractant de

l’administration. Si la réception a eu lieu sans réserve, elle empêche l’exercice d’une action en
responsabilité contractuelle sauf en cas de dol ou de fraude, ou bien si une stipulation contractuelle
prolonge la responsabilité contractuelle au – delà de la réception (CE 17 Décembre 1999, EP parc de
la Villette).

Si des désordres étaient apparent lors de la réception, c.-à-d. aisément décelable ou bien connus, le
maître de l’ouvrage est réputé avoir renoncé à demander leur réparation.

La même règle s’applique aux rapports entre le maître d’ouvrage et maître d’œuvre : la
responsabilité du 2nd ne peut plus être engagée que pour les éventuelles fautes commises à
l’occasion de l’opération de réception.

En revanche, la réception avec réserve prolonge les rapports contractuels pour les prestations ayant
fait l’objet de réserve jusqu’à leur levée expresse (CE 26 Janvier 2007, Ste MAS), dans la limite du
délai de prescription.

L’entrepreneur est tenu de remédier aux malfaçons dans le délai fixé par le maître d’ouvrage, à
défaut de quoi celui – ci peut faire exécuter les travaux aux frais et risques de l’entrepreneur.

La réception entraine (sauf clause ou convention particulière) le transfert de propriété et des risques
au maître de l’ouvrage, qui devient le gardien de l’ouvrage, et cette réception déclenche les garanties
post – contractuelles pour les désordres non – apparents lors de la réception, qui apparaissent
postérieurement à celle – ci.

2 dans les concessions de SP

La fin d’une concession ayant pour objet l’exploitation d’un SP (enjeux différents entre les contrats)
prennent fin par l’inventaire du patrimoine, un inventaire de sortie (l’inventaire est une phase
nécessaire), détaillant le patrimoine affecté à l’exécution du service (sur l’étendue de l’inventaire  :
Arrêt CE 11 Mai 2016, Commune de Doué).

Cet inventaire permet de distinguer les biens de retour qui sont :

- Avant et pendant la concession la propriété du Concédant et qui doivent lui faire retour
gratuitement en fin de contrat, même si pendant l’exécution du contrat le délégataire
dispose sur eux d’un droit de jouissance exclusif.
 - Les biens propres qui sont avant, pendant et après (‫ و بعد‬،‫ خالل‬،‫ )قبل‬la concession la propriété
du concessionnaire.

- Les biens de reprises qui pendant la durée de la concession, sont la propriété du

concessionnaire, mais qui peuvent être repris par le concédant a l’issue de celle – ci

Dans un arrêt d’assemblée (commune de Doué, 21 Décembre 2012), le CE a clarifié cette distinction
en précisant que les biens de retour sont tous les biens mobiliers et immobiliers nécessaires au
fonctionnement du service, ils sont (ces biens de retour) dès l’origine la propriété la propriété de la
personne publique, combien même la convention mettrait à la charge du concessionnaire leur
acquisition ou leur réalisation.

Les autres biens qui ne sont pas indispensables au fonctionnement du SP et qui n’ont pas été remis
au concédant par le concessionnaire, en vue de leur gestion par celui-ci, sont en principe la propriété
du concessionnaire, en qualité soit de biens propres, soit de reprises.

Cette qualification ne vaut cependant que dans le silence du contrat : cela signifie qu’une stipulation
contractuelle peut conférer la qualité de bien de retour à des biens non nécessaires mais aussi
inversement exclure la qualification de bien de retour pour des biens nécessaires au fonctionnement
du SP.
Cette liberté contractuelle est limitée par la protection de la continuité du SP. Le juge n’est donc pas
lié par les termes de la convention quant à l’appréciation de la consistance de la catégorie des biens
de retour (CE 5 Février 2014, Ste Equalia).

Les biens de retour font retour automatiquement et gratuitement au concédant, cette règle étant
d’ordre publique, les biens de reprises pourront ou non être repris par l’autorité délégante, soit en
principe à titre onéreux, soit à titre gratuit si la convention le prévoit.

