4 questions : 2 de cours 2 de cas pratique comme réflexion.

CHAPITRE 1 : LA COMMANDE PUBLIQUE

On ut le terme de commande publique pour couvrir deux champs particuliers, cela englobe :

- Les marchés publics

- Les concessions

Ce terme qui a été longtemps un terme doctrinal fait auj l’objet d’une dej juridique dans la jp constit
et admi, le terme a été consacré d’abord par une décision du Cconstit 2003473 DC du 23 juin 2003
qui a évoqué un D commun de la CP (commande publique) et qui identifié les exigences
constitutionnelles inhérence à l’égalité devant la CP. Dans une décision du 30 décembre 2014 du CE,
soc Armor SN, => le CE utilise également le terme de CP.

Deux décisions importantes car droit à l’origine JP, avec peu de textes qui l’encadrent. Et par la
notion de commande publique, tous les vides ont pu être comblés par la JP.

2ème notion abordée : les contrats publics. 80 à 90% soit des marchés publics, soit des concessions.
Les contrats publics s’identifient de deux manières : soit par détermination de la loi. Le TC décision 2
mars 1970 Société Duvard le tribunal des conflits a estimé que seul le législateur pouvait qualifier un
contrat de droit public ou de droit privé. au fil de l’histoire, le législateur a procédé plusieurs
qualifications. La plus ancienne concerne les contrats relatifs à l’exécution des travaux publics
(réalisation d’une voirie, construction d’un bâtiment, etc). Relève de la loi du 28 pluviôse de l’an 8.
On ne dit pas c’est un contrat de droit public, mais on dit que c’est un contrat qui relève de la justice
admin. Plus récemment, le CG3P, dans son article L2331-1 a indiqué que les contrats qui portaient
sur l’occupation du domaine public relevaient de la juridiction admin, donc leur conférer un statut de
contrats de droit public. Egalement pour les marchés publics, dans les années 80-90, on a eu pleins
de montages juridiques, scandales, ayant pour effet de .. des parties avaient développé parfois des
modes de passation des contrats en s’affranchissant des règles des marchés publics en disant que
c’était de droit privé, pour financer les partis politiques. Plusieurs lois ont essayé de clarifier,
moraliser les règles est ‘est terminé par la loi MURCEF du 11 décembre 2001 qui qualifie
expressément les marchés publics de contrats de droit public, comme étant soumis à toutes les
procédures de passation relatives aux marchés publics. On a vraiment 85, 95 une crise politique
majeure. Le CG3P, dans son article L2331-1 dispose que tous mes contrats relatifs à l’occupation du
domaine public sont des contrats de droit public.

On a aussi les baux emphytéotiques … revoir article dans le CGCT.

Enfin, les contrats de concession, depuis l’ordonnance du 23 janvier 2016, sont par détermination de
la loi considérés comme relevant de la juridiction admin.

- La 2nd façon, par le critère jptiel, on divise deux critères :

- Le critère organique = personnes

- Le critère matériel = renvoie au fond du droit, au fond de l’action envisagée.

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Pour le critère organique soit satisfait, il faut au moins une P publique partie au contrat. Mais s’il y en
a deux P publiQ partie au contrat, alors il y a présomption d’administrativité du contrat : UAP TC 83.

Pour le critère matériel, un critère tombe en désuétude, les PPP ou la clause exorbitante => Soc des
granites porphodydes des Vosges, CE 1912. C’était le critère principal. Le juge avait estimé que les CA
pouvait avoir des clauses particulières conférant à l’admi des pv que ne contiennent pas les P privées
dans un contrat de D privé. Cette clause, depuis 1956, est devenue subsidiaire.

Le fait que le contrat soit de D public entraine une conséquence, quel est le juge compétent ? si juge
spécifique pour l’admi, cela veut dire que le JA connait mieux l’admi que le juge judiciaire.

Le critère principal et dominant, depuis 1956 avec EPOUX BERTIN et CONSORT GRIMOIRE est le fait
que le cocontractant pas l’exécution de son contrat participe à l’exercice d’une mission de SP. Dans
les années 50, bcp de décisions de principe autour de la notion de SP. L’admi a deux manière de faire
:

- Elle fait elle m^ en régie : elle produit le SP, donc elle a besoin de la matière 1ère pour le faire
donc elle a besoin de commander des choses pour le faire. Ex : si on délivre des titres de
séjour, des papiers d’identité, on a besoin pour faire cela d’ê humain, mais également de
matériel tel que des ordinateurs par ex, par le MP, on va chercher le matériel pour pv
produire en régie.
- Elle confie à un tiers le soin de faire sous son contrôle : ici, le fait d’embaucher des gens, de
prendre du matériel ne relève du D public mais suit les règles communes de D privé, c’est
l’affaire du tiers.

SECTION 1 : Point commun entre marché et concession

Cela est définit dans la partie préliminaire du Code de la CP. Les ordonnances relatives au
concessions/MP ont été condifié dans le code de la CP entré en vigueur le 1er av 2019. Le leg a créé
qq article initiaux définissant les grands principes.

Article L2 précise le type de contrat public que constitue les marchés et les concessions, 4 éléments
en commun :

 Un marché public et une concession sont des contrats conclus à titre onéreux, ce concept est
def par l’article 1107 du CC, le contrat est à titre onéreux quand les parties reçoivent un
avantage en contre partie de ce qu’elles procurent (avantages réciproques).
 Ils peuvent avoir les m^ parties au contrat, il y a deux caté (L1211-1 et L1212-1) : les pv
adjudicateurs et les entités adjudicatrices. Parmi les pv adjudicateurs, ils lancent la
procédure. La différence entre les deux est que la notion de EA renvoie aux opérateurs de
réseau. En face, les P qui peuvent répondre sont des opérateurs éco (P physique, P morale et
notamment des entités publiQ.
 Elles peuvent avoir des objets assez proches : les marchés de W, les marchés de fournitures,
les marchés de services.
 Leurs finalités sont proches, dans les deux cas, il faut que cela participe à l’intérêt direct de
l’organe adjudicateur

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SECTION 2 : Comment les MP se distinguent-ils ?

La rémunération du cocontractant de l’admi est différente.

o Dans le cadre du MP, une fois que l’on a réalisé le service ou livrer les biens que
l’administration a voulu acheté, il y a un constat simple qui est le service fait, (on mandate,
on vérifie qu’il y a les crédits, on demande à l’opérateur de faire, on vérifie le service fait)
une fois que le service fait est réalisé, on envoie la facture au comptable public (seul lui peut
payer le fournisseur, prendre les fonds) qui passe à la 4ème phases ; le paiement.

o Dans le cadre de la concession, le mode de rémunération est différent. Ce que l’on confie au
concessionnaire qd on passe une concession, on ne le paie pas directement, il se rémunère
via un prix/D d’exploiter ou une redevance. La concession lui confie un D. Sa rému doit ê
soumise à risque d’exploitation (s’il réussit, il est payé et bien payé, s’il ne réussit pas, il n’est
pas payé ou moins bien payé). Les modalités dans le cadre de la concession doivent veiller à
ce qu’il y ait un transfert de risque d’exploitation suffisant. Cela été jugé par le CE, 7 nov
2008 Département de la Vendée.

Ces définitions, on les retrouve à l’art L1112-1 du Code de la CP (MP) et L1221-1 (Contrat de
concession).

Section 3 : Le droit des concessions et la Constitution

I- En droit interne

A) Une définition JP ancienne

Historiquement, le D de la concession est avant tout une construction jptielle => le JA a

confronté a des cas spécifiques, a dégagé des principes, des règles juridiques qui ont encadré les
concessions. Les grandes Q sur les contrats publics ce sont souvent posées à travers la Q des
concessions. La construction de ces principales infrastructures a été réalisé sous la forme de
concession, cela été bcp ut à la fin du 19ème. Tous les grands réseaux ont été utilisé via la
concession. Les grands monopoles sont des constructions post 2GM. On avait plein de petites soc qui
recevaient sous forme de concession le soin de construire un réseau, et de se rému par l’exploitation
de ce réseau. Ex : les lignes de train sont les résultats de ce W concessif, les réseaux de gaz sont auj
encore concédés.

⇨ Les concessions sont inhérentes à la construction de notre pays (c’est pq on a bcp de

décisions).

Décision Gaz de Bordeaux, 1916 => le Commission du gouv CHARDONET a défini pour la 1ère fois
dans la jp dans ses conclusions la concession. Il l’a défini comme le contrat chargeant un particulier
ou une société d’exécuter un ouvrage public ou d’assurer un SP, à ses frais, avec ou sans subventions,
avec ou sans garanties d’intérêts et que l’on rémunère en lui confiant l’exploitation de l’ouvrage
public ou l’exécution du SP avec le D de percevoir des redevances sur des usagers de l’ouvrage ou sur
ceux bénéficiant du SP.

