TD Séance 1 

: Contrats publics

Pendant un certain nombre d’années, les contrats passées par l’administration étaient souvent
ignorés par la Doctrine car les contrats passés par l’administration fait l’objet de certains aprioris. On
considérait que l’action publique ne pouvait se matérialiser que à travers l’acte administratif
unilatéral.

Quant aux contrats passés par l’administration, il était admis que cela ne pouvait être un acte de
droit public. Il faut reconnaitre que le DA était une discipline primitive. L’instrumentum (le
contenant) prime sur le negocium (le contenu). Le DA qui est un droit de puissance ne peut se
matérialiser qu’à travers un outil lui-même exorbitant : L’acte administratif unilatéral. Le contrat est
un instrument de droit privé qui permet de régir les relations entre particuliers, et ne revêt donc pas
cette idée de puissance nécessaire.

Du Guy : Il y voyait un indice à l’élimination du critère de puissance

Ce désintérêt de la Doctrine rejoignait également un critère qui permettait de répartir les

compétences juridictionnelles : DISTINCTION entre acte d’autorité (JA) et de gestion (JJ). Il restait
certains contrats qui étaient qualifiés par d’actes administratifs par la loi, de la compétence du JA.
C’était le cas pour les marchés de travaux publics passés par l’ensemble des personnes publics et les
marchés de fourniture passés exclusivement par l’Etat.

Ce n’est qu’à partir de l’abandon de ce critère qu’émerge progressivement la notion de contrat

administratif (TC Blanco) et de contrats (arrêt Terrier 1963 : Connu pour les conclusions du
commissaire du gouvernement). Dans ses conclusions, Romieu propose d’unifier devant la JA
l’ensemble du contentieux de l’organisation et du fonctionnement des services publics que
l’administration agisse par voie de contrats ou qu’elle procède par voie d’autorité.

 Travaux de Gaston Jèze poursuivit par Georges Pequignot

On persistait malgré tout à nier sa nature contractuelle. Georges Pequignot insistait sur le
phénomène de clauses réglementaires, des contrats types, les pouvoirs exorbitants de la puissance
publique contractante. Dans sa thèse, il concluait que ce contrat administratif sera poché d’avantage
de l’acte administratif unilatéral. Il en a déduit donc que le recours pour excès de pouvoir serait
ouvert à l’encontre des contrats passés par l’administration car ils se rapprochaient de la notion
d’acte administratif unilatéral.

 Mais aujourd’hui, on ne nie plus la nature contractuelle.

A partir de 2007, c’est l’année qui marque la rénovation du contentieux contractuel. Le REP a été
progressivement chassé de la sphère contractuelle. C’st un indice important sur la conception du
contrat administratif car le REP est le recours qui concerne en priorité les actes par lesquels
l’administration crée du droit. En utilisant le RPC, on admet que le contrat administratif est porteur
de droits subjectifs que le contrat administratif est vecteur de relations inter-individuelle et
intersubjectif.

Précision : On ne s’intéresse ici qu’aux contrats administratifs et non à l’ensemble des contrats
publics.

Les contrats administratifs se sont les contrats régis par le droit administratif ! Tous les contrats
publics ne sont pas nécessairement régis par le droit administratif (contrat public de droit privé). Et
inversement, tous les contrats administratifs ne sont pas nécessairement passés par une personne
publique. Certains contrats sont passés exclusivement entre personnes privées et sera régit par le
droit administratif.

On s’intéressera à la méthode de qualification du contrat administratif (I) et des critères

jurisprudentiels de qualification (II).

I) Sur la méthode de qualification du contrat administratif

Elle repose sur un raisonnement en deux temps :

- Le juge recherche d’abord l’existence d’une qualification légale (A)

- A défaut il recherche la satisfaction des critères jurisprudences qui sont alternatifs ! (B)

A) La qualification légale

Elle peut être directe ou indirecte.

1) La qualification légale directe

Article L6 al 1 du code de la commande publique : Qualification légale directe : Les contrats de la
commande publique passés par une personne publique sont des contrats administratifs. Il faut que la
personne publique soit dans une situation de demande et non d’offreuse. Il faut dans tous les cas
une personne publique, cela signifie qu’on a des contrats de la commande publique qui sont
pourtant passés par des personnes morales de droit privé.

Par exemple : Société anonyme mais détenu majoritairement par une personne publique.

Cette qualification légale directe regroupe et absorbe certaines anciens qualifications légales, les
concessions, les contrats en lien avec les travaux publics (les marchés publics de travaux)…

2) La qualification légale indirecte

Article 2331-1 CGPPP : Qualification légale indirecte, cet article dispose que sont portés devant le JA
les contrats portant occupation du domaine public passer par une personne publique ou son
concessionnaire. Cela signifie déjà qu’on peut avoir un occupant du domaine public qui va conclure
un contrat avec une tierce personne pour que celle-ci occupe elle même le domaine public ou une
partie (contrat de sous concession domaniale).