Ces principes connaissent cependant 2 limites :

- La convention peut prévoir que si un bien de retour s’avère ne plus être nécessaire au SP, la
collectivité publique puisse exiger du concessionnaire qu’il le reprenne
- S’il est mis fin de façon anticipée a la concession, le concessionnaire a droit à une
indemnisation de la part non amortie des biens de retour

É tablissement du décompte général et

définitif dans les Marchés Publiques

L’exécution financière se clôt par l’établissement du décompte puis par le versement du prix à la
différence de la réception, le décompte est un acte purement contractuel (CE 3 Novembre 2014 Ste
Bancillon).

Cela signifie que les règles qui lui sont applicables sont librement aménagées par les parties et
qu’elles ne sont pas d’ordre publique.

Si le Contrat fait référence au CCAG travaux, l’adoption du décompte commence par l’établissement
par le constructeur du décompte final (exposant les sommes auxquelles il prétend à la suite de
l’exécution du marché).

Il est adressé au maître d’œuvre qui le rejette ou le confirme par le décompte général, qui peut être
contesté par le biais d’un recours préalable obligatoire.
Il convient le décompte général et définitif quand il est signé par les parties.

Les effets de ce décompte sont liés à ces 2 caractéristiques :

- Le principe d’indivisibilité ou d’unicité (CE 6 Novembre 2013, Région Auvergne) : ensemble

des opérations auxquelles a donné lieu l’exécution du marché et compris dans ce compte
dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde détermine les droits et
obligations définitives des parties. Le décompte doit être exhaustif, c.-à-d. retracer
l’ensemble des opérations, et des éléments de l’actif et du passif des opérations (prix de
réparation des malfaçons, prix de substitution si tiers répare les malfaçons, pénalités de
retard), à l’exclusion des intérêts moratoires, et des frais d’expertises
- Le principe d’intangibilité qui implique que toute réclamation ultérieure relative à
l’exécution du marché est interdite. Les co-contractants sont réputés avoir renoncées aux
créances qui ne sont pas réclamées à l’occasion de son établissement, notamment aux
sommes correspondantes à la réalisation des travaux nécessaires, a la levée de réserve émise
lors de la réception. Si des réserves n’ont pas été levées, l’administration peut soit rejeter le
décompte, soit opérer une réfraction du prix, soit assortir la signature du décompte general
de réserve (CE 20 Mars 2013, Centre Hospitalier de Versailles)

Indemnité moratoires (indemnité quand prise de retard sur les délais) vs moratoires (dommages
spéciaux  : mauvaise volonté de réaliser une tâche)

Clôture des comptes des concessions de services ayant pour objet l’exploitation d’un SP

A l’issu d’une Concession de SP, les parties doivent solder leur relation financière en arrêtant les
comptes. En pratique, des difficultés naissent souvent à propos du sort des sommes non employées
par le concessionnaire.
Les collectivités considérant qu’un solde excédentaire est la preuve d’un sous-investissement du
concessionnaire et que les provisions éventuellement constituées devraient leur revenir pour
procéder à l’entretien des équipements. La portée de la jurisprudence étant ambiguë (CE 23
Décembre 2009, Ste Pompe Funèbre).

D’aucun considère que le concédant des recettes perçues des usagers, destinées à financer les
usagers + les travaux d’entretiens qui n’auraient pas été utilisés.

D’autres en l’absence de stipulation contractuelles contraires, les éventuelles provisions non utilisées
reviennent au concessionnaire ayant optimisé la gestion.

En cas de solde négatif de ce compte, il semble que le déficit soit à la charge du concessionnaire au
titre du risque d’exploitation.

Les garanties post contractuelles

- Garantie de bon fonctionnement

- Garantie de parfait achèvement (pbs apparent)
- Garantie décennale (désordres non - apparent)

 Les garanties de bon fonctionnement  : il y a lieu de distinguer les désordres affectant les gros
ouvrages relevant de la garantie décennale, de ceux affectant les menus ouvrages relevant de la
garantie biennale.

Cette garantie biennale (autre nom de la garantie de bon fonctionnement), d’une durée minimale de
2 ans à compter de la réception porte sur les éléments dissociables de l’ouvrage.