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Cette def de la concession c’est ce uqe l’on entend encore auj. MAIS cette def était implicite dans les
résonnements de la jp admi mais n’avait pas recu de def juridique, on ne la trouvait pas dans un
code. En l’absence de def, jusqu’en 1993, il n’y avait aucun tx qui encadrait la passation de ces
concessions. Mise à part les grands principes du D admi, il n’y avait pas d’encadrement juridique. La
procédure était de gré à gré et chaque collectivité pouvait procéder comme elle le voulait.

Les concessions et les modalités de passation de concession ont été lieu de corruption, de
financement illégal de partis politiques, la compagnie G des eaux par ex ont été confronté à des
difficultés pour des financements. En D interne, à partir de 1993, il y a eu plein de scandales. On est
entré dans une phase de moralisation de la vie publique qui passe par des règles juridiques légales et
R encadrant les concessions.

Deux grandes lois (Ces deux lois portent sur la moralisation de la vie politique) :

- La LOI SAPIN 28 janvier 1993 : le leg se saisit de la Q de donner un cadre juridique aux
concessions. Il invente un nouveau concept qui est celui de la DSP. Il définit un socle minimal de
règles concernant d’une part la publicité et d’autre part la mise en concurrence. Le leg qd il invente la
DSP, il souhaite donner un cadre pour contribuer à la moralisation de la vie politique.

- La LOI BARNIER 8 FEV 95 : a fixé un principe de durée limitée des CSP pour obliger à une mise
en concurrence régulière.

Le droit fr de la commande publique va évoluer à partir de 93 sous l’impact de 2 phénomènes :

- moralisation de la vie politique - réalisation du marché intérieur et de la libre
concurrence (influence européenne). Objectif dans le droit de l’UE relatif aux concessions est une
logique économique de transparence, de performance et de concurrence.

La JP du CE a également dégagé un principe général de choix du mode de gestion d’un SP.

II- L’influence du droit de l’UE

Au début des années 80, les pays de la CEE se sont fixé l’objectif de créer un grand marché unique.
L’acte unique a pour objectif d’accélérer la création du marché. Objectif de favoriser la concurrence,
le transport des personnes et des biens entre les pays de l’UE. Le D de l’UE a commencé à
s’intéresser à tout ce qui concernait les concessions de W/ MP car il s’agissait de garantie la
concurrence entre les entreprises de BTP euro et les entreprises nationales. La mise en concurrence a
amené l’UE a s’intéresser à cela. Dans le champ des concessions, on a également pris des actes de
droit dérivé pour permettre également la réalisation du marché dans ce champ là. Ex directive sur les
concessions de travaux N° 89440 du 10 juillet 1989 transposé par une loi du 3 juill 91 qui a prévu les
conditions minimales de publicité et MEC. MAIS cela ne concernait que les concessions de W. Ces
règles ont été reprises par une directive du 31 mars 2004 donc l’objet = les MP. Le D de l’UE s’est
d’abord concentré sur les W et ensuite sur les MP. Les E n’étaient pas allant sur la création d’un D
commun de concession car cela concernait en grande partie des monopoles nationaux, les E
redoutaient que ce new D des concessions percutent l’organisation nationale. La CJUE, par sa jp, a
dégagé conceptuellement une notion de concession de service non définit par le D de l’UE de par
deux concepts (notion de concession de W et MP).

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La CJUE a estimé que les concessions de SP devaient respecter les grands principes => ce n’est pas
parce qu’il n’y pas de définition qu’elle ne devait pas ê soumis au grand principe G du D, TELAUSTRIA
VERIGAS 7 décembre 2000 CJUE => m^ si pas soumis à des directives ils devaient respecter des règles
fonda des traités sur la non-discrimination, la transparence. Donc la cour de justice a dit que pour
cela, il faut respecter la MEC et la mesure de publicité.

Le 26 fev 2014, une directive sur l’attribution des concessions est adoptée au niveau de l’UE. Cette
directive a été transposée par une ordonnance (art 38 de la C° ) de la loi de 2016 et par un décret
d’application de 2016. Il a fallu les deux pour transposer une directive car une directive comprend
des dispositions qui mélange des normes leg et R. La directive elle écrit des choses d’ordre leg et
d’ordre R du point de vue d’un système juridique français. C’est en vigueur depuis le 1er av 2016.

III- Le code de la Commande publique

Objectif ancien qui a échoué plusieurs fois pour des raisons multiples (politiques,…) Relancé à
l’occasion de l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2016. La loi du … 2016 a de nouveau habilité le
gouvernement (art 38) à légiférer par ordonnance pour adopter enfin un code de la CP. Pris du temps
car publié en novembre 2018, et le décret relatif à la partie règlementaire publié le 3 décembre 2018.
Il a fallu 2 ans pour préparer ce code de la CP à partir de l’ordonnance et du décret de 2016. Entré en
vigueur le 3 avril 2019.

La codification prend du temps. Tout d’abord conduit par la Commission supérieur de codification.
Experts qui interviennent, beaucoup de concertations. Puis passage dans une section admin du CE
qui relit l’intégralité du code et en délibère. Codification particulière car principalement à droit
constant, on réécrivait sous la forme d’un code l’ordonnance et le décret . Mais parti un peu plus loin
car complété d’un point de vue réglementaire des règles qui figuraient dans la JP mais pas dans
l’ordonnance, et des lois aussi du 31 décembre 75 sur la sous-traitance, du 12 juillet 85 sur la maitrise
de l’ouvrage public (loi MOP) et des règles sur les retards de paiements en matière de MP. Donc
regroupe tout ca, avec système plus global.

Toutefois, la notion de concession ou de MP au sens du droit de l’UE est plus large que celle figurant
dans le code. On a des contrats qui sont des concessions de service au sens de l’UE qui ne figurent
pas dans la partie sur les concessions dans le CCP mais dans le CGCT. La principale nouveauté = les 6
articles liminaires énonçant les grands principes de la CP :

- Art L1 qui rappelle que le fait de recourir à la CP est une choix d’opérateur . Les acheteurs et
… ont une liberté de choix (régie, marchés, concessions, etc). C’est un choix libre de la
collectivité de choisir le mode, choix politique, ou selon le cout que ca va avoir pour les
collectivités.
- Art L2 def les Contrats de la CP
- Art L3 def les 3 principes fonda de la CP (dégagé par la décision du Cconstit de 2003 = Égalité
de traitement, lib d’accès et transparence des procédures)
- Art L4 relatif à la lib d’accès, exclu les opérateurs qui ont fait l’objet de sanctions
- Art L5 interdit de passer des contrats sans limitation de durée
- Art L6 Rappelle les principales caractéristiques des contrats publics.

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Les concessions de W publics sont classiquement un contrat par lequel le concessionnaire (=P qui
réalise le W) s’engage vis-à-vis d’une collectivité publique à construire un équipement ou ouvrage
public avec en contrepartie le D de percevoir des redevances procurées par l’exploitation de cet
équipement ou de cet ouvrage. Cette def figure à l’art L1121-1 du Code de la CP.

PARA 1 : Historique
C’est la concession de W que le D de l’UE a commencé à encadrer. C’est ce qui s’apparente le + à un
MP. Directive de 1989 qui a définit la concession de TP pour la première fois et qui a assorti
notamment des obligations en matière de passation (publicité/mise en concurrence). Cette
concession de TP a été transposé en D français par la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence
et à la régularité de la procédure des marchés et soumettant la passation de certains contrats aux
règles de publicité et de concurrence. Dès cette directive, on définit le contrat par lequel on fait
réaliser des W / ouvrages sur un bâtiment. Le concessionnaire se rémunère par le D d’exploiter
l’ouvrage.

Les concessions de force hydraulique => bcp ut pour construire des barrages. MAIS également ut
pour les opérations de rénovations urbaines, CE SIBILLE 1936 : juge que les opérations de rénovation
urbaine peuvent ê des concessions de TP, prévu par le code de l’urba à l’art 330-4 . Qd une
municipalité souhaiter procéder à une opération d’aménagement, elle peut organiser uen concession
de TP et cnfier à un concessionnaire des travaux d’aménagement et dans ce cas le concessionnaire se
rémunère par la vente du terrain. Il supporte ici une partie du risque => cela dépend combien il vend
le terrain, il n’est pas garanti de revendre au m^ prix.

Cette notion a été bcp ut au 19ème et ensuite elle a diminué face à l’aug de la notion de SP et
notamment par le mixte entre concession de W et concession de SP. Ex : les autoroutes qui sont des
concessions de W et de SP. Les entreprises concessionnaires elles ont construit le réseau et l’exploite
en construisant des péages. C’est le cas également pour certains ports.

PARA 2 : La notion d’ouvrage public

Ce qui est déterminant dans la def de la concession = on va devoir exploiter ou réaliser un ouvrage
public. C’est d’autant plus nécessaire que cet ouvrage il est ce qui va permettre au concessionnaire
de percevoir sa rémunération. C’est de l’ouvrage que le concessionnaire percevoit sa rémunération.
Donc, la def de l’ouvrage donnée dans une directive du 31 mars 2004 => Ouvrage = le résultat d’un
ensemble de W de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui m^ une fct° économique et
technique.