Quelle est la difficulté de ces contrats  ?

TC Sté Steeples chases de France 10 juillet 1956 : Le TC par cette décision, et celle de Madame Gilles
de 2012, a estimé que par « concessionnaire » il fallait entendre uniquement concessionnaire de
service public. Ce n’est que le primo occupant est concessionnaire de service public que le contrat de
sous occupation domaniale sera un contrat administratif. Dans les autres cas, ça sera un contrat de
droit privé qui relèvera de la compétence du JJ.

B) L’application de critères jurisprudentiels

Souvent dans ses décisions, le raisonnement en deux temps n’est pas souvent évoqué. Le juge aura
tendance à ne pas évoquer l’hypothèse d’une qualification légale. Il serait bon de consacrer un temps
sur ce silence du juge, cela signifie un rejet implicite d’une qualification légale.
  Document 5 : Le TC n’évoque pas l’hypothèse d’une qualification légale et passe directement
à l’application des critères jurisprudentiels

Parfois, le juge fait preuve de très peu de rigueur. Il procède d’abord à l’application des critères
jurisprudentiels puis ensuite à la recherche d’une qualification légale. Normalement, la qualification
légale s’impose au juge et doit en rechercher en priorité : Document 3 : CODIAM 2017

1) Les évolutions récentes de cette méthode de qualification

On observe deux mouvements :

- Mouvement de resserrement de la portée des critères jurisprudentiels en raison de la

notion de service public
- Mouvement d’extension des qualifications légales, plus exactement, d’extension de la
sphère des contrats qui sont administratifs par détermination de la loi

Notion de service public : Resserrement de la notion de service public, donc, resserrement des
critères jurisprudentiels.

Multiplication des qualifications légales : Justifier par la simplification de la matière. La notion de

contrat administratif n’a d’intérêt / de légitimité quant elle suppose un régime exorbitant
dérogatoire au droit commun, justifié par la sauvegarde de l’intérêt général. Or on peut se demander
quelle nécessité il y a d’appliquer le DA à des marchés publics en particulier qui ne sont que des
contrats d’achat, qui ne présentent rien d’exorbitant. Il est symptomatique d’une tendance à
raisonner par rapport aux blocs constitutionnels de compétences juridictionnelles.

II) Les critères jurisprudentiels alternatif

- La clause exorbitante de droit commun : Critère formel

- Le lien avec le service public : Critère matériel

2 arrêts de principe : CE Granites des Vosges et CE Epoux Bertin et consorts Grimeuard .

Ces deux jurisprudences relèvent d’une fable inventée par la doctrine et construite partiellement par
le CE. L’arrêt des Vosges ne contient pas l’expression de clauses exorbitantes de droit commun, on
doit se référer à l’arrêt CE Iossiloglu 1923.

La Doctrine a considéré sur la base de l’arrêt des Vosges, que cet arrêt nous disait que si
l’administration se comporte comme n’importe quel particulier, dans ce cas l’activité relève d’une
gestion purement privée, il n’y a pas la marque de son exorbitance dans son action. Donc l’activité ne
peut relever du JA. La Doctrine considérait que le lien avec le service public était insuffisant pour
repérer la qualification de contrat administratif. Elle s’en est convaincue et il y a eu une querelle
doctrinale. Le président La Tournerie n’était pas d’accord avec les professeurs de droit : Epoux Bertin
et Grimeuard .

 Concernant le critère formel :

La Doctrine a essayé de définir ce qu’était une clause exorbitante de droit commun : CE Sect Stein
1950 : Dans cet arrêt, il définit la clause exorbitante de droit commun comme la clause qui confère
des droits à la personne publique ou qui met à la charge du cocontractant des obligations, étranger
par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être consentis par quiconque dans le cadre des voies
civiles et commerciales.

Le critère de la clause exorbitante de droit commun c’est l’extranéité. On peut donner une
illustration de cette définition : TC Consorts Cazauteis 1962

Par la suite, il y a eu un relâchement de cette définition : Pour René Chapelu, la clause exorbitante de
droit commun est la clause créatrice d’inégalités entre les cocontractants au profit de la
personne publique : TC UGAP 1999.

Cette deuxième définition qui a été la tendance dans la jurisprudence pendant un temps était
insatisfaisante car les contrats de droit privé peuvent être également vecteur d’inégalités entre les
cocontractants. C’est la Cour de cassation qui nous le dit dans un arrêt de 2005 ; Il était question d’un
contrat par lequel l’Etat accordait son aide financière importante à son cocontractant pour la
réalisation d’un projet risqué et en contrepartie, le contrat prévoyait un pouvoir de contrôle assez
pousser au profit de l’Etat sur l’activité de son cocontractant.

