I critre de distinction entre contrat priv et contrat administratif

A/ critre organique Principe : un contrat entre personnes publiques est un contrat de droit public. Un contrat entre deux personnes priv est en principe un contrat priv sauf si lune dentre elle agit pour le compte de ladministration. Quelles sont les hypothses o une personne prive agit pour ladministration : 1 mandat (notion civiliste) : contrat de reprsentation juridique, les rgles du mandant sappliquent au mandataire, mme celles hors du rgime du contrat. Lobjet de lactivit confie la personne prive. Il doit sagir dune activit qui relve par nature des responsabilits de lEtat. ( TC 8 juillet 1963 Peyrot) Analyse du contrat entre la personne publique et la personne prive, rvle des relations troites entre la personne publique et la personne prive. Cest ladministration qui dfinit prcisment la prestation raliser. On est donc dans une sorte de mandat, de fait, implicite, quon va qualifier de mandat administratif ; CE SERM 1975 ; la personne prive nagit pas pour son compte mais pour ladministration. la seule consquence des deux hypothses est que le contrat peut tre administratif mais toutes les rgles de la personne publique ne sappliquent pas la personne prive.

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3 hypothse de la personne prive transparente. Ladministration agit travers cette personne prive. Lexemple type est celui de certaines associations municipales cres par les communes pour agir leur place. La commune espre donc chapper par cette association aux sujtions du droit public. On voit que cette personne prive est transparente car elle prend en charge une mission de service publique, elle est prside par le maire, son conseil dadministration est compos dlus et de conseillers municipaux, elle est subventionne par la commune. Cette association prive est donc essentiellement compose par la commune, il y a fusion entre la commune et son association, cest pourquoi dans ce cas (cf. fiche Cass. 2004) les contrats de lassociation sont des contrats administratifs et le droit de ladministration, de la personne publique sapplique la personne prive. B/ Le critre matriel On prend en considration la substance du contrat. dans lacte administratif Une personne publique peut prendre deux sortes dactes. Ce sont des actes administratifs car

ils sont lis des prrogatives de puissance publique. Les actes unilatraux dune personne publique sont prsums administratifs. Mais une personne publique peut prendre des actes de droit priv, il faut renverser la preuve de prsomption. (absence de service public ou gestion public) => Acte individuel de la personne publique dans la gestion de son domaine priv ou gestion dun SPIC ; dans un contrat la dmarche est diffrente * Tout au long du XIX sicle, les contrats administratifs taient de droit priv sauf si la loi imposait la gestion administrative. Il y avait une prsomption que les contrats taient de droit priv jusqu larrt Blanco. Pour quun contrat soit administratif il faut renverser la prsomption de droit priv. Quels sont ces lments ? 4 les services publics 5 la prrogative de puissance publique. Il faut que le contrat entre dans la gestion publique * XX sicle => gestion publique/ priv La logique contractuelle est la mme que pour les actes unilatraux pris par des personne prives. Ils existent deux critres matriels : 1 la clause exorbitante, ie, qui sort du droit priv 2 lobjet de service public (mais ne sajoute au critre organique) qui est jurisprudentiel Apparus au moment o se dveloppe la thorie du contrat administratif (au XX sicle), leur application est complexe, soit le juge administratif, soit le lgislateur vont essayer de les simplifier. 1 Clause exorbitante CE 31 juillet 1912 : Socit des granits porphyrodes des Vosges. CE dcide que le contrat est conclu selon les rgles et conditions des contrat intervenus entre les particuliers. 1 Un contrat qui contient des clauses exorbitantes est un contrat administratif. Il ny a pas de dfinition gnrale de clause exorbitante mais une dfinition complexe au cas par cas. Intervention de trois juges : le juge administratif ou judiciaire selon qui saisit le requrant puis le tribunal des conflit Clause trangre par sa nature aux contrats entre particuliers/ Clause anormale. Arrt Stein 20 octobre 1950 6 clause impossible ou illicite (illustrant une PPP irrductible au droit priv ou interdite au droit priv) ex : ladministration peut dlivrer un titre excutoire, c'est--dire imposer son cocontractant le rglement de crances contractuelles sans recourir au juge : ce titre la force de titre excutoire. Seulement ces clauses sont relativement rare parce quaujourdhui, lirrductibilit se rduit. 7 Clause inusuelle en droit priv, on pense alors aux clauses trs ingalitaires dans la relation personne publique personne prive. Ex : clauses en matire de rsiliation pour faute qui jouerait beaucoup plus brutalement quen droit priv, par exemple, sans pravis. Ce pourrait tre aussi une clause de contrle de ladministration sur son cocontractant. Le vieux dogme de lgalit des partis dans le contrat a vcu mais sil peut y avoir une ingalit dans le contrat priv, elle sera toujours plus forte dans le contrat public. Cette hypothse joue dont davantage mais est difficile manier, cest une question de degrs,

de seuil. Clause impensable en droit priv car imposant au cocontractant priv certaines obligations dans un but dintrt public, c'est--dire au profit de tiers. C'est--dire dans un contrat priv, les obligations ne concernent que les deux parties, alors que le contrat public doit rpondre une logique dintrt gnral et peut imposer des obligations en faveur du public. Ex : contrat de location dun terrain communal une entreprise pour la construction dun restaurant daltitude dans une station de ski la commune peut imposer son cocontractant des horaires douvertures en faveur du public. Cest un critre qui nest pas ncessairement totalement absent du droit priv, on peut y trouver des proccupations dintrt collectif. ces trois approches de la clause exorbitante (impossible, inusuelle, impensables) illustrent une grande difficult dapplication pratique de cette notion de clause exorbitante, il y a des contradictions frquentes entre les juges et ces incertitudes sont trs regrettables car une seule clause suffit pour que tout le contrat soit administratif (indivisibilit du contrat) lorsque aucune clause nest typiquement exorbitante, il arrive que les juges appliquent la mthode du faisceau dindice, la runion de plusieurs clauses peut avoir un effet multiplicateur et emporter la qualification du contrat. Exception = contrat entre le gestionnaire dun SPIC et les usagers, qui sont des contrats de droit privs et relvent du juge judiciaire, la clause exorbitante ne jouant pas, le juge administratif ayant lui mme cr ce bloc de comptences judiciaires : des minimis non curat praetor

largissement du critre de la clause exorbitante en ce sens que le droit exorbitant va sortir du contrat lui-mme, dans la clause exorbitante, le droit exorbitant est au sein mme du contrat, ladministration introduit une clause qui peut tre considre comme exorbitante, ors, dans dautres cas, le droit exorbitant peut tre lextrieur du contrat, cest lhypothse o le rgime du contrat a t prdtermin par une loi ou un rglement et ce rgime est un rgime de droit public lvidence. Par exemple, le recours au contrat est obligatoire, et les litiges de ce contrat devront tre port devant le ministre. Dans ce cas, le contrat est ncessairement administratif. CE Section 19 janvier 1973 Socit dexploitation de la rivire du Sent. Cette hypothse est assez rare, cest une extension de lide dun droit qui sappliquerait au contrat mais chapperait au droit priv. En matire de contrat, le CE va considrer dans un premier temps que la notion de service public doit imposer le caractre administratif du contrat, mais, il ne fait aucun lien entre les notions de responsabilit et de contrat, cest indiffrent, seule compte la finalit de service public. Et au dbut du XIXme, le juge administratif tend identifier le droit administratif au service public. CE 4 mars 1910 Thrond GAJA. Cette jurisprudence implique une extension extraordinaire du champ des contrats administratif puisque tout contrat dans la gestion dun service public devient un contrat administratif or ctait contraire la prsomption traditionnelle du contrat de droit priv de telle sorte que le juge administratif lui-mme va mettre un frein darrt la JCP Thrond en posant le principe quun contrat portant sur un service public peut rester de droit priv si la gestion de ladministration est une gestion prive. Cest alors quest dgage la fameuse notion de clauses exorbitantes (avec larrt de 1912 Porphyrode des Vosges qui est le coup darrt larrt Thrond). Ne sachant pas quel critre trouver pour freiner la dynamique de la notion de

service public, le CE met un coup darrt par les clauses exorbitantes. premire tape , tout ce qui touche au service public est ad recul on recherche un nouveau critre notion de clauses exorbitantes applique presque jusquaux annes 1950 partir des annes 1950, la notion de service public est nouveau utilise mais avec une dfinition plus prcise que dans larrt Thrond : il doit sagir de lexcution du service public. 2 arrts essentiels : 20 avril 1966, arrt poux Bertin, Ministre de lagriculture contre consorts Grimauard => le contrat est qualifi dadministratif car son objet est lexcution dun service public. Mais ces deux arrt proposent deux approches diffrentes de lobjet. Epoux Bertin 20 avril 1966 : le contrat confie un tiers lexcution mme du service public, lobjet, du contrat cest la prise en charge dun service public par un cocontractant. 10 Faits = dans larrt Bertin nous sommes en 1944 peu aprs la libration, des ressortissants sovitiques sont encore en France, hberg dans des centres de rapatriement sous lautorit du ministre des anciens combattants. Le chef dun de ces centres demande aux poux Bertin sils pourraient assurer la nourriture des ressortissants dun centre en attendant leur rapatriement. On est en priode de guerre, offre et consentement sont verbaux. Un litige survient, quelle est la nature du contrat, quel juge choisir. 11 Solution du CE : Pas de texte, donc pas de clause exorbitantes rechercher pour CE qui fait donc ressortir lancien critre du service public. Il constate que le contrat confie au poux Bertin une mission importante relevant normalement de ladministrations. Les poux Bertin remplacent ladministration et se voient confier lexcution mme du service public. Le CE conclue donc que le contrat ne peut tre quadministratif. Dsormais, ce critre de lobjet du contrat joue quasiment part gale avec celui de la clause exorbitante. Il va tout dabord tre appliqu lorsque lexcution du service public est totalement confie au cocontractant, comme cest le cas en lespce, on lappelle aujourdhui, les contrats de dlgation du service public. Ce critre du service public va galement tre appliqu lorsque la mission de service public est partiellement exerce par le cocontractant qui participe au service public (ce qui soppose sa prise en charge). Il y a donc plusieurs tiers qui cumulativement vont apporter leur aide ladministration pour grer son service public. A partir du moment o le CE va admettre quil peut y a avoir une simple participation le problmes vont commencer. Toute aide constitue-t- elle une participation lexcution mme du service public ? Quel lien faut-il avec le service public pour quil y ait participation au service public. Le problme se pose dans un premier temps pour les agents contractuels du service public, dans les SPA. Comme on le reverra, dans le cadre des SPIC, les agents contractuels sont toujours des agents de droit privs, puisquun SPIC est en principe soumis au droit priv. Le problme ne se pose donc que pour les SPA : Est-ce que tous les agents contractuels affects un service public administratif ont conclu un contrat administratif. Pour le juge il faut tenir compte de la nature de leur emploi qui leur fait participer ou non la mission mme du service public, sa spcificit. Par exemple, sil sagit du service public de lenseignement, du service public de la sant, lenseignant ou le mdecins sous contrats participent bien un service public et leur contrat sont administratifs. 4 5 6 7

Qen est- il du personnel dentretien mdical et enseignant ? Il ne participe pas la mission mme, les contrats le concernant sont des contrats de droit priv. Mais la jurisprudence va se compliquer dans lapprciation de lemploi pour des situations intermdiaires et va devenir de plus en plus nuancs. Par exemple, la serveuse dune cantine scolaire participe au service public scolaire, mais la serveuse dun restaurant Universitaire ne participe pas la mission. La jurisprudence introduit donc des distinctions dans les emplois de plus en plus subtils. De plus, un mme agent peut exercer une activit de service public ou non selon les mission. Ex : lagent dentretien de locaux en principe sous contrat de droit priv mais il peut arriver quen cas de retard de linstitutrice la femme de mnage soccupe de la garde des enfants (le contrat devrait devenir administratif). Les problmes de qualification de contrat et de rechercher dun juge vont donc se multiplier. Les agents contractuels affect un service public sont des agents contractuels de droit public quelques soient leurs emplois TC 1996 Prfet de la rgion Rhne Alpes, affaire Berkali CE 26 juin 1996 Commune de Creste => les agents contractuels dune personne publique, sont tous des agents de droit public. Il ne sagit plus du critre de lexcution du service public, cest le critre de laffectation au service public. Pour trouver une solution simple il a donc fallu abandonner la port de larrt Epoux Bertin. Et encore cette solution nest pas encore totalement simplificatrice car il existe des exceptions, essentiellement par la lois. Exemple : la loi avait dit que les contrats emplois solidarit sont des contrats de droit privs. Il existe aussi des exceptions poses par le juge lui-mme (ex : Section 22 octobre 2001 Langlin : mme dans la gestion dun service public administratif certains employs peuvent garder leur contrats de droit privs.) Ce problme de la participation partielle concerne les agents mais aussi des tiers qui peuvent apporter un concours ponctuel au service public, par exemple des entreprises qui contribuent lapprovisionnement par des marchs publics qui peuvent tre des marchs de fourniture de mobilier un tablissement public, mais sur contrat avec un tiers. La fourniture de tlvision des malades hospitaliss fait participer lentreprise la mission du service hospitalier. Par contre, la fourniture de tlvision aux dtenus dune prison ne fait pas participer au service public. TC 23 fvrier 2004 Socit Leasecom : un hpital conclue un contrat financier, de crdit avec la socit prcite, ce contrat doit permettre lhpital la location dun appareil remplissant des fonctions mdicales. Il sagit dun automate qui conditionne et dlivre automatiquement les mdicaments aux malades. Le TC va dire que le contrat financier fait participer la socit au service public. Cest par bien des dtours. La socit nest quune socit financire L encore on en arrive une JCP beaucoup trop complte dans le cadre de marchs publics de fournitures et de service, le lgislateur va donc intervenir par la loi du 11 dcembre 2001, portant mesure urgente de rformes caractre conomique et financier (MURCEF), dans son article 2 dit les marchs passs en application du code des marchs publics ont le caractre de contrats administratifs comme dans la jurisprudence Berkali, tous les agents affects un service public sont des agents de services publics, la JCP Berkali et la loi Murcef organisent un bloc de comptence au profit du juge administratif. La jurisprudence Bertin est donc difficile manier ds que lon sloigne de la prise en charge totale du service public

Arrt Grimauard : lide est que le contrat constitue une modalit dexcution du service

public. Dans Bertin le contrat confie un tiers lexcution mme du service public, ici, le contrat constitue une modalit dexcution, lhypothse est trs diffrente comme lillustrent bien les faits. 12 faits : dans le cadre de sa politique denvironnement le ministre de lagriculture a dcid des mesures de reboisement des forts (lactivit de reboisement est une activit de service public) pour mener sa politique, le ministre ne recours pas des organismes privs. Le ministre peut donc agir selon deux techniques : lacte unilatral = rglement imposant le reboisement aux propritaires privs/ le contrat = il demande aux propritaires privs par un contrat le reboisement de leur proprit. Concrtement le ministre de lagriculture conclue des contrats par lesquels il offre aux propritaires privs que ses propres services reboisent leur proprits contre paiement. Les propritaires privs ne sont donc en rien associs la mission de service public. Ils ne participent pas la mission de service public, ils mettent leur proprit disposition et ils paient. 13 Si on appliquait la logique Bertin, le contrat resterait de droit priv. 14 Solution du juge = Mais le CE considre ici que la technique contractuelle permet au ministre dexcuter sa propre mission de service public, le contrat est indispensable au service public et remplace lacte unilatral. Lacte unilatral aurait t un acte administratif, donc le contrat doit aussi tre un contrat administratif. Cest un contrat instrument dexcution du service public. 15 Dans poux Bertin, les poux remplacent ladministration, dans Grimauard le contrat remplace lacte unilatral. Il y a dans les deux cas lide dun remplacement. Conclusion sur les critres du contrat administratif Les critres matriels se sont progressivement diversifis. Le critre de la clause exorbitante a t tendu au rgime exorbitant, le critre de lxcution du service public sest ddoubl. Ces critres aujourdhui sont plus des indices que des vritables critres tant ils sont difficile manier. Do des politiques de simplification, par la JCP qui cre des blocs de comptences jurisprudentiels, par le lgislateur qui cre des blocs lgislatifs.

Section 2 : le rgime du contrat administratif

Le rgime des contrats administratif va prsenter un fond commun avec le droit priv mais il prsente des particularits trs fortes justifies par sa finalit dintrt gnral. Il ne faut pas exagrer les diffrence, il est vrai quaujourdhui il y a une certaine hybridation du droit car le droit franais ne doit pas devenir un droit dexception et il est une donc ncessaire doprer une harmonisation. Mais dans tous les systme du monde, quand ladministration conclue un contrat il a toujours des particularits. I Formation du contrat administratif Cest un accord de volont et en tant que tel il est soumis au principe de la libert contractuelle. .Ce contrat va tre galement soumis la thorie des vices du consentement. Mais dj on peut dire que cette thorie joue peu pour les contrats administratif car leur formation est beaucoup plus complexe.

3 manifestations principales de la spcificit -> ncessit dautorisations pralables diverses avant de contracter (ex : autorisations budgtaires lorsque le contrat est gnrateur de dfense, ou autorisations administratives qui caractrisent surtout les contrats locaux, en effet lassemble dlibrante locale doit autoriser lexcutif signer le contrat). Ces autorisations administratives sont des actes administratifs unilatraux et peuvent tre contests en REP -> La ncessit de certaines procdures de passation du contrat. En principe la passation du contrat est libre, cependant, la passation de certains contrats administratifs ncessitent une procdure de mise en concurrence pour crer un milieu concurrentiel. La mise en concurrence implique 2 grands principes : - le principe de transparence, ladministration a une obligation de publicit, qui constitue une obligation substantielle - le principe dgalit de traitement entre les candidats au contrat, les rgles sont les mmes pour tous. Ils doivent tous bnficier des mmes informations, dlais de rponse, critres de choix. Ces exigences sont poses par des textes, tendus aujourdhui par des directives communautaires. Ces textes concernent essentiellement les contrats conomiques. Il y a aujourdhui 2 grands types de contrats concerns. Dabord les marchs publics (rgles de mise en concurrence, prcises par le code des marchs publics) puis les contrats de dlgation de service public dont les rgles de mise en concurrence sont prvues par une loi du 29 janv.-93, loi SAPIN, les rgles de mise en concurrence sont moins strictes que pour les marchs publics. Le march public est une prestation de travaux, fourniture, service contre un paiement public qui prend en principe la forme dun prix. La dlgation de service public est la gestion dun service public contre une rmunration rsultant de lexploitation du service public (dfinition reprise larticle 3 de la loi Murcef. March public et dlgation se distinguent donc par leur objet, mais au niveau de lobjet la distinction peut tre difficile. Il peut y avoir mme dans la cadre de lobjet une large participation du cocontractant au service public. Do limportance de la rmunration. Quest- ce que lexploitation du service peut apporter comme ressource au cocontractant. Ce sera dabord les redevances payes par lusager du service, mais ce peut tre aussi des ressources annexes provenant de lexploitation du service public. Ex : dans une piscine municipale, la location lusager de certains accessoires. On peut donc qualifier ces ressources de directes ou annexes, elles sont en principe indpendantes du paiement public.

Cours du 07/02/05 Un march public est une prestation contre un paiement public, la dlgation de service public est la gestion dun service public contre une rmunration rsultant substantiellement de son exploitation, et la gestion du service public peut tre accompagn de la fabrication de lquipement, de la fourniture de certains biens. Ce qui compte dans la dlgation de service public cest la rmunration rsultant substantiellement de lexploitation. Elle va pouvoir consister dans les redevances payes par lusager du service, ce pourra tre la publicit (sur un stade par exemple). Ladministration se dcharge alors de la gestion technique et de la gestion financire du

service public, le cocontractant prend donc un risque financier sur sa rmunration. Le cocontractant gre mme le service public ses risques et prils. Aujourdhui en droit public, cette expression na plus grand sens car la gestion dun service public ne peut tre totalement assimile la gestion dune entreprise prive. Ladministration ne peut pas totalement sen dsinterresser, elle peut imposer des contraintes son gestionnaire, et peut aussi, dans certains cas prcis, lui apporter des concours financiers, ie, paiement public. Mais pour quil y ait dlgation de service public et non march public, il faut que ce paiement public soit limit. Alors comment apprcier, la proportion entre la rmunration par les rsultats de lexploitation et les paiements publics. Cest la jurisprudence qui va en dcider, en dclarant que la rmunration doit tre substantielle (1996 Prfet des bouches du Rhne). Mais que veut dire substantiel ? Est-ce une apprciation quantitative ou qualitative (30 juin 1999 Syndicat mixte du traitement des ordures mnagres, Centre Ouest Seine et Marne) => approche qualitative = la rmunration par lexploitation est dcisive pour lquilibre du contrat. Ainsi le service public se qualifie par son objet et son $. 2 confirm par la loi du 11 dcembre 2001 MURCEF dans son article 3. Traditionnellement, ces rgles de mise en concurrence visaient les contrats des entreprises prives. Aujourdhui, les personnes publiques sont autorises participer la concurrence : Avis CE 8 novembre 2000 Socit Louis Bernard Consultant La qualit de personne publique => march ou dlgation de service public. Cela pose un problme srieux, celui de la concurrence dloyale. Car les personnes publiques ont certains avantages, comme en matire fiscale, certaines aides (rgimes spciaux). Le CE demande aux personnes publiques de ne pas utiliser ces avantages pour fausser la concurrence et davoir une comptabilit transparente. Pour la phase de mise en concurrence, ladministration doit prendre des dcisions unilatrales (adoption, exclusion de certaines candidatures). Ces dcisions unilatrales sont appeles dcisions dtachables du contrat . Quel est lintrt de cette notion : ces dcisions dtachables sont susceptible dun REP par les tiers. Et un tiers peut parvenir dstabiliser le contrat par le jeu des actes dtachables. 3) Ncessit de rdaction du contrat selon certaines exigences. En principe (principe de libert contractuelle) ladministration est libre de dterminer la forme et le contenu du contrat. Cependant sa libert est encadre. Le plus souvent, le contrat administratif doit tre crit (sauf circonstances exceptionnelles ou trs faible montant). Le plus souvent, le contenu du contrat doit respecter certaines rgles (ex : matire de dure, interdiction de clauses abusives). Le plus souvent, les contrats au sens strict, sont accompagns de documents annexes, les cahiers des charges, documents rdigs pralablement par ladministration qui prcisent les engagements gnraux des parties. Ils sont rdigs unilatralement par ladministration et sont joints au contrats et paraphs (signs) par les parties. Parmi ces documents, sont caractristiques des DSP car ils prcisent lorganisation du service

public (car ils relvent de ladministration => arrt Jamart 1936) Dans un contrat de DSPil existe deux types de clauses = 1 clauses contractuelles ayant un effet relatif ce sont souvent des clauses financires. 2 Clauses rglementaires => porte gnrale et impersonnelle, visent des tiers au contrat, les usagers du service public. Ces clauses ont une forme contractuelle mais un fond rglementaire. 8 pourquoi ce contenu mixte ? Car les usagers ne doivent pas ptir de la DSP un tiers 9 tout tiers peut attaquer un rglement et aussi revendiquer (attaquer les clauses rglementaires du contrat). Cette formation est originale : car prcde de nombreux actes unilatraux susceptibles de REP par des tiers. Peut comporter des clauses rglementaires. Pourquoi ? Dans lintrt public. 2- lexcution Comme le contrat priv, les droits et obligations des parties sont soumis au principes fondamentaux des contrats dont lessentiel se trouve larticle 1134 du code civil relevant de la force obligatoire des contrats. Un particularisme : la prsence dune personne publique ce qui va soulever des clauses particulires : 3 le caractre administratif du contrat 4 les rgles gnrales du contrat administratif Un principe essentiel : le principe de mutabilit du contrat qui veut assouplir la force obligatoire du contrat. En droit priv, les droits et obligations des parties sont gnralement immuables, car dfinies une fois pour toutes par le contrat. En droit public, le contrat peut voluer. Cest lintrt gnral qui est mouvant dans le contrat administratif. Il peut modifier lquilibre du contrat par le jeu de ses prrogatives mais doit rtablir par le respect du droit $ du contrat. Les prrogatives juridiques Imposer sa volont unilatralement dans lintrt gnral, cest donc un pouvoir de dcision unilatral dans le contrat. Le plus souvent, ces prrogatives unilatrales sont inscrites dans le contrat. Ce sont de clauses exorbitantes. Il peut sagir de prrogatives dans la direction du contrat, par la sanction du contrat. Mais ce qui est spcial au droit public cest que certaines prrogatives juridiques existent mme si elles ne sont pas inscrites dans le contrat. Elles appartiennent aux rgles gnrales administratives. Elles existent sans tre inscrites au contrat. Elles sont de 2 types : 5 le pouvoir de modification unilatral du contrat dans lintrt gnral CE 11 mars 1910 Compagnie gnrale du Tramway Confirm par le CE dans larrt : CE 2 fvrier 1983 Union des transports public urbains gnraux 3 cela reste un pouvoir trs encadr 4 il ne peut pas porter sur la clause $ du contrat (rmunration) que sur les clauses

intressant lintrt gnral (organisation du service public). Ce pouvoir ne doit pas conduire au changement du contrat sinon il faut passer un autre contrat et le cocontractant a le droit une indemnit. 6 le pouvoir de rsiliation du contrat => rsiliation trangre toute ide de sanction. Dans ce cans, ladministration doit indemniser son cocontractant. Or lindemnisation est souvent insuffisante aux alas administratifs. Or le juge administratif exerce un contrle restreint des moupo de lintrt gnral. Dans certains cas, ladministration prfre rsilier un contrat plutt que de lindemniser. Ladministration dispose dun pouvoir de sanction cest ici un pouvoir de rsiliation pour faute grave du cocontractant qui est souvent prvue au contrat. Ces pouvoirs sont entours de nombreuses garanties. 11 la motivation de la dcision 12 procdure contradictoire 13 le juge exerce un contrle srieux de type contrle de proportionnalit.