3 ex d’ouvrages :
- Les réseaux de distribution d’électricité à basse tension jugés par la CJCE en 2000
- Les raccordements d’ouvrages aux autorités concédées, jugé par la CJCE en 2005
- Des bassins d’extension pour la rétention de crue, jugé par la CJCE en 2002.

Tous les ouvrages ne peuvent pas faire l’objet d’une concession. Une collectivité publique ne peut
pas confier n’importe quoi. Il faut que l’ouvrage réponde aux besoins du pv adjudicateur. Il faut avoir
défini l’ouvrage et exercer une influence déterminante sur celui-ci. La réalisation de cet ouvrage doit
présenter un intérêt éco direct pour le pv adjudicateur. A la fin, la Collectivité publiQ doit en devenir

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propriétaire. Les collectivités publiques ne peuvent pas déléguer sous forme de concession la
réalisation de n’importe quels travaux. Si elle ne définit pas les besoins de ses travaux ou si ses
travaux ne bénéficient pas à elle, la collectivité publique ne peut pas faire une concession de W.

PARA 3 : La distinction avec les concessions d’aménagement

Les opérations de rénovation urbaine pouvaient se faire sous la forme d’aménagement de W. Au
19ème, on a construit une concession d’aménagement définit à l’art L300-4 du code de l’urba. C’est
une caté sui generis, elle s’apparente à une concession de travaux mais elle la dépasse. C’est pour
cela qu’elle fait l’objet d’une def particulière dans le code de l’urba.

On a créé la concession d’aménagement qui est le type de contrat par lequel une collectivité
publique confit à un aménageur le soin de réaliser des W de construction d’une ville ou d’un quartier
de ville. Ces travaux peuvent avoir plusieurs finalités (éclairage public, eaux potable…) Cette
concession d’aménagement elle peut soit ê regardée au regard du D de l’UE c^ une concession de
travaux et de service soit c^ un marché public. Dans le D de l’UE, on définit tous les termes en début
de directive. Qd on parle de qq chose en D français, on ne définit pas les termes. En D interne, on
parle de concession d’aménagement déinit par le D de l’urba, cette concession de l’aménagement
peut ê def soit par une concession d’aménagement au sens du D de l’UE soit une concession de W au
sens du D de l’UE. Cela a été jugée par une décision de la CJCE 2007, JEAN AUROUX.

Donc, pour savoir si cela est une concession de W ou concession de SP, il faut déterminer quel est le
risque éco, les modalités de fi de cette concession d’aménagement. Cela se résume à la Q : y a-t-il un
risque supporté par l’exploitant ? Si risque = concession de W au sens du D de l’UE, si sans risque =
MP au sens du D de l’UE. Cela se traduit concrètement parl e code de l’urba par l’adoption de
procédure de mise en concurrence distincte. Si la concession d’aménagement est sans risque,
procédure de mise en concurrence prévu par l’art R300-1 à -6 du code de l’urba. La concession
d’aménagement se distingue de la concession de W par son ampleur.

On est en train de restructurer le centre-ville, le rôle de l’autorité concédante = surveiller la manière

de la soc concessionnaire travail. Si on travaille en régie, il faut embaucher des fonctionnaires et les
W on devrait les passer sous la forme de MP, procédures formalisées qui sont lourdes.

SECTION 4: Concession de SP et délégation de SP

I- La définition

Une concession = un concessionnaire sous l’autorité d’une autorité concédante. La différence entre
la concession de W et la concession de service. La concession de SP = confier à un concessionnaire le
soin d’exploiter ce SP. Un tel contrat est un contrat admi car il porte sur un SP, EPOUX BERTIN 56.
L2222-1 CGCT.

Les principaux domaines de recours à ce type de contrat :

 Les transports
 L’énergie
 Distribution d’eau potable
 Certaines formes de restaurations collectives

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  Collecte traitement des déchets
 Gestion d’activité sportive et touristique, ex : les campings municipaux, les piscines.

II- Existence d’un SP

Pour pv concéder l’existence d’une SP, encore faut-il qu’il y ait un SP. Q qui se pose = activité exercée
par une P privée peut ê qualifiée de SP ?

Décision de 2007, APREI CE SECTION => fixe la méthode d’identification du SP. Le raisonnement de la
décision est le suivant :

 On se réfère à la volonté du leg. Si le leg expressément ou implicitement qualifie une activité

de SP, alors elle est regardée par l’admi c^ un SP. Donc parfois, le leg invente un SP ou
possible qu’il exclut une activité de SP.

 Si le leg n’a rien dit, c’est là que le juge va examiner ce qu’il se passe. Pour définir le SP, le
juge examine l’activité au regard de 3 critères :

- Le juge regarde si une mission d’IG est poursuivit

- Le juge regarde si cette mission d’IG est exercée sous le contrôle de l’admi

- Il faut que cette mission soit conduite au moyen de PPP (=pv qui sortent du D commun c^
privilège du préalable).

 Si on arrive pas examiner les PPP, on ut le faisceau d’indices et on regarde in concreto

l’origine de l’activité, son organisation, ses modalités de fonctionnement pour voir si la
puissance publique n’y joue pas un rôle renforcé.

La jp a donc donné un mode d’emploi pour identifier le SP. Cela marche dans les deux sens, cela
permet de déléguer si on veut et symétriquement cela permet de dire que ce SP n’a pas été délégué
suivant la bonne procédure.

Ex : Polémique sur la construction du stage Jean Boin, il y a eu une affaire car la ville de Paris a confié
a un tiers le soin de gérer le Stade et pour l’étendre. Dans cette affaire, les procédures suivies ont été
examinées au regard de la nature du contrat passé par la ville de paris par les sociétés concernées. Il
a été jugé dans ces décisions que le fait de confier un bâtiment public à un tiers ne se traduit pas
nécessairement un CSP. Il faut pour cela que les stipulations de la conv satisfassent les critères de
APREI. On n’avait pas considéré en l’espèce que les activités pour gérer le stade par la volonté de
gérer le SP.

Décision de 2007 SOC UGC => LE CE juge ici qu’une soc d’éco mixte qui s’était confiée le soin de
construire un cinéma puis de l’exploiter n’avait pas besoin de respecter une procédure de délégation
car pas de SP. Pas besoin de mettre en concurrence ici car on n’a pas confié une concession de W à
la soc d’éco mixte.

Pour qu’il y ait SP, faut-il qu’il y ait carence de l’initiative privée ? Si on considérait que oui, il y aurait
SP que si pas d’activité privée. CE A 2006 ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS => il pourrait y
avoir SP dès qu’il y avait un intérêt public. Donc rien n’interdit aux collectivités publiques de

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créer/considérer un SP m^ si activité privée parallèle. Ex : on peut avoir des campings qui existent sur
le territoire, rien n’interdit à la collectivité que c’est un camping qui relève du SP donc confie une
concession. De la m^ manière, on peut avoir des piscines privées et ce n’est pas simplement parce
que pas de piscine privée que l’on peut construire une piscine publique, on peut décider que
construire une piscine publique, relève du SP => CE 2014.

Concernant les casinos, sit paradoxale. Les casinos en eux m^ ne sont pas une activité de SP. Comme
les casinos participent au dev de l’activité touristique, mais le juge a estimé que les concessions de
casinos peuvent ê des CSP car les casinos concourent à l’attractivité touristique rend le fait de
construire un casino délégable.

III- Les conditions de délégation

Tous les SP sont a priori délégables. Mais pas délégables. La Q n’est pas de savoir s’il est admi ou
SPIC. En revanche, réserve qui a davantage de rapports avec ce qu’elle engage avec l’autorité
publique pour des fonctions de souveraineté.

déléguer une activité de surveillance ou de R. Cela a été jugé de longue date par une décision d’A du
CE 1932 VILLE DE CASTEL NAUDARY => on ne peut déléguer une autorité de police.

A paris mnt les autorités de contrôle de stationnement ne sont plus opéré par des forces de police
mais par des soc privées. Cette fct° de gestion du stationnement, décision de 2007, Soc SOGE PARC
=> on ne peut confier l’entretien et le remplacement des appareils eurodateur.