Face à ces incertitudes, le TC est intervenu : TC Axa France 2014, le TC abandonne toute tentative de
définition de clause exorbitante de droit commun. Désormais la clause exorbitante de droit commun
agit comme un révélateur de la nécessité de soumettre le contrat à un régime de droit public. En ce
sens, par les prérogatives que cette clause reconnait à la personne publique, cette clause révèle le
lien que le contrat entretien avec l’intérêt général et donc justifie, sa soumission à un régime de droit
public.

Cette jurisprudence conduit à faire prévaloir la nécessité ou la volonté d’appliquer le régime de droit
public sur l’identification d’une notion. Cette notion n’est plus qu’un prétexte à appliquer le droit
public. En droit, le raisonnement juridique nous dit qu’il convient d’identifier une notion et c’est sur
la base de cette identification on applique le régime. Ici, c’est l’inverse.

La clause exorbitante de droit commun avait connu un prolongement avec le régime exorbitant de
droit commun qui permet de qualifier un contrat administratif quand il baigne dans une ambiance de
droit public sans pour autant comporter de clauses particulières : CE Sté d’exploitation de la rivière
de Sant 1973

 Concernant le critère matériel :

Revoir les bases sur la qualification des services publics !

Sur son apparition :

On retrouvait déjà le service public dans l’arrêt Terrier de 1963, dans l’arrêt Thérond 1970, Epoux
Bertin.

Sur l’arrêt Bertin, le commissaire du gouvernement a considéré qu’Il serait inadmissible de laisser
l’Etat confier à un particulier une mission en cause tout en se dépouillant des prérogatives et des
droits que lui assure le régime de droit public.

Sur la diversité du critère :

- Hypothèse des époux Bertin : Contrat qui délègue la mission d’un service public à une
personne extérieure à la mission.
- Les contrats qui font participer le cocontractant à l’exécution du service public : CE Leasecom
2004
 - La configuration du contrat qui constitue une modalité d’exécution du service public : CE
Grimeuard : Il n’y a pas d’externalisation du service public, le contrat permet à la personne
publique lui permet d’exécuter elle-même le service public. On a la même configuration dans
l’arrêt préfet de l’Essonne 2000.

Les difficultés d’application :

On a des contrariétés de décisions entre le CE et le TC : On a toute une saga jurisprudentielle sur les
contrats qui sont passés entre les administrations et les entreprises pour la location et l’exploitation
de téléviseurs. Pour le CE on avait affaire à des contrats administratifs, à contrario de ce que pensait
le TC. Pour le CE, le service public hospitalier est la dispense de soins aux patients et l’aménagement
des conditions de séjour des patients. Pour le TC, le service public hospitalier est uniquement la
dispense de soins et pas l’aménagement des conditions de séjour des patients.

Le TC en 2007 CODIAM : Renverse la position du CE

Le CE finit par se plier plus ou moins avec l’arrêt de 2016 CHRU Montpellier.

Correction de l’exercice

SPLA qui confie à l’INRAP un contrat sur la fouille préventive d’archéologie. Une société évincée par
la passation de ce contrat forme un recours :

Le contrat conclu entre la SPLA et l’INRAP est un contrat administratif ou non ?

Hypothèses envisagées par le TC pour opérer la qualification :

- La clause exorbitante de droit commun

- Le service public
- Les travaux publics
- On aurait pu envisager l’hypothèse d’un marché public, et donc la qualification légale
résultant de l’article L6 du code de la commande publique.

La qualification légale : Rejet implicite d’une qualification légale et cela résulte d’une lecture assez
orthodoxe de l’article L6. Ici, on a une personne publique qui est à l’initiative du contrat.

Sur la clause exorbitante de droit commun : On avait une clause qui prévoyait une prérogative
particulière génératrice d’une certaine inégalité mais elle était reconnue à la SPLA, donc une
personne de droit privé. Dans ce type de configuration on ne peut faire application du critère formel.

Sur le service public : Le TC nous dit que le contrat a pour objet l’exécution même du service public.
Toutefois, dire que le contrat a pour objet l’exécution même du service public est dérogeant du fait
de la configuration contractuelle. C’est bien un contrat qui est conclu à l’initiative d’une personne
privée avec une personne publique qui est en situation d’offreuse. La personne publique offre ses
services. Dire cela, ça revient à dire qu’une personne privée peut déléguer une mission de service
public à une personne publique. En gros, le TC se base sur l’hypothèse de la jurisprudence Epoux
Bertin. On a une erreur du TC : Critère matériel erroné ! Nous sommes dans l’arrêt Grimouard, on est
dans l’hypothèse d’une modalité d’exécution du service public.

Sur les travaux publics : Le contrat porte sur l’exécution d’un travail public. On a une référence qui
est surabondante des critères des travaux publics pour opérer une qualification de contrat
administratif. Cela révèle la faiblesse du raisonnement.
 I) Le TC commence par la CEDC (rejet de la qualification légale implicite)
La position de la personne publiques qui est dans une situation d’offreuse et non
d’initiative (CEDC + qualification légale)
II) La position de la personne publique est indifférente (SP + TP)

Séance 2 : RATTRAPAGE

Séance 3 : Le critère organique

Cf décision INRAP : On se souvient qu’un contrat de la commande publique est un contrat

administratif en présence d’une personne publique et si elle est a l’initiative d’une personne
publique.