Par ailleurs, ici, comme cest une sanction, le juge exerce un contrle de proportionnalit de la dcision de sanction la faute. Par contre, et cest caractristique du contrat administratif, en principe, le cocontractant ne peut ^pas faire annuler la sanction. On verra quil en va de mme de toutes les mesures prises par ladministration dans lexcution du contrat. Le cocontractant peut uniquement rclamer une indemnit. Sauf dans quelques rares hypothses qui constituent des exceptions, le cocontractant peut demander lannulation de la dcision de rsiliation, et notamment, dans deux cas. 16 le contrat a ncessit dimportants investissements de sa part quil na pas encore eut le temps damortir par la rmunration tire du contrat. Il peut demander lannulation de la dcision de rsiliation. 17 Le contrat est conclu entre deux personnes publiques et porte sur lorganisation du service public. La rsiliation est, ici, trs grave, puisque le service public est en jeu et que le contrat runit deux personnes public. Cette exception est illustre par deux arrts. CE Sect. 31 mars 1989 Dpartement de la Moselle CE 1992 Commune dIvry sur Seine Limmense intrt est que la demande dannulation peut tre accompagne de la suspension de la sanction. Cest un intrt extraordinaire car lannulation peut tre tardive puisquelle ncessite un examen au fond, alors que la suspension fait lobjet dun contrle plus lger. Par consquent, sur le champ, le juge peut paralyser la sanction qui frappe le cocontractant. Il peut donc tre important pour le cocontractant davoir des droits juridiques, or cela joue trs peu puisquen droit public le cocontractant a surtout des devoirs financiers. Les droits financiers du cocontractant Ces droits se traduisent par lide de lquilibre financier du contrat. Pour bien comprendre cette notion il faut distinguer deux formes dquilibre contractuel 18 quilibre initial du contrat

19 lquilibre du contrat en cours dexcution, en effet, lquilibre initial du contrat peut tre affect par diffrents alas en cours dexcution. En droit priv, il ny a pas de compensation pour ces faits nouveaux, mme si lquilibre initial est rompu, le contrat continue le plus souvent tre excut tel quel. En droit public, lquilibre contractuel ne doit pas tre fig, cest pourquoi la prise en compte des alas permet une compensation financire pour le cocontractant qui reoit une indemnit pour rtablir lquilibre. A lquilibre initial se substitue donc un nouvel quilibre Mais le cocontractant en change se soumet deux contraintes : 20 il ne peut faire annuler les dcision de ladministration, il ne peut demander que des indemnits sur le terrain de la responsabilit contractuelle. 21 Quelque soit lala sauf force majeure, le cocontractant doit continuer excuter ses propres obligations, alors mme que ladministration nexcute pas les siennes. Il ny a donc pas en droit public dexception dinexcution. 5 grands cas : hypothses dala 22 ladministration cocontractante modifie le contrat en raison de ses prrogatives contractuelles (pouvoir de modification unilatrale du contrat dans lintrt gnral) 23 cette mme personne public modifie le contrat en raison des nombreuses missions quelle exerce simultanment (fait du prince) par exemple, organiser la gestion de plusieurs services publics, organiser lordre public. Or ces dcisions peuvent tre contradictoires et gner la bonne gestion du service public. Le cocontractant est indemnis une condition, celle que la dcision, dite fait du prince, laffecte de faon spciale et anormale par rapport aux autres administrs. Cest donc un pacte de responsabilit sans faute. 24 Le cocontractant excute spontanment des travaux supplmentaires non prvus au contrat, si ces travaux sont indispensables pour lexcution du contrat on va appliquer la thorie des travaux supplmentaires . Le cocontractant est indemnis, en revanche, si les travaux sont simplement utiles ladministration, le cocontractant nest pas indemnis. Il ne faut pas encourager le cocontractant multiplier les travaux sans accord. CE 25 novembre 1994 Socit Mastelloto 25 le cocontractant rencontre des sujtions techniques imprvues (imprvisibles). Le conseil dEtat a dfinie cette notion de sujtions techniques imprvisibles : il doit sagir de difficults matrielles rencontres dans lexcution du contrat. Par exemple, sil sagit dun contrat de travaux et que lentreprise rencontre une nappe deau Ces difficults doivent aussi prsenter un caractre exceptionnel, et, troisimement, ces difficults doivent avoir t imprvisibles au moment de la formation du contrat. Si ces conditions sont runies, le cocontractant est indemnis. Mais si le contrat tait un contrat prix forfaitaire, lindemnisation implique quil y ait bien bouleversement du contrat. 26 Thorise de limprvision. Cette thorie concerne essentiellement les contrats dune certaine dure qui peuvent tre touchs par des vnements imprvisibles (essentiellement conomique tels quune hausse des produits drivs du ptrle). Dans ce cas, il peut y avoir indemnisation du cocontractant, cette thorie de limprvision est largement carte en droit priv, par contre en droit public, cette thorie a t consacre ds le dbut du XX sicle. Cest une thorie que lon peut faire entrer parmi les rgles gnrales du contrat administratif. Elle a donc t consacre dans larrt CE 30 mars 1916 Gaz de Bordeau, le CE dcide que lorsque surviennent certains vnements conomiques, ladministration va

apporter une aide financire son cocontractant. Cette aide a un objet immdiat, la continuit du service public et lintrt gnral. Mais elle a aussi un fondement mdiat, savoir une certaine ide dquit pour le cocontractant. Le conseil dEtat a pos 4 conditions trs strictes : 27 circonstances conomiques taient-elles imprvisibles 28 circonstances totalement extrieures aux parties 29 ces circonstances sont trs graves, elles bouleversent lconomie du contrat 30 ces circonstances sont provisoires Il y a une chose spciale, il sagit dune indemnit partielle car les circonstances sont totalement extrieures au contrat. Cest pourquoi le cocontractant doit porter une part du risque puisque ladministration non plus ny est pour rien et porte cependant la plus grande part (jusqu 90% du cot supplmentaire). Sur quoi dbouche ? Lquilibre financier est retrouv et lexcution normale du contrat reprend. Mais il peut y avoir une seconde hypothse, le dsquilibre perdure et les parties doivent trouver une autre solution ensemble. Mais si aucune solution nest trouve par les parties, nouveau, deux situations peuvent se prsenter et doivent tre examine : 31 lexcution du contrat est devenue impossible On applique la force majeur, en droit priv elle se dfinit partir de trois caractres (extrieure, irrsistible et imprvisible). En droit administratif elle revt quasiment les mmes caractres, cest ce quillustre larrt CE 29 janvier 1909 Compagnie des messageries maritimes GAJA. Mme dfinition et dans les deux cas, la force majeur suppose une impossibilit absolue dexcution, cependant la frontire entre limpossibilit absolue dexcuter et la difficult dexcuter peut parfois tre tnue, difficile. Cette hypothse, ignore du droit prive, est admise en droit public. 32 lexcution du contrat est devenue trs difficile Le juge administratif a distingu une notion spciale de force majeur administrative, force majeure attnue caractrise par un bouleversement dfinitif de lquilibre financier du contrat. Mais cette force majeure ne prsente pas les trois caractres de la force majeure classique, elle nest pas totalement irrsistible : le cocontractant peut encore excuter mais il va travailler dfinitivement perte. Dans ce cas, la diffrence de la force majeure classique, la force majeure administrative ne dispense pas le cocontractant de continuer excuter, mais il peut demander au juge que soit prononce la rsiliation du contrat et il sera indemnis de ses pertes pendant la poursuite de lexcution. Cette thorie est trs favorable au cocontractant parce quil naurait pas pu faire jouer la force majeure classique, ni la thorie de limprvision puisque ici, la situation est dfinitive et non pas provisoire. Dans la pratique, la force majeure administrative prend en gnral la suite dune situation dimprvision qui cesse dtre provisoire pour devenir dfinitive. Larrt de principe est : CE 1932 9 dcembre Tramway de Cherbourg CE 14 juin 2000 Commune de Staffenfelden (Application de Tramway de Cherbourg dans la fiche). Dans cette affaire, il ny a pas tout a fait imprvision, puis force majeur administrative, ici, lvnement est tout fait brutal, de telle sorte que la prise de conscience des deux parties que lvnement est dfinitif est immdiate chez les deux parties. Mais en attendant lexcution est possible mais beaucoup plus onreuse et difficile, il y a donc tout de suite passage la force majeure administrative.

III La fin du contrat Certaines des clauses relatives la fin du contrat sont les mmes quen droit priv (ex :le contrat prend fin par lexcution des obligations de chaque partie, par consentement mutuel, du fait de la faute grave de lune des deux parties, pour force majeure classique). Mais il y a des clauses spcifiques au droit public (force majeure administrative, rsiliation par ladministration par ladministration dans lintrt gnral, la rsiliation du contrat dans lintrt gnral galement mais par le pouvoir excutif et non par le cocontractant public). Cest lhypothse o la rsiliation porte sur un grand nombre de contrat qui doivent tre rsilis dans lintrt gnral, par exemple en application dune nouvelle norme communautaire. La dcision de rsiliation est donc prise par dcision du gouvernement. En droit priv, dans ce cas, seule la loi pourrait imposer la rsiliation de tous les contrats, parce que sont mis en cause, les droits et obligations des particuliers (domaine de larticle 34). Par contre, en droit public, un rglement peut suffire, parce que les contrats administratifs ne relvent pas de la thorie des obligations civiles et commerciales, mais de la thorie des actes. CE Ass. 2 mai 1958 distillerie de Magnac Labanne. Au sujet de cette rsiliation, le juge applique la notion de rgle gnrale des contrats administratifs. Conclusion 3 grandes spcificits du contrat administratif : -> Le formalisme de sa formation, et notamment les obligations de mise en concurrence de certains contrat administratifs. Mais aujourdhui on constate que ces obligations tendent dborder les seuls contrats administratifs. Dabord, elles peuvent sappliquer aux contrats privs de ladministration, elles peuvent mme sappliquer des contrats entre personnes prives. Donc une spcificit proprement publique qui samenuise. -> Les nombreuses prrogatives de ladministration. En distinguant que ces prrogatives tiennent au caractre proprement administratif du contrat (ex : certaines clauses exorbitantes) On observe une rduction de lexorbitance dans les contrats administratifs. Par contre, au sujet des prrogatives tenant la prsence dune personne publique au contrat, et toute personne publique, quelle applique le droit public ou le droit priv obit lintrt gnral, dans ce cas, les prrogatives lies lintrt gnral persistent et tendent dpasser le rgime des contrats privs et administratifs en droit pour sappliquer dans tous les Etats de droit. Ajourdhui, la convention europenne des droits de lhomme a consacr le pouvoir de modification, rsiliation dans lintrt gnral, ds lors quil y a compensation financire pour le cocontractant. On retrouve ces prrogatives dans tout systme de droit. 7 thorie de limprvision. Le CE a t trs tt un juge conomique et un prcurseur. Cette thorie a trs vite t adopte dans le droit des contrats internationaux. Mais cette thorie commence mme gagner le droit priv. L, cette thorie est de plus en plus fortement affirmer, mais elle dborde les contrats administratifs. Les spcificits traditionnelles du contrat administratif, justifient-elles encore aujourdhui, que ces contrats relvent du juge administratif ? Le juge administratif doit-il rester encore le juge des contrats ? (anachronisme apparent des lois consacrant la comptence du juge administratif en matire de contrat) Est- ce que dans 20 ans, le juge administratif sera encore le juge du contrat ?

LA POLICE ADMINISTRATIVE La fonction de police est la fonction la plus traditionnelle de lEtat mais cest aussi la plus ambigu. La plus traditionnelle car elle est inhrente tout Etat organis pour un minimum de cohsion sociale, dordre, quil assure par la contrainte. Ce qui explique que lEtat a le monopole de la contrainte. La police cest dabord, ce que lon dit souvent, le bras sculier de lEtat . Il en rsulte donc une liaison troite entre police et pouvoir public. Elle rpond une demande venant den haut, les pouvoirs publics. Cependant, dans un Etat libral, la police doit aussi assurer la scurit des citoyens, elle va leur permettre dexercer leurs droits de faon normale, et cest l encore une tradition affirme ds la dclaration des droits de lhomme. Article 12 : la garantie des droits de lhomme ncessite une force unique, cette force est donc institu pour lavantage de tous et non pour lutilit particulire de ceux auxquels elle est confie . Ce qui veut dire que la police doit galement rpondre la demande sociale, demande venant den bas. Du mme coup, on passe dun pouvoir de lEtat une obligation de lEtat en faveur des administrs. Le pouvoir de police est un droit mais aussi un devoir. Ex : loi du 18 mars 2003 modifiant une loi du 21 janvier 1995, dite loi dorientation et de programmation relative la scurit. Art. 1er la scurit est un droit fondamental et lune des conditions de lexercice des liberts individuelles et collectives, lEtat a le devoir dassurer la scurit ainsi laction de la police illustrerait ce quappelait Duguit les pouvoirs- devoirs de lEtat. Cest aussi une fonction ambigu parce que laction de police est en liaison avec lexercice des liberts publiques. Or la relation ordre public/ libert est double sens. Dun cot, lordre public protge les liberts (pas de libert sans ordre). Mais dun autre cot, lordre public est une menace pour les liberts. Les mesures de scurits favorisent, par exemple les contrle, et on pourrait passer dune logique de scurit une logique scuritaire. Et la dialectique libert/ scurit est trs complexes, elles sont la fois complmentaires et antagonisme CC 27 juillet 1982 CC 13 aot 1993 14 lordre public est un objectif de nature constitutionnelle, un objectif et non un principe puisque le principe est la libert. Lordre public doit tendre vers la libert. Ce nest quun objectif parce que la libert de tous peut exiger parfois le sacrifice de la libert de quelques uns. Cette ide dobjectif explique que lactivit de la police administrative soit encadre dans son but (I), son amnagement (II le pouvoir de la police administrative). Cest encadrement est trs dpendant du milieu ambiant parce que la notion dordre public, comme celle dintrt gnral est en constante volution. Do un quilibre libert/ scurit est trs instable. Section 1 : le but de la police administrative La police administrative a pour but de prvenir les troubles. Do deux termes essentiels, le terme de trouble, et celui de prvention. I la notion de troubles Il faut partir de lopposition Etat totalitaire/ Etat libral, dans les deux cas, lEtat doit assurer lordre public, mais ce nest pas le mme. Dans lEtat totalitaire, cest un ordre public total, qui

peut tre matriel, moral, politique. Dans lEtat libral, lEtat doit garantir la libert de conscience, dopinion dexpression. Lordre public est donc avant tout un ordre matriel. Mais la notion dordre public sest largie dans les Etats modernes mais notamment en France dans deux directions : le trouble moral, et la protection des individus contre eux- mme. 4 En quoi consiste le trouble matriel ?

Traditionnellement, sa prvention relve principalement des maires (essentiellement municipale), ce pouvoir tait dfini par trois impratifs dfinissant le pouvoir gnral : 33 scurit publique (faire en sorte quil y ait absence de danger) 34 tranquillit publique (absence de bruit et de dsordre) 35 salubrit publique (absence dpidmie) Cette trilogie classique correspond un ordre public ngatif avec lide dabsence de troubles. On voit aussi, que ce sont des troubles matriels qui sont viss, troubles dans la rue ou dans des lieux publics, des troubles sociaux, collectifs, extrieurs lindividus en tant quils lagressent de lextrieurs. Cest par exemple la police de la circulation, pour assurer la scurit publique, la police des dbits de boisson que le prfet peut faire fermer pour assurer la tranquillit publique, ou la police sanitaire pour assurer la scurit publique. Cette trilogie a fait lobjet dune extension dans la pratique : apparition de lide de bon ordre, qui justifie certaines finalits nouvelles. Par exemple, la police de lesthtique (de laffichage) ou les polices en faveurs de lenvironnement. La notion de bon ordre peut encore expliquer les mesures de cration de quartiers pitonniers, ce nest pas pour des raisons de scurits, tranquillit ou salubrit mais simplement pour lagrment des administrs. Mais dans ce cas, avec la notion de bon ordre, on reste assez proche de la notion traditionnelle des troubles matriels. Mais travers cette notion de bon ordre on peroit une volution du trouble matriel, lordre public devient un ordre public positif. Il ne sagit pas dempcher mais de permettre un certain panouissement de lhomme par une meilleure qualit de vie. Dextrieur lindividu, lordre public peut devenir un ordre intrieur, un ordre qui vise son quilibre intrieur. Ce glissement est consacr par un article de CGCT : L 2213-2 La police municipale a pour objet dassurer le bon ordre, la sret, la scurit et la salubrit publique . Avec cette volution on voit se dessiner une certaine apparition de la notion de trouble moral. 5 Le trouble moral

LEtat doit aussi veiller au respect des bonnes murs et donc une certaine moralit publique pour empcher les troubles dans les consciences, le bon ordre matriel peut alors devenir un bon ordre moral. Avec le risque dun second glissement qui dcoulerait du premier, que le bon ordre moral ne devienne un ordre moral en soi, c'est--dire, lobligation dune mme conception pour tous de la moralit un moment donn. O mettre les frontires ? La rponse volue en fonction du temps, du milieu ambiant. Au dbut du XX sicle, quand lEtat a envisag de mettre en place le service public pour grer le thtre a a paru heurter la moralit. La jurisprudence dans cette matire volue donc tout le temps. On peut essayer de suivre lvolution de la jurisprudence en la matire en partant dun exemple prcis : la police du cinma. Elle relve de nombreuses rgles en France, relevant dabord du droit pnal (ne pas porter atteinte la dignit humaine 227-24) et du droit administratif, qui organise notamment le classement des films, et le respect de cette

rglementation relve du ministre de la culture. Cest donc un pouvoir de police spcial. La sortie dun film doit dailleurs faire lobjet dun VISA dexploitation du ministre. CE 30 juin 2000 Association Promouvoir (le film Baise moi). En lespce : la condition que le film soit interdit au moins de 16 ans, il ntait pas prvu dans les termes poss par le ministre. Rglementation spciale administrative (lie au cinma) auquel sajoute le pouvoir gnral de police, celui des maires, car les autorits locales peuvent intervenir en vertu de leur pouvoir gnral, et notamment travers la notion de bon ordre. Les autorits locales interviennent en supplment de la police spciale, et ne peuvent intervenir que pour renforcer le pouvoir de police, ie, alors quun visa a t accord, un maire peut interdire sur le territoire de sa commune la projection du film. Cest ce niveau l, que la question du trouble moral sest pos. Dans un premier temps, CE dcide que la projection dun film sur le territoire dune commune ne peut tre interdite que par prvention de troubles matriels srieux. Cela veut dire que le caractre immoral du film pourrait provoquer des manifestations, des bagarres, des altercations parmi les administrs pour empcher la projection du film. On reste donc ici dans la logique de trouble matriel. Deuxime temps, le caractre purement matriel des troubles peut dans certains cas tre nglig, CE dcide que la projection dun film peut tre interdite, indpendamment de risques de troubles matriels, dans ce cas, elle doit tre interdite en raison du caractre immoral du film, compte tenu des circonstances locales particulires. CE Sect. 18 dcembre 1959 Socit les Films Lutcia. Avec cette nouvelle jurisprudence on est trs proches du trouble dans les consciences. Troisime temps de lvolution. Le problme va se poser de linterdiction dun film pour immoralit en soi. Il ny pas de circonstances locales particulires. La question ne se pose pas directemment pour le cinma mais on peut considrer que le raisonnement est le mme. Le juge administratif va admettre certaines interdictions pour viter latteinte des valeurs essentielles de la socit. Mais la jurisprudence est trs complexe.. CE 28 juin 1993 association SOS laissez les vivre (interdiction une association de lutte contre lavortement de dposer sur le monument au mort une gerbe portant linscription aux milliers denfants morts par avortement ). On pourrait considrer linterdiction due au respect des morts, de certaines valeurs dordre public. CE crit dans lexercice de son pouvoir de police, mme en labsence de troubles lordre public, le maire peut interdire lapposition sur un monument aux morts demblmes de nature enlever ce monument son vritable caractre. Lautorit public doit donc veiller la protection de tous monuments publics. On est donc dans le respect de la loi et non plus de la morale. CE Ass. 27 octobre 1995 Morsange sur Orge Spectacles dgradants pour atteinte la dignit de la personne humaine. Les maires de deux communes avaient interdit sur leur territoire un spectacle dit de lancer de nain, consistant lancer avec une sorte de canon un individu de petite taille. Et ce sont les spectateurs eux-mmes qui actionnent le lancer. Il ny avait en lespce pas de risque de troubles matriels, ni de circonstances particulires. Mais la personne, affecte dun certain handicap est assimile un projectile. Il y a donc atteinte la dignit humaine alors mme que la personne sy livre librement et y est rmunr. le respect de la dignit de la personne humaine est une composante de lordre public Serait- ce une nouvelle composante de lordre public ? CE 8 dcembre 1997 Commune dArcueil (messagerie rose) dans cette affaire, CE relve labsence de troubles matriels, de circonstances locales particulires avec le caractre immoral des dites messageries. Puis, de faon distincte, il carte en lespce, largument tir de latteinte

la dignit humaine (qui semble occuper une place part, bien que cette conception soit conteste, mais dans le GAJA, les auteurs le considrent comme un troisime type de trouble). En tous cas, CE, na jamais admis que soit sanctionn par une autorit locale limmoralit en soi.

3) La protection des individus contre eux-mmes, ou le trouble n de leur propre mise en danger Df. La police peut interdire un comportement qui a priori ne peut nuire qu luimme. Le 1er exemple institu en rapport cette conception a t celui de la ceinture de scurit dans les voitures et lobligation de port dun casque sur les vhicules 2 roues et moteurs. Peut-on imposer de telles mesures ? La DDHC, art. 4 : la libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui . De telles mesures semblent inconstitutionnelles, pourtant, la CCass et le CE ont admis de telle rglementations. Elles sont admises car ces mesures sont peu contraignantes au regard des risques encourus. Cette obligation a t conteste car, cela ne gne pas lordre public, cest pourquoi, ces obligations ont t institues par dcrets du 1er ministre. Le CE et la CCass ont cependant dclar le dcret lgal. Largument dont on souponn le gouvernement davoir us a t la protection des finances de la scurit sociale. Exemple : Les mesures de ramassage dadolescents encore en promenade la nuit. Ce sont des individus dans un tat de fragilit. adolescents qui circulent seuls sur la voie publique la nuit. Le CE admet que des arrts de police imposent une reconduite force chez leur parent. 2 ordonnance en rfr du 29 juillet 97 Prfet du Vaucluse et 9 juillet 2001. le CE admet ces mesures de police, bien quil les encadre fortement : Il faut des risques particuliers et des mesures proportionnes. les SDF qui font lobjet de mesures de ramassage la nuit pour les protger contre eux-mme, risque dinscurit, de troubles matriels. On est dans une hypothse face des mesures incomprhensibles. Si on admet ces mesures, cest parce quelles ne sappliquent qu des groupes particuliers, en raison de leur ge, de leur pauvret... Finalement, ces mesures de protection contre soi-mme ne devraient tre admises car nimposent que des contraintes minime, ou visent des personnes particulirement fragiles. Il y a eu un contentieux concernant larrt pour les enfants : CE sect., 29 juillet 1997. Prfet de Vaucluse. Le CE annule larrt de police pour une raison qui ne tient pas la nature mme de la mesure de police. Il

se prononce sur les conditions dexcution de la mesure de police. Cest une mesure dexcution force qui ne se justifiait pas. Ce dont on a limpression aujourdhui, cest que le CE cherche ne pas tre dpass par la jurisprudence quil a amorc (il y a un dtachement de plus en plus large entre la notion dordre public et celle de trouble matriel). Avec ces 2 derniers exemples, on a limpression que la police administrative pourrait tre amene jouer un rle social ou ducatif. On glisserait de lordre public au service public.