Pourtant à Paris, service délégué car le régime juri G de stationnement sur la voie publiQ a été
modifié il y a 5 ou 6 ans. Mnt, quand on ne paie pas le parcmètre, on paie une redevance et non plus
une contravention. Mnt, quand on se gare sur le DP et que l’on dépasse le temps, on n’est plus en
infraction. Ce n’est plus une contravention, on nous facture un forfait de post stationnement, on
nous demande le paiement d’une prestation complémentaire pour l’occupation du DP. Cela a un
objectif = cela permet aux CT de moduler le forfait de post stationnement. Si contravention =>
principe d’égalité qui s’applique. A guéret, l’enjeux de dépassement n’est pas le m^, les pv d’achat ne
sont pas les m^ qu’à paris par ex. Le risque avant était plus intéressant de ne pas payer de risquer
une contravention. DONC, les communes ont souhaité moduler le montant des amendes. Donc il a
fallu modifier la nature juri de ces forfaits pour autoriser les conseils muni à fixer de new tarifs. Donc
auj si on dépasse de 10 min le temps imparti à guéret ou à paris, on ne paie pas le m^ montant.

La conséquence => qd on a à faire à une contravention, c’est le D pénal donc tribunal de police, juge
judiciaire. Comme cela devient une redevance, la nature juri a changé. Qui est compétent ? Le JA.
DONC, avec comme objectifs de pv différencier sur le territoire français le montant des sommes.

⇨Une co publique n’a pas le D de confier à un tiers des missions comme des missions de police.

date d’une décision de la chb civile, 1995, Dreyfus. C’est la mission propre de l’E/CT de recouvrer les
créances, elle détient des préro exorbitantes de D commun.

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et le Code des CT prévoit qu’ils ne peuvent ê délégués.

Une fois que l’on a délégué le service, la collectivité ne doit pas s’en désintéresser. Le délégataire
exerce sa mission sous le contrôle et l’autorité de la collectivité publique.

SECTION 5 : La distinction avec les conventions d’occupation domaniale

Dans certains cas, quand on exploite un ouvrage ou équipement public sous la forme d'une
délégation de SP, alors on occupe un lieu. Aujourd'hui on différencie la convention d’occupation du
DP (délégataire occupe un bâtiment ou équipement public, et verse pour cela une redevance à la
personne publique).

Une convention d’occupation du DP = convention par laquelle une P publique autorise un

concessionnaire à occuper moyennant le versement d’une redevance une dépendance domaniale.
On confie un lieu et à ce lieu n’est pas nécessairement attaché un SP. Et ces contrats ne sont pas par
eux m^ des contrats de concession de SP car il faut un SP. On tombe sur l’affaire Jean Boin => On
confie a une soc qui nous paie une redevance et ce faisant elle rentre dans la catégorie des
concessionnaires et pas une concession de SP car pas de SP attaché à cela. Piscine, on la confie à qq,
là c’est une concession de SP car SP de la natation, SP de la nage par ex.

Enjeux de la distinction = procédure que l’on applique. Si on est une concession d’occupation du DP,
on a une procédure allégée, pas besoin de mise en concurrence par ex, ce n’est le cas que depuis
2018. Il y a des O° différentes dans les procédures pour les acteurs.

Les concessions de sépulture => occupation du DP, pas une concession de SP. Le juge peut dans un
sens ou dans un autre requalifier une concession ou une convention. Par ex, la collectivité peut avoir
passé une convention d’occupation du DP mais si la réalité du contrat révèle qu’il s’agit d’une
convention de SP alors le juge requalifie la concession en convention. Symétriquement, qd
concession ils peuvent y avoir une convention de SP car on met à dispo un bout du DP pour un SP.

CHAPITRE 2 Comment on s’engage en DSP

SECTION 1 : Principe

La lib contractuelle (=liberté constit) découle de l’article de la DDHC 4, décision 98. Les collectivisé
publiques peuvent choisir les modalités d’organisation des SP. Une collectivité peut choisir dans ce
cadre là de recourir à la délégation de SP. Le contrôle ici est limité = contrôle de l’erreur manifeste
d’appréciation. Une collectivité peut tout déléguer. Ce principe est consacré par le code de la CP.
Deux séries d’exceptions :

- Les SP ne peuvent ê délégués

- Activité qui ne peuvent ê exploité en régie = les casinos.

SECTION 2 : Les étapes du choix

On recourt à une DSP par exclusion d’autres solutions parfois disponibles. 3 cas :

- On peut hésiter entre la DSP et le MP

10
 - On peut hésiter en DSP et convention d’occupation
- On peut hésiter entre DSP et convention d’objectif et de moyens, prévoit le financement ad
hoc au bénéfice de certaines activités. Bcp de convention qui bénéficie de cela avec l’E pour
mener à bien des missions avec les collectivités concernées. Ex : la Croix rouge elle est sous
convention d’objectif et de moyen avec l’E mais pas forcément un SP et pas forcément
associé au risque d’exploitation.

SECTION 3 : Les différents types de DSP

Il y a deux critères principaux pour savoir quel type de DSP on met en place qui sont :

-L’objet du contrat comprend-t-il des travaux de 1er établissement (= la création de la

structure en elle-même)
-Le mode de rémunération du cocontractant : il reçoit directement des redevances des
usagers ? Ou perçoit-il une rémunération calculée sur le montant de l’exploitation du service
?

Ces 2 critères permettent de définir 3 types de contrats principaux dans le champ des concessions :

 La concession- concession: contrat mixte portant sur la gestion du SP et prévoit la réalisation

des travaux de premier établissement.
 L’affermage : le fermant aka délégant confie au fermier aka le délégataire la gestion d’un SP
à ses risques et périls mais en mettant à sa disposition les ouvrages nécessaires au service. Il
n’y a pas de travaux de premier établissement qui ont déjà eu lieu. Le fermier n’a à réaliser
que les travaux d’entretien. Le fermier recevant le bien verse une redevance à la personne
publique pour la rémunérer de l’utilisation des infrastructures qui lui ont été confiés.

La différence entre la concession et l’affermage est l’absence de dépenses de premier établissement.

Le fermier gérant une DSP n’a pas de travaux de publiques à réaliser mais peut avoir des travaux
d’entretien ou d’extensions du réseau. CE 1987 CNE D’ELANCOURT. La mission du délégataire est
vraiment de gérer le fonctionnement du service.

 La régie intéressée est le 3e type de contrat qui se distingue de l’affermage en fonction du

critère du mode de rémunération. C’est le contrat par lequel un régisseur, pour le compte
d’une collectivité publique, assure la gestion et l’entretien d’un SP en contrepartie d’une
rémunération versée par l’ad et non par les usagers du service comme dans l’affermage. Sa
rémunération dépend néanmoins des résultats d’exploitation de sa régie. CE 1999 SMITOM
CENTRE OUEST.

Au sein de la notion de concession de DSP du droit de l’UE, il existe trois types de contrats, la
concession, l’affermage et la régie intéressé.

Partie unique : le choix du mode de gestion

Sous partie 1 : la liberté de choix du mode de gestion

CE 1988 LOUPIAS, l’idée de liberté de gestion est affirmée et se traduit par le fait que le juge de la
DSP ne contrôle pas la décision de choix de mode de gestion. L’exception est qu’il y a des SP qui ne

11
peuvent pas être délégués ( vu avant), ou des SP qui ont l’obligation d’être délégué notamment celui
des casinos car les CT n’ont pas le droit de les gérer eux-mêmes.

Sous partie 2 : Phase préalable au lancement

1. Choix du mode de gestion

N’est pas contrôlé par le juge mais est essentielle dans le fonctionnement de la CT. Le CGCT organise
donc cette décision, l’encadre par l’article l.1411-4. Le principe est la régie, mais quand elle décide de
recourir à une DSP elle doit adopter une délibération au vue d’un rapport analysant les avantages et
inconvénients des prestations.

Ce processus passe par une commission qui émet un avis. Elle est saisit au préalable pour avis au
choix ou on de la DSP, ensuite elle est informé via le rapport d’activité du fonctionnement de la DSP
quand celle-ci est établie.

Le comité technique est l’organe composé des représentants du personnel qui est aussi consulté.

2. Préparation de la convention de la DSP

Régit par L.31111 et suivant code de la commande publique. Il faut d’abord en priorité définir le
besoin, traduire l’organisation du DSP en spécification technique et fonctionnelle. La spécification est
important car permet aussi de pouvoir biaiser la concurrence en ayant des spécifications qui
permettent de se distinguer.

La deuxième phase est de déterminer les principes fondamentaux régissant la procédure de

passation: 1993 LOI SAPIN. Obligation de publicité et mise en concurrence. Avant 1993, les contrats
étaient conclus de gré à gré. Au niveau constit, 2003 CC juge que le droit de la commande publique
doit respecter les articles 6 et 14 du code de la CP. Arti 6 pose le principe de l’égalité régissant les
DSP. Au nom de ce principe, les critères exigés doivent être appliqués à tout le monde. 2009 étab
public du musée et du domaine national de Versailles.

Du point de vue du droit de l’UE, les règles concernent 2 branches :

 l’importance du droit de la concurrence : CJUE 2003 Altmark Trans porte sur les SP et les
compensations des SP que peut verser la collectivité à leur délégataire. Permet de contrôler
les aides d’Etats interdites.
 le droit de la mise en concurrence : les exigences de la mise en concurrence du droit de l’UE
sur la publicité adéquat pour les autres.