Cette garantie couvre les vices affectant les éléments d’équipements dissociables d’un ouvrage. Ils
sont identifiés en creux par rapport aux éléments d’équipements couverts par la garantie décennale,
qui couvre notamment les dommages qui affectent la solidité des équipements d’un ouvrage, mais
seulement lorsque ceux-ci font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation,
d’ossature, de clos ou de couvert ; c.-à-d. lorsque leur dépose, démontage, remplacement, ne peut
s’effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage. Il faut en déduire que la
garantie biennale couvre les éléments d’équipements d’un ouvrage qui ne font pas corps avec un
ouvrage : ceux-ci sont dissociables, peuvent être démontés sans porter atteinte à la structure de
l’ouvrage, à sa solidité, ou à sa destination.

1er exemple  : Chauffage d’une piscine.

Cette garantie couvre les vices susceptibles de compromettre le bon fonctionnement d’équipements.

Il faut démontrer que cet élément ne peut remplir normalement la fonction pour laquelle il a été
utilisé.

Tous les constructeurs et les fabricants sont tenus à la garantie biennale dès lors qu’ils ont concouru
à la conception et l’installation de l’élément d’équipement concerné : c.-à-d. dès lors que le
disfonctionnement leur est imputable.

La garantie a en principe une garantie minimale de 2 ans à compter de la réception de l’ouvrage, ou

la levée des réserves.

Les désordres affectant les éléments d’équipements peuvent engager au choix la responsabilité de
parfait achèvement ou ___ s’ils surviennent durant le délai de garantie annuelle de parfait
achèvement (CE 14 Mai 1990, Ste CGEE Alstom).

Les désordres affectant un élément d’équipement dissociables peuvent (s’ils sont à l’origine d’un
dysfonctionnement touchant l’ensemble de l’ouvrage construit : compromettant donc sa solidité ou
sa destination), engager la responsabilité décennale du constructeur.

La garantie décennale

Pendant 10 ans après la fin des ouvrages, tous ___ est responsable de plein droit envers le maître
d’ouvrage des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité du projet,
ou qui l’affecte dans l’un de ses éléments constitutifs / un des éléments d’équipements, ce qui le
rendrait impropre a sa propre destination dès lors qu’il n’était pas apparent au moment de la
réception.
Cette garantie s’applique même en l’absence de toute stipulation contractuelle, mais elle peut faire
l’objet d’aménagement contractuel, alors même qu’elle ne joue qu’à compter de la réception, qui
met fin à la relation contractuelle.

Rien n’interdit aux parties d’inclure des clauses extensibles ou limitatives de responsabilité comme la
réduction de la durée a certaines catégories de malfaçons.

Cette garantie couvre les désordres faisant suite à la construction entendue largement d’un
immeuble. Elle couvre tous les travaux quels que soient leur nature (construction, réflexion,
ravalement), dès lorsqu’il en résulte pour l’ouvrage lui – même des désordres de nature décennale,
c.-à-d. ayant des effets sur sa solidité ou sa destination (CE 11 Novembre 2013, Commune Cours
Cival). Mais elle ne couvre que des désordres graves :

Des dommages qui même résultant des vices du sol, compromettent la solidité de l’ouvrage, ou des
éléments indissociables à celui – ci, c.-à-d. les dommages qui entrainent immédiatement ou a termes
la ruine ou la détérioration grave de l’ouvrage. Cela exclus les désordres esthétiques.

Exemple  : cloquage de la peinture (fissure non infiltrante...)

CE 09 Juillet 2010, Commune de Lory les Metz

DANS QUEL CAS ON APPLIQUE LA GARANTIE DECENNALE INSTEAD BIENNALE  : type de problème
rencontré

Des dommages qui affectant l’ouvrage dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments
d’équipements indissociables ou dissociables, le rendant impropre à sa destination, c.-à-d. qu’il
empêche de recevoir son affectation normale.

Ce critère est contingent (‫ )معيار متغير‬: il s’apprécie en prenant compte de la destination particulière
de chaque ouvrage. Un désordre de même nature peut dans certaines affaires et non d’autres, en
fonction de l’utilisation escomptée de l’ouvrage, conduire le juge a retenir la responsabilité du
constructeur.
Exemple  : infiltration d’eau dans un sous – sol

Désordre décennal dans un hôpital mais pas dans un immeuble d’habitation

 Dans l’immeuble il n’y a pas de risque