2 : La notion de prvention. En France, le maintien de lordre est confi 2 pouvoirs bien distincts, le pouvoir excutif et le pouvoir judiciaire. Chacun de ces pouvoirs a une mission diffrente. Le pouvoir excutif a une mission de police administrative qui va tre excut par les autorits de lEtat. Le pouvoir de police permet de contrler lexercice dactivits prives. Le pouvoir judiciaire exerce une mission de police judiciaire qui est confie des officiers ou agents de police judiciaire sous lautorit du juge judiciaire. Cette police judiciaire est unique et tatique. Cest pourquoi lorsquun excutif local exerce une fonction de police judiciaire, cest toujours au nom de lEtat, toujours comme autorit dconcentre. Il peut exister des agents de police au niveau local. Ex. le maire est autorit de police judiciaire au nom de lEtat, comme autorit dconcentre. Ces 2 types de police obissent un rgime juridique diffrent : police administrative et police judiciaire. Cette distinction importe au niveau des rgles de comptence contentieuse, avec le pp de sparation des autorit administratives et judiciaire, autrement dit la police administratif relve du juge admif. 1 La police administrative est peu encadr par les textes en ce qui concerne la police gnrale (trouble matriel, moral), et relve largement dun rgime jurisprudentiel, do une certaine souplesse. Le contrle de cette police relve du juge administratif qui exerce un contrle trs pouss en matire de lgalit, des responsabilit (le contentieux de pleine juridiction). En matire de responsabilit publique est plus facile a engag quen matire judiciaire, car lactivit de police administrative est une activit administrative, et relve du rgime de responsabilit administrative, alors que lactivit de police judiciaire est rattach au pv judiciaire. Or, la responsabilit du juge judiciaire est difficile engager. En matire de police judiciaire, elle fait lobjet dun encadrement plus strict par les textes. Gde rigueur. Mais, il existe un certain nombre de rgles poses par le lgislateur qui sont claires par le juge. Le contrle de son activit est beaucoup plus difficile et notamment la responsabilit de la police judiciaire est trs dlicate mettre en uvre. La police judiciaire est

rattache au juge judiciaire et bnficie dune certaine immunit. Comment distinguer si on a affaire une responsabilit administratif ou judiciaire ? Le critre peut clair la nature de lactivit mais est insuffisant car certaines autorits cumulent les 2 activits. Le critre organique est ici insuffisant parce que de nombreuses autorits ont la qualit la fois de police administrative et judiciaire (maire, gardiens de la paix..). Le critre utiliser est celui de la finalit : le critre finaliste. On dit que la fonction de police administrative est une fonction de prvention empchant que les troubles ne se produisent, dc agir par avance. La police judiciaire a une fonction de rpression, elle doit permettre la sanction dun dlit (au sens large) par le juge pnal et donc dapprhender les dlinquants pour les faire juger. Cette distinction a t pose par : CE sect., 11 mai 1951. Consorts Baud . Par consquent, ds que laction de police vise apprhender des dlinquants, cest de la comptence de la police judiciaire, car ce nest plus de la prvention. Do lide que laction judiciaire porte sur la sanction dune infraction dtermine. Sil y a une infraction dtermine, la police judiciaire est comptente. Or, dans la pratique, cette distinction rpression, prvention prsente des difficults. Cette notion dinfraction est gnratrice de nombreuses difficults dapplication pratique : - Labsence de dfinition de linfraction dtermine, par les textes. La jurisprudence judiciaire va ltablir. Ces donc une dfinition coup par coup, en fonction des cas dspce, ce qui gnre une dfinition large. Or, le juge judiciaire donne une approche large de linfraction dtermine. Df. Linfraction dtermine cest linfraction dj ralise, ou sur le point de se raliser ( linfraction est probable), ou qui pourrait se raliser (infraction possible). En somme, cest une infraction dj ralise ou sur le point de se raliser ou seulement possible. Cette notion est large et flou, ce qui fit que la distinction police administrative et judiciaire va tre difficile. Tout mouvement suspect peut faire basculer de la prvention la rpression. - Opration de police dguise : Lautorit de police peut chercher maquiller la vritable nature de lopration de police quelle mne, car le rgime de police es diffrent et la responsabilit publique est plus difficile engager si elle est judiciaire. Elle peut tre tente de prendre une mesure de prvention sous une mesure de rpression. CE ass, 24 juin 1960. Socit Frampar : le prfet dAlger avait procd une saisie de journaux, un matin, avant leur distribution, en invoquant des infractions commises par les journalistes, ces journaux, certains des articles, portent atteintes la sret de lEtat, cest un dlit pnal. Le recours est port devant le juge administratif qui constate quil ny a aucun dlit mais, il relve que le prfet a saisi la totalit des journaux or, sil y avait un risque dinfraction, il suffisait de relever quelques exemplaires pour preuve. Or, ayant tout saisi, il a pris une mesure de prvention. Le CE annule pour dtournement de procdure. Car cest une mesure de police non judiciaire, mais administratif, car pour faire constater le dlit, il aurait suffit de saisir quelques exemplaire de chaque journaux, titre de preuve. Or, l, ce sont tous les exemplaire qui sont saisis,

titre de prvention, afin dempcher la lecture des journaux. Cela relve donc dune mesure de police administrative. -Les opration de police volutive. Une mesure de police administrative peut se transformer en mesures de police judiciaire, la suite dun vnement prcis. Initialement administrative, une mesure peut devenir judiciaire car une infraction est commise, et le dlinquant doit tre arrt. Ainsi, un vnement prcis transforme cette mesure en mesure de police judiciaire. Ex : on circule dans la rue, un agent de police nous demande nos papiers didentit titre de prvention, on linjurie, cela devient de la police judiciaire. 2me exemple : Les autorits de police installe un barrage sur une route pour ralentir la circulation, titre de prvention. Un automobiliste force le barrage, lopration devient judiciaire. TC, 5 dcembre 1977, Demoiselle Motsch . Cette demoiselle tait dans la voiture qui a forc le barrage. - Les oprations mixtes, les autorits de police poursuivent systmatiquement les 2 fonctions la fois, administrative et judiciaire. La poursuite peut tre dune dure trs courte. TC, 12 juin 1978. Socit le Profil , transfert de fonds. La police joue la fois un rle de prvention (protection des fonds) et judiciaire (vol dune partie des fonds). Le TC dit quen cas dopration mixte, il faut dgager la proccupation dominante, en lespce, la phase dominante tait administrative, car la responsabilit publique est plus facile engager. Pour savoir devant quel juge aller, on va rechercher laction principale : prvention. Ces oprations mixtes sont habituelles dans le cadre du contrle didentit sur la voie publique peut tre exerc la fois dans un but de rpression et la fois dans un but de prvention. Cette frontire difficile favorise aujourdhui la fonction de police judiciaire et entrane le phnomne de judiciarisation de la socit au dtriment de la sparation des pouvoirs. En pp, au regard des lois, le contrle didentit ne devraient avoir que la fonction de recherche dinfraction. Cepd, certaines lois adoptent une dfinition ambigu du contrle de police.

Section 2 : Le pouvoir de police administrative.

Ce pouvoir sexerce sous la forme de 2 types dactivits. Dabord une activit juridique, cad la prise dacte juridique (rglement, acte individuel) pris par des autorits de police, sous une 2me forme : lactivit matrielle sur le terrain, du type des rondes de surveillance, lencadrement de manifestations. Ces activits matriels relvent des force de police. Ces 2 activits sont frquemment complmentaires. Ces 2 activits peuvent se cumuler. Ex. stationnement, et lenlvement des voiture en stationnement irrgulier. Ce cumul vise renforcer lefficacit de la mesure de police. Cependant lactivit de police administrative doit respecter lexercice normal des liberts individuelles. Cest pourquoi cette activit doit rester mesure. Elle doit respecter le principe de proportionnalit. Toutes ces activits ont ainsi 2 proccupations, la volont defficacit et la

ncessit de retenue.

1 : Lorganisation du pouvoir de police administrative. Lorganisation se fait toujours en faveur de lefficacit. La recherche d'efficacit se manifeste aussi bien lorsqu'on tudie les autorits de police administrative que lorsqu'on examine les mesures de police administrative.

I.

Les autorits de police administrative.

Les autorits de police se caractrisent par trois traits qui, tous trois, illustrent le souci d'efficacit. la fonction de police administrative est toujours confie aux seules autorits excutives ( nationales et locales ) :

1) Au niveau de lEtat, ce pouvoir appartient principalement au chef de l'excutif, et accessoirement aux ministres. Arrt clbre CE, 8 aot 1919, Labonne : Il appartient au
chef de l'Etat, en dehors de toute dlgation lgislative et en vertu de ses pouvoirs propres, de dterminer celles des mesures de police qui doivent en tout tat de cause tre appliques dans l'ensemble du territoire .

Il est ultrieurement confirm sous la IVme Rpublique et sous la Vme Rpublique. CE, 22 janvier 1982, Association auto-dfense : .... l'art. 34 n'a pas retir au gouvernement
les pouvoirs de police gnrale qu'il exerait antrieurement ; il appartient, au gouvernement de prendre, en vertu des art. 21 et 37 de la constitution, les mesures de police applicables l'ensemble du territoire... .

2) Au niveau local, le pouvoir de police administrative est principalement exerc par lexcutif local : le maire, mais galement par le prsident du Conseil gnral. C'est un pouvoir propre du maire (art. L 131-1), il na pas besoin de recourir au conseil municipal, le conseil municipal n'a, en la matire, aucun pouvoir. Par ailleurs, ces autorits excutives peuvent disposer de pouvoir de police gnral ou spcial. & Elle poursuit un ordre public global par les luttes traditionnelles (scurit, tranquillit, salubrit, bon ordre) avec leur dveloppement moderne, en direction du trouble morale, de la protection contre soi-mme. & Cette police a un comptence large, porte sur lensemble des habitants dun territoire et sur lensemble de leur activit. & Cette police gnrale obit un rgime juridique largement jurisprudentiel, car les textes sont peu prcis. & Les pp autorits de police gnrale sont le 1er ministre et le maire. - La police spciale poursuit un ordre public focalis sur un but particulier, prcis ; porte sur un objet particulier, donc sur une catgorie spciale dindividus ; obit un rgime particulier (chaque police spciale fait lobjet dun texte spcial, prcis. Cest un pouvoir trs encadr). Finalement, les ppale autorits en matire de police sont les ministres, ils nont quun pv de police spcial, les prfets, en tant que reprsentants, et parfois les

maires qui disposent parfois du pouvoir de police spcial.

Concours de 2 police gnrale, la rgle est facile appliquer, ex. circulation. Le ministre prend des mesures qui intresse lensemble du territoire. La maire ne peut quaggraver que les mesures du ministre, si les circonstances locales lexigent. 2 arrt du CE 18 avril 1902 commune de Leris les-bains, et Labonne.

Concours entre un but prcis, spcial et un but gnral. Le texte rgissant le texte spcial est exclusif, mais ce cas de figure est rare. Gnralement intervient la mesures de police spciale. Ensuite, la police gnrale peut aggraver la mesure de police spciale, si des circonstances particulires le justifient.

En cas de partage de comptence entre autorits locale et tatiques, ce partage joue toujours au profit de lEtat, il y a renforcement continu du pv de police tatique depuis 2 sicles, avec un ralentissement depuis le dbut du 21me sicle avec la dcentralisation. Au XIXme sicle, la principale autorit de police tait une autorit locale et plus prcisment le maire. Le maire est charg de la police dans sa commune. Pourquoi ce caractre municipal ? Essentiellement parce que les troubles populaires, les dsordres, taient trs localiss; les difficults de circulation entre les communes favorisaient l'isolement des citoyens ; aussi tait-il indispensable de confier le maintien de l'ordre au pouvoir local. Cependant, au fur et mesure que les troubles se sont tendus, et atteignent plusieurs communes, on a assist un renforcement du pouvoir de police de l'Etat non travers ses ministres, car ils nont quu pv spcial, mais surtout travers le prfet, reprsentant local de lEtat. D'abord, le prfet est autorit de police dans le cadre du dpartement, comme agent, reprsentant de l'Etat. Il assure l'ordre dans le dpartement en complment avec le prsident du conseil gnral, mais ici, chacun dans son domaine propre. Dans ce cas, le prfet du dpartement peut parfois tre aid par un autre prfet spcialis dans les seules tches de police. ( Linstrument privilgi de la lutte contre l'inscurit au niveau dpartemental est aujourd'hui le plan dpartemental de scurit (PDS) cr par une circulaire ministrielle du 9 septembre 1993 qui organise un cadre commun de l'action des autorits administratives et judiciaires en la matire.) Ensuite, le prfet peut se substituer au maire, dans quatre grandes hypothses : + En cas de carence du maire ; c'est celle du contrle de tutelle. Si le prfet considre lacte illgal, il dferre cet acte devant le juge. Le prfet peut alors se substituer au maire. Le contrle de tutelle (art L 131-13, Code des communes) permet la substitution du prfet au maire en cas de carence de ce dernier pour maintenir l'ordre. + La 2me hypothse est celle de l'tatisation de la police locale. Cela veut dire deux

choses bien diffrentes : - d'une part, une fraction du pouvoir de police municipale est exerce non par le maire mais par le prfet. - d'autre part, le personnel de police municipal n'est pas en principe un personnel communal mais un personnel d'Etat. Ce systme a t imagin par la loi du 23 avril 1941 pour toutes les communes de plus de 10 000 habitants. Il est tendu aux communes de moins de 10 000 habitants si le conseil municipal y consent; dans ce cas, l'tatisation se fait au cas par cas. Ce systme est confirm et prcis par la loi du 7 janvier 1983 sur la rpartition des comptences (art. 88) . Il est enfin redfini par la loi du 21 janvier 1995, qui indique que ce rgime est tabli dans une commune en fonctions de ses besoins de scurit (au regard de la population permanente et saisonnire, de la situation de la commune dans un ensemble urbain et des caractristiques de la dlinquance. + la 3me hypothse concerne la rgion parisienne, avec un rgime spcial. Cela concerne dabord les communes de la petite couronne parisienne ( Hauts de Seine, Seine St Denis, Val de Marne). Depuis le XIXme sicle, la police obit un rgime spcial dans ces communes. La police y est partiellement tatise. La loi du 21 janvier 1995 organise la coordination des pouvoirs des prfets des 3 dpartement par le prfet de police de Paris en matire de troubles l'ordre public. Cela concerne galement la ville de Paris. La Ville de Paris a longtemps obi un rgime spcial par rapport aux autres communes. Le maire avait en gnral peu de pouvoirs, il n'en avait aucun en matire de police. Cela s'explique par les caractristiques de la ville de Paris : sige des pouvoirs publics, importance de la population, frquence des manifestations au regard de la province .... Enfin, la loi du 29 dcembre 1986 portant sur le rgime administratif et financier de la ville de Paris lui confre un certain pouvoir de police. Le maire de Paris dispose dsormais de la police de la salubrit et du bon ordre dans les foires et marchs. Il faut donc relever l'importance du rle du prfet en matire de scurit publique, un rle qu'affirme trs nettement la loi du 21 janvier 1995, 15 avril 99, et dcembre 2001 Mais ce phnomne, ainsi consacr par la loi d'orientation du 21 janvier 1995, n'est pas sans causer des frictions entre l'Etat et les communes. Les communes se plaignent de l'insuffisance des effectifs de la police d'Etat et l'impossibilit pour elles d'intervenir, bon escient, quand une difficult se pose. D'o l'apparition, dans certaines communes o la police est largement tatise, de polices municipales parallles . De son ct, lEtat a conscience de la ncessit de dvelopper un systme de police de proximit pour lutter contre l'inscurit locale. Le maire est, en la matire, un acteur privilgi de la scurit tant par ses comptences en matire de police que par la responsabilit qui lui est attribue par la population. Mais le problme essentiel est celui de l'armement de ces polices locales. La loi du 21 janvier 1995 n'en traitait pas.

Gde caractristiques des mesures de police : 1re particularit : lacte de police est toujours un acte unilatral, on ne peut confier un acte de police par contrat, car cela confre des engagements rciproques, et des obligations de lEtat. LEtat ne doit tre lie. Ce pp est dorigine jurisprudentiel : 17 juin 32, ville de Casdolnodari, et confirm au niveau constitutionnelle CC 26 juin 2003, le CC rappelle que lactivit de police est une activits rgalienne. De plus, le pouvoir de police ne peut tre confier une personne prive, mme par une habilitation unilatral, car DDHC : la souverainet ne se partage pas. Cest une prrogative de lEtat. Double interdiction : du contrat et de la personne prive.

2me caractristique : lacte de police nest jamais cratrice de droits, ce sont des actes prcaires. Ces actes peuvent ainsi tre retirs tout moment, car ils ne sont pas crateurs de droits.

3me caractristique : la mesures de police est toujours pnalement sanctionnes. Le code pnal punit de peine de police les contrevenants au dcret et arrts de police, cest lart. R 610 5 du code pnal. Or, de faon gnrale, le juge pnal est comptent pour vrifier la rgularit des actes administratifs (rglements, actes individuels) si ce contrle est ncessaire la procdure L 111 5 du code pnal.

4me caractristique : la mesure de police peut tre obligatoire mettre en uvre, cad quen cas de carence de lautorit admive, av mme que le prfet ne juge ncessaire dintervenir, un administr peut demander une autorit de police de prendre une mesure. Arrt de pp CE du 23 octobre 59 DOUBLET. Le juge dispose que le maire est oblig dintervenir que si la mesure est indispensable pour faire cesser un pril grave rsultant dune situation particulirement dangereuse pour le bon ordre, la scurit et la tranquillit publique . 3 termes cls, cumulatifs. Cette jurisprudence joue dans 2 cas, en cas de sport dhiver, station de ski, et de protection contre les avalanches, et les baignades dans les rivire. Le maire doit prvoir une rglementation. 2 caractristiques anciennes ont disparut. Autrefois, la mesure de police ne pouvait jamais faire lobjet de suspension par le juge suite une procdure durgence. Mesure leve du 2 mars 82, dans sa rvision de la loi du 22 juillet 82. De plus autrefois, la mesure de police chappait toute garantie procdurale et formelle. Il y a eut des obligations imposes. La loi du 11 juillet 79 prvoit des mesures motives, et fait lobjet dune procdure contradictoire sous rserves des ncessits dordre publique, accorde par le dcret de novembre 83, et la loi du 12 avril 2000.

2) lexercice du pv de police administrative

pp pos la libert est la rgle, la restriction de police une exception . Lactivit de police administrative fait lobjet dun contrle jurisprudentiel large sur tous les lments de la mesures de police, plus particulirement sur les motifs de la mesure de police. L e juge exerce un contrle maximum. Le juge vrifie les motifs prendre la dcision de police, et exige au niveau des motifs de rpondre 2 types de conditions : 1) la mesure de police doit tre ncessaire. Comment apprcier cette ncessit, cest au cas par cas, in concreto, jamais de ncessit en soi. Il faut pour apprcier au cas par cas prendre en compte 3 donnes : le risque de trouble lordre publique, la mesure est ncessaire sil y a rellement menace de trouble, ce qui oblige de se pencher sur les circonstances de faits, de lieu et de temps. Risque de trouble pus gd dans certaines villes que dans dautres. Ce sont les circonstances locales qui justifient la mesure de police. Il y a des risques de troubles dans certaines parties de la commune, quand il sagit dun lieu gd circulation (centre ville). Il faut tenir compte de lpoque en cause (priode de guerre, avec application de la thorie des circonstances exceptionnelles), de lheure. Notion de tradition : Une activit qui se droule traditionnellement sans trouble ne doit tre interdite : 19 fvrier 1909 abb Olivier , une mesure de police qui interdisait une procession religieuse. 2) la nature de la libert en cause, et son importance. Plus la libert est importante, plus il y a dexigence, donc plus le juge sera svre en matire ncessit. Le juge vrifie si la libert est garde par une loi CE 19 mai 33 benjamin qui portait sur une libert de runion. A dfaut de loi, le juge vrifie si la libert est protg par un PGD. Arrt du CE 22 juin 51 dodignac . Cette jurisprudence a perdu de son intrt car un gd nombre de libert publique tait consacr par la const elle-mme, du coup il est moins important de sattacher la nature de la libert. Pourtant, certaines revt une importance plus gd que dautres. Cest pourquoi, cette jurisprudence continue tre utilise par le CEDH. 3) les rgles de dt respecter au-del de celles qui porte sur les liberts. Car la mesure de police comme tous actes administratifs doit respecter lensemble des rgles de dt. De fait, la mesure de police peut tre sanctionn au titre de ces rgles. Les rgles qui jouent le plus souvent sont le pp dgalit entre les administrs, rig en PGD dans larrt du CE 1951 St des concerts du conservatoire . respect du pp dgalit entre les administrs, sauf si c des situation diffrentes, si lintrt gnrale commente la discrimination, ou si une loi particulire impose cette discrimination. Il peut exister des drogations de certains administrs la mesure de police. CE du 28 fvrier 2000 Mr Petit-perrin et Un nationale et intersyndicale des enseignants de la conduite . dans ces 2 cas, il sagissait dune mesure de police limitant la circulation des autos pour cause de pollution. La mesures de police avait prvues des drogations. Les rgles sur la concurrence organise le bon fonctionnement de la concurrence entre les entreprises. Ces rgles interdisent les pratiques anti-concurrentielles, notamment les abus de position dominante des entreprises. Code de commerce. Certaines mesures de police peuvent fausser les rgles de concurrence. Cf avis de sect du 22 novembre 2000, St LP Publicit , mesure de police en matire daffichage. La maire dcide linterdiction de nouveau affichage sur la voie publique. Cette DC confre aux afficheurs en place une position dominante abusive. Cette DC du maire fausse le fonctionnement de la concurrence.

La mesure de police doit tre ncessaire et proportionne. Tout ce quil faut pour prvenir les troubles mais juste ce quil faut pour quil soit prvenu . Lautorit de police doit choisir la mesure adquate. Dan s certains cas, la loi elle-mme a prvue la mesure d police prendre, dc lautorit de police doit intgrer sa mesure dans le cadre de la loi. Les lois interviennent dans les mesures de police les plus attentatoire aux liberts : une autorisation doit tre demander pour exercer une libert, comme certaines activits industrielles dangereuse ou polluante. Il est ncessaire dobtenir une autorisation du prfet pour couvrir les tablissements incommodes et insalubres. 2me rgime prvu par la loi : le systme des dclaration pralable. Ladministr doit dclarer son intention dexercer sa libert auprs des autorits de police (ex. dclarer la cration dune association auprs de la prfecture). Dans certains cas, la dclaration doit indiquer les moyens envisags par le demandeur pour prvenir dventuels troubles, cest le cas de certaines activits, comme les rves party qui sont soumises une rgime de dclaration pralable, prvue par la loi du 15 novembre 2001, sur la scurit quotidienne, art 53. Quand il y a aucune loi prvoyant une mesure particulire, on doit prvoir au cas par cas, et autoriser ou interdire, certain degr. Le pp de proportionnalit doit ncessairement jou, ce qui explique que les interdictions gnrales et absolues en matire de police sont sanctionnes. Lautorit de police aurait pu prendre une mesure moins grave. Cf ordonnance du CE 9 juillet 2001 prfet du Loiret .

CCl : la ncessit de la mesure de police et la proportionnalit de la mesure de police, dans cette jurisprudence. Cest une jurisprudence positive qui permet un contrle large du juge, un contrle proche dun contrle dopportunit de la mesure de police, or un juge ne doit statuer sur lopportunit dune dcision administrative, uniquement sur la lgalit. Cest un contrle dopportunit car le juge se penche sur la ncessit de la mesure. En ralit, ce contrle nest pas un contrle dopportunit parce que le juge administratif a fait des exigences de ncessits de conventionnalit, des conditions de lgalits, donc des rgles juridiques. 2 gd phnomne : normalisation de la police administrative, cette activit est entr peu peu dans les normes, dans le droit. Au dbut, c t une activit rgalienne insusceptible de contrle. Ap. un contrle jurisprudentiel de plus en plus fort qui tend se prolonger avec la CEDH, sur les mesures de police. Ce phnomne de normalisation a gnr un phnomne de banalisation, car la fonction de police se banalise, et stend. Cest ainsi que lon assiste une extension de lexercice de police. Ajd, la mesure de police nest plus une exception, mais un quotidien. Ce la entrane une perte de particularisme, lactivit de police se rapproche parfois dune activit de service publique, tel que a police de proximit, qui a pour fct de rendre des services la population, ce qui pose le pb du rgime du pv de police, qui tend lefficacit au niveau des autorits. Banalisation de lactivit de police dans sa brutalit et dasn son incorporation dans les serviec public.