Les PGD encadrent aussi cette procédure de passation qui sont les principes dégagés par la JP du CE
jusqu’à l’apparition du CConstit tel que le principe d’impartialité d’une autorité ad.

3. La phase de publicité préalable

a) La procédure applicable

Il y a une procédure mais qui n’est pas très formalisé. Néanmoins l’article L.3121-1 du code de la
commande publique rappelle le principe de la liberté d’organisation de la procédure par le concédant

12
qui est négociable. Par ex, en fonction de la valeur prévisionnelle de la DSP, le concédant est soumis
à des obligations plus ou moins important de publicité. Il a 3 régimes procéduraux :

 Régime normal : quand la DSP excède un montant qui est celui du seuil europ ( 5M548M €)
 régime procédural simplifié : Si en dessous du seuil ou certains secteurs spécifiques comme
l’eau, le transport de voyageurs ou services sociaux
 régime sans pub ni mise en concu préalable si quasi régie ou coopération entre pv
adjudicateur

Donc il faut déterminer la valeur de la concession, L1131-1 du CCP = chiffre d’affaire total hors taxe
du concessionnaire pendant la durée de la concession. Cette valeur intègre les options, les
éventuelles prolongations du contrat de concession, elle dépend aussi des montants des recettes
anticipées durant l’exploitation de la DSP, les subventions. Les recettes perçus sur les usagers,
paiement effectué par les autorités concédantes, on prend en considération les sub, les recettes
pouvant ê tiré de la vente d’actifs. Le mode de calcul est le + large possible. Et en mettant en œuvre
cette méthode on détermine si on est dans la procédure normale ou simplifiée. On le fait à partir du
CA de la concession.

b) L’avis de la concession

C’est le doc qui lance la procédure. R3122-1 CPP : L’autorité concédante doit publier un avis de
concession au BOAMP en suivant le modèle de l’arrêté du 22 mars 2019 qui fixe le modèle d’avis de
passation des contrats de concession. Dans la procédure normale, il faut un avis de concession # dans
la procédure simplifiée, aussi avis de concession mais simplifié.

 Ce qui doit figurer dans l’avis de concession => la durée. MAIS, contrairement aux MP, la durée
n’est pas un critère fixe. On peut indiquer plusieurs durées ou on peut ne pas en indiquer. Si on
n’indique pas de durée, alors il faut que la durée soit un critère d’appréciation de l’offre. On peut dire
que les entreprises peuvent leur proposer dans leur offre plusieurs durées. On peut prévoir
l’indication de la durée, on peut le laisser libre et on peut prévoir plusieurs variantes.

Dans le modèle euro, quand on précise la durée, elle est exprimée en mois ou en jour le plus souvent
mais ce sont des indications facultatives.

 Le 2ème élément pouvant figurer = le critère de sélection des offres. Pas obligatoire, il peut figurer
dans le cahier des charges ou dans le R de marché. MAIS, dès l’avis de concession on peut indiquer
quels seront les éléments qui vont présider nos choix. Nouveauté du CPP = on peut les préciser et on
peut également les hiérarchiser entre eux soit dans l’avis de concession. En revanche, ce qui est
obligatoire = valeur estimée de la DSP car c’est elle qui détermine la procédure.

Les principales différences entre procédure normale et procédure simplifiée, c’est les publications
devant ê réalisées. Dans la procédure normale, on doit publier dans 3 publications au JOUE, dans une
revue nationale (E officiel d’annonce) et également dans une revue spé correspondant au secteur
éco concerné (R3122-1 du CPP)

Quand on est en procédure simplifiée, une seule publication est requise, soit ANP ou JAL. L’enjeu =
notre avis ait été publié de manière suffisamment clair et large pour qu’un opérateur
raisonnablement vigilent ait pu le voir passer.

13
Précisions :

 Les avis de concession peuvent ê env => Commune de Ramatuelle en 2010

 Les frais sont payés par la collectivité
 La collectivité doit faire la preuve qu’elle a bien publié l’avis de concession

c) Mise à dispo des documents de la consultation

R3122-7 et suivant du CPP. Ce sont les documents fournis par l’autorité concédante par lesquels elle
se réfère pour définir l’objet, les spécifications technique et fonctionnelles, les conditions de
passation et d’exécution du contrat e concession ainsi que le délai de remise des candidatures et des
offres. Les documents sont l’Avis de concession, cahier des charges de l’avis de concession (doc qui
permettent aux opérateurs d’élaborer leur offre) et l’invitation à présenter une offre.

Les candidats ont accès aux mêmes conditions pour présenter leur offre. Condition du respect du
principe d’égalité dans le cadre de leur candidature. Quand le délégataire modifie les docs de
consultation, il doit en informer tous les candidats. Pas obligatoire un R de la consultation même si
considéré que souhaitable par le juge. Le R de la consultation est un doc qui définit le déroulement
de la procédure mais si il y en a un, il doit précis et respecter.

Le cahier des charges ou doc d’information = doc élaborés par l’exécutif de la CT. pas besoin de les
faire adopter par l’organe délibérant. Quand une CT souhaite déléguer un SP, elle délibère sur le
principe de déléguer, en revanche, une fois ce principe délibéré, les docs que l’on va mettre dans la
consultation n’ont plus besoin d’être adoptés par l’organe délib, phase exécutoire.

Doc mis à dispo par voie électronique, accès gratuit, libre dès la pub de l’avis de concession. L’avis
doit préciser l’adresse où on est capable de les trouver.

Journal de bord en consignant toute les preuves, elle doit garder une preuve du fait qu’elle a mis en
ligne à la bonne date les docs par ex. C’est pourquoi les outils dématérialisés sont pratiques et très
utilisés.

4. Les négociations de l’offre

La négociation permet de sélectionner la meilleure offre qui doit être en adéquation avec les besoins
exprimés par la collectivité. Cette phase n’est pas une obligation mais une faculté. Cette négo ne
peut pas porter sur les critères elle est avant tout un moyen de minimiser le coût financier. Elle
soumises au respect des principes d’égalité de traitement des candidats, de loyauté de la
négociation, de mise en concurrence.

L’autorité délégante peut demander la modification de l’offre au délégataire à la condition que cette
demande soit générale à tous.

5. La sélection de l’offre

La directive de concession de 2014 dit que la sélection doit se faire sur des critères objectifs. L.3124-5
du code de la CP organise les critères de sélection des DSP. Le critère global de sélection est celui de
l’avantage économique global. Il doit y avoir en plus 2 critères obligatoires non discriminatoires,
possible qu’il soit lié à l’environnement ou l’innovation ou enjeux sociaux.

14
CE 2019 JA juge que le nombre d’emplois locaux induit est un sous critère pertinent.

6. La prise de décision et la notification

L’organe délibérant a la compétence exclusive pour attribuer la DSP. Cette compétence est non
délégable. CE 1997 CNE DE SAINT JULIEN.

Il doit y avoir deux mois entre la saisine de la commission et le vote de l’organe délibérant pour qu’il
puisse y avoir une période de négociation. Dès que l’organe a voté, il y a la phase de transmission de
légalité par les organes de la préfecture afin que la délibération devienne exécutoire.

L’avis d’attribution doit être envoyé dans les 48 jours après la notification du contrat de concession e
qui permettra de déclencher un certain nombre de recours. R3135-6 du code de CP.

7. L’information des candidats et des solutionnaires non retenus

Il faut notifier aux candidats non retenus que le SP a été attribué. En procédure normal, la
notification indique les motifs du rejet, le nom de l’attributaire et les motifs du choix en procédure
simplifiée, les motifs sont disponibles en contactant la collectivité sans qu’il soit obligé de lui envoyer
directement.

La DSP est enfin attribuée.

8. Les incidents de procédure

Une renonciation à la procédure : l’autorité délégante peut renoncer à vouloir faire une DSP avec un
motif d’IG. L’information dot être su de tous

L’infructuosité : personne ne répond convenablement à l’appel d’offre. L.3121-2 du code permet de

relancer une procédure simplifié sans mise en concurrence et publicité. Possibilité de négocier de gré
à gré les opérateurs.

L’annulation de la procédure : arrive quand un jugement interrompt la procédure. Equivalent d’une

renonciation mais par une décision de justice.

L’urgence L.3121-1 et -6 donne les cas où une DSP peut être attribué en urgence.

L’ordonnance 2020-319 du 23 mars 2020 (ordonnance de confinement) a eu un impact sur toutes les
procédures de DSP en cours, elle prévoit un rallongement de toutes les durées de procédure et
modifie les règles de négociation et permet de déroger aux règlements de consultation en présentiel
à remplacer par des consultations en visio.

Chapitre 3 : LES CONTRATS DE CONCESSION

Régit par le principe de liberté rédactionnelle cad les cocontractants ont une large marge de
manœuvre pour rédiger leur contrat. Il n’y a pas de modèle prédéfinis. C’est la liberté contractuelle.