Une clause peut être exorbitante si la prérogative qu’elle porte est au profit de la personne
contractante.

On peut dire que le critère organique est apprécié avec une certaine rigueur, mais la subtilité prime.

I) La valeur du critère organique dans la qualification du contrat administratif

Ce critère organique : Permet d’opérer la qualification du contrat administratif

A) Les différents principes directeurs

On a 3 principes directeurs qui correspondent aux 3 configurations possibles :

 La configuration d’un contrat conclu uniquement entre des personnes publiques  : Ce

contrat satisfait doublement au critère organique et il bénéficie donc d’une présomption
d’administrativité : Portée de la décision UAP 21 mars 1983 (TC). Toutefois, cette
présomption est d’une simplicité trompeuse dans le sens ou le JA devra malgré tout vérifier
la satisfaction de l’un des deux critères alternatifs (critère matériel ou formel) (= Bergerond).
o TC Commune de Bourisp 1999 : Question d’un contrat conclu entre deux communes
par lequel une commune cédait des remontées mécaniques à ue autre commue, et
le contrat comportait une clause qui permettait de désigner les habitants qui
pourront bénéficier de ces remontées : Contrat administratif.
o TC Cruz 7 octobre 1991 : Question d’un contrat conclu entre 2 personnes publiques
pour la mise à disposition d’un local et le CE estima que le contrat faisait participer à
l’exécution du service public.
 Le contrat est conclu entre une personne privée et une personne publique : Le critère
organique est satisfait mais le juge devra vérifier que l’un des critères alternatifs est valable
(cf séance 1).
 Le contrat conclu entre deux personnes privées : Il est en principe de droit privé (TC Société
Interlait 1969). Elle semble relativement logique dans la mesure ou le DA est censé être
indisponible pour les personnes de droit privé. Cette jurisprudence intervient dans un
contexte particulier, à la fin du 2GM l’Etat avait érigé en mission de services publics certaines
activités pour faire face à des pénuries de denrées alimentaires ou de matières premières qui
prenait la forme d’intervention économique sur le marché. Ces activités étaient prises en
charge par des EP ou par des sociétés privées, mais elles étaient souvent crées par le pouvoir
réglementaire et détenu majoritairement par l’Etat. C’était notamment le cas pour la société
 Interlait, qui était chargé de réguler le marché des produits laitiers en réalisant des
prestations de stockage des ventes ou des redistributions de produits laitiers entre les
professionnels du secteur avec qui elle contractait. C’est à cette occasion que le TC a posé ce
verrou organique qui consiste à dire qu’un contrat conclu entre deux personnes privées, peut
importe l’objet du contrat, doit être soumis au droit privé.
o Dans une affaire analogue, dans le secteur de la farine géré par le secteur public  :
Le CE avait estimé qu’on avait affaire à un contrat administratif dans le cadre de
l’exécution d’un service public.

On a affaire à un critère encombrant !

Le Commissaire du gouvernement, dans cette affaire, concluait à la compétence du JA et il proposait

au TC d’unifier devant le JA l’ensemble des contrats qui porter la marque de l’action publique dans
l’interventionnisme économique. Cette solution a contribué à créer un bloc de compétence large
pour le JA.

Les marchés de travaux publics sont les premiers contrats à avoir reçu une qualification légale de
contrats administratif (article 4 loi pluviose). Le JA, sur la base de cette disposition, avait développé
une jurisprudence très prédatrice pour étendre ses compétences au maximum à tout un ensemble
de dommages et de contrats qui portaient un lien tenu sur les TP. Mais le CE a voulu freiner cette
tendance prédatrice notamment parce que sa compétence si elle était trop extensive, deviendrait
rapidement artificielle et donc critiquable : Arrêt Gournay 1910 : Il avait estimé que les contrats
conclus par les entrepreneurs de tp avec leurs fournisseurs et sous-traitant ne faisaient naître que
des rapports de droit privé, et ne relevait pas de la compétence du juge administratif.

TC 1989 Compagnie générale d’entreprises de chauffage 26 juin : Le TC avait qualifié cette règle du
caractère privé des conventions conclues entre personnes privées, de règle législative ce dont on
peut douter car cette règle ne procède que de la jurisprudence et ce qualificatif est étonnant dans la
mesure ou le TC n’ignore pas toutes les exceptions jurisprudentielles à ce principe.

B) Les exceptions à ce critère organique

Le critère organique est essentiel et n’est pas suffisant à lui seul pour opérer une qualification du
contrat administratif.

Présence indirecte de la personne publique : La personne publique n’est pas partie au contrat
mais elle est toujours présente en toile de fond, plus ou moins lointaine de l’opération
contractuelle. On verra également que ces exceptions sont le fruit du contexte / de
considérations factuelles qui prévalaient à un certain moment et la restriction progressive de ces
exceptions est le fruit du contexte.