Le service public

Le service public est une fonction est non un organe. Cest une activit de prestation : des prestations matrielles offertes au public, par opposition lactivit de police qui est avant tout une fonction de rglementation des activits. Lide de service public est la foi lune des plus forte et lune des plus controverse en droit administratif. Cest une ide forte de trois faons principales : 8 tout dabord le service public est un concept essentiel du droit administratif et ce titre il remplit une double fonction : cest un critre de rpartition des comptences (cf. dcision Blanco, lacte administratif) entre juridiction administrative et judiciaire : mais il constitue aussi le principal fondement du droit administratif qui sest construit et organis autour de cette notion. Le service public sidentifie donc au droit administratif. On sait quil en existe qui peuvent tre grs depuis le droit priv mais le concept de service public reste le mme et traduit une prsence forte du droit administratif. 9 Il joue un rle majeur dans la thorie gnrale de lEtat. A la fin du XIX le service public va permettre une nouvelle approche de lEtat, non seulement en France, mais dans dautres Etats. Parce que fin XIX il y avait un fort questionnement sur lEtat. Ce qui margeait de ce questionnement ctait une remise en cause de la toute puissance de lEtat. Lide de service public va donner une nouvelle lgitimit lEtat, qui passe de lEtat puissance lEtat service (Etat gendarme => Etat providence) du mme coup le service public va rconcilier Etat et socit civile. 10 Mais lide de service public dborde de la thorie de lEtat pour entrer dans le champ des reprsentations collectives parce que le service public est le vecteur de la cohsion sociale, il a un rle dintgration, il est le lien social. Ce qui explique que le service public est charg dune lourde charge symbolique : il y a un vritable mythe 11 cest tout cela qui explique que le champ du service public va devenir de plus en plus large au XX sicle, avec une vritable dynamique du service public. Et cest ce succs mme qui va entraner tant de controverses. une ide controverse

Lattaque contre le service public va progressivement venir de 2 fronts : 11 front idologique : le service public est- il pour ou contre les liberts publiques : cest le dbat service public Vs. liberts publiques. Pour les uns, le service public est librateur parce quil saffirme non comme une puissance mais comme une fonction et en cela il favorise les liberts publiques. Il permet laccs de tous lenseignement, la sant, la protection sociale.Pour les autres, le service public est oppresseur, parce quil fournit une nouvelle lgitimit lEtat dont il conforte lemprise sur la socit. Et il permet que lEtat simmisce dans lexercice de toutes les activits. Et du mme coup il limite lexercice des liberts. Cette conception idologique sest dveloppe vers 1984 avec un projet de loi limitant les prrogatives des tablissements denseignements privs. Cette conception pose le problme de la place de lEtat dans la socit : en faut-il un maximal ? Minimal ? 12 le front conomique : la controverse ne porte plus sur laspect public mais sur laspect service avec le problme suivant : est-ce que le service public est plus efficace que le service priv. Cest le dbat service public Vs. Lois du march. Pour les uns, lusager du service public est un client comme les autres, un simple consommateur, dans cette logique, le service public doit obir la loi du march et tre soumis une logique de concurrence dfaut de quoi il doit disparatre. Lautre camp considre que lusager du

service public est autre chose qu un client parce que le service public repose sur une ide de solidarit. Il permet doffrir des prestations des administrs qui ne pourraient pas tre des clients. Pour eux le service public offre des services autrement que par la logique de march. Cette controverse est au cur du droit communautaire actuel qui ntait lorigine quun doit conomique ignorant la notion de service public. Puis il va faire une certaine place au service public avec llargissement de lunion et laccentuation des difficults conomiques et sociales (cf. trait dAmsterdam, Charte europenne des droits fondamentaux, puis constitution europenne actuelle). Mais cette reconnaissance est encore une reconnaissance de compromis qui rclame un approfondissement. Nous allons tudier ce service public en deux points : I la dfinition du service public II les modalits de gestion du service public I La dfinition du service public La dfinition franaise se caractrise par deux donnes : 13 les lments constitutifs de lactivit qualifie de service public 14 le rgime original qui commande le fonctionnement de cette activit Ces deux donnes sont insparables, il y a service public parce quon veut qu une activit soit appliqu un certain rgime. 1 les lments constitutifs du service public Deux lments dorigine jurisprudentielle et cumulatifs : 15 lment matriel : cest une activit dintrt gnral 16 lment organique : cest une activit rattache ladministration a) llment matriel Cest llment le plus important et le plus complexe. Une activit de service public est toujours une activit exerce dans lintrt gnral. La notion de service public est une notion tlologique. Seulement toute activit dintrt gnral nest pas une activit de service public. Le problme tant de dfinir lintrt gnral : nous avions vu que ladministration doit toujours agir dans lintrt gnral, mais elle nagit pas toujours par la voie du service public. Quelles sont les activits dintrt gnral riges en service public. On avait vu quil y a deux approches de lintrt gnral, volontariste et utilitariste. En matire de service public, les conceptions de lintrt gnral sont drives de ces deux approches gnrales. Mais on oppose plutt la conception subjective du service public et la conception objective. Cette approche est intressante car elle permet de mieux comprendre notre conception du service public et celle du droit communautaire. Quest ce que la conception subjective ? On entent par la que le service public repose sur la seule volont des gouvernants, une activit ntant rige en service public que parce que les pouvoirs public en ont dcid ainsi. Cf. Gaston Jze tout pays civilis a des services publics, donc un droit administratif. Sont uniquement services publics les besoins dintrt gnral que les gouvernants dun pays donn un moment donn ont dcid de satisfaire par ltablissement dun service public.

La conception objective repose sur lide que le SP simpose de lui-mme comme une ralit objective : il ne se cre pas, il se constate, comme un fait ncessaire, sorte de cas de force majeure. Par exemple, en cas de crise conomique, de grave inondation, on ne peut imaginer quun service public nintervienne pas. Il simpose donc aux gouvernants. Un des tenants de cette seconde conception est Lon Duguit. Pour lui, les activits dont laccomplissement est considr comme obligatoire pour les gouvernants forment lobjet des services publics. Le service public est toute activit indispensable linterdpendance sociale qui ne peut tre assure compltement que par lintervention de la force gouvernante . Il y a dun cot lintrt gnral dcid de lautre lintrt gnral constat. Entre les deux solutions, la solution franaise est trs proche de la premire conception. Lintrt gnral dcid par les pouvoirs publics. La seconde conception est trs subsidiaire. En revanche, le droit communautaire est plus proche de la deuxime conception. On le voit quand il emploie des expressions telles que : service dintrt gnral, service dintrt conomique gnrale. Mais il faut noter que le droit communautaire a une approche bcp plus restrictive que celle de Duguit pour qui lintrt gnral objectif devait conduire un largissement continu du SP mesure que la civilisation progresse lintervention des gouvernants devient normalement plus frquente parce quelle seule peut raliser ce quest la civilisation . Au contraire en droit communautaire, lintrt gnral objectif est un moyen de cantonnement du service public qui ne doit intervenir que pour les besoins les plus indispensable, le principe est le service Priv. Aujourdhui comment caractriser les activits qui disposent un caractre dintrt gnral suffisamment fort pour tre de SP : 17 activits rgaliennes (activits de souverainet, indispensables tout Etat) on renvoie dabord lactivit de dfense nationale, de scurit intrieure ( lpoque de Duguit il y mettait la police), la justice et les services financiers (impts, fiscalit). On voit tout de suite que ce sont les grands SP nationaux traditionnels. On trouve ces activits dans toutes nos constitutions depuis 1791, bien sur dans les plus anciennes le terme mme de SP napparat pas, mais lide est l. Et dailleurs, lide de SP apparat mme dans la DDHC, article 12 ide de dfense nationale et lart. 13 (service des impts). Pour ces activits rgaliennes on peut parler de service public constitutionnels, en France, on leur rattache des activits qui en sont le prolongement : ex : les services pnitenciers, surveillance de lespace ariens Ces services publics sont toujours grs en monopole (comptence exclusive de lEtat). Ce sont aussi tous des service publics administratif. On verra quen France les SPA sont toujours administratif. La justice est un service un peu part, mais pas conomique, cest pourquoi on la fait entrer dans les services rgaliens. Position du droit communautaire sur les activits rgaliennes : ce premier type de SP franaise est assez bien reconnu par le droit communautaire, et il y a l-dessus une sorte de consensus. La seule diffrence se trouve au niveau des prolongements de ce SP rgalien. Par exemple en GB le service de contrle arien a t vendu des socits privs. 18 les activits de cohsion sociale : ce sont les activits qui dcoulent du prambule de 1946 qui consacre le droit lenseignement, la sant, laide sociale, voire mme la culture.On peut parler de droits- crance, mais il faudra quils soient traduits par des lois pour les mettre en uvre. Do la diffrence avec la DDHC. On peut dire de ces activits sont encore des SPA traditionnels. Ils sont en principe des SP constitutionnels puisquils sont issus du prambule. Mais ce sont des SP constitutionnels de deuxime rang : pas de monopole. Ce nest que pour quelques lments quil y a monopole dEtate

ex : la dlivrance de certains diplmes relve uniquement de lEtat Ces service sont aussi placs sous la direction de la loi plus que de la constitution : donc estce quune loi pourrait refuser de les mettre en uvre : refuser de crer un SP ; la rponse nest pas simple parce quon a pas de jcp du CC, on en a uniquement qui concerne un type de service issu de la DDHC : un service de communication audiovisuelle. Jusquen 1980 on avait en matire de Tv. Que du service public. Or ds les annes 1980 on a cr des chanes prives : contest par certains au nom de la libert de conscience CC 18 septembre 1986 ce mode de communication ne constitute pas une activit de service public ayant son fondement dans des disposition de nature constitutionnelle. Il ne remet pas en cause lide de libert et de communication. Par contre le CC ne sest pas prononc sur les SP de 1946. Quelle est la jcp du CE : il entend largement la notion de SP pour les activits administratives traditionnelles et il va mme Jusqu riger en service public des activits de loisirs. (ex : gestion dun casino, par contre il a fini par refuser que les jeu de loto taient des activits de service public. Cf. CE Sect. 2 octobre 1999 Rolain. Pour dgager lide de service public le CE recherche si lactivit en question a un effet au niveau mme de la collectivit dans son ensemble. Ds lors quelle touche toute la collectivit, une activit est de service public. Ex 2 : aprs Rolain, on pensait que le CE redeviendrait stricte en ce qui concerne les loisirs et SP CE 25 juin 2000 SARL Plage St Joseph : approche large de ces services publics traditionnels au niveau communautaire la rponse est bcp plus restrictive des Actions mene sous les hospice de l OMC ; Nous ngocions un accord dit accord gnral entre tous les commerces de dercie. Le prambule de 1946 renvoie une autre hypothse prvue dans lalina 9 qui dispose tout bien toute entreprise dont lexploitation a ou acquiert les caractres dun SPN (national) ou dun monopole de fait, doit devenir la proprit de la collectivit. Quelle pourrait tre lhypothse des SP en matire conomique purement nationaux : transports, cologie, finance ? Que va dire le CC ? Ce quon constate cest que le CC a refus de considrer que les SP nationaux voqus par le prambule taient des SP constitutionnels, ie garantis par la constitution. Le lgislateur peut donc crer ou supprimer leur deus services publics selon les moyens du moment. Est-ce que a pourrait vouloir dire que les SPN actuels pourraient disparatre ? on peut considrer qu en la matire il y a toute de mme une certaine protection par le terme des biens les biens qui pourraient faire lobjet dun monopole de fait, ie, les infrastructures (peuvent tre trs coteuse, il est donc difficile de les dupliquer. Dans certain cas, ces infrastructures posent des problmes de scurit. Du mme coup ; lexigence dune infrastructure sous monopole pourrait justifier que le service public gr partir de cette infrastructure soit national. Mais il peut y avoir sparation entre la gestion de linfrastructure et celle des services. Cf. Loi du 10 fvrier 2000 : EDF tait un tablissement public. Dans cette loi, son article 1er est : le service public de llectricit a pour objet de garantir un approvisionnement et llectricit sur lensemble du territoire national dans le respect de lintrt gnral. Il concoure la cohsion nationale. Cf. Loi du 9 aot 2004 : il nest plus question du service public de llectricit mais de mission de service public assigne par EDF et mettre en uvre par contrat. Vous verrez que cet article 1 est devenu trs technique. Tout la fin nat lide de cohsion sociale. Le ton entre les deux textes nest donc pas le mme. Ce type de service est donc plus dans la protection de la loi que de la constitution. Conclusion :

En France la garantie constitutionnelle est moins forte, elle vient de la loi et du lgislateur, au niveau communautaire, le droit est plus restrictif. On y trouve lexpression de cohsion sociale, notamment dans lexpression : service dintrt conomique et gnral qui serait la plus proche de notre SPA mais napparat dans aucun texte officiel. Il y a donc un profond dcalage entre le droit communautaire et le droit des Etats membres. Troisime type dactivit : les activits marchandes : catgories la plus controverse parce que ces activits conomiques sont normalement exerces par des entreprises prives. Ainsi au dbut du XX sicle, mme en France elles relevaient de linitiative prive. Mais aujourdhui, CE a admis la cration possible de service public. Il la admis parce que la cration dun service public permet de grer lactivit autrement. A savoir rendre service et non gagner de largent ce que M. Chapus prsente : il distingue les activits de plus grand service celles de plus grands profits. Ex : activit de traitement des dchets mnagers Pour cette troisime catgorie, toute activit prive pourrait devenir une activit de service public partir du moment o lEtat les moyens. Or le droit communautaire ne nous suit pas sur ce terrain. On est dans le domaine des activits marchandes donc la notion la plus proche sur le plan communautaire est la notion de service dintrt conomique gnrale. Comment le droit communautaire dfinit- il cette notion ? La premire vient dans le trait de la communaut conomique, art. 86-2 : les entreprises charges de la gestion dun SIEG sont soumises aux rgles du prsent trait, notamment aux rgles de concurrences Ce principe est toutefois assortis dune exception en vertu de laquelle la soumission aux rgles de la concurrence ne doit pas faire chec la mission particulire impartie aux dites entreprises. Cette logique a cependant t nuance partir du trait dAmsterdam 1997, dans larticle 16 qui vient complter lart ; 86-2 pour donner le cadre gnral de lapplication des rgles de concurrence. Quelle est lide de lart. 16 dAmsterdam, il est fait rfrence la place quoccupent les SIEG parmi les valeurs communes de lunion et au rle quil joue dans la promotion de la cohsion sociale et territoriale. Donc si on a quand mme maintenu le fameux art. 86, il y a tout de mme cette phrase des valeurs communes qui est importante. Dans la constitution europenne actuelle on trouve une petite restriction lart. III-6 et l, il y a comme certaines reprises de lart. 16 dAmsterdam, il est fait rfrence la place quoccupent les SIEG en tant que services auxquels tous dans lUnion attribuent une valeur . Cest moins fort que le terme de valeur commune. Par contre, toujours dans le trait de lUnion, on reprend lart. 86-2 qui devient lart. III-55, et l il y a une diffrence avec larticle 86, ici, lide dexception a disparu et on dit que ces services sont soumis aux rgles de concurrences dans les limites permettant laccomplissement de leur mission particulire. Cest donc lopposition principe/ limites et non principe / exception, donc peut tre une approche plus banalise. Le droit communautaire a donc pos cette notion de SIEG et plus rcemment il a dgag une autre notion, celle de service universel, cest une notion apparue dans les annes 1998/ 2000 avec la libralisation totale et immdiate, ou quasi immdiate, de certains services et notamment les services en matire de tlcommunication. Cest l quapparat la notion de service universel car les directives imposent que les Etats mettent en place un service minimal au profit de tous et donc surtout au profit des plus dmunis. Et les directives prcisent le contenu que doit avoir ce service pour tous. Elles imposent que le service soit accessible un pris modique, quil soit assur de faon continue et quil soit de qualit. Mais ce service ne porte que sur une troite fraction des services de communication, il ny a que quelques services qui rentrent dans le service universel. Le problme est le suivant : est-ce que ce service universel, ce service minimal sera prenne, c'est--dire quil va

compltement durer ? La rponse nest pas certaine, on peut penser que cest simplement un systme transitoire pour mnager la transition entre lancien service public sous monopole et la concurrence totale. b) llment organique : une activit rattache ladministration Cela veut dire que ladministration doit la prendre en charge et non se contenter de la rglementer. Il y a deux formes de prise en charge : 19 elle peut tre directe : ladministration assume directement lactivit en question, avec ses propres agents et son propre budget. 20 Elle confie la gestion du service un tiers mais ladministration reste garante du service public. Elle est responsable au second degr ce qui suppose quelle exerce un contrle sur la gestion du service public. Elle peut contrler la gestion du service public de lintrieur, c'est--dire que ladministration est prsente au sein mme de lorganisme gestionnaire, par exemple, elle a pris des participations (il y a des capitaux publics et privs), elle peut aussi contrler la gestion du service public de lextrieur et dans ce cas l, des textes organisent des moyens de contrle par ladministration de son cocontractant, mais un suivi rgulier. Le degr de contrle de ladministration va tre difficile dterminer. Parfois ce nest pas clair et dans linterprtation des textes on applique la fameuse mthode du faisceau dindice pour montrer le lien entre ladministration et lactivit exerce (cf. CE 17 fvrier 1992 socit Textron Problme de lAFTOR, le CE commence par se demander, y- a til activit dintrt gnral, puis y- a t-il lien avec ladministrations, critre important qui explique que toutes les activits dintrt gnrales ne sont pas de service public). Aujourdhui, lactivit des resto du cur est en train de devenir une activit essentielle daprs lintrt gnral constat, mais selon lintrt gnral dcid, ce nest pas un service public. Ca le sera peut-tre demain. Le droit communautaire attache peu dimportance au critre de rattachement, il considre quil peut y avoir activit de SIEG sans rattachement une personne publique. Par contre le droit communautaire utilise le critre des prrogatives de PPP pour dispenser certaines activits du respect des rgles de concurrence. Ca veut dire que le droit communautaire accepte la puissance publique mais pas vraiment le service public. c) la dtention de prrogatives de puissances publiques dans la gestion du service public Cest un troisime critre qui napparat que quand les activits dintrt gnral sont confies des personnes prives. Cest utilis quand il sagit de prise en charge indirecte. Cest logique, parce que lorsque cest ladministration qui gre lactivit dintrt gnral elle dispose automatiquement de PPP. De plus, ce critre ne joue pas pour tous les SP confis une personne prive, ils ne jouent que si les deux grands critres sont insuffisants, et alors, ce troisime critre sert confirmer, tayer la qualification de service public. Il joue donc titre suppltif et larrt de principe est CE Sect. 28 juin 1963 NARCY Ce critre peut galement servir pour carter la qualification de service public (ex : Socit Textro, en ce qui concerne lAFNOR, le CE relve quelle a trs certainement une activit de SP mais pas pour toutes ces activits, et pour emporter sa dcision il utilise le 3me critre, indice supplmentaire quon est pas dans une activit de SP.

 2 le rgime du service public Lintrt de la notion de service public est de dclencher lapplication dun rgime particulier. Et cest un rgime particulier compte tenu de limportance de lactivit en cause. Ce rgime est constitu par un certain nombre de principes, tous relatifs au fonctionnement du service public. Leur importance est telle quon va parler de lois du services public . Ce terme de loi a t dgag dans les annes 1930 par Louis Rollan, cest pourquoi on parle toujours leur sujet des lois de Rollan . Ces principes sont donc consubstantiel au service public, ils sont 3, complts par dautres mais qui nont pas la mme valeur. A/ Le principe dgalit devant le service public Cest un PGD, cest aussi un principe de valeur constitutionnel en matire de march public cest un principe fondamental ce qui explique que ses manifestations sont multiples. Lgalit est dabord une galit de tous devant les charges imposes par le fonctionnement du SP. Et puis, lgalit peut tre encore lgalit de tous dans la participation lactivit mme du service public, tout adminsitr doit pouvoir proposer son concours, pour la gestion du SP. Ce qui nous ramne la question des contrats. Cest une activit aux emplois publics, quils sagissent des fonctionnaires recruts sur concours, des agents contractuels (concours ou recrutement sur titre). Cest aussi laccs aux contrats publics pour les entreprise, il y aussi un systme de mise en concurrence. Les grands contrats conomiques sont soumis des rgles de concurrences. Egalit de tous aussi entre les usagers du service public, pos dans le grand principe du CE 1951 Socit des Concerts des conservatoires : dans cet arrt le CE commence par poser un principe dgalit formelle savoir lgalit de tous devant le service public, tout administr doit pouvoir y avoir accs. Puis le CE permet que cette galit formelle devienne une galit relle, le SP peut donner tous une chance de recevoir les mme services que les autres. En quoi peut-il y avoir volution vers lgalit relle ? Par les limites que pose le conseil dEtat lgalit formelle sauf . Ces exceptions sont : 21 les usagers ne sont pas dans une situation comparable, leur diffrence de situation peut justifier certaines discriminations 22 lintrt gnral, des considrations dintrt gnral peuvent l encore justifier la discrimination 23 une loi particulire peut imposer une certaine discrimination (cf. discrimination positive) 16 ces limites visent lgalit concrte ex : Le systme de tarification dans laccs au SP : 24 galit formelle : accs la piscine municipale tout le monde paie le mme prix 25 galit relle : possibilit de modulation des tarifs daccs au service public. Ces modulations ne doivent pas tre arbitraires pour viter tout dtournement du principe dgalit (cf. Art. 1er constitution de 1958) La jcp en la matire sest surtout dveloppe partir de annes 1970 et a pris un nouvel essor aprs la grande loi de 1982 Ex de la logique de cette modulation CE Sect. 10 mai 1974 Denoyez et Chorques