15
Partie 1 : le Contenu du contrat
Sous partie 1 : les clauses du contrat

1. Clauses obligatoires

Clauses qui sont nécessaires pour que le contrat soit régulier. Ce sont des clauses formelles
déterminant les parties au contrat, l’objet du contrat etc à peine de nullité et imposées par une
décision législative express. La DSP doit aussi déterminer la durée d’application de ce contrat qui doit
être proportionné aux prestations demandées. Déterminées aussi les biens qui seront apportés au
SP. Figure aussi le tarif, les modalités de l’évolution du SP et le transfert de risque ou non.

2. Les clauses prohibées

Interdiction de confier la gestion de certains services comme le pouvoir de police . Les DSP doivent
respecter les législations Générales comme le droit de la concurrence ou droit de la consommation,
ne peut pas avoir de clauses abusives.

D’autres clauses sont prohibées comme mettre à la charge du délégataire de dépenses étrangères
au SP délégué, clause de tacite reconduction est illégale.

3. La nature des clauses

Savoir si la clause a un caractère exclusivement contractuel cad n’engage que les deux parties ou si
elle st réglementaire avec un effet sur les tiers qui donnera alors un droit de recours aux usagers.

Si c’est réglementaire l’autorité peut la modifier de façon unilatérale, le tiers peut contester son
application dans un REP. Les clauses applicables au tarif du SP sont forcément des clauses
réglementaires.

Si c’est contractuel cela peut être par exemple la clause mettant en charge du délégataire le soin de
payer une redevance pour la collectivité délégante, une clause d’exclusivité aussi.

Les clauses réglementaires font parties du contrat mais peut être détachées de celui-ci. Elles créent
des droits et obligations à l’égard des parties du contrat mais aussi à l’égard des tiers cad les usagers
du SP.

4. Le suivi des DSP

Une DSP a un plan de charge provisionnel cad que le délégataire prévoit son CA sur la durée du
contrat.

Sous partie 2 : les règles applicables aux conventions des services publics

1. La gestion du SP

La gestion est prévue soit dans la convention soit dans un cahier des charges joint à la convention de
SP. La gestion peut porter sur un SPIC un SPA mais pas sur un SP non déléguable. On ne peut pas
confier au délégataire des missions qui ne sont pas en rapport avec le SP mais on peut néanmoins lui
confier des missions accessoires dès lors qu’elles ont un lien avec le SP.

16
 2. Les clauses relatives à l’exécution du SP

Les lois du SP, continuité égalité et mutabilité, doivent être respectés. Les conventions peuvent
précisées les conditions d’accès aux SP notamment pour les personnes handicapés. L’obligation de
DSP n’est pas une simple obligation de moyens mais aussi obligation de résultat de la qualité à
laquelle il s’est engagé.

La contrepartie de ces obligations est l’existence de la théorie de l’imprévision bien que rare en droit
ad.

Il n’est pas possible de prévoir une clause de résiliation automatique pour résiliation d’inexécution
par l’ad.

3. Les clauses relatives à la qualité du SP

Celles-ci ne sont pas obligatoires mais encouragés par le législateur. Il est toutefois possible de
préciser des principes de qualités dans le contrat. On peut aussi se référer à des normes techniques,
des normes ISO pour fixer un niveau d’ambition à un délégataire.

4. Le règlement de SP

Permet de définir les relations entre l’exploitant du service et l’usager de celui-ci. (Horaires,
comportement proscrit etc.)Ce règlement est devenu une obligation et doit être engagé à tous les
usagers.

5. Les clauses relatives à la réalisation du SP

La convention doit définir les conditions d’exécution de ses travaux et le régime des biens meubles
ou immeubles affectés au SP. Elle définit les travaux mis à la charge des délégataires.

Concernant la nature juridique des travaux : les travaux sur les biens de retours sont des travaux
publics. Si c’est sur des biens de reprises, qui sont la propriété du délégataire, c’est des travaux
privés.

Si le délégataire supporte la charge de supervisé les travaux, en cas de désordre affectant les biens
visés dans le contrant, c’est sa responsabilité décennale qui est engagée.

6. Les clauses relatives au droit d’entrée….

17
L’inexécution, soit par le délégataire soit par le délégant, d’une des parties de ses obligations est
susceptible d’engager sa responsabilité devant le JJ. La puissance publique peut aussi modifier en
cours d’exécution le fonctionnement de la DSP.

Une DSP s’inscrit dans la durée.

Partie 2 Les garanties de la bonne exécution du contrat de

DSP
La PP délégante a prérogatives propres tendant à garantir l’exécution du contrat et la bonne gestion
du SP.

Sous partie 1 : le contrôle de l’exécution des obligations découlant de la Convention

1er obligation : la surveillance de la bonne gestion du SP.

Citation du commissaire JOSSE sous une décision de 1930 Cie PLR « le concessionnaire gère,
l’administration contrôle. » La collectivité délégante a une obligation de surveillance de la bonne
exécution du contrat. Cette obligation a 2 principes généraux : la continuité et l’adaptation du SP.

Le cocontractant doit donner à l’ad toutes les infos permettant de bien gérer cette délégation
décision d’assemblée2012.

Cette obligation n’est pas sans limite car le contrôle ne permet pas l’initiation directe dans la gestion
de délégataire par l’administration. Il ne peut pas déposer le délégataire des choix pris dans la mise
ne œuvre de cette délégation.

La mise en œuvre de cette obligation de surveillance est soumise au contrôle du juge. Une
collectivité qui refuse d’obéir à cette obligation est soumise au contrôle du juge. Les citoyens
peuvent déférer le refus d’un maire d’enjoindre à son délégataire de respecter certaines règles de
SP. Décision 1998 Cne de TOULON ET COMPAGNIE DES EAUX ET DE LAUSSONNE.

Dans le Convention de DSP, le choix concernant le contrôle de l’exécution est libre. Cela peut être les
services de la collectivité qui assure le contrôle ou on peut désigner un organisme spécifique prévu
par la Convention. Le tout est de respecter les dispositions prises dans la convention de SP.

2e obligation : un enjeu d’informations

Le code prévoit néanmoins un certain nombre de règles en matière de contrôle à l’article l.3131-5 du
code de la commande pub qui dispose « Le concessionnaire produit chaque année un rapport
comportant notamment les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l'exécution du
contrat de concession et une analyse de la qualité des ouvrages ou des services. » Ce rapport doit être
remis avant le 1er juin de l’année et son contenu est prévu légalement par la code. Il doit donc y avoir
des données comptables annuelles détaillées et des éléments sur la qualité des ouvrages et services
par des indicateurs prévus par le concessionnaire dans la convention.

18
Ce rapport est diffusé aux élus en application du code G des CT qui sera à l’ordre du jour de la
prochaine réunion municipale. Ce rapport est aussi examiné par la commission consultative des
services publics locaux et il est aussi accessible au public.

Certains SP ont, contenu de leur sensibilité, des obligations spécifiques d’informations à contenir .
C’est le cas dans le secteur de l’eau, de l’assainissement, des déchets et des remontées mécaniques.
Prévues aux art 22 à 24-5 du CGCT.

3e obligation : un contrôle par le juge financier

Les juridictions financières sont le 2e outil, après les rapports, des collectivités pour contrôler.
L’article L.1411-18 CGCT et le code des juridictions financières rentrent en ligne de compte. L.1411-
18 prévoit que « Les conventions relatives à des délégations de service public peuvent être transmises
par le représentant de l'Etat dans le département à la chambre régionale des comptes. » Il s’agit là
d’abord d’une intervention de conseil des juridictions financières auprès du Président. Elles sont
aussi les juges des comptes, les chambres régionales des comptes vont donc contrôler les compte de
la DSP. La CT est tenue de transmettre les infos dont elle dispose afin de les analyser.(L.211-4 et -5
du code des juridictions financières). La chambre régionale des comptes pourra alors sanctionner les
personnes si les décisions n’ont pas été respectées.

Sous partie 2 : le pouvoir de sanctions du non-respect des obligations découlant du contrat dont
dispose la CT

Au quotidien il y a du pilotage et des réunions pour gérer cela. La contrepartie du pouvoir de contrôle
est la possibilité de prendre des décisions de sanctions. La Jp reconnait à l’ad des pouvoirs de
coercitions pour permettre de garantir la continuité et la mutabilité du SP. 3 formes de sanctions qui
ont des règles juridiques différentes: pécuniaires, coercitives et résolutoires.

 Pécuniaires : c’est la mise à la charge des pénalités financières pour le délégataire. Ceci doit
être prévu par le contrat comme contrepartie des objectifs non atteints. Montant fixé soit
par une somme fixe en fonction de la mission à faire soit par pourcentage du chiffre d’affaire
à verser en cas de non-exécution. C’est toujours forfaitaire dans tous les cas, c’est une
logique non pas de responsabilité mais d’amende. Les pénalités sont des sanctions mais de
manière contradictoire cad une collectivité ne peut pas de manière unilatérale enjoindre des
amendes à la société en face. Il faut au préalable avoir mis en demeure le délégataire de
manière à ce qu’il puisse apporter des contradictions.