On a 5 séries d’exceptions :

 Le cas de la personne privée transparente : Ce cas la correspond essentiellement à une

tentative de la personne publique d’échapper aux contraintes inhérentes à sa nature de
personne publique, en terme de comptabilité publique, au verrouillage de la passation de ces
contrats, à la gestion des agents de droit public… Pour ces raisons, la tendance est grande
pour la personne publique de se dissimuler derrière une personne privée, souvent une
association. Le JA et le juge des conflits n’hésitent pas à requalifier les contrats passés par
 cette personne transparente. C’est le critère organique qui set validé, car la personne
publique transparait sur la personne privée. Quand c’est sur la gestion ou l’exploitation du
service public, le critère sera aussi satisfait : Contrat administratif.
o TC Laurent 22 avril 1985 : Question d’un contrat conclu, le TC avait estimé que la
comité des fêtes était une personne transparente par rapport à la commune. Mais ce
n’est pas très clair car le TC confond et mélange deux hypothèses : Contrat de
mandat et transparence.
o CE Boulogne 2007 : Cet arrêt est clair dans la mesure ou le CE donne plusieurs
critères qui permettent d’identifier une personne transparente, dont 3 critères :
 La personne en question doit avoir été créer par la personne publique
 La personne publique doit contrôler le fonctionnement et l’organisation de
cette personne transparente
 La personne publique doit également fournir l’essentiel de ces ressources à
cette personne privée transparente
 Le cas du mandataire : La personne privée peut être l’authentique mandataire de la
personne publique, au sens de l’article 1984 du code civil. Dans ce cas, il s’agit d’une fausse
exception dans la mesure si c’est la personne privée qui signe le contrat, c’est bien la
personne publique qui sera partie à ce contrat et responsable de son exécution.
o CE Brossette 1931 : Pure mandat civiliste
o On a l’hypothèse inverse ou la personne publique sera mandataire d’une personne
privée qui signera un contrat et dans ce cas ce contrat ne sera pas un contrat
administratif : Ophac du rhône 3 juin 2009
o La véritable exception résulte plutôt de l’existence d’un mandat administratif qui
désigne non pas le mandat du code civil mais un mandat amoindri dans lequel la
personne privée agit pour le compte de la personne publique.
 On retrouve ces hypothèses dans les cas ou une opération contractuelle est
placée sous la dépendance ou la domination de la personne publique, dès
lors les contrats conclus sont regardés comme conclus pour le compte de la
personne publique : Contrat administratif
 CE SERM 1975 + TC Commune d’Agde 1975 : Dans les deux cas il
s’agissait des contrats passés par une société concessionnaire
d’aménagement : Critères pour identifier le mandat administratif :
o Objet des contrats : Opération de TP + a connu une
application très singulière dans un arrêt du CE de 2009
Aéroport de Paris.
o Modalités de financement
o Les modalités d’exécution des contrats
o Substitution de la personne publique

Mais le mandat administratif a été restreint : Ce mouvement de resserrement est lancé par le CE qui
semble-t-il a posé une incompatibilité de principe entre les contrats de type concessifs et le mandat
administratif. L’un des critères de la concession réside dans le fait que le concessionnaire supporte
une part significative du risque d’exploitation : CE SEM Bibracte 2009 + réitération pour une
concession d’aménagement CE 2011 Communauté d’agglomération du grand Toulouse.

Le TC quant à lui souhaiter maintenir cette hypothèse mais il s’est engagé dans un mouvement de
resserrement avant de rejoindre le CE dans cette incompatibilité de principe : TC 16 juin 2014 Société
d’exploitation de la Tour eiffel + TC ASF c/ Garage des pins 9 mars 2015. Le TC a ensuite semble t-il
rejoint le CE dans cette incompatibilité de principe entre les contrats de type concessif et le mandat
administratif : Capbreton de 2017. Le TC n’envisage pas l’hypothèse de ce mandat amoindri, il estime
que pour que ces contrats conclus par des sociétés concessionnaires soient des contrats
administratifs par application du mandat, il faut que cette société concessionnaire agit pour le
compte et au nom de la personne publique. Parmi les indices dans cette décision, le tribunal des
conflits réitère cet indice en 1975 qu’est la substitution de la personne publique à la personne privée
notamment dans le cas des actions en responsabilité qui peuvent être intentés contre les
constructeurs.

+ TC ATB 2022 : Le TC semble poser une incompatibilité de principe : Concession d’exploitation d’un
aérodrome.