En la matire, il sagissait dun service de Bac entre les Charente Maritimes et lle de R et le dpartement avait modul les tarifs selon les lieux dhabitation. CE exerce un conseil dEtat a partir des trois limites. Or partir de sa jcp on peut dgager quelques rgles dinterprtation portant sur les deux premires limites (diffrence de situation/ intrt gnral) cest logique parce quand la loi impose une ingalit, le CE ne peut quappliquer la loi. Quelles sont ces rgles dinterprtation ? 26 le juge administratif privilgie quand il le peut la diffrence de situation, parce que cest un lment qui parat plus objectif, cela veut donc dire que le juge administratif tienne compte de la situation de lusager au regard des caractristiques du SP 27 service obligatoire ou facultatif ? 28 service objet social ? (ex : colonie de vacances) 29 nature administrative ou industrielle et commerciale du service, parce quil y a une contrainte spcifique aux services industriels et commerciaux. En principe ils doivent obir lquilibre budgtaire alors que dans les SPA, en cas de dficit il peut y avoir subvention. 30 Lieu de rsidence des usagers, si les usagers du service public sont les habitants de la collectivit qui gre le service public, cela veut dire que ces usagers sont en mme temps des contribuables de la collectivit. 31 lorsque le juge ne parvient pas dgager une diffrence de situation entre les usagers, il recherche, sil existe une ncessit dintrt gnral justifiant la diffrence de tarif, ce doit tre une ncessit dintrt gnral en rapport avec les conditions dexploitation du service (ie de fonctionnement du service. Ca veut dire quoi exactement ? Ce quil faut bien voir ici, cest que la diffrence de tarif repose sur une donne extrieure lusager, mais quest-ce qui peut tre extrieur lusager ? Lexemple type cest le malade assur social qui sest adress un mdecin conventionn ou nom, le tarif de remboursement nest pas le mme. En tant que malade y a pas de vraiment de diffrence mais cest une notion dintrt gnral : on remboursera moins celui qui ne sest pas adress un mdecin conventionn. CE considre que lintrt gnral justifie des tarifs diffrencis pour laccs au conservatoire de musique alors mme que cest un service public facultatif, que ce nest pas typiquement un service public social, mais le CE considre quil est dintrt gnral que tout enfant puisse avoir accs ce service. 28 dans les deux cas, le tarif le plus lev ne doit pas excder le prix de revient du service, il ne faut pas faire payer plus cher les riches. Ce nest pas le rle de la politique tarifaire dans les services publics, la politique de redistribution sociale relve de limpt. Il en rsulte une jcp trs complexe que la loi tente duniformiser : Loi dorientation relative la lutte contre les exclusion 29 juillet 1998 (voir larticle 147) Il est dit les tarifs des SPA caractre facultatif peuvent tre fixs en fonction du niveau de revenu des usagers et du nombre de personnes vivant au foyer . les droits les plus levs ainsi fixs, ne peuvent pas tre suprieur au cot par usager de la prestation concerne. On a vritablement assist un approfondissement du principe dgalit, mais, cest une jcp

complexe et trs nuance. Quen pense le droit communautaire ? Les textes crits et la jcp ont une position aujourdhui encore largement formelle du principe dgalit et notamment dans un arrt rcent, la CJCE a sanctionn des modulation de tarifs qui en France auraient t considre comme acceptable et avaient t inscrites au niveau de la loi en Italie. La loi autorisait les collectivits locales pratiquer un tarif prfrentiel pour laccs au muss, parcs, jardins au profit des habitants de la collectivit en question ainsi au profit des personnes ges. Cela a t sanctionn. B/ Le principe de continuit du Service Public Ce principe de continuit a dabord t consacr par le CE comme un PGD (Dehaene juillet 1950) puis confirm par le CC (25juillet 1979) cette valeur du principe sexplique aisment : si lactivit est rige en service public, cest quelle est importante et si elle lest elle doit fonctionner de faon rgulire. Ce principe simpose ladministration elle-mme, qui a lobligation dassurer le fonctionnement rgulier de ses services, et en cas de dfaillances, les usagers du service public peuvent en rclamer ladministration le bon fonctionnement. Larrt de principe est CE 21 dcembre 1906 Syndicat des propritaires et contribuables du Quartier Croix de Seguez Tivoli. Le principe simpose aussi aux cocontractants de ladministration. Cela entrane le refus de lexception dinexcution mais cela explique aussi la fameuse thorie de limprvision. Ce principe simpose aussi aux agents publics, mais ici, lapplication du principe pose un problme complexe. Il se heurte en effet un autre principe valeur constitutionnelle : le principe du droit de grve consacr dans le prambule de 1946. Alors, comment combiner continuit du SP et droit de grve ? Par une certaine rglementation de lexercice du droit de grve dans les marchs publics (cf. prambule de 1946 : le droit de grve sexerce dans le cadre des lois qui le rglementent). Que pense le droit communautaire du problme de continuit ? En droit communautaire, lapproche est beaucoup plus stricte, parce que le droit communautaire considre qu partir du moment o il y a service public, ses missions doivent obligatoirement tre assure de faon continue, ce qui est plus facile pour le droit communautaire qui a une conception bcp plus rduite du service public. Cours du 28 fvrier Troisime principe : cest le principe dit dadaptabilit (= de mutabilit du service public) Ce principe signifie que le fonctionnement du service public doit toujours tre adapt aux exigences de lintrt gnral et cette adaptation est dautant plus facile que lorganisation du service public relve du pouvoir rglementaire. Or, l encore, un rglement ne cre jamais de droits pour lavenir. Il peut toujours tre abrog spontanment par ladministration, il doit mme tre abrog la demande dun administr si les circonstances changent. La notion de droit acquis ne peut donc pas jouer en matire de service public. Ainsi, les cocontractants de ladministration nont aucun droit acquis au maintient du service public en ltat, tel que prvu initialement dans le contrat. Ladministration peut dans lintrt gnral modifier les dispositions du contrat. On a vu que dans les DSP on pouvait modifier les clauses rglementaires du contrat dans lintrt gnral. Cette notion de droit acquis ne peut pas non plus jouer pour les agents publics de

ladministration : dune part les fonctionnaires, et puis les agents publics contractuels. Les agents publics leur tour nont aucun droit acquis qui empcheraient la modifications de leur contrat pour lavenir. Les pouvoirs publics peuvent apporter leur situation les modifications ncessaires. Cette notion va aussi jouer sur les usagers qui nont aucun droit acquis au maintient dun service public qui ds lors quil ne rpond plus un intrt gnral il peut tre supprimer. Lintrt gnral pouvant mme tre un intrt financier. Le droit communautaire serait ici plus exigent en ce qui concerne lide de maintient du service public. Il peut tre amlior mais en principe il ne peut pas tre supprim. Ladaptabilit ne joue donc que de faon positive, encore que, on voit que lorsquun secteur est libralis, ouvert la concurrence le domaine du service public devient beaucoup plus rduit. Et on rejoint la notion de service universel. Voil les trois grands principes qui simposent lensemble du service public. On en ajoute aujourdhui deux autres mais qui nont pas la mme autorit. 36 principe de transparence du SP dans sa gestion. Cette exigence participe de la politique gnrale de transparence mene depuis 25 ans (grandes lois de 1978 et 1979) qui apparat dans la communication du SP. Cela renvoie une disposition de la DDHC qui dit que chaque homme doit pouvoir suivre les comptes des fonctionnaires, il y a dj une ide de surveillance des administrs sur la gestion administrative 37 principe de qualit du SP. Cela implique lide defficacit, de performance. Pour linstant cela sert surtout rduire les dficits budgtaire. Ces deux principes sont aussi voqus en droit communautaires mais avec le mme flou. Comment pourrait-on rapprocher la vision communautaire et la vision franaise du SP ? Comment la France pourrait-elle coller au droit communautaire sans pour autant oublier son fonctionnement traditionnel ? 29 renforcer les obligations du service public en jouant sur son rgime et en rendant ses rgles plus faibles 30 rduire le champ du service public, en ayant moins dactivits dintrt gnral riges en SP. Mais sur quel type dactivits porter cette rduction ? Quel activit va cesser dtre dintrt gnral ? II Les modalits de gestion du SP En dehors du respect des lois du SP quelles sont les modalits de gestion ? Il sagit dune question technique visant se demander comment grer au mieux le SP au profit des usagers ? En principe, ladministration peut faire les choix de gestion suivants : 31 gestion selon le droit public/ le droit priv 32 grer elle-mme ou confier un tiers 33 le SP peut bnficier dune situation de monopole ou tre gr dans un cadre concurrentiel Ce sont en principe des choix, mais la marge de manuvre est rduite par le droit communautaire. Et ces modes de gestion peuvent affecter la finalit mme dun service public 1) spa/ spic

Partons de lide quil a toujours exist en France des activits dites administratives par opposition aux activits conomiques. Au XIX leur qualification tait trs simple parce que les activits administratives tait gres par les personnes publiques et les activits conomiques relevaient des personnes prives. La distinction reposait donc sur des critres purement organiques. Lorsquapparat la notion de service public, les choses restent claires pendant un certain temps, les activits administratives sont appeles SP et continuent relever des personnes publiques et les activits conomiques sont hors du champ du SP et continuent relever des personnes prives. Au dbut du XX on pouvait poser lquation suivante : Personne publique = service public = droit administratif. Puis les choses vont changer, notamment partir de WWI parce que ladministration va commencer prendre en charge certaines activits conomiques, cest lapparition du SPIC. Or cette prise en charge est admise par le TC : TC 22 janvier 1921 Socit commerciale de Ouest Africa (Affaire du Bac dElokan). Pourquoi cette acceptation dactivit conomique publique par le TC ? Cest parce qu lpoque, le TC pensait que cette activit ne serait quaccidentelle pour ladministration, cest pourquoi il la accept et le commissaire du gouvernement Matter indiquait que cette vocation est peu naturelle pour une personne publique mais quexceptionnellement on pouvait ladmettre pour quelle relve du juge judiciaire. Cest ainsi que les SPIC sont soumis au droit priv. Or contrairement au prvision du TC, les interventions conomiques publiques vont se multiplier. Ds lors, on assiste ce que lon va appeler une premire crise de la notion de service public parce quon ne peut plus assimiler SP et droit administratif, dsormais il y a des SP gestion prive. Il y a un lment de lquation qui saute. Quel est le critre de distinction dun SPA et dun SPIC ? Dans sa dcision de 1921, le TC navait donn aucun critre de distinction. Or avec le dveloppement de ces services la recherche de critres simpose et le critre organique ne peut plus fonctionner. Do la rechercher de critres matriels, quon ne va avoir qu partir de 1956 / CE Ass. 16 nov. 1956 Union Syndicale des industries aronautiques : il propose une mthode purement jcp de distinction. Les lois qualifient rarement la nature du SP, et lorsquun rglement qualifie un SP le CE refuse dappliquer systmatiquement cette qualification. Il recherche si ses propres critres justifient la dtermination. Le CE propose 3 critres pour distinguer si lactivit est administrative ou conomique : 34 critre de lobjet 35 de lorigine de ses ressources 36 des modalits de son fonctionnement. Avec lide suivante, en principe, un SP est prsum administratif. Pour renverser cette prsomption, il faut se demander, si au regard de ces trois critres, le SP pourrait ressembler une entreprise prive. On sait bien que la finalit du SP nest pas la mme que pour une personne prive, mais on tudie la gestion et non sa finalit. Il va donc falloir ces trois lments, en principe cumulatifs. Mais il arrive que le juge se contente de 2 lments sils sont trs forts. Ces trois critres sont difficiles manier. a) lobjet du SP Cest le critre le plus classique. Selon le raisonnement du CE il faut rechercher si le SP a ou

non pour objet une activit qui serait susceptible dtre prise en charge par une entreprise prive. Si cest, par exemple une activit de production ou de vente, ce sera un SPIC. Par contre si cest une activit de distribution de subvention, ce sera un objet administratif. Cest justement lactivit en cause dans larrt de 1956. La distinction peut-tre moins nette lorsquil sagit dune activit de pur service. Il pourrait aussi bien tre gr par les secteur priv comme pour le secteur public. Ex : gestion dun thtre ? Ex : traitement des dchets mnagers ? 21 dans certains cas, lobjet peut tre un critre difficile manier b) lorigine des ressources du service il faut partir de limage de lentreprise prive pour renverser la prsomption. Comment une activit prive est-elle finance ? Quelles sont les ressources ? Cela peut tre les prix pays par les clients, des ressources annexes en matire de pub, etc. : Ds lors pour quune activit de SP soit un SPIC, il va falloir que ce SP soit financ commune entreprise pv, et trouver des ressources pv, ie, ressources par ses usagers, les tarifs pays par les usagers, ou ressources annexes. A dfaut de ressources prives, le SP est un SPA car il nest financ que par limpt ou des subventions, des ressources publiques. Cependant, dans certains cas, la distinction ressources pv ressource publiques peut tre difficile car le Service peut avoir des ressources mixtes. Ainsi, un SPA administratif par son objet, peut recevoir certaines ressources pv. (ex : muse, hpital) En sens contraire, un SP plutt SPIC par son objet, peut exceptionnellement recevoir des subvention public. Il sagit dun cas exceptionnel, car en principe, un SPIC doit avoir une gestion quilibre limage dune entreprise. Ce principe dquilibre financier est pos lart. L 2224-1 du CGCT, mais il est assortis de quelques exceptions. Sil y a subvention cela veut dire que son financement est mixte, le critre du financement nest pas oprationnel. On peut bien sr rechercher le financement principale, mais ce financement principal peut varier dune anne sur lautre, or, la qualification du SP ne doit pas changer dune anne sur lautre. c) modalits de fonctionnement du SP Cest llment le plus large car il faut prendre en compte lensemble des positions de fonctionnement du SP pour dgager une impression globale : rgime de son personnel, de ses actes, rgles budgtaires et comptables. Ce critre et intressant lorsque le SP est gr par un tablissement public et que la loi a prcis la nature de ltablissement public, c'est--dire son statut. Or, en principe, la qualification donne ltablissement lui-mme, dtermine le caractre administratif de ltablissement. Mais, premire difficult : un EP peut se voit confier deux types dactivits conomiques, commerciales et administratives on parle alors dEP a double visage. Soit on ne le qualifie pas, soit on le qualifie doublement. En cas de contentieux concernant les activits de ltablissement, il ne faut se placer quau niveau de lactivit. On retrouve la ncessit de revenir aux critres JCP. Cest ce quillustre larrt CE 17 avril 1959 ABADIE Autre difficult : un tablissement public peut recevoir la qualification dEPIC alors quil exerce une activit typiquement administrative, partir du premier critre on en tait srs. Ce peut tre le cas lorsque les pv publics veulent offrir une grande souplesse de gestion. On parle ici, dtablissement public visage invers, et on peut dire que la qualification de ltablissement

nest pas dterminante. Depuis quelques annes, le CC est beaucoup plus exigeant, il exige que les catgories dEP soit cohrentes, avec adquation du statut et de son activit. CC 16 janvier 2001, future loi relative larchologie prventive qui crait un nouvel EP national charg des fouilles archologiques. Le cc relve quen lespce, le caractre dtablissement public administratif attribu par le lg est conforme aux missions, aux modalits dinterventions, et aux ressources du SP. Cest bien revenir aux critres jcp. On peut dire que aujourdhui, les frontires permettant la distinction peuvent tre trs tnus, au point de faire douter de lintrt de la distinction aujourdhui. Quels critres pour distinguer SPA et SPIC ? Quelles consquences sur le rgime du service ? La distinction entrane des consquences importantes sur les rgles qui lui sont principales. Bien sur, quelque soit le caractre du service, il y a toujours le fond commun du SP. Quelles sont les rgles applicables en matire de SPA ? 38 la gestion obit un principe simple avec une seule exception 39 principe : service normalement soumis un rgime de droit administratif (on le retrouve pour les actes juridiques qui sont des actes administratif, pour le personnel _ jcp Berkani 1996_ pour la responsabilit publique_ qui relve du juge administratif) Ce qui illustre le mieux lemprise du droit administratif dans un SA, cest la relation entre le SP et ses usagers. Dans un SPA, lusager est dans une situation lgale et rglementaire par opposition une situation contractuelle. Cest donc une dfinition par voie gnrale et impersonnelles. Sa situation est prdtermine. La situation de lusager dun SPA est trs diffrente de celle dun client dune entreprise. On peut donc dire que le rgime dSPA est fortement publicis. 40 Lexception = le cas de certains contrats du service public, notamment avec des tiers. Lorsque la loi nimpose pas la qualification administrative du contrat, cette qualification va obir au critre jcp. On en revient en matire de contrat aux critres jcp. Pour les SPIC, on peut dire que leur gestion obit galement un principe simple mais assorti dimportantes exceptions. 41 principe : le SPIC est soumis un rgime de droit priv (cest lintrt de la qualification de SPIC) 42 les actes, personnels, responsabilit seront donc de droit priv 43 ce qui lillustre le mieux, cest la relation usager/ spic, il y a une privatisation totale de la relation entre les usagers et le SPIC, comme lillustre la jcp => existence dun lien de droit priv, de nature contractuelle, il y a un vritable bloc jcp (et peu importe lexistence dune clause exorbitante) Ce qui montre quel point ce lien est fort cest quil joue non seulement lorsquil y a conclusion de contrat, mais galement ds la demande contracter de ladministr. C'est--dire que le candidat lusage dun SPIC est dj dans une situation de droit priv, bien que non encore contractuelle. TC 17 dcembre 1962 DAME BERTRAND ce bloc de comptence jcp fait galement chec la loi du 28 pluvise an VIII qui dispose que les contentieux en matire de travaux publics relvent du juge ad. Ici, ds lors quil sagit dune relation SPIC/ usager, le contentieux reste judiciaire. Seulement ici, les exceptions au droit priv sont trs nombreuses, et notamment cartes dans trois grandes hypothses.

37 hypothse un : actes rglementaires relatifs lorganisation du service public dans le cadre dun SPIC (Epoux Barbiers) 38 tous les actes autres que rglementaires qui mettent en cause des prrogatives de PP CC 1987 le contentieux des prrogatives de puissance publiques dune personne publique est en principe un contentieux administratif. 39 . 1926 Robert Lafrgure (GAJA) CE Sect. 8 mars 1957 Jalenques de Labeau 24 trois hypothses o lon retrouve mme dans un SPIC la prsence du droit public, cela signifie que les questions essentielles en matire de gestion dun SPIC relve toujours du droit public. Lide de service public qui serait gre comme une activit dentreprise est en ralit assez artificielle. On peut dire que la spcificit du SPIC ne rside pas entirement sur son activit dentreprise. On constate que sa spcificit repose davantage sur un jeu subtil de rpartition des comptences entre les 2 ordres de juridiction. Le droit communautaire ignore la distinction SPA/ SPIC, il fait la distinction entre les activits dautorit, et les activits dentreprise qui sont toutes les activits conomiques. Gestion directe/ gestion dlgue On a vu quau XIX sicle existait lquation prcite, quelle sest modifie avec larrt Bac dElokan de 1921, la question de la gestion directe et gestion dlgue, va entraner une autre forme de crise du service public. Au dbut du XX sicle tout service public tait gr par une personne publique. A partir de lentre deux guerres, des services publics peuvent tre grs par des personnes prives. Un nouvel lment de lquation initial vole en clat : llment personne publique. Larrt type est larrt du CE dassemble de 1938 Caisse Primaire Aide et protection. Que recouvrent les notions de gestion directe et de gestion dlgue ? 42 un service est gr en direct (= rgie) lorsque la personne publique en assure elle-mme la gestion, elle le fait avec ses propres agents, avec ses propres biens, le service est totalement intgr ladministration, seule la personne publique grant le service public existe juridiquement. En cas de litige cest elle seule qui apparat. Cest le mode traditionnel de gestion des SP. Seulement parfois, la gestion en rgie peut tre difficile pour une collectivit publique, elle peut ne pas avoir le personnel comptent si cest par exemple une activit de haute technologie do 43 la gestion dlgue un tiers = > transfert de la gestion un tiers qui peut tre une personne publique (tablissement public) ou une personne prive (ex : entreprise) mais mme quand il y a transfert, il demeure un contrle de ladministration. La dlgation peut rsulter dune dcision unilatrale ou dun contrat : 44 En gnrale, la dlgation contractuelle assure une gestion plus souple que la dlgation unilatrale parce que le contenu de la dlgation peut tre largement dfini par les deux parties, largement discut par les deux parties. Cest pourquoi la dlgation contractuelle est gnralement prfre pour les activits de SP ncessitant des investissements lourds et coteux. 45 Cest l quon parle de concessions de services publics. Au dpart, elle supposait de la

part de lentreprise, dune part la construction de lquipement, puis, la gestion du SP. 46 Par contre, lorsque lquipement est dj construit, on parle alors daffermage. Dans ce cadre, lentreprise doit verser la collectivit une redevance daffermage, pour le bnfice tir de lquipement dont elle na pas particip la construction, et par sa redevance elle permet la collectivit damortir ses investissements. On a longtemps parl du modle franais de la concession. 47 Aujourdhui, il est largement concurrenc par des contrats anglo- saxons, cest pourquoi en France depuis 2002, une intense rflexion est mene sur les grands contrats public, avec la cration de nouveaux contrats publics (ex : partenariat du 17 juin 2004) Ladministration a-t-elle le choix entre la gestion directe et la gestion dlgue ? en gnral elle peut choisir en toute opportunit entre ces deux modes de gestion. Elle va choisir pour des raisons techniques par exemple, ou politiques, idologiques, ou financire. Cependant dans certains cas, la libert de choix disparat, tantt la gestion dlgue est interdite, il en va ainsi dans trois hypothses : 44 un sp de lEtat a t confi par une loi une collectivit territoriale (ex type : le service de lEtat civil) 45 le service public met en cause des ppp impossibles dlguer (ex type : police) 46 le service public est rserv par la loi telle ou telle collectivit publique (ex type : enseignement public) Ces diffrents cas sont exposs dans la circulaire du 7 octobre 1987, toujours dactualit. Il arrive aussi que la gestion directe soit interdite 47 lorsque la loi exige que la relation soit contractuelle. Exemple type : les relations entre EDF et les petits producteurs dlectricit. (Affaire Rivire du Sant). 48 Ce peut tre le cas lorsque la loi impose de dlguer la gestion du service un organisme prcis qui en a le monopole. On peut citer lexemple de ltablissement public national pour les fouilles archologiques. En la matire il est prvu que certaines missions doivent tre obligatoirement confies ltablissement. Il a ce quon appelle un droit exclusif exercer ses missions. Cette deuxime hypothse de gestion directe interdite joue donc peu, notamment en matire de service conomique ou le droit communautaire exige louverture la plus large des services la concurrence. Aujourdhui, le droit communautaire encourage la gestion dlgue, lexternalisation des activits de service, donc lide de confier lextrieure des activits de service. Aujourdhui, par ces nouveaux contrats de partenariat, ladministration, les administraitons pourront externaliser certaines activits (paie par exemple) parce que pour le droit communautaire il est bon de crer un milieu concurrentiel, et pour ladministration elle-mme, cela permet de rduire le personnel. 3) Gestion monopolistique / gestion concurrentielle Puisquil y a alternative avec la concurrence, a ne peut concerner que les services conomiques. Il faut partir de lide que toute action conomique publique, donc la cration dun SP conomique a une action, a un impact sur le march au sens conomique. Elle peut affecter la concurrence avec les entreprise prives. Do, deux attitudes possibles, au regard de ce risque dune concurrence fausse : 49 soit linterdiction pour ladministration dagir sur le march, cest le principe de non

concurrence par les personnes publiques 50 soit, la libert pour ladministration dagir sur la march, mais dans des conditions qui respectent la concurrence. Et cest ici le principe dgale concurrence. La France a dabord adopt la premire attitude, elle sera amene se rgler la seconde. Le principe de non concurrence Cette approche est fond sur un vieux principe franais issu de 2 texte trs clbres : Loi de 17 mars 1791 Dcret Dallarde, repris par un autre texte, la Loi Le Chapellier, du 14 juin 1791. Ce vieux principe est qualifi de principe de la libert du commerce et de lindustrie. Il implique que lactivit conomique est avant tout laffaire des personnes prives qui doivent pouvoir exercer librement une activit conomique, ce qui veut dire, du mme coup, que les personnes publique ne doivent pas gner les activits prives. Do le principe de non intervention sauf si une loi autorise expressment lintervention. La loi peut intervenir.ce principe est aujourdhui un PGD. Le respect de ce principe a dabord t contrl trs strictement, au dbut du XX des communes commencent crer des services industriels dans un but social, pour baisser les prix pour les plus dfavoriss. Le CE est trs prudent, il ne permet lintervention locale quen cas de circonstances exceptionnelles. CE 29 mars 1901 Casanova Deuxime tape, aprs la WWI plus la crise de 1929, le CE assouplit sa premire jcp et permet la cration dun service public industriel et commercial en cas de circonstances particulires et non plus seulement exceptionnelles. Que faut-il entendre par circonstances particulires ? Cela dcoule de 2 conditions : 51 ncessit dun intrt public local pour toute action dune collectivit locale 52 besoin de la population qui nest pas satisfait par le secteur priv, en ce sens quil y a carence ou insuffisance de linitiative prive de telle sorte que la collectivit publique supple la dfaillance du pv CE Sect. 30 mai 1930 Commerce en dtail de Nevers CE apprcie les notion de carence et dinsuffisance en terme uniquement quantitatif. Troisime tape, la carence ou linsuffisance de linitiative prive peut tre apprcie en termes non seulement quantitatifs mais aussi qualitatifs, cela veut dire que les prestations offertes par le secteur pv existe, mais elles sont trop coteuse. CE 20 novembre 1964 Ville de Nanterre (cration par une municipalit dun cabinet dentaire) Par ailleurs, au mme moment, le CE admet la cration dun service conomique comme prolongement dun service public dj existant, c'est--dire, que va pouvoir se greffer sur cette activit de sp une activit qui nest en rien, elle, de SP. A quelle condition peut-on admettre quun service priori pv se greffe ainsi sur le SP CE Sect. 18 dcembre 1959 DELANSORME Faits : une commune a cr un parc de stationnement souterrain (activit de SP parce que a permet de dgager la circulation). Un jour la commune dcide dadjoindre son parking souterrain une station service. CE admet la cration de cette activit de service complmentaire, il considre quil peut y avoir cration dun service qui prolonge le sp, en cas de complment normal et/ ou ncessaire au service public initial. Cest la thorie du complment normal ( = prolongement normal) et/ ou ncessaire (= ide que lactivit nouvelle permet une meilleure gestion du sp initial lui-mme parce quelle peut largir le savoir faire du gestionnaire du service,

ou encore, cette activit supplmentaire peut permettre lquilibre financier du service initial.) On en arrive au dbut des annes 1960 une multiplication des activits conomiques publiques sous forme de services publics industriels et commerciaux. Le principe de non concurrence est donc de plus en plus mal appliqu. Cest alors que va intervenir la deuxime approche, sous linfluence du droit communautaire. Le droit communautaire a une approche diffrente de lactivit conomique publique, sans doute parce quil est plus rcent que le droit prcit. A ce moment, les institutions communautaires ne peuvent que constater que les activits conomiques publiques existent dans tous les Etats membres. Cest pourquoi le droit communautaire ninterdit pas les activits publiques. Le droit communautaire est neutre mais il oblige les personnes publiques agir comme des personnes prives. Cela veut dire que les personnes prives et publiques sont soumises au mme droit de la concurrence. Cette approche communautaire va tre applique en droit national. On en a dj vu un exemple qui consacre le principe dgale concurrence. CE Avis 8 novembre 2000 Jean Louis Bernard Consultant CE 17 dcembre 1997 Ordre des avocats la CA de Paris Cette jcp sur les rgles de concurrence intresse tout particulirement la gestion des SPIC, et notamment les grands SPIC, les services nationaux, ce qui taient traditionnellement grs par nos entreprises publiques nationales. Traditionnellement en France, la gestion des grands services publics nationaux par les entreprises publiques se faisait sous monopole. Pas de concurrence. Il y avait ainsi une assimilation en France entre service public conomique national, personne publique, et monopole public. Si bien que ces services publics apparaissaient comme de vritables forteresse Changement avec le droit communautaire qui va imposer que les personnes publiques nutilisent pas leurs ppp sauf si elles sont justifies par des missions de services dintrt conomiques gnrales. Le droit communautaire va imposer que les services publics conomiques ne soient plus grs en monopoles. La logique communautaire va faire clater le monopole. La premire chose quimpose le droit communautaire cest la dissociation entre les fonctions doprateurs conomiques (acteurs sur le march) et de rgulateur conomique (celui qui surveille le jeu concurrentiel sur le march. Le droit communautaire impose que la mme personne ne soit pas la fois acteur et arbitre. Cest lapparition des fameuses autorits administratives indpendantes de lEtat. La deuxime chose, cest la dissociation entre la gestion de lactivit et la gestion de linfrastructure qui en est le support. Lvolution l, a t plus ou moins rapide selon les secteurs conomiques. Dans certains cas, le secteur considr a t trs rapidement plong dans une concurrence quasi-totale (ex : tlcommunication), dans dautres cas, louverture est plus lente car les activits sont plus complexes grer, cest le cas de lnergie et du gaz (infrastructures coteuses avec obligations de scurit trs lourdes). Pourtant le droit communautaire veut ouvrir la concurrence mais il ne peut le faire immdiatement. Le droit communautaire va dissocier les activits en matire dnergies en 4 types de fonctions / 53 production 54 transport 55 distribution 56 fourniture lusager Le droit communautaire aujourdhui na ouvert la concurrence totalement que les deux extrmits de la chane (production/ fourniture lusager qui nest libre que pour les industriels

lheure actuelle). Pour le transport et la distribution, cest plus complexe, cest l que la notion dinfrastructure est fondamentale, le droit communautaire a, ici, maintenu le monopole. Pour ces raisons, ils ne sont pas actuellement ouverts la concurrence mais le droit communautaire les considre comme des infrastructures essentielles. EDF doit donc sur contrat accepter de transporter et distribuer lnergie des autres entreprises.