Si ces pénalités sont prévues dans la convention de DSP, il n’est pas nécessaire d’aller voir un
juge pour donner les sanctions, l’administration peut elle-même prendre la décision de le faire . A
l’inverse, la collectivité peut renoncer à appliquer les pénalités (de retard ex.) CE 2008 office
public HLM <3 le JA juge qu’il pourrait tout de même contrôler le montant des pénalités qui ont
été donné pour vérifier si elles étaient excessives ou dérisoires.

 Coercitives : prévues en dehors de l’existence d’un texte mais découle de l’obligation qui
pèse sur la CT d’assurer la surveillance du SP notamment la continuité et la mutabilité du SP.
S’ajoute à ça la nouvelle règle de laïcité du SP au travers le principe d’égalité. (cf.lois rolland
du SP à connaitre !)

19
Cette sanction consiste à une substitution de poste, cad la collectivité vient prendre la place du
concessionnaire, le délégataire lorsqu’il n’atteint pas ses missions. C’est la mise en régie qu’on
appelle en la matière la mise sous séquestre <3. C’est une mesure provisoire qui permet de
préserver la continuité du SP. Sanction utilisée lorsqu’on constate que le délégataire est défaillant.
Ceci ne m’est pas fin au contrat de délégation, le délégataire reviendra dans ses fonctions une fois le
problème résolu.

Cette mise sous séquestre suspend tout de même les effets du contrat, le délégataire n’est donc pas
payé durant la substitution. Cette sanction nécessite elle aussi une mise en demeure préalable.

 Résolutoires : celles qui mettent fin aux fonctionnements de la DSP. C’est la déchéance du
contrat avec mise en demeure préalable, et une procédure contradictoire aussi. Il faut une
faute grave délégataire (interruption de service, refus de mettre en œuvre des décisions de
la délégation).Malgré ce pouvoir de résiliation ancien de 1907, une clause contractuelle peut
prévoir une décision différente.

Sous partie 3 : Le champ des responsabilités du non-respect des obligations découlant de la

convention de SP.

Le 1er champ de responsabilité est la responsabilité contractuelle qui tire sa source dans les
obligations respectives consenties par les parties au contrat. Même quand aucune sanction n’est
applicable, le non-respect des obligations contractuelles ouvre droit à des D&I prononcés par le juge.
C’est le préjudice qui fonde le montant de l’indemnisation.

Se scinde en 2 parties :

 La responsabilité du délégant : celle de la collectivité. Elle peut être engagée par le

délégataire quand la collectivité est à l’origine d’une faute ou quand elle n’exécute pas ses
obligations de bonne foi. 1980 CE Sté du port de l’Orient.

 La responsabilité du délégataire : engagée quand il n’a pas respecté ses obligations

contractuelles qui peut être recherchée par le délégant mais aussi par les usagers du SP au
travers de la responsabilité extracontractuelle du délégataire.

PARTIE 3 : les possibilités de modifications du contrat de

DSP
1. Le cadre juridique

Les contrats de DSP sont des contrats de longue durée, par nature ils sont donc évolutifs. La
modification est donc une nécessité strictement encadrée. L’encadrement est issu du droit de l’UE .
CJCE 2008, Pressetext Nachrichtenagentur qui dispose que l’avenant pour être valide ne doit pas
modifier substantiellement le contenu du contrat de concession. Critère important de la
modification substantielle a été repris par la directive 2014-23 du 26 février 2014 sur l’attribution des
contrats de concession. L’article 43-1 de cette directive pose le principe selon lequel « les
modifications de la concession ne sont possible sans aucune procédure d’attribution que lorsqu’elles
ne sont pas substantielles ».

20
Les mesures substantielles sont soit la modification financière de la concession soit la modification
du périmètre de la concession qui sous-entend que les prestataires n’ont pas peut être pas été
candidat à la même chose. Pour faire une modification substantielle, il faudrait d’abord mettre fin au
contrat en cours en subissant les conséquences.

L’article 43-1 liste 4 situations où la modification n’est pas substantielle et donc autorisée :

 La modification prévue dans les documents initiaux de la concession prenant forme par
exemple de cause de réexamen.
 Concernant les travaux et services supplémentaire réalisés par le concessionnaire car
devenu indispensable pour la poursuite de la DSP.
 Modification devenue nécessaire dont la valeur n’est pas supérieure à 50% de la
concession initiale.
 La modification ne dépasse pas 10% de la concession initiale.

2. La modification par avenant

L’avenant est un contrat dont l’objet est de modifier un contrat en cours. La légalité de cet avenant
est aussi soumise à celle du contrat initiale. Il est aussi soumis au principe de la liberté contractuelle.
Il a des règles concernant la passation des avenants et des conditions de formes en 2 temps ( L.1411-
6CGCT obligation de saisir pour avis la commission de délégation de SP ET l’organe délibérant doit
être saisi et adopte dans les mêmes conditions que le contrat initiale l’avenant.)Concernant les
conditions de fond, par l’art 43 transposé à l’art L.3135-1 du code de la commande publique qui
expose les cas dans lesquelles il est possible de modifier par avenant une concession sans nouvelle
mise en concurrence (vu avant)

3. La modification unilatérale

Ce pouvoir unilatéral découle du principe de mutabilité du SP. CE 1902 Cie nouvelle gaz de de déville-
lès-rouen important !

L’ad ne peut pas renoncer au bénéfice de ce pouvoir, elle ne peut pas demander au juge pour
intervenir de modifier le contrat, elle doit le faire d’elle-même. Ce pouvoir est soumis à un motif d’IG
et ouvre en contrepartie une indemnisation au délégataire pour le préjudice subi si cette modif a des
conséquences dommageables pour lui pouvant même aller jusqu’à la résiliation du contrat.

CE 2012 COMMUNAUTE DE COMMUNES D'ERDRE ET GESVRES juge que la modif unilatérale ne peut
pas être une modification substantielle du contrat.

4. ( il dit sous partie 3. ) les aléas susceptibles d’affecter les conditions du contrat de délégation
du SP.

La théorie de l’imprévision

Spécialité du droit ad. Le JA juge qu’il y a un dépassement du risque normalement supportable qui
devient très couteuse pour la CT et donc pour la continuité du SP. Ce 1916 Cie G d’éclairage de
Bordeaux pose alors ce principe de la théorie de l’imprévision avec 3 critères : imprévisible,
extérieure, bouleversement de l’économie du contrat.

21
Ce n’est pas un régime de responsabilité avec D&I mais le partage de la charge financière d’un
risque. Cette imprévision ne peut être qu’un état transitoire, une aide ponctuelle fac à une difficulté.

La théorie des suggestions imprévues

CE 2003 CNE DE LENS. Le cocontractant a face à lui une charge supplémentaire qui n’était pas
prévisible. Théorie venant essentiellement des MP et Marché de travaux.

La théorie du fait du prince

C’est la gestion des conséquences des décisions de l’ad. C’est une décision prise de manière licite de
l’ad qui entraine ouvertement des bouleversements dans l’équilibre du contrat. Cette théorie ne
joue pas quand elle émane d’une autre personne publique que le cocontractant, ainsi
l’indemnisation du préjudice subi ne peut pas aussi se faire à moins de basculer dans la théorie de
l’imprévision ou dans la responsabilité sans faute de la rupture de l’égalité devant les charges
publiques.

La théorie de la force majeure

Comme en droit civil avec 3 critères : extérieur, imprévisible dans sa survenance et irrésistible dans
ses effets. Différence de l’imprévision c’est que la force majeure empêche complétement la
poursuite du contrat or l’imprévision le contrat peut continuer.

Dès que le contrat est révolu, le cocontractant a droit à indemnisation.

PARTIE 4 La fin de la concession

La fin est l’arrivée à son échéance. La passation pose le principe de non clause de reconduction tacite
car les procédures ont des règles de pub et mise en concurrence que la tacite reconduction ne
respecterait pas.

Le délégataire peut continuer de gérer le SP il devient gestionnaire de fait, ce qui n’est pas tacite
reconduction mais lui permet d’avoir des indemnités.

Sous partie 1 : la durée de la concession

1. Le cadre légale

Art L3114-7 code CP. La durée doit être prévue dans la convention. Dans le cas de la procédure, la
durée est ouverte à la concurrence et la négociation .CE 2008 COMMUNAUTE INTER DES VILLES
SOLIDAIRES. Le dossier de consultation peut avoir plusieurs options de durée ouvertes. Si la durée
est fixée avant, il faut que ce soit assez clair pour tous que ce soit un critère d’appréciation de l’offre.