 Le cas de l’accessoire : Contrat conclu entre deux personnes privées dont l’une est également
partie à un contrat administratif avec la personne publique . Le juge semble exiger une
interdépendance entre les contrats pour être l’accessoire d’un contrat administratif.
o Banque calédonienne d’investissement 2013
o Décision de principe TC 8 juillet 2013 Société exploitation photovoltaique
 Concessionnaire d’autoroutes : Ces contrats étaient qualifiés de contrat administratif mais le
juge n’empruntait pas les hypothèses classiques. Le juge estimait que l’objet de ces contrats
relevaient de mission qui appartenait par nature aux compétences de l’Etat : CE Peyrot 1963.
Mais jurisprudence abandonnée par le TC en 2015 Mme Rispal et Garage des pins. Précisions
de ce revirement :
o Nathalie Escaut : Le réseau routier et autoroutier est largement constitué
(relâchement des contraintes juridiques quant à l’entretien et son exploitation) +
sociétés a capitaux privé et non plus des sociétés détenues par l’Etat.
o Dans la décision Mme Rispal, le TC nous dit que le contrat ne relève pas de
l’hypothèse du mandat administratif, de l’accessoire, toutefois il estime que la nature
d’un contrat doit être déterminé à la date de sa conclusion (Caisse centrale de
réassurance de 2006), dès lors le contrat doit être analysé au regard de l’état
antérieur du droit (jp Peyrot).
 Exceptions qui proviennent de la loi (cas dans lesquelles la loi qualifie d’administratif des
contrats conclus entre personnes privées.
o Contrat de rachat d’électricité entre EDF et particuliers
o Contrat conclu par un occupant du domaine public avec un sous-occupant
o Marché de TP passé par SNCF réseaux

II) Le démembrement particulier du critère organique pour les contrats de la commande

publique : On s’intéresse au critère organique pour déterminer si on a affaire à un
contrat de la commande publique, et donc passer par les règles du code de la
commande publique, peut importe que la personne soit privée ou publique.

- 2 Critères organiques alternatifs :

Critère du pouvoir adjudicateur : Notion de principe : Par exception un pouvoir adjudicateur pourra
se transformer en entité adjudicatrice (= concerne essentiellement des personnes qui exercent des
activités de réseaux). Pour ces activités on a des règles de mise en concurrence qui sot différentes
que pour les autres activités.
Critère de l’entité adjudicatrice

- CF Cours DPE + CCP

Exo : Incompatibilité de principe entre les contrats de type concessif et le mandat administratif

Engagement de la responsabilité : La qualité d’usager d’un SPIC prévaut sur ce critère alternatif de TP
ou OP, ce qui a une incidence en termes de compétences. Toutefois si c’est un usager du SPIC ; la
compétence est tjr judiciaire.

Séance 4 : Les contrats de la commande publique

Intérêts de cette séance : Procédural et contentieux

Procédural : Tient à ce que cette qualification permettra de déterminer si le contrat est soumis à une
procédure préalable de publicité ou de mise en concurrence et déterminer également la teneur,
l’intensité de ces obligations de publicité de mise en concurrence.

Contentieux : Seuls les contrats de la CP peuvent faire l’objet d’un référé précontractuel ou
contractuel, à l’exclusion des conventions d’occupation du domaine public.

I) Unité des contrats de la commande publique

A) Le processus de cette unification

L’unification de cette catégorie des contrats de la CP est le fait des réformes récentes et qui nous
proviennent du droit de l’UE, et en particulier deux directives de 2014, une sur le MP et une autre sur
la concession/ Le droit de l’UE a toujours cherché à uniformiser les procédures applicables à la
passation de ces contrats qui ont un intérêt concurrentiel afin d’assurer l’égalité de traitements des
opérateurs économiques, leur liberté d’accès au marché et la transparence des procédures (=
principes fondamentaux de la CP = Dégagé par l’arrêt CJUE Télaustria 2000)

Ces 3 principes ont été codifiés à l’article L3 du CPP qui précise également que ces principes ont pour
objectif d’assurer la bonne utilisation des deniers publics et l’efficacité de la CP. On peut noter à cet
égard que la loi climat et résilience de 2021 a ajouté un troisième objectif : Article L3-1 CPP : Les
contrats de la CP doivent participer au développement durable : Critères environnementaux dans le
cadre de la procédure de passation de ces contrats.

Le CPP est le résultat de la transposition du droit européen avec deux ordonnances 2015 pour les
MP, et 2016 pour les concessions. Elles ont été codifiées dans un texte grâce à une ordonnance 2018.

On a une définition propre : Article L2 CPP : Sont des contrats de la CP, les contrats concluent à titre
onéreux par un acheteur ou une autorité concédante e vue de répondre à ses besoins en terme de
travaux, de fournitures ou de services avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

L’article L2 se termine en distinguant les deux contrats : Les MP et les concessions.

B) Critères de cette unité

On distingue deux critères qui font l’unité de cette catégorie :

Un critère matériel : Satisfaction d’un besoin à l’initiative du contrat

Un critère lié au caractère onéreux du contrat

Le critère matériel :

Le contrat doit satisfaire aux besoins de la personne à l’initiative du contrat. Pendant très longtemps,
ce critère a permis d’opérer la distinction entre MP et concessions. La ou le MP permettait de
répondre aux besoins de la personne publique, il était considéré que la concession permettait de
répondre aux besoins de la collectivité tout entière.