Pour conclure ce chapitre on peut dire que lide de service public nest pas condamne par le droit communautaire, bien au contraire, le droit communautaire consacre certaines notions drives de lide franaise de service public (service universel, service dintrt conomique gnral, service dintrt gnral encore mal dfinie). Il est par contre enferm dans des limites plus stricte car le droit communautaire favorise une segmentation de notre ide de service public et nen retient que le noyau dur. Quand on segmente, on fragilise. Au niveau de la gestion se trouve la deuxime limite : cest la dissociation par le droit communautaire entre le caractre organique du service public, son rattachement une personne public et son objet matriel, lintrt gnral. Pour le droit franais ladministration est la garante finale, or le droit communautaire a introduit la notion dobligation de service public sans rattachement une personne publique (comme dans le systme anglais). Qui aujourdhui essaie en France de prendre la dfense du service public ? Il ne semble pas que ce dsir se trouve au niveau des pouvoirs publics. Les syndicats de fonctionnaires semblent le dfendre mais dfendent des intrts catgoriels. Les lus locaux sont les seuls se battre pour le service public contre lEtat qui leur dmantle les services publics.

LE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF Introduction Et parmi les juridictions sollicites, la juridiction administrative occupe une place prpondrante. Mais ce nest que le juge principal et non le juge exclusif. Dautres juridictions peuvent intervenir en matire administrative, notamment la juridiction judiciaire, il peut aussi sagir de la CEDH qui peut tre saisie directement par les administrs aprs puisement des recours nationaux. La CJCE peut aussi intervenir, mais en principe elle ne peut tre saisie directement par les administre_ elle est saisie par le commission europenne ou un Etat. Il faut donc que ladministr fasse intervenir son Etat, fasse porter le dossier par lEtat. Et il y a un service de lEtat spcifiquement charg dintroduire les recours auprs cette cour. Etant donne cette prpondrance de la juridiction administrative, on utilise lexpression de contentieux administratif. Dfinition : on appelle contentieux administratif lensemble des litiges dont le rglement appartient aux juridictions administratives. Ce contrle contentieux administratif prsente trois caractristiques : 57 cest un contrle exerc par un vritable juge, dabord, en ce sens quil sagit dune justice tatique, cre par lEtat. Il nexiste pas en France de justice non tatique en matire administrative, il nexiste pas de justice prive ou arbitrale. On qualifie darbitrage la chose suivante : les partis un litige dcident conventionnellement de recourir un arbitre priv plutt qu un juge tatique. Et larbitre tranche avec lautorit de la chose juge. Or larbitrage nest pas permis en France en matire administrative. Parce quon a considr quil serait paradoxal que les autorits administratives ne se tournent pas vers la justice cre par lEtat. Et cest pourquoi larticle 2060 interdit larbitrage aux personnes publiques. Cependant aujourdhui on voit se dvelopper certaines exceptions, dabords venues de contrat internationaux avec de gros enjeux financiers, les socits trangres ne souhaitant pas une justice dEtat, ex : ralisation de Disneyland. Et dsormais mme pour des contrats purement nationaux, notamment lorsquil sagit de grandes entreprises publiques industrielles et commerciales parce quil faut quelles puissent tre trs comptitive. De plus aujourdhui se dveloppent les contrats de partenariat, nouvelle catgorie cre par lordonnance du 17 juin 2004. Ladministration va confier des tches quelle paye, la caractristique des contrats de partenariat est que ce paiement public ne sera pas opr aprs service fait , ici, le paiement est diffr dans le temps et tal. Cela veut dire que ladministration pourra confier une entreprise la ralisation dun quipement, lquipement est construit dans les trois ans, ladministration peut confier son entretien lentreprise, mais le paiement sera tal sur 15 ans. Lintrt est dtaler les dpenses de ladministration dans le temps, lentreprise joue le rle du banquier. Dans cette catgorie de contrat, larbitrage est autoris par lordonnance du 17 juin 2004 => lexception doit toujours venir dune loi. Il sagit dun contrle purement juridique, et non dun contrle dopportunit. Il repose sur deux recours principaux, le REP et le recours de pleine juridiction (= de plein contentieux). La diffrence essentielle entre les deux rside dans le pouvoirs du juge. Dans le REP, les pouvoirs du juge sont rduit en ce sens quil peut uniquement annuler lacte. Cest un contentieux de pure lgalit, un contentieux objectif.

Dans le recours de pleine juridiction, le juge dispose de larges pouvoirs, il peut annuler lacte comme dans un REP, mais il peut aussi indemniser le requrant, et il peut mme rformer lacte. Cela signifie quil peut refaire lacte litigieux. Ex : le juge administratif annule le refus douvrir un tablissement class, il peut dlivrer luimme le titre douverture. Il modifie la dcision de ladministration et dcide que ltablissement sera ouvert. Cependant, ces trois pouvoirs du juge ne jouent pas systmatiquement, tout dpend de la question pose au juge. Le contentieux de pleine juridiction est trs htrogne. Dans certains cas, cest un contentieux de la lgalit, c'est--dire un contentieux objectif, comme dans lexemple de ltablissement class. La diffrence avec le REP est que le juge peut annuler et rformer. Mais dans dautres cas, cest un contentieux des droits, au sens de subjectif, droits rsultant dun contrat, de la ralisation dun prjudice. On va donc parler dun contentieux subjectif, et dans ce cas, le plus souvent, le juge naccorde quune indemnit. Deuxime caractristique : cest un contrle de plus en plus efficace depuis prs dune vingtaine dannes en raison de deux types de rformes, la premire, la rorganisation de la juridiction administrative. On sait quen 1953, les anciens conseils de prfecture taient devenus des tribunaux administratifs et du mme coup ils taient devenus des juges de droit commun et non plus seulement dattribution. Le conseil dEtat tait donc devenu en principe juge dappel. Ceci avait t ralis suite lembouteillement du CE durant la guerre. Bientt on va connatre un nouvel embouteillement, que lon tente de stopper par la loi du 31 dcembre 1987, des cours administratives dappel sont cres (7). (en droit priv, il en existe 35). Avec la rforme de 1987, le CE devient juge de cassation, mais il conserve accessoirement dautres comptences. Il peut tre comptent un triple titre : 25 il peut tre comptent en premier et dernier ressort pour les actes de porte nationale (ceux du premier ministre et du prsident de la rpublique et les arrts des autres ministres + dcisions administratives des organismes collgiaux comptences nationales comme larrt Agence Marseille Fret, on y a ajout les litiges dpassant le ressort dun tribunal administratif) 26 Il peut galement tre, encore dans certains cas, juge dappel. Cest le cas pour les litiges qui ncessitent une solution dfinitive rapide. Par exemple, les litiges relatifs aux lections locales, dautre part, les litiges renvoys par le juge judiciaire au juge administratif. 27 Le CE est juge de cassation pour tous les autres litiges, ceux qui ne relvent pas de lui en premier ressort ou comme juge dappel, avec une procdure dadmission des recours pour rguler les flux. Lorsque le CE est juge de cassation, normalement, il renvoie laffaire, aprs avoir statu devant la cour dappel, il nest pas un troisime degr de juridiction, il ne juge pas au fond. Seulement la loi de 1987 a introduit une alternative. Dans certains cas, il peut juger au fond, sil estime que lintrt dune bonne administration de la justice le justifie. Dans ce cas, il devient un troisime degr de juridiction et il y a ce que lon appelle dvolution du litige au CE qui va rgler laffaire au fond. Il peut prfrer statuer au fond si le contentieux en question est amen se dvelopper et le CE veut imposer une solution uniforme. Cest peut tre encore le cas, parce que laffaire est presque rgle et le CE ne veut pas retarder lissue du litige. 28 Le CE peut rendre des avis en matire juridictionnelle (mais a la cour de cass. le peut aussi). Ces avis lui sont demands par les tribunaux administratifs ou par les cours dappels. Ces juridictions posent une question de droit quils ont a jug. Et l, sous certaines conditions, le CE peut leur donner un avis. Il existe deux types davis : ceux

demands par les pouvoirs publics (ex : affaire du foulard islamique) et les avis contentieux, demands par les juridictions infrieures (ex : avis socit Jean Louis Bernard Consultant). Ce qui veut dire que le CE reste le grand rgulateur de la jcp administrative. On avait craint quen crant les Cour dAppel on en arrive avoir un droit administratif clat, mais le CE conserve un rle essentiel, assurant lunit du droit administratif. Et lintrt quil puisse juger au fond, et que le CE garde un contact avec les faits, et possde une image plus concrte du droit. 29 Lamlioration de la procdure contentieuse Elle rsulte de deux lois, la premire est celle du 8 fvrier 1995 sur le renforcement du pouvoir du juge administratif pour lexcution de la chose juge, et la seconde est celle du 30 juin 2000 sur la rforme des procdures de rfr en droit administratif. Toutes ces rformes sur lorganisation et la procdure sont aujourdhui codifies dans le Nouveau code de justice administratif entr en vigueur le 1er janvier 2001. 59 lexistence de mode de rglement alternatifs au rglement contentieux. Ils sont aujourdhui de trois sortes : 60 les recours administratifs, recours adresss ladministration proprement dite, des organes administratifs (recours gracieux, recours hirarchique, recours de tutelle) Tous ces recours administratifs sont des recours informels. Par ailleurs, ce sont des recours qui permettent un contrle trs large, un contrle la fois sur le terrain de la lgalit et sur celui de lopportunit. Cest le cas pour le recours gracieux, lvidence mais cest aussi le cas pour le contrle hirarchique et de tutelle, si le texte le permet. Ce sont donc des recours qui ont une porte trs large. Do lintrt pour ladministr de les utiliser, ils sont gnralement facultatifs mais ils peuvent parfois tre obligatoires avant de se tourner vers le juge, les hypothses sont prvues dans le code de justice administratif. Aujourdhui ils sont encourags par les pouvoirs publics parce quils permettent dviter le recours contentieux. Par ailleurs, ils prorogent les dlais de recours contentieux. 61 Les recours para juridictionnels, ce sont des recours devant des organismes administratifs qui ont un pouvoir de sanction plus ou moins important. Cest le cas type des autorits administratives indpendantes. Elles doivent alors respecter des rgles de procdure contentieuse quasi identiques celles des juges. 62 Les procdures de conciliation et de transaction. Ce sont des procdures qui relvent de la seule initiative des partis et qui prennent deux formes : soit les parties sentendent pour trouver entre elles une solution amiable leurs litiges (conciliation ou transaction) soit les parties placent la recherche de la solution amiable sous le contrle dun tiers et notamment du juge administratif. Chapitre 1 : la rpartition des comptences juridictionnelles entre les deux ordres de juridictions En France, il existe une dualit de juridiction, issue de la fin de lpoque rvolutionnaires, des grandes lois et constitution de lan VIII, do limportance des rgles de rpartition des comptences entre ces deux ordres. Ces rgles de comptence juridictionnelles sont des rgles dordre public, aussi bien pour les partis que pour le juge qui va soulever doffice le moyen. Ces rgles relvent de la loi, de faon traditionnelle Ces rgles ne sont pas, en France clairement dfinies. En effet, leur rpartition initiale dcoule de la vieille loi du 16/ 24 aot 1790 qui posait le principe de sparation des autorits

administratives et judiciaires, complte par un dcret de lan III. Or, ces deux textes, posent des rgles contradictoires en matire de comptence. La loi de 1790 pose un critre organique, l critre de lautorit administrative. Le dcret de lan III, lui, pose un critre matriel, celui de lacte administratif, au contenu administratif, indpendant de lautorit qui la pris. Pour dpasser la contradiction, le CE va combiner les deux approches, en faveur dune interprtation large de la comptence administrative. Il y a comptence administrative pour tout ce qui touche la fois lautorit administrative (critre matriel) et qui a un objet administratif. Il sagit de la clause gnrale administrative, qui ne peut tre carte quen cas de loi spciale contraire ou de cration par le juge administratif lui-mme. Peu peu, ces limites la clause gnrale vont compliquer la rpartition des comptences, cest pourquoi le CC va redfinir le primtre de comptence par la dcision du 23 janvier 1987, rendu loccasion dun recours sur la concurrence. Cest une dcision importante mais trs complexe. Le CC commence par dire que ces textes nont pas de valeur constitutionnelle dans leur gnralit, ce qui veut dire que le principe de sparation des autorits administratives et judiciaire na pas lui-mme une valeur constitutionnelle. Puis le CC relve que ce principe a inspir certaines lois, confrant au juge administratif, le contentieux des actes de puissance publique, pris par des personnes publiques. Le CC tire de ces lois une tradition lgislative et considre quil y a en la matire un PFDLR, et cest le principe suivant quon trouve dans sa dcision : le juge administratif dispose dune comptence rserve pour lannulation et la rformation des dcisions des personnes publiques prises dans lexercice de prrogatives de puissance publique. Il pose cependant deux limites : 60 limite gnrale = les matires rserves par nature au juge judiciaire 61 limites au cas par cas = le lgislateur peut crer des blocs particuliers de comptence dans lintrt dune bonne administration de la justice. Le CC garantit donc au juge administratif un certain contentieux minimal, les PPP des personnes publiques. Et pour le reste, le CC admet implicitement la rpartition des comptences juridictionnelles, selon lancienne clause gnrale de comptence (sauf les deux limites). Ce qui veut dire quen fin de compte, sa dcision ne va pas bcp affecter la rpartition traditionnelle des comptences. Du mme coup, cette dcision claire peu lancienne rpartition. En ralit, dans la pratique, les problmes de comptence sont peu nombreux. Pour quil y ait comptence du juge administratif, une condition est ncessaire, il faut une activit administrative, dfaut de quoi, il ne peut pas y avoir contentieux administratif, et lon va parler dexclusion de comptence du juge administratif. Cette condition nest pas suffisante, mme en cas dactivit administrative, le juge administratif peut tre incomptent, la comptence est alors judiciaire. On parle alors de drogation la comptence administrative. Du fait de ces deux notions, les frontires ne sont pas figes, mais les grandes masses restent les mmes. Section 1 : les exclusions la comptence administrative Dans ce phnomne des exclusion, lincomptence de la juridiction administrative ne signifie pas forcment comptence judiciaire, il peut y avoir immunit totale de lactivit. Mais ces hypothses tendent se rduire et le juge ad cherche identifier une action ad dans ces domaines. Il y a quatre hypothses dans lesquelles il ny a pas dactivit administrative.

A/ Lactivit des personnes prives Le contentieux entre personnes prives relve tout naturellement du juge judiciaire. La comptence administrative nintervient que quand une des personnes prives est associe une activit administrative. 1 les actes administratifs unilatraux des personnes prives grant un SP 2 les contrats des personnes prives agissant pour le compte de ladministration 3 les dommages des travaux publics (loi de lan VIII : les dommages causs par des personnes privs des personnes prives relvent du juge ad) B/ Lactivit lgislative Elle chappe en principe au juge ad pour deux raisons essentielles : 32 principe de sparation des pouvoirs 33 comptence exclusive du CC pour sanctionner la loi (constitution de 1958) Seulement la question sest trs vite pose de savoir ce quil fallait entendre par activit lgislative : 62 notion restreinte : faire la loi 63 notion large : activit des services parlementaires. La rponse va tre : 64 a coup sur et de faon traditionnelle, le juge ad est incomptent pour contrler lactivit lgislative/ fonction lgislative au sens stricte. Il ne peut connatre de la rgularit des lois, et peut tout au plus les carter (NICOLO 1989) 65 par contre, il peut connatre de la responsabilit du fait des lois, supporte par lEtat qui seul peut tre mis en cause. Cette responsabilit est uniquement en France une responsabilit sans faute du lgislateur, le juge ad se refuse porter un jugement sur la loi, il examine simplement si la loi a pu causer un prjudice. Qui plus est, le juge nanalyse le prjudice du fait de la loi, que si le lgislateur ne la pas interdit. CF ; arrt de principe CE 14 janvier 1938 Socit anonyme des produits laitier la Fleurette GAJA. Par contre, le juge administratif doit il tre galement incomptent pour connatre des actes pris par les services des assembles parlementaires ? Ces actes de gestion courante sont des activits dadministration courante et pourtant traditionnellement le juge administratif tait incomptent. Le parlement tant le sige de la souverainet nationale il ne devait faire lobjet daucun contrle. Ce qui entranait un vritable dni de justice pour les personnes susceptibles de subir un prjudice. La solution tait choquante, cest pourquoi les choses vont changer en 1958. La constitution de 1958 consacre le parlementarisme rationalis, le parlement nest donc plus aussi sacr et il devient aberrant que la loi fasse lobjet dun contrle alors que les actes de gestion courante ne feraient lobjet daucun contrle. Do une ordonnance du 7 novembre 1958 qui dispose dans son article 8 quil peut y avoir deux hypothses de recours : 34 litiges individuels concernant les fonctionnaires des assembls 35 cas des dommages causs par les services parlementaires des tiers. Rien de plus jusqu ce que le CE dcide dlargir sa comptence au-del de ces hypothses dans une situation o il navait pas le choix : Pb de passation dun march public soumis des

obligations communautaires. Si le juge ad refusait den connatre cela aurait voulu dire que le parlement avait immunit par rapport au droit communautaire. CE Ass. 1999 prsident de lAssemble nationale 36 Cet largissement va tre intgr dans lordonnance organique de 1958 La voie est donc ouverte pour un contrle des actes de gestion courante, considr comme des activits administratives au sein du parlement, considres comme des activits administratives. Mais cette activit ad est interprte de faon stricte. Cf. CE 2003 PAPON le CE se dclare incomptent parce quil considre que cest un litige qui concerne un parlementaire, relve du statut des parlementaire qui se rattache la souverainet nationale. C/ Lactivit judiciaire En principe, le juge ad na pas connatre de lactivit judiciaire en vertu du principe de sparation des pouvoirs. Seulement ici, la sparation des pouvoirs est moins absolue parce que le pouvoir judiciaire na jamais eut la toute puissance du pouvoir lgislatif Qui plus est, depuis la constitution de 1958, il nest plus question de pouvoir judiciaire, mais dautorit judiciaire. Dailleurs, la justice judiciaire est rattache organiquement au pouvoir excutif. Cela explique que la porte de lexclusion soit ici limite. Et un critre va tre pos, cest le critre de la distinction entre le fonctionnement de la justice judiciaire et lorganisation de la justice judiciaire, il avait dj t pos sous la 4me rpublique par une dcision du TC de 1952 Prfet de la Guyane, confirme sous la 5me. 37 Le juge administratif est incomptent pour connatre du fonctionnement des services judiciaires, ie, fonction de juger. Il est incomptent pour les jugements proprement dits, et les dcrets de grce du prsident de la rpublique. Cette incomptence stend aussi aux actes de police judiciaires. Par contre, le problme est plus dlicat, pour les mesures dexcution des jugements judiciaires, toutes celles qui intressent la vie des dtenus et peuvent avoir un double contenu. Certaines sont en relation directe avec la fonction juridictionnelle, par contre, dautres portent sur lexcution purement matrielle de la peine au sein de ltablissement pnitentiaire, ce sont ici des mesures administratives, dadministration pnitentiaires. L, le juge administratif se reconnat comptent, sauf si la mesure est dite dordre intrieur. Cf. : CE Sect. 9 novembre 1990 arrt Thron 38 En ce qui concerne lorganisation le juge administratif est comptent, parce que le SP judiciaire est organis comme tout grand SP et est sous lautorit dun ministre. Il va donc connatre dabord des mesures de crations ou suppressions. Cest le cas de larrt de 1952, la comptence administrative stend aussi au contrle de la bonne administration du statut des magistrat, contrle des dcisions relatives leur nomination Sa comptence est plus ambigu parce que ces dcisions concernant le statut des magistrat sont des dcisions qui vont porter sur leur activit professionnelles, et donc dune certaine faon sur leur fonction de juger. Il peut donc tre difficile pour le juge ad dapprcier une sanction disciplinaire sans se pencher sur la fonction de juger. Mais si cette jcp a t consacre, cest dabord pour viter aux magistrats judiciaires dtre uniquement jugs

par leur pairs, (conseil sup de la magistrature qui fait des avis, propositions et prononce des sanctions contre les magistrats, on a considr quil tait bon quils aient un recours contre ces sanctions) 39 Le juge administratif peut connatre des activits du conseil suprieur de la magistrature, il peut connatre du contentieux des lections au CSM, il connat indirectement des avis et propositions du CSM, en matire de carrire des magistrats, travers les dcisions du ministre de la justice. D/ Lactivit politique deux hypothses : lections 66 lections politiques et scrutin, le contrle de ces lection relve du CC, plus prcisment, le CC connat de ce qui touche aux rsultats du scrutin, la fonction de voter 67 par contre, le Juge ad est comptent pour lorganisation matrielle des lections, parce quil y a l encore, activit administrative. Le contrle administratif sarrte si les mesures peuvent affecter le rsultat du scrutin. 68 pour le parlement europen, le CE a t dclar comptent par la loi du 7 juillet 1997, il faut encore dissocier les rsultas de lorganisation. les actes de gouvernement = certains actes accomplis par les autorits administratives gouvernementales (prsident de la rpublique, premier ministre et ministre) ces actes seraient insusceptibles de recours contentieux et dots dune totale immunit. Cette notion est purement jcp et a t invente par le CE dans la premire moiti du XIX poque de la justice retenue. Pour mieux faire admettre son contrle, le CE sautocensure et refuse de connatre les actes qui rpondent une sorte de raison dEtat et plus largement les actes reposant sur un mobil politique (thorie du mobil politique. Le CE considre que sil contrlait ces actes il serait un juge de lopportunit et non plus du droit. Or il y a des actes qui peuvent tre a but politique mais mriteraient un certain contrle. EX : offre de distinction honorifique par le prsident de la rpublique certaines personnes et pas dautres Puis survient la loi de 1872 et la justice dlgue, le CE abandonne la thorie du mobil politique et contrle tous les actes des autorits administratif CE 19 fvrier 1875 Prince Napolon => lacte de gouvernement va tre dfini par un domaine prcis, il se ramne deux seules hypothses : 69 les actes touchant au relations internationales (traits, faits de guerre, intervention franaises sur les territoires trangers) il refuse de connatre de leur rgularit et ne se penche que sur la responsabilit du fait des traits et sur les consquences prjudiciables sur le terrain de la responsabilit sans faute, si le trait ne linterdit pas. Cf. CE 30 mai 1968 Compagnie gnrale de lnergie lectrique Cependant, rcemment, le CE commence exercer un certain contrle de rgularit concernant les traits. 70 Les actes touchant aux relations entre pouvoirs publics internes parce quil sagit de question de droit constitutionnel.