Le point de départ de la concession est la notification au cocontractant. La prise de fonction de la DSP

est, elle en revanche, une caractéristique du contrat.

2. L’application de la loi SAPIN1993

Les DSP de base n’étaient pas limité dans le temps c’est l’art 40 de la loi qui impose cela retranscrit à
l’art L.3114-2 du code <3. La durée de la DSP doit être fonction de prestations demandées au

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prestataire et doit permette de remettre en concurrence et relancer la publicité. Idée qui figure
aussi en droit de l’UE dans la directive de 2014 qui prévoit que la durée des concessions soit limitée,
déterminé en fonction de l’amortissement (remboursement) des investissements réalisés par le
délégataire.

Le CE précise cette notion de «durée normal d’amortissement » qui est un concept autonome . Juge
qu’il faut un raisonnement spécifique au sens des DSP CE 2009 STE MAISON COMBAT ET CE 2010
CNE E CHARTES. Le point départ de l’amortissement est la date d’achèvement des investissements
et la mise ne service de l’ouvrage.

Le législateur fixe une date limite par SAPIN 1933 et fixe une date limite de l’amortissement par la loi
BARNIER 1995 dans plusieurs SP comme l’eau potables, l’assainissement, les déchets et ordures
ménagères. La durée max de la DSP ne peut pas dépasser 20 ans <3.

Loi sapin dit que DSP sont limitées par principe et loi BARNIER donne 20 ans max.

Sous partie 2 : la fin de la concession

1. Les causes de fin anticipées de contrats

 Résiliation unilatérale par l’autorité concédante : pouvoir prévu par L3136-1 et suivants du
code CP. En cas de FM, faute grave du concessionnaire, motif d IG comme changement de
contrat pour reprendre en régie par ex qui donne droit à indemnisation du cocontractant qui
n’est pas en faute. Si le délégataire ne satisfait plus aux exigences de la convention
S’il y a un manquement grave dans la procédure de passation, si la modification du contrat
est substantielle.
 Par décision du juge : le CE admet que les contrats peuvent faire un recours de plein
juridiction depuis tropic travaux 2007 s’est développé un recours donc par les tiers. Tarn et
Garonne 2014 CE qui permet de contester les modalités de passation par un tiers évincé.
Il permet aussi en contestation de validité par les parties elles-mêmes. CE 2009 Cne de
BEZIERS.
 Résiliation conventionnelle : qui fait l’objet d’une négociation préalable
 Résiliation du délégataire : très rare car heurte le principe de continuité du SP.
 Résiliation pour une durée excessive : celles qui dépasser le délai de 20 ans de la loi BARNIER

2. Le droit à indemnité du délégataire

 Résiliation pour motif IG ouvre droit à indemnité .CIE G des eaux 1906. principe dans le code
art l.3136-5. l’ad ne peut pas s’enrichir au détriment de son cocontractant. L’entreprise a
droit à la perte du chiffre d’affaire de ses bénéfices. Indemnisation aussi des biens qui
rentrent dans le patrimoine de l’ad et qui n’ont pas encore été amortis.

 Par le juge : L3136-7. Dans le silence de la convention c’est le juge qui décide en fonctions de
l’enrichissement sans cause.

Parfois, des clauses prévoient en amont l’organisation des indemnités en cas de fin de la DSP.

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Sous partie 3 : la conséquence de la fin du contrat

La convention de la DSP précise souvent les conséquences par des clauses et dépend des biens
conclu dans les conventions

1. Les éléments de définitions

Les biens de retours, de reprise et les biens propres du délégataire L3132-4 du code.

 Les biens de retour L3132-5. Biens meubles ou immeubles résultants d’investissement du

concessionnaire, nécessaires et indispensables au SP. Relève donc de la propriété de la
propriété publique délégante. Produits et financés par le délégataire qui reviennent
gratuitement au SP. CE CNE DE DOUAI 2012, les biens de retours ne sont pas que ceux
nécessaires au SP mais ceux qui ont été nécessaire au fonctionnement au moment
quelconque de la construction.

 Biens de reprises. Meubles ou immeubles pas remis au concessionnaire et pas indispensables

au SP. Ils sont utiles slmt. Ces biens ne sont pas forcément repris, c’est un cas par cas choisi
par l’autorité publique. Choix facultatif effectué à fin de la DSP. Ils sont acquis moyennant un
pris tenant compte de l’usage ou l’ancienneté etc

 Les biens propres sont ni les retours ni les reprises ils sont et demeurent la propriété du
concessionnaire.

2. Les fonds de travaux et provisions de travaux

La question est de savoir si la somme dépensée pour les fonds de travaux retourne à la collectivité.
Normalement les conventions définissent l’essor de ces sommes mais CE 2009 ST DES POMPES
FUNEBRES si la concession n’en dit rien, les sommes prévues doivent être restituées à la collectivité
quand elles concernaient les travaux qui devaient être portés sur son patrimoine.

S’agissant des provisions de fonds de travaux, somme concernant l’entretien par le concessionnaire,
si elles ne sont pas dépensées elles lui reviennent. De même que les stocks non utilisées sont la
propriété du délégataire.

3. Le sort du personnel

L1224-1 et suivant du code du travail organise les règles de succession, étendue aux successions
de DSP. L’entreprise qui reprend le contrat de DSP est tenue de reprendre le personnel.

Concernant le transport ferroviaire, dans l’UE les EM doivent l’ouvrir à la. Pour le TGV, certains
créneaux sont ouverts aux autres entreprises.

Sous partie 4 : Les recours

Le contentieux des concessions rentrent dans le champ des contentieux des contrats pub. 3 séries :
contentieux contre les actes contractuels, contre la procédure contractuelle, contre la responsabilité
contractuelle.

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 1. Le recours des parties aux contrats

CNE de Béziers a redéfini le champ de l’office du contrat. Avant ca, le juge devait annuler les contrats
sur demande d’une des parties où il y avait des irrégularités constatées. Désormais le juge examine le
contentieux de manière différente et fait prévaloir de nouveaux principes tels que la loyauté et la
bonne foi de l’exécution du contrat. Il a un pouvoir de modulation et va proportionner sa décision en
fonction de la nature de l’irrégularité.

La responsabilité contractuelle du cocontractant de l’ad: doit intervenir pendant le déroulement du

contrat si on constate que la prestation du délégataire n’est pas satisfaisante. Engagé devant le JJ car
le délégataire est une personne de droit privée.

La responsabilité contractuelle du concédant : engagé si l’ad est fautif ou si elle prend une décision
illégale. Le cocontractant peut demander indemnisation de son préjudice réel et certain quand il y a
une faute. Responsabilité qui peut aussi être sans faute, avec un préjudice anormal et spécial dont
le cocontractant supporte un risque même venant d’une décision légale.

Recours en contestation d’une décision de résiliation unilatéral : CE Béziers 2 2011 juge ouvre une
voie de recours au nom du principe de loyauté. Juge peut accepter le fondement de ce motif . Peut
être introduit dans les 2 mois suivants la décision de résiliation.

2. Recours des tiers

Porte sur la formation du contrat ou actes pris pour l’exécution du contrat. Porte que sur des actes
détachables. Avant il n’était pas possible que les tiers demandent l’annulation d’un contrat qui ne les
inclus aucunement. Il était seulement autorisé de contester des actes ad unilatéraux qui s’en
détachées. CAYZEELE 1996 admet tout recours d’excès de pouvoir d’un tiers contre les clauses
règlementaires d’un contrat.

TROPIC TRAVAUX 2007 CE ouvre le recours aux tiers évincés et TARN ET GARONNE 2014 ouvert aux
tiers évincés et tiers intéressés. Recours tarn et garonne en contestation de la validité du contrat en
pleine juridiction en 2014. <3

Les tiers privilégiés (préfet, maire etc) peuvent invoqués une gamme assez large de moyens or les
autres tiers ne peuvent soulevés des moyens que dans la mesure où ils sont en rapport avec l’intérêt
qu’ils défendent.

Ce recours peut être introduit que dans un délai de 2 mois, le juge cherche à régulariser la situation
plutôt que la résiliation totale en principe.

3. Référé d’urgence

 Référé pré contractuelle, L151-1CJA recours d’urgence concernant le champ de la CP et

doivent intervenir avant la conclusion du contrat. le juge doit statuer sous 20 j. porte que sur
les choses de pub et mise en concu<3. C’est le juge de pleine juridiction il regarde si les
motifs sont suffisamment sérieux pour annuler. Possible de soulever que des moyens en
rapport avec des intérêts qui les concernent.

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 Référé contractuel : pareil que le précédent mais intervient après la conclusion du contrat.
Possible pour le concurrent évincé. La nullité du contrat n’est pas automatique. Si c’est le cas,
il ne produit plus d’effet pour l’avenir. Doit être engagé dans le mois suivant l’avis
d’attribution du contrat.
 Référé de droit commun ( ex. Suspension )possible en complément des recours introduits au
fond.

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