Cette analyse était doublement erronée :

- Un MP peut porter sur une activité de service public

- La concession permet de satisfaire un besoin de la collectivité, mais la personne publique
recherche les moyens techniques et compétences d’un prestataire extérieur pour réaliser ses
propres missions. Ce contrat de concession permet également de répondre aux besoins
propres de la personne publique.

Ce critère du besoin était inopérant pour réaliser la distinction entre MP et concessions. Malgré tout,
le droit fr est resté attaché à cette définition : Réf aux besoins Articles (CF PLAQUETTE), n’est pas
référencié pour la concession.

Mireille le CORRE : Arrêt CE Ile de Paris 2021 : Critère matériel commun avec l’ensemble des contrats
de la CP.

+ Arrêt intéressant dans le sens où il est en contradiction avec un arrêt plus ancien de la Cour de
cass : SNCF 23 juin 2015. En 2021, il était question de contrats concluent par la ville de Paris pour
assurer l’enlèvement des véhicules en désirance sur le domaine public et la destruction de ces
véhicules dans les fourrières municipales. C’est une mission imposée par les textes et encadrée.

Les contrats concluent par la Vielle de Paris ne semble pas répondre à ses besoins propres, ça n’a pas
été l’appréciation du juge : Quand bien même la mission est encadrée par les textes, le contrat vient
répondre aux besoins de la personne publique.

Inversement dans un arrêt de 2015 de la Cour de cass : Solution différente : Il était question d’un
contrat passer par la SNCF en vue de la dépollution des wagons et trains devenues inutilisable,
mission imposée à la SNCF par les textes et très encadrée par les textes. Dans cette affaire, la Cour de
cass avait considéré que ce contrat n’était pas conclu pour répondre à ses besoins propres mais était
conclu pour la satisfaction d’un intérêt général d’ordre environnemental.

La Cour de cass s’était fondée sur un précédent de la Cour de justice : CJUE Helmut Muller (= Un MP
est un contrat conclu en vue de satisfaire un intérêt économique direct de l’acheteur). C’est sur cette
base que la Cour de cass a estimé que le contrat en cause ne permettait pas de satisfaire directe de
l’acheteur, mais un intérêt d’ordre général : Exclusion obligation de publicité et mise en concurrence.

Illustrations :

CE Ass 4 novembre 2005 DECOT : Besoin public : Critère matériel validé

CE Ville de Paris 2013 : Ces affichages permettent de diffusion une info des manif culturelles mais pas
réalisées par les services municipaux ni pour le compte : Critère matériel invalidé : Satisfaction d’un
intérêt général d’ordre culturel. (Mobilisation de l’arrêt Helmut Muller)

Critère de l’onérosité du contrat :

Cette caractéristique est entendue très large, voir englobante, la CJUE nous explique qu’un contrat
de la CP est un contrat synallagmatique. Les contreparties ne sont pas nécessairement monétaires ou
financières. L’objectif reste le même : Avoir une interprétation englobante des critères pour éviter le
contournement des obligations de publicité et de mise en concurrence.

Le CE retient une interprétation accueillante : Il a admis que le prix dans le cadre d’un MP soit
constitué par le droit conféré par la personne publique à son cocontractant d’exploiter un gisement
de granulas sur un terrain que le cocontractant était chargé de dépolluer : CE Commune de Saint
germain en Laie 3 juin 2009

Le CE est allé plus loin en admettant le prix négatif : Un prix négatif est un abandon de recettes de la
part de la personne publique. Cette pratique est devenue obsolète.

Arrêts de principe : CE DECOT et Ville de Paris

Dans DECOT de 2005 : Le cocontractant avait la possibilité de réaliser une activité économique sur
ces abris bus, dont l’affichage publicitaire sur le domaine public. On avait donc une activité
économique exercée sur le domaine public : Occupation privative du domaine public. Dans cet arrêt,
le prix négatif était constitué par le fait que la personne publique renonçait à recevoir les redevances
domaniales qui devraient être du en raison de cette occupation.

+ Renoncer à percevoir les recettes qu’elle pouvait en tirer de l’exploitation commerciale de son
domaine public.

Dans cet arrêt, une alternative est reconnue pour définir le prix négatif : Abandon de recette
effective OU abandon de recettes éventuelles.

CE Ville de Paris 2013 : Le CE saisi l’occasion pour revenir partiellement sur sa jurisprudence de 2005.
Il a évacué la deuxième possibilité, il ne conserve que l’abandon de recettes effective. L’intérêt était
de combler un vide, éviter que les contrats échappent trop facilement aux obligations de mise en
concurrence, le vide était constitué par l’absence de concessions hors service public jusqu’à
2016.Jusqu’à 2016 pour soumettre un contrat à des obligations de publicité et mise en concurrence,
le JA avait le choix entre le MP ou la concession mais uniquement la concession de service public.