71 dans ces deux cas on peut considrer que lincomptence du juge ad est justifie, cest quasiment une incomptence technique. Donc on croyait la question des actes de gouvernement bien rgls par ces deux hypothses. Seulement, des Pb de frontire vont se poser entre tous ces droits. 71 entre droit ad/ droit international : le trait peut faire lobjet dactes dapplication qui devraient relever du juge ad. Le CE reconnat sa comptence ds lors que lacte dapplication du trait est dtachable du trait lui-mme. Ex dacte non dtachable CE Ass. 15 octobre 1993 Royaume Uni 72 entre droit constitutionnel/ droit ad traditionnellement le juge ad refusait de connatre des actes touchant directement aux relations avec le parlement. Par exemple, un dcret de dissolution, ou la dcision du Prsident de la rpublique de mettre en uvre larticle 16 (CE 2 mars 1962 Rubin de Servens). Le CE craignait dentrer en conflit avec le parlement. Toute une srie dacte du gouvernement qui touchent au parlement vont faire lobjet de tout un nombre de Pb pour les qualifier. CE Sect. 25 septembre 1998 Mgret Il sagit dun dcret du premier ministre qui charge un parlementaire de faire un rapport sur une question intressant ladministration. Il y a un contentieux qui nat du choix de ce parlementaire. Cela relve-t-il du droit constitutionnel ? Le CE peut-il tre comptent ? Le CE va constater que ce dcret sinsre dans un processus tendant ldiction dun futur acte administratif puisquil sagit dune rforme faire de ladministration, et du mme coup, le CE va dire que la finalit est administratif et se dire comptent. CE 3 dcembre 1999 Association Ornithologique et Mammologique de Sane et Loire Il sagissait de la dcision du premier ministre de faire jouer larticle 37-2 de la constitution pour faire modifier une loi qui pourrait relever du domaine rglementaire car cette loi est incompatible avec le droit communautaire. Que va dcider le CE ? Il se reconnat comptent parce quil considre ici, que la dcision du premier ministre aurait pu sinsrer dans un processus tendant prendre un acte rglementaire. CE 7 novembre 2001 M. TABASKA Il sagissait dune dcision du prsident de la rpublique de refus de dfrer une loi au CC, et l, le CE se considre incomptent car cette dcision sinsre dans un processus lgislatif. 41 ce quon peut cest que lacte de gouvernement a donc un champ dapplication de plus en plus rduit. Mme au sein des deux grandes hypothses qui le caractrisent, le juge ad rogne sur son immunit. Larrt TABASKA : ce qui peut justifier lincomptence du CE est que malgr lincomptence du CE le CC sera comptent, il ny aura pas incomptence totale. Section 2 : les drogations : les litiges lis laction administrative Dans certains cas, le juge ad nest pas comptent, notamment dans 4 cas :

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le contentieux judiciaire par nature les questions pralables le contentieux de la gestion prive les lois attributives de comptence judiciaire.

Il y a ici une diffrence avec lhypothse prcdente, lincomptence administrative dbouche ncessairement sur la comptence judiciaire, cest pourquoi dans cette partie drogation, sur toutes ces matires administrative il y a une concurrence trs vive entre ces deux juridictions. 1 le contentieux judiciaire par nature

Dcision constitutionnelle du 20 janvier 1987 : il y une sorte de noyau dur rserv au juge ad, mais il y a une limite, le contentieux judiciaire par nature, mais il peut y avoir des lois qui rpartiraient diffremment les rgles de comptences. Lexpression par nature est maladroite. Il vaudrait mieux dire par tradition depuis le dbut de lEtat de droit. Et cette tradition a dcid deux contentieux judiciaires particuliers : 77 lEtat des personnes (Etat civil) cela relve dun SPA, logiquement, le contentieux doit tre administratif, or il est judiciaire car en 1789 il nexistait pas encore de juge administratif. 78 La libert individuelle et proprit : cest un contentieux plus dlicat. Il existe un certain contentieux judiciaire de la libert individuelle, pour des raisons historiques, en raison dune succession de textes en faveur du juge judiciaire, des textes du XIX, notamment sur les internements doffice dalins, le code pnal, lui aussi, le code de procdure pnal et surtout larticle 66 de la constitution de 1958 qui dispose que le juge judiciaire est gardien de la libert individuelle. Notion quil faut entendre uniquement au sens darrestation, atteinte lintgrit de la personne physique. Il y a alors une disposition expresse de la constitution. Il existe aussi un certain contentieux judiciaire de la proprit pour des raisons historiques et pour le mme phnomne (textes sur la comptence judiciaire pour certaines atteintes la proprit). Dans une dcision du 13 dcembre 1985, le CC pose la disposition suivante : la comptence confre au juge judiciaire pour assurer lindemnisation dun propritaire dpossd dun bien de nature mobilire ou immobilire constitu un principe de valeur constitutionnelle . Et le CC va tre encore plus explicite pour la proprit immobilire dans la dcision du 25 juillet 1989, le CC parle, de Principes fondamentaux issus de lois de la rpublique. Cette tradition de comptence judiciaire a donn naissance deux thories clbres : 79 thorie de lemprise 80 thorie de la voie de fait a) thorie de lemprise Lemprise constitue une atteinte porte par ladministration la proprit immobilire. Une thorie de lemprise va tre dgage partir de deux dcisions du mme jour rendu par le TC : 17 mars 1949, htel du vieux bfroy et socit Rivoli Sbastopol : par ces deux dcision, le TC dune part, dfinit la notion demprise, dautre part, dtermine le rgime contentieux. Dfinition, pour quil ait emprise, 3 conditions cumulatives : 79 elle ne peut concerner que la proprit prive immobilire

80 latteinte porte par ladministration doit consister en une vritable dpossession de proprit par opposition un simple dommage caus la proprit prive 81 la dpossession est irrgulire. rgime contentieux 82 juge judiciaire comptent (juge civil) mais la comptence judiciaire est rduite : 83 il est exclusivement comptent pour rparer le prjudice (indemniser le propritaire) 84 le juge judiciaire na pas le pouvoir dapprcier le caractre rgulier ou irrgulier de lemprise, la question relve de juge administratif, or celui-ci peut tre tent de dclarer la dpossession rgulire pour rester comptent. Cf. CE Sect. 15 fvrier 1961 Werquin 46 le juge judiciaire nest pas non plus comptent pour faire cesser lemprise, il nest pas comptent pour donner un ordre ladministration de restituer la proprit son propritaire, il ne peut pas imposer lexpulsion de ladministration La thorie de lemprise est donc une thorie assez limite, mais elle a une base constitutionnelle, il est donc difficile de l carter. b) thorie de la voie de faite Cette thorie repose sur un double fondement. 83 Premier fondement : dans certains cas, laction de ladministration est si grave, quon ne peut plus parler dune action administrative, laction est dnature. Ladministration se conduit comme un voyou. Dans ce cas, elle doit tre juge comme nimporte quel individu. 84 Deuxime fondement : art. 66 de la constitution de 1958 : le juge judiciaire est garant de la libert individuelle. Il ny a pas ici darrt de principe mais toute une srie de dcisions jurisprudentielles. La voie de fait se dfinit par deux condition cumulatives : 85 il faut une atteinte porte par ladministration soit au droit de proprit (mobilire comme immobilire) ou soi une libert fondamentale, et l, pas uniquement la libert individuelle, ce peut tre une autre libert. Cette premire condition est donc bcp plus large que dans le cadre de lemprise. 86 Il faut une atteinte par un acte trs grave de ladministration. Il y a deux hypothse : 87 la dcision administrative est manifestement insusceptible de se rattacher un pouvoir appartenant ladministration, ladministration agit donc sans titre => voie de fait juridique 88 la dcision administrative est lgale, mais, elle fait lobjet dune excution force dans des conditions irrgulires. Latteinte porte est grave : dans ce cas on dit quil y manque de procdure et on parle ici de voie de fait matrielle. Il peut arriver que ladministration cumule les deux types dirrgularit (ex :TC, 8 avril 1935, action franaise : cumul de deux irrgularit) mais une seule des deux irrgularits peut suffire. rgime contentieux : Ds que les conditions sont runies,, les pouvoirs du juge civil sont trs large :

49 il peut apprcier lui-mme la rgularit ou non de laction administratif, cependant, si le juge administratif a galement t saisi par le requrant, il peut refuser de se dessaisir (ex : CE 13 juillet 1966 Guiguon : impossible conflit de comptence entre les deux ordres de juridictions et intervention du TC) 50 le juge judiciaire a comptence pour indemniser la victime, cest une comptence exclusive 51 le juge judiciaire peut donner des ordres ladministration pour faire cesser la voie de fait. Il peut adresser des injonctions ladministration ce que traditionnellement, pendant longtemps, le juge administratif ne voulait pas faire. Do la saisine trs frquente du juge judiciaire par le requrant, mme dans des hypothses o ils ny avait pas forcment voie de fait. Mais aujourdhui, depuis 2001, le juge administratif peut imposer des injonctions. Ce pouvoir du juge judiciaire a donc perdu de son intrt, mais cest ce qui explique que la thorie de la voie de fait pose des problmes de plus en plus aigus de rpartition des comptences entre les 2 ordres de juridictions. La condition qui pose le plus de problme est celle relative lacte trs grave, et plus prcisment, lhypothse o la dcision administrative est manifestement insusceptible de se rattacher un pouvoir de ladministration. Ce qui va poser problme, cest que le CC va dcider que ds lors quil y a un titre juridique pour ladministration, larticle 66 doit alors tre interprt trs strictement. C'est--dire quil va chercher combiner, dune part sa dcision de 1987, lart. 66, en privilgiant les PPP. Cf. CC 28 juillet 1989 : le CC dispose que ni la protection de la libert individuelle ni aucune raison de bonne administration de la victime ne justifie de droger la comptence de principe du juge administratif. Il impose donc une comptence stricte du juge judiciaire en matire de voie de fait. A partir de cette dcision, le TC va coller cette dcision et va imposer cette mme interprtation restrictive vis--vis du juge judiciaire. Cf.TC 12 mai 1997 prfet de police de Paris, comptence administrative parce quil y a un titre, alors mme quil y a atteinte la libert individuelle. Cf. TC 23 octobre 2000 Boussadar, confirmation de la dcision de 1997 Par contre : TC 19 novembre 2001, Mademoiselle M, le TC reconnat quil y a voie de fait. Aujourdhui, en 2005, on peut se demander, si cette thorie de la voie de fait est toujours ncessaire. On va voir quaujourdhui, le juge administratif est bien arm pour sanctionner ladministration ; Il peut mme paralyser des dcisions attentatrices la libert dans les 48 heures. Relever quen cas de contentieux indemnitaire, la comptence judiciaire est largement accepte. 2 deuxime drogation la comptence du juge administratif

Cest lhypothse des questions pralables. Une question pralable est une question souleve par voie dexception, ce qui veut dire trois choses. Dabord que cest une question qui ne rentre pas normalement dans la comptence du juge saisi, cest une question accessoire au problme principal. Cest une question dterminante pour la solution du litige.

Cest une question relative lapplication dun acte administratif (interprtation, apprciation de la lgalit ). Ex : en principe, le juge judiciaire ne peut pas examiner un acte administratif (principe de sparation) le juge judiciaire doit surseoir statuer, et renvoyer la question devant le juge administratif. Il y a ce que lon appelle une question prjudicielle. Dun autre cot, il existe un principe dit de plnitude des juridictions : le juge de laction peut tre juge de lexception. Ce qui veut dire alors que le juge judiciaire peut statuer sur une question de droit public sans renvoyer au juge administratif. Cest ce quon appelle alors la question pralable. Recherche dune conciliation entre les deux approches, reposant sur la nature du contentieux judiciaire, civil ou pnal. : 87 contentieux civil : la comptence du juge civil repose sur la distinction entre linterprtation de lacte administratif et lapprciation de sa lgalit. Le juge civil a une comptence plus large pour interprter que pour se prononcer sur la lgalit : 88 en matire dinterprtation, il peut toujours interprter les rglements, proches de la loi par leur caractre gnral et impersonnel, il ne peut pas interprter les actes individuels 16 juillet 1983 arrt Settefond . 89 En ce qui concerne lapprciation de la lgalit de lacte : cest impossible pour le juge civil, sauf voie de fait, et sauf lhypothse dune loi attributive de comptence judiciaire pour cet acte. 88 la comptence du juge pnal est trs large, elle repose sur larticle 111-5 du code pnal, datant du nouveau code pnal : le juge pnal, peut la fois interprter et apprcier la lgalit des actes administratifs aussi bien rglementaires quindividuels, lorsque de cet examen dpend la solution du procs pnal. Cette large comptence signifie quil y a deux juges de la lgalit des actes administratifs en question. Il y a le juge administratif et le juge pnal, qui peut avoir une autre approche de la rgularit du juge administratif. Or il ny a pas de juges pour rgler ce type de contrarit. 3 troisime drogation : le contentieux de la gestion prive

On sait que ladministration pour grer peut utiliser des procds de gestion privs, et que dans ce cas le contentieux est judiciaire. (contentieux de son domaine priv, contentieux des contrats privs) 4 dernire drogation : ce sont les lois attributives de comptence judiciaire

Il y a bcp de lois, plus dune centaine, attributives de comptente judiciaire. Tantt elle rsultent dune pure survivance historique. Aujourdhui, ces lois devraient disparatre. Ex : la loi du 5 avril 1937 sur les accidents scolaires : le contentieux est judiciaire. Ces lois permettent une meilleure administration de la justice. Une loi frquemment utilise cest celle du 31 dcembre 1957 sur les accidents causs par les vhicules administratif ou privs, cette loi unifie les comptences, devant le juge judiciaire. Autre texte : ordonnance du 1er dcembre 1986 sur les pratiques anti concurrentielles, complte par une loi du juillet 1987 qui confie au juge judiciaire le contentieux des pratiques anti concurrentielles.

CONCLUSION Le problme se pose donc de savoir comment intervient le TC pour rsoudre les conflits de comptences. Tout dabord, qui est le TC : il a t dfinitivement consacr par la loi de 1872 qui confiait la justice dlgue au juge administratif. Il a fallu prvoir un organe pour raisonner les conflits entre ces deux juridictions souveraines. Trs curieusement, il est rattach lordre de juridiction administrative, pour des raisons historique parce quavec la cration du juge ad, le CE tait en mme temps rpartiteur des comptences. Cest donc au sein du conseil dEtat quon a rattach le TC la juridiction administratif. Mais il a aujourdhui une composition paritaire : 4 conseillers dEtats, et 4 conseillers de la cour de cassation. Avec cependant, en cas de partage des voix, lintervention du ministre de la justice, mais il nest intervenu que 15 fois depuis 1872. Ce tribunal fonctionne dans un esprit de parit : conclusion prononces tantt par un conseiller du CE/ tantt de la cour de cassation. La procdure est largement administrative. Son rle principal rside dans une fonction darbitrage en cas de conflits de comptences. M Il peu y avoir 2 types de conflits : 89 conflit positif : les deux ordres se considrent comptents : on le rsout de la faon suivante : si le juge judiciaire a t saisi et se reconnat comptent alors que la comptence devrait tre administrative. Le prfet intervient, il demande au juge judiciaire de se dessaisir et lui demande un dclinatoire de comptence. Sil refuse, il relve le conflit et laffaire est porte devant le TC . Ce mcanisme joue donc au profit du juge ad. Quen est-il si le juge ad a t saisi le premier et se reconnat comptent tort : rien nest prvu. Lorsque le conflit porte sur un contentieux pnal, dans ce cas, le prfet ne peut pas, en principe, lever le conflit. 90 Conflit ngatif : les deux ordres de juridiction se sont successivement dclars incomptents au motif que ctait lautre ordre de juridiction qui tait comptent, il y a dans ce cas un systme de renvoie entre juridiction qui relve des juges eux-mmes. Deuxime fonction du TC : juge du fond ; Cest lhypothse ou le juge judiciaire et le juge administratif se sont dclars lun et lautre comptents et ils ont jugs le litige qui leur tait soumis selon leurs rgles normales. Et ils ont aboutis des jugements contradictoires entranant un vritable dni de justice. Ex : un accident chirurgical dans un hpital, le requrant ou sa famille portent laffaire devant le juge ad en mettant en cause la responsabilit du service hospitalier. Le service rpliquent que cest la faute du mdecin titre personnel. Le requrant va donc devant le juge judiciaire qui dcline aussi sa comptence. => Pb : le requrant ou sa famille peuvent saisir eux- mme le TC qui tranche le litige au fond (Attribution confre au TC la suite dune loi du 20 avril 1932). Le TC peut donc aussi jouer un rle important mais il est tout de mme rarement saisi 91 saisies de comptences : 50 fois par an 92 3 ou 4 exemples en tant que juge du fond depuis 1932 ; Il ne faut donc pas sexagrer les Pb de difficult des comptences en droit administratif. Il nest pas question de remettre en cause la dualit de juridiction, parce que si lon devait les remettre en cause la juridiction ad disparatrait alors quelle a une bonne connaissance de lad et que le CE joue un rle de contre poids essentiel face aux pouvoirs publics, un rle autrement plus solide que la cour de Cassation, issus de sa double fonction (consultative et juridictionnelle) Ce rle de contrepoids aujourdhui, on le voit trs bien en droit de la concurrence, le CE a dgag un droit public de la concurrence pour freiner lemballement vers le libralisme. Mais, lvidence, des regroupements de comptence sont ncessaires dans un soucis de

bonne administration de la justice. Regroupement surtout en matire de contentieux indemnitaire, et l on pourrait largir la comptence judiciaire, parce quil ny a pas le noyau dur des PPP. Il faut trouver un organe de rglement des contrarits de jcp en matire de lgalit.

CHAPITRE II En matire de procdure contentieux le droit administratif a connu beaucoup de transformation. Les rgles taient trs rduite en raison de deux caractristiques traditionnelles : 93 dans un procs administratif : les deux partis sont dans une situation particulire puisque lun des justiciables est ladministration elle-mme, reprsentant lintrt public. Il y a donc un caractre ingalitaire qui avait mis de cot certaines garanties contentieuse du justiciable 94 la justice administrative est ne au sein du pouvoir excutif :: 95 le juge administratif ne peut tre saisi que dune dcision pralable de ladministration, elle a dj pris partis sur la dcision litigieuse, la dcision administrative va lier le contentieux, c'est--dire dlimiter ds le dpart les questions litigieuses. 96 La procdure contentieuse est largement crite, par opposition une procdure orale lors de laudience. On plaide peu. Lcrit tant le mode habituel de lad. 97 La procdure est inquisitoire, cest le juge qui dirige le procs. (oppose la procdure accusatoire) Ces trois caractristiques prsentent de grands avantages qui expliquent leur survivance. 57 la dcision pralable peut constituer un prliminaire de conciliation ce qui peut viter la saisine ultrieure du juge 58 le caractre la fois crit et inquisitoire de la procdure garantit la grande qualit de la dcision du juge, longuement instruite. Mais en contrepartie, ces caractristiques prsentent aussi des dfauts : 59 cette procdure favorise une justice lente, la sanction vient souvent trop tard. La dcision est dj excut. Son annulation na pas deffet pratiques 60 cette procdure parait favoriser une justice un peu mystrieuse puisque lessentiel du travail est fait pendant linstruction, laudience publique laisse peu de place au dbat oral. Donc la crainte dune justice non quitable. 61 Cette procdure semble favoriser une justice peu efficace puisque le juge ad ne peut pas donner des ordres lad, traditionnellement. Au regard de ces trois critiques, la situation va commencer voluer partir des annes 1950 avec la cration des tribunaux administratifs, juges du droit commun, plus proches des justiciables en 1953, du coup la justice peut tre plus rapide. Cration des cours administratives dappel mais ctait insuffisant. Lvolution va venir dun double front : 95 le CC va favoriser le recours la loi et non plus de simples rglements ou la jcp (art. 34 de la constitution qui confie au lg. Les garanties fondamentales accordes au citoyen pour lexercice des liberts publiques. 96 Le juge communautaire et le juge europen vont imposer un vritable droit processuel. Et notamment la CEDH consacre des droits en matires contentieuse, et la cour a une conception trs large de ces droits.

Section 1 : une justice rapide ? Juger vite, peut vouloir dire 2 choses. Il peut sagir de juger vite sur le plan du fond, au niveau des dcisions dfinitives. L, pour juger vite, que faut-il ? Ca ncessite essentiellement des mesures matrielles, une bonne organisation interne de la juridiction ad. Juger vite, peut vouloir dire recourir des procdures de rfr, le juge du rfr statue vite parce quil ne prend que des mesures provisoires ; mais dans certains cas, ces mesures provisoires suffiront viter le jugement au fond. L, dans ces procdures de rfr, le Pb essentiel est celui des droits des justiciables. Il faut quand mme quon sauvegarde leur droit contentieux mme en jugeant vite. Comment se prsente au regard de cette question de justice rapide le contentieux ad. Depuis toujours , le juge ad a eut du mal rgler vite les situations durgence. Cest li au conditions de la procdure trs minutieuse. Il y a dautres raisons, plus profondes, que cette tradition. Cest que certains principes du droit administratif, semblent faire obstacle ce que le juge administratif rgle rapidement les litiges : 97 privilge du pralable : il implique le caractre excutoire des dcisions administratives. Tant quelles ne sont pas annules, elles doivent tre excuts. Ce caractre a t rig en rgle fondamentales du droit public (arrt CE du 2 juillet 1982 Huglot). Ce caractre excutoire parait sopposer ce que le juge ad suspende lexcution dune dcision. Tant quil na pas jug au fond, sur le plan du fond, aucun obstacle ne doit empcher lexcution de la dcision. Ce qui explique que les procdures durgence jouaient exceptionnellement, et notamment le sursis excution. 98 Linterdiction que simposait le juge ad de formuler des injonctions ladministration. Sorte dauto limitation. Cette auto limitation lempchait de prononcer en urgence les mesures indispensables pour protger les administrs. Tout cela explique que les procdures de rfr se sont dveloppes trs lentement. Elles nont vritablement commenc se dvelopper qu partir dune loi de 1955, mais ces procdures vont mal fonctionner parce que le juge ad na pas assez de pouvoir. Or cette situation va devenir proccupante la suite de la dcision du 23 janvier 1987 du CC. O il traite des mesures durgences : le sursis excution dune dcision administrative constitue une garantie essentielle des droits de la dfense. A partir de 1988 le gouvernement amliore les procdure de rfr, puis le lgislateur multiplie les rfrs spciaux pour les hypothses les plus sensibles. Mais cest une politique de rustine. Il fallait une rforme densemble. Le CE met en place en 1997 un groupe de travail, ce sont ces propositions qui vont inspirer le lgislateur qui entreprend enfin une rforme globale : loi du 30 juin 2000 relative aux rfrs devant les juridictions ad, intgre au code de justice ad. Elle donne au juge ad des pouvoirs rapides. Le lgislateur ne saligne pas sur le droit priv, il refuse de gnraliser la solution du recours suspensif. Il considre que la logique du droit ad ne peut tre assimile celle du droit priv. Le droit ad est et doit rester un droit ingalitaire. Ce qui veut dire que les deux principes du droit publics (privilge du pralable et interdiction dinjonction) ne disparaissent pas mais sont assouplis : 99 les procdures anciennes de rfrs sont facilits

100 des procdures nouvelles sont cres avec des pouvoirs plus tendus du juge ad. Et toutes ces procdures sont dsormais intgrs au livre 5 du code de justice ad. On y trouve deux grands types de rfrs. 101 rfrs ordinaires qui nexigent pas une condition durgence_ 102 ex : rfr constat, prvu par lart. R ;531-1, cette procdure permet de demander au juge la nomination dun expert pour constater certains faits susceptibles de donner lieu un litige. 103 ex : rfr instruction/ expertise R. 532-1 = demander au juge de prescrire toute mesure utile, y compris la nomination dun expert pour identifier les diffrents prjudices subis par ladministr. Mais lexpert ne se prononce que sur les questions de fait. 104 ex : le rfr provision : utilis en cas de litiges pcuniaire, pour obtenir le versement dune somme dargent, art. R . 541-1, ce rfr permet de demander au juge une provision sur une crance lorsque lexistence de lobligation nest pas srieusement contestable. 105 Cration par la loi de lan 2000 2 grands types de procdure durgence. Observation : a cot de ces 2 grands rfrs durgence, il existe des rfrs spciaux en urgence 65 procdure de rfr en matire de passation de certains contrats administratifs (art. L. 5511 et L . 551-2) = procdures dfinitives et non pas provisoires 66 procdures de rfr au profit du prfet (dfr prfectoral) prvus par le CGCT Lutilisation des deux grands rfrs est trs ingal : 70% des cas sont des rfrs suspensions, tandis que le rfr libert reprsente 10 12%. Leur rgime est diffrent en dpit dun fond commun. 1 la procdure du rfr suspension