Aujourd’hui : Pratique obsolète en 2016 avec la consécration de la concession hors service public.

Gilles LEPESSIER (doc 6) : CE 2018 : Il nous dit que cette pratique des prix négatifs avait été rendu
nécessaire pour soumettre les contrats aux obligations de mise en concurrence, mais les contrats
d’immobilier urbains rejoignent la catégorie des contrats de concessions.

Il citait un précédent : CE SOMUPI 5 février 2018 : Arrêt par lequel le CE avait estimé de manière
péremptoire que tous les contrats d’immobilier urbain sont des contrats de concession de service.
Mais cela nécessite de déterminer son équilibre financier, en clair, la forme de son onérosité.

II) Diversité de cette catégorie : Distinction entre concessions et MP

Aujourd’hui l’unité des contrats de la CP est permise à l’one de ces deux critères : matériel et
onéreux.

La rénovation de la matière de la CP, notamment la consécration de concession de services permet

de distinguer les MP et les concessions et éviter la pratique des prix négatifs.
MP et concessions sont des contrats qui ne relèvent pas de la même logique : Le MP relève d’une
logique d’achat tandis que la concession relève d’une logique d’externalisation.

Critère de la forme de cette onérosité : Permet la distinction.

Elle était interprétée de manière insuffisante puis opérant.

A) Un critère initialement insatisfaisant

On disait que le cocontractant sa rémunération était substantiellement liée au résultat de

l’exploitation. Dans le MP, le cocontractant était rémunéré par un prix versé par la personne
publique : CE Préfet des Bouches du Rhône 15 avril 1996.

Cette interprétation était insatisfaisante : Si on avait une rémunération substantiellement liée au

résultat de l’exploitation mais un contrat qui ne portait pas sur un service public, dans ce cas le
contrat échappe à toute obligation de mise en concurrence.

En pareil cas, le CE avait fait le choix d’un forçage du contrat avec la pratique du prix négatif. Depuis
2016 avec la consécration de ce nouveau type de contrat concessif, ce critère est devenu opérant. Il
était très facile de détourner ce critère.

EXEMPLES :

Cantines scolaires : Les parents qui inscrivent leurs enfants à l’école + payent à la commune le prix. La
cantine voit son prestataire pour verser un prix qui s’occupera de la cantine scolaire : MP le
prestataire est directement payé par la personne publique

OU les élèves payent directement le prestataire directement avec la carte de cantine : Concession
(rémunération substantiellement liée au résultat de l’exploitation)

Ce critère financier a fait l’objet de transformations.

B) Un critère devenu opérant

CJUE a introduit la notion de risques d’exploitation : CJUE Parking Brixen 2005 : Cet arrêt a introduit
la notion de risques d’exploitation pour interpréter la forme de l’onérosité. On peut se rapporter aux
CCL de Gilles : Le concessionnaire est réputé assumer un risque d’exploitation lorsque dans des
conditions normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements qu’il a réalisé ou les coups qu’il
a supportés : Le transfert des risques d’exploitation supposent une réelle exposition aux aléas du
marché.

1er élément de l’objet de ce risque : L’objet du risque est lié à une incertitude sur la rentabilité du
contrat.

2ème élément : La normalité du risque, qui s’apprécie aux aléas normaux du marché. Permet de faire
la distinction avec les circonstances exceptionnelles (traitées dans le cadre de la force majeur ou de
l’imprévision)

3ème élément : Transfert effectif du risque d’exploitation en ce sens, que le contrat ne doit pas

prévoir des mécanismes de compensation ou de subvention qui en réalité annihilerait le transfert

du risque.
  CE 2008 Département de Vendée : Malgré tout, le CE a retenu une rédaction particulière. Le
CE fait un renvoi jurisprudentiel ç son arrêt Commune de Lombesc mais précédé d’un CF,
pour dire qu’il y a un revirement de jurisprudence.

2 exemples du risque d’exploitation :

Cantines scolaires : Le CE avait déjà eu l’occasion d’identifier / de qualifier uen concession de service
public dans cette configuration dans laquelle les élèves payaient grâce à leur carte de cantine : Il
l’avait qualifié de concession de service public : CE ANDEVILLE 2006. Pour autant, CE 2017
(Plaquette) : Ce risque lié entre repas préparés et achetés n’est pas un réel risque d’exploitation car
le nombre d’usagers ne va pas varier.

Mobiliers urbains : 2 risques : Un risque sur l’activité elle-même du cocontractant : La rentabilité du

contrat dépend de l’emplacement du mobilier urbain.

+ ….

Correction de l’exercice :

Problématique : Connaitre la qualification des biens à l’intérieur du musée  : Biens de retour

(essentiel au SP) ou de reprise (Pas essentiel et appartiennent au cocontractant).

Problème de droit : Qualification du contrat