Cette procdure est prvue lart. L. 521-1, elle prend la suite de lancien sursis excution quelle amliore. Lide gnrale est la suivante : le requrant demande au juge ad de suspendre une dcision ad jusqu ce quil ait statu au fond. Cette procdure obit des rgles diffrentes du droit priv. On sait que le recours suspensif a t cart en droit public mais la nouvelle procdure est plus efficace que lancien sursis excution. a) application * 2 conditions gnrales hrites de lancien sursis excution parce quincontournables : -> le requrant doit introduire deux recours simultans => un pour excs de pouvoir pour faire annuler la dcision => ou un recours de pleine jur. Sil porte sur un recours objectif Le rfr suspension est donc un recours accessoire au recours au fond. 103 la dcision ad conteste ne doit pas tre excute. Elle ne doit pas avoir produit tous ses effets, or il nest pas toujours simples de le savoir si ses effets sont tals dans le temps. La dcision est excute lorsque tous ses effets ont bien t produits (ex CE Ass. 18 juin 1976 Moussa Konate) 3 conditions nouvelles : 104 le requrant peut faire suspendre toutes les dcisions de ladministration. Traditionnellement, sous lancien sursis excution, le requrant ne pouvait faire suspendre

que les dcisions qui imposaient une obligation, dcision positives. Le juge acceptait la suspension, parce quelle avait pour seul effet dempcher ladministration dagir. Le juge ne la forait pas agir, il lempchait. Par contre, le requrant, ne pouvait pas faire suspendre les dcisions qui lui refusaient un droit. Ce quon appelle les dcisions ngatives. Parce quici, le juge se refusait donner lordre ladministration daccorder le droit. Dsormais, le requrant peut faire suspendre la fois les dcisions positives et les dcisions ngatives, cest une volution considrable, parce que la majorit des demandes portent sur des refus. Dsormais on peut contester des refus_ refus dun titre de sjour. 105 En cas de doute srieux sur la lgalit de la dcision conteste. Quy a-t-il de nouveau, traditionnellement, le requrant devait avancer devant le juge un moyen srieux et le juge assimilait moyen srieux et moyen fond. Cest dire quil tait quasiment aussi exigent pour prendre une mesure provisoire que pour prendre une mesure dfinitive. Dsormais, il suffit dun simple doute srieux sur la lgalit de la dcision. Et ce doute srieux est apprci par le juge en ltat de linstruction (ie : en dbut dinstruction) sans mener une instruction particulire pour vrifier ce doute. Cest un changement de vocabulaire considrable. 106 il faut quil y ait urgence. Traditionnellement, sous lancien sursis, le requrant devait justifier que lexcution de la dcision crerait pour lui un prjudice difficilement rparable. Or lpoque, le juge administratif considrait que le prjudice tait rparable ds quil pouvait ltre en argent. Or bcp de prjudices peuvent tre rpars en argent, et pourtant, les consquences de la dcision administrative ont pu tre grave pour le requrant. Le juge ad admettait trs rarement que le prjudice tait rparable. Qui plus est, sous lancien sursis, le juge avait pos, de faon prtorienne une condition supplmentaire aux deux conditions anciennes qutaient le moyen srieux et le prjudice difficilement rparable : il la fait dans un arrt dassemble du 13 fvrier 1976 : association de sauvegarde du quartier Notre Dame. alors mme que les conditions normales sont remplies, le juge ad dispose dun pouvoir dapprciation au cas par cas pour accorder ou refuser le sursis . A partir de la mise en balance de lintrt public laisser sappliquer la dcision, et donc refuser la suspension, et de lintrt priv suspendre la dcision. Et donc accorder le sursis. Dsormais, la jcp est plus ouverte, pour quil y ait urgence, le juge tient compte de deux donnes : 107 le juge prend en compte les effets de la dcision administrative, peu importe la lgalit de la dcision. Si elle est excute, son excution peut avoir des consquences irrversibles, ou tout au moins des consquences graves et immdiates. Par exemple, sur lenvironnement. La non excution peut elle aussi avoir des consquences irrversibles, par exemple, la dcision administrative impose la cration dune dcharge publique, il y a un vrai doute srieux mais cette dcharge est indispensable tellement lenvironnement est pollue, il y a vraiment une menace pour lenvironnement => il ny aura pas suspension. 108 Pour apprcier ces effets, le juge tient compte de lensemble des circonstances de chaque espce, ce qui veut dire quil apprcie lurgence de faon globale et concrte. Il examine les diffrents intrts privs en cause : ce peut tre un intrt priv financier, peu importe que le prjudice soit rparable en argent ou non, c'est--dire que le juge a lobligation de prendre en compte de multiples lments, et il doit faire apparatre tous ses lments dans sa dcision. Ex de la bonne application de ces deux donnes : CE Sect. 28 fvrier 2001, prfet des Alpes

Maritimes. Cette approche large est un avantage parce quelle donne plus de souplesse pour apprcier lurgence. Ce quon peut dire cest que cette jcp sur les conditions du rfr suspension nest pas encore stabilis. c) Quand toutes les conditions sont runies, quels sont les pouvoirs du juge ?

Sous lancien sursis, le juge ne pouvait que suspendre la dcision ad dans son entier sans possibilit de revenir sur la suspension en cas derreur. De telle sorte que le juge craignait de prendre dans lurgence une dcision contestable. Il craignait de se djuger. Dsormais le juge dispose de pouvoirs moduls : 69 suspension partielle : de certains effets de la dcision 70 revenir sur sa dcision, la modifier, la supprimer au vue dun lment nouveau. Mais il ne peut pas le faire doffice, il faut une demande dune personne intresse la rvision de sa dcision (L 521-4) 71 le juge du fond, doit dsormais statuer dans les meilleurs dlais ce qui va faciliter la suspension de la dcision. 2 la procdure du rfr libert (dit encore rfr injonction_ L. 521-2)

Cette procdure du rfr libert est la plus mdiatis. Ce rfr va plus loin que le rfr suspension, il ne vise pas seulement des dcisions de ladminstration, il vise aussi des pratiques de ladminsitration. Cest ce qui explique que ce recours nait pas tre accompagner dun recours au fond. Loriginalit rside dans les pouvoirs du juge : il peut imposer lad toute mesure ncessaire : 72 supprimer un acte ad 73 suspendre une pratique contestable Son pouvoir dinjonction est trs large. Il peut lui donner nimporte quel ordre. De plus, le juge statue dans les 48 h00. Les dlais sont tenus. Pourquoi cette procdure est-elle si peu utilise ? Parce que les conditions de cette procdure sont trs complexes. b) les conditions remplir lurgence Lurgence est apprcie selon la mme approche que dans le rfr suspension (effets selon une approche globale et concrte) mais ici, compte tenu du dlai de 48h00, lurgence fait lobjet dune apprciation rigoureuse. atteinte une libert fondamentale La loi sur le rfr durgence ne dit rien. Or en droit public, on parle plus souvent de libert publique, ou de droits fondamentaux. Mais on parle assez peu de liberts fondamentales, sauf dans 2 cas, en matire de voie de fait, et dans le cadre du droit constitutionnel appliqu la matire administrative (Jcp du CC). Or dans ces deux cas, linterprtation de la notion de libert fondamentale nest pas la mme en matire de voie de fait, linterprtation est large, dans la jcp

du CC, linterprtation est stricte. Quelle va tre linspiration du juge ad ? Le CE sinspire du CC et il va dgager un jcp trs nuance de la notion de libert fondamentale Ex : CE Sect. 28 fvrier 2001 Casanovas atteinte grave et manifestement illgale cette libert Commise par lad dans lexercice de ses pouvoirs. Illgalit manifeste, cest indispensable puisque le juge na que 48 h00 pour statuer. Une atteinte grave parat renvoyer la voie de fait, seulement ici, latteinte t faite dans lexercice de ses pouvoirs par lad (ce nest donc pas une voie de fait). Mais cela signifie, par consquent, quici, cest une illgalit moins grave que dans la voie de fait, cest dans le cadre de ses pouvoirs. Mais cest en mme temps une illgalit plus grave que dans le droit commun administratif. Cours du 21 mars Parmi ces procdures durgence, deux sont essentielles. Ce que lon appelle le rfr suspension, pour faire suspendre un acte en urgence, toujours accompagnant un recours au fond. Et le rfr libert, rfr injonction, qui sintroduit seul. Ces procdures de rfr apportent des amliorations relles au fonctionnement de la justice administrative, mais cest une justice dans lurgence. Pour les uns, cest une justice au rabais, parce que le juge de lurgence est un juge unique et la procdure offre des garanties moindres au justiciable. Mais ces critiques sont excessives parce que ces rfrs protgent les garanties essentielles. Dautres considrent que cest une justice de luxe, parce quelle est rapide et que ces procdures laissent une large place au dbat oral .Or qui dit dbat oral, dit quil peut y avoir plusieurs audiences. Ce qui veut dire, que ces procdures durgence engorgent les tribunaux et retardent les jugements au fonds. Vous avez plus de cinquante pour cent du temps des juges consacr aux procdures durgence. On peut dire que ces procdures durgence peuvent viter les dcisions au fonds si les parties se mettent daccord ne serait-ce quau niveau de lurgence. La troisime critique est que ce serait une justice trop personnalise, puisquil y a juge unique, qui affecterait lautorit, la lgitimit de la justice. Elle laffecterait en encourageant des interprtations diffrentes, dun juge lautre. Il y a donc des risques de traitement diffrent de questions voisines. Mais il y a dans cette critique plusieurs amalgames. Il y a confusion entre la question du juge unique et celle de la mdiatisation. Le juge unique est un membre du tribunal qui nest pas choisit en raison de sa personnalit mais ne lest quen raison de sa fonction. Il statue donc, comme le tribunal lui-mme au nom du peuple franais. Le second amalgame est celui entre la question du juge unique et la possibilit de solutions diffrentes dun juge lautre. Il peut en effet en avoir alors que la dcision est prise par un organisme collgial. Ce nest pas propre au juge unique. Par contre le vrai pb, cest que le CE, juge de cassation des ordonnances en rfr, juge suprme, limite lintensit de son contrle pour ne sanctionner que les erreurs de droit qui sont manifestes. Parce que le juge de lurgence est ncessairement un juge de lvidence. Et du mme coup le CE proportionne son contrle celui du juge de rfr. On pourrait esprer que mme sur les procdures durgences, le CE rende des dcisions plus approfondies et jouer un rle dunification. Il ny a aucune incompatibilit entre une bonne justice et une justice rapide. Section 2 : avons-nous une justice quitable ?

En 1980, le CC a consacr lindpendance de la justice administrative. il rsulte des dispositions de lart. 64 de la constitution en ce qui concerne lautorit judiciaire et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique en ce qui concerne, depuis la loi du 24 mai 1872 la juridiction administrative que lindpendance de ces juridictions est garantie, ainsi que le caractre spcifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peut empiter ni le lgislateur ni le gouvernement. Le CC met sur le mme plan juridictions judiciaires et administratives, toutes deux indpendantes des pouvoirs publics. Cest essentiel pour le juge administratif, tax de dpendance du pouvoir excutif. Cette dcision consacre que depuis 1872, le juge administratif a su affirmer son indpendance vis--vis des pouvoirs publics. Toutefois, cette indpendance nest pas considre comme suffisante par la cour europenne des droits de lhomme qui pose 4 exigence : 107 que la justice soit publique 108 quelle assure lquilibre entre les parties 109 quelle soit contradictoire 110 quelle soit impartiale. Quen est-il chez nous en matire de justice ? La publicit des audiences est dsormais consacre devant les deux ordres de juridiction (sauf exception). Lquilibre entre les parties est un problme plus dlicat est particulirement en droit administratif, par essence ingalitaire. Ce qui explique la structure originale dun procs administratif. Vous remarquerez que gnralement le demandeur, cest ladministr tandis que le dfendeur cest ladministration. Pourquoi ? Parce que ladministration na pas besoin dtre demandeur, bnficiant du privilge du pralable. Ce qui illustre bien cette porte du privilge du pralable : Cf. 1913, Prfet de lEure. Or il est toujours plus confortable dtre dfendeur que demandeur, puisque le demandeur supporte la charge de la preuve. Do un risque de dsquilibre typique du droit public. Consubstantiellement, il y a donc un dsquilibre dans le procs administratif. Le juge administratif a donc toujours tent de rtablir ce dsquilibre, le CE va aider le requrant, et le caractre inquisitoire de la procdure administrative contentieuse le lui permet. Dans certains cas, le juge administratif se permet de renverser la charge de la preuve, il exige donc de ladministration quelle justifie sa dcision, et en cas dinertie de sa part il prsume que sa dcision est illgale, plus prcisment, que sa dcision repose sur des motifs irrguliers. Cf. Barrel 1953, dans cette affaire le candidat avanait un dbut de preuve, le CE va plus loin dans un arrt de 1968 Socit Maison Genestal. Le CE se contente de simples allgations du requrant et il renverse la charge de la preuve. Cette jcp est donc trs favorable au requrant. Seulement, il existe une jcp rcente qui peut tre gnante pour le requrant. Elle est issue dun arrt du CE du 6 fvrier 2004, Madame Hallal. Le CE permet ladministration en cours dinstruction de sauver sa dcision de lannulation en la justifiant par un nouveau motif de droit ou de fait. Ladministration avait fond sa dcision sur un mauvais motif, elle sort de son chapeau un nouveau motif. Le CE se demande si lad aurait pris la mme dcision si initialement elle avait retenu ce nouveau motif, et soit il accepte, soit il refuse la substitution de motifs. Mais ladministration a souvent des lments de preuve plus nombreux et souvent plus convaincants que le requrant. Cest encore un facteur de dsquilibre. La rponse que tend apporter le juge est le dveloppement de la procdure orale, mme dans les jugements au fond. Elle est favorable au justiciable car elle permet de mieux expliquer au juge. Le recours a lexpertise existe dj aujourdhui, le juge dcide quil ne va pas statuer sur le champ mais quil aura recours lexpertise, ces un jugement avait dire droit. Les parties elles

mmes peuvent demander au juge de prendre un expert, mais cest trs coteux.. Troisime exigence de la CEDH : une procdure contradictoire Def. : une procdure est contradictoire lorsque le juge ne peut pas dcider partir dlments que les parties ne connatraient pas, et donc, dont elles nauraient pas pu discuter. Il y a donc une galit dans linformation. Ce principe sapplique traditionnellement. Le juge veille ) ce que chaque partie puisse rpondre au mmoires. La CEDH impose que les parties puissent discuter de tous les lments dont connatrait le juge, et pas seulement des mmoires. Par consquent, les parties doivent pouvoir discuter des informations apportes par les membres du tribunail, qui ont particip la prparation du jugement. Il faut que les parties ait pu d&battre de tous les lments qui leurts ont t transmis. Dans la procdure judiciaire, lavocat gnral sengage au nom de ltat on peut donc die que cest une partie. Il communique donc ses conclusions au plaideurs. Dans la procdure administrative, lavocat gnral ne reprsente pas lEtat, il se prononce en son me et conscience : ex : art. 7 du Code de Justice Ad : le commissaire de gouvernement expose publiquement et en toute indpendance son opinion. Il nest pas totalement indpendant mais il pas le dernier. Le CE Nest pas toujours forc d el suivre. Mais ny a t il pas une atteinte au caractre contradictoire la procdure. Limite rglementaire ne dun dcret de 1892 : le commissaire de gouvernement na pas communiquer aux parties lensemble de ses convictions. Mais sil doit au moins les communiquer, les moyens dordre public quil va demander au juge de retenir. Pratiques : 44 lorsquun avocat le demande, avant laudience un commissaire de gouvernement de lui donner le sens gnral de ses conclusions. Ce qui permet lavocat de prparer sa dfense. 45 Aprs laudience pour rpondre aux conclusions du commissaire du gouvernement, les parties peuvent dposer auprs du juge une lettre (note en dlibre) une rponse ce que vient de dire le commissaire de gouvernement et port aux greffes. Le juge peut dcider de rouvrir linstruction si les notes ly engagent. Ex : 12 juillet 2002 Leliau Le CE a toujours considr quil tait important que les parties puissent tre informes du plus prs possible. Mais pour le CE c es informations donnes au parties nont rien voir avec une procdure contradictoire : pour le CE la question du commissaire du gouvernement na pas importance, le CE considre quil participe la fonction de juger. Ex : 29 juillet 1998 ESCLATINE ; sur cette argumentation, la CEDH ne suite pas le CE, elle refuses on analyles, la CEDH considre que le commissaire du gouvernement doit tre soumis ce principes. Cf. CEDH 7 juin 2001 KRESS contre France Quatrime exigence : une procdure impartiale : pour comprendre la difficults, il faut partir des diffrents niveaux dimpartialit : 111 impartialit des hommes, impartialit subjective, garantie devant les 2 ordres de juridiction 112 limpartialit fonctionnelle = une mme personne ne doit pas cumuler des fonctions successives, susceptible de brouiller son impartialit. Ainsi, si un jugze a lui-mme saisi

une juridiction, il ne peut pas ensuite juger dans cette juridiction, on utilise lexpression qui saisit ne peut pas juger . De mme si un juge a participer linstruction il ne pourra pas la juger qui instruit ne peut juger , sil a dj t juge de laffaire, il ne peut plus ltre. qui a jug ne peut rejuger . Sil a donn un avis sur une affaire on ne pourra pas la juger. 113 Impartialit structurelle : il faut que lorganisation du tribunal rende impossible le cumul des fonctions. La consquence est donc : une vritable tanchit entre toutes les fonctions. Pour la CEDH cette exigence structurelle vient empcher quun simple doute naltre le jugement du tribunal.. Difficults devant le juge ad : 114 le juge ad tait intervenu pour donner un avis avant sa dcision : arrt Procola, rendu au niveau du CE luxembourgeois, la CEDH condamne ce double rle. Le conseil dtat luxembourgeois sest rorganiser structurellement aprs cet arrt. Le CE sest refus cette rorganisation structurelle. Aprs cet arrt il interdit ses membres de travailler sur la mme affaire, en tant que conseil comme en tant que juge. 115 Mme solution retenue par le CE dans la mme logique : il considre quun juge qui a pris une position publique sur une affaire ne peut ensuite pas la juger. ? (problme au niveau de la cour des comptes, juge des comptes des administrations, juridiction administrative, relevant du CE par la voie de la cassation. Paralllement, la cour des comptes publie chaque anne un rapport avec son apprciation sur les comptes de ladministration. Le problme sest pos de savoir, si, aprs avoir pris parti dans son rapport sur une administration, elle pouvait juger au fond en restant impartial Pour le CE on ne peut pas avoir pris une position publique puis juger. Cf. CE Ass. 23 fvrier 2000 Socit Labord Mtal., la cour doit faire des remarques dans son rapport aprs avoir jug et non avant. 116 autre difficult : hypothse o un membre du tribunal participe successivement linstruction de laffaire et au dlibrs (rapporteur, celui qui a instruit laffaire et commissaire du gouvernement = tous deux prsents au dlibr) Le rapporteur ne juge pas, mais, de faon traditionnelle, ils sont tous deux prsents au dlibrs pour clairer le tribunal, si ncessaire. Ils sont l pour aider le tribunal, or, cette prsence aux dlibrs fait aujourdhui lobjet de contentieux de la part de la CEDH, en ce qui concerne le rapporteur qui ne devrait pas participer aux dlibrs. Le CE refuse de suivre de faon systmatique la CEDH, il fait une apprciation au cas par cas du rapporteur. La cour europenne jusquici ne dit rien. 117 Le problme du commissaire du gouvernement est plus complexe. Le CE a considr que la question du contradictoire nintressait pas le commissaire du gouvernement qui nest pas une partie mais participe la fonction de juger. La CEDH considre que la situation du commissaire du gouvernement est ambigu pour les requrants et a condamn la France dans larrt Kresse, pour elle la procdure peut donner lapparence de ne pas tre impartiale, et la cour europenne applique un adage anglais il ne suffit pas que la justice soit rendue il faut aussi que lon voit quelle est rendue cest ce quon a appel la thorie des apparences. Par ses formes, par son organisation. Dans larrt de la cour europenne, elle parle tantt de la participation du commissaire du gouvernement au dlibr, tantt de la prsencePour sauver les apparences il faudrait quil ne soit pas l. Le CE suit, de faon prudente seulement la CEDH, pour lui, il ne faut pas subir la tyrannie des

apparences, partir du moment o lon a confiance dans une justice, il ne faut pas vouloir a tout pris carter le commissaire du gouvernement du dlibr. Section 3 : une justice efficace ? Cest la question de lexcution de la chose juge, comme en droit priv, la dcision rendue a autorit de chose juge pour ladminsitr comme pour ladminsitration. Cot administr, si cest son dtriment, ladministration dispose des armes ncessaire pour le faire excuter. Par contre, si cest en sa faveur, il peut y a voir deux grands types de difficults : 118 lexcution de la dcision est trs complexe et ladministration ne sait pas comment sy prendre, cest le cas dans le cadre du REP o il y a eut annulation, cela pour deux raisons spcifiques au REP : 119 traditionnellement lannulation est rtroactive : les effets passs de lactes doivent tre annuls 120 lannulation a aussi une autorit absolue : on parle dune autorit erga omnes Ces deux consquences ncessitent donc de remettre les choses en ltat. Cf. CE 26 dcembre 1925 Rodire GAJA ; un fonctionnaire avait t cart tort dun avancement, ie, il navait pas t inscrit sur le tableau davancement des fonctionnaires. Ce tableau tait irrgulier et a t annul pour absence de ce fonctionnaire, mais du mme coup tous les avancement des fonctionnaires. Cela veut donc dire, que ladministration, la suite de lannulation doit recomposer lavancement de lensemble du personnel, ce qui exige de sa part que plusieurs annes aprs avoir dict le tableau davancement, elle doit imaginer les divers avancements dont auraient pu bnficier le candidat cart, notamment, ce candidat cart aurait pu passer des concours interne qui lauraient fait avancer plus vite. Il faut donc quelle imagine sil aurait t reus ces concours interne. Ladministration doit donc refaire virtuellement tout le parcours du fonctionnaire cart, ainsi que celui des autres fonctionnaires dont lavancement du fonctionnaire cart aurait pu retard. Les mesures prendre sont donc trs longues et chres. Cet arrt explique bien toutes les difficults quil peut y a voir. CE 27 mai 1949 Veron- Reville : l, il sagissait dun magistrat qui avait tort t mis la retraite doffice. Annulation de dcision de mise la retraite, obligation pour ladministration de le rintgrer, mais il ny avait pas de poste vacant, do la ncessit de retirer le dcret qui avait nomm son successeur. Le juge ad va alors sefforcer, dune part, dtre plus pdagogique dans ses dcisions pour indiquer ladministration la voie suite, puis, plus rcemment, il va dcider de moduler certains effets de son annulation avec le soucis de concilier le respect de la lgalit mais aussi les proccupations de scurit juridique, et notamment pour les tiers. CE Ass. 11 mai 2004 association action contre le chmage AC ! Dans cet arrt, le CE dcide que le principe de rtroactivit de lannulation sur REP peut connatre une exception, il dit expressment, titre exceptionnel, il peut tre drog au principe de leffet rtroactif de lannulation lorsque cet effet rtroactif est de nature a emporter des consquences manifestement excessives en raison, tant des effets que cet acte a produit et des situations qui ont pu se constituer que de lintrt gnral qui peut sattacher au maintient temporaire de ces effets. (fiche n 22)

En gnral, lannulation est rtroactive et a un effet absolu. Ladministration peut rencontrer un second type de difficult : ladministration ne veut pas excuter. Elle nexcute pas soit par inertie, soit mme par, ce quon appelle mauvais vouloir . Cest lhypothse la plus grave car celle qui peut le plus paralyser les dcision de justice. Traditionnellement il nexistait pas de voie dexcution contre ladministration. On appliquait tout simplement la jcp Cass. 1987 BRGM : pas de voie dexcution contre ladministration, mme en matire de dcision de justice. Cest dire que les voies dexcutions contentieuses du droit priv ne sont pas appliques ladministration. En droit priv, le juge judiciaire peut faire appel la force publique contre le particulier rcalcitrant. En droit public, le juge ad ne peut pas envoyer la force publique contre lad. On dit traditionnellement que cest parce que la force publique cest lad, et quon ne peut pas lenvoyer contre son matre . En fait il y a une autre raison, cest que traditionnellement, le juge ad sinterdisait tout pouvoir dinjonction. Devant ces deux obstacles, un certain nombre de remdes avaient t recherchs, mais inefficaces : 119 pour le requrant : il doit faire annuler par le juge de REP, la dcision de refus dexcution de ladminsitration, mais mme si le requrant obtenait cette annulation du refus implicite, ladministration nexcuteras pas davantage la seconde dcision 120 il peut mettre en cause la responsabilit publique en raison des prjudices qui lui sont causs par le refus dexcution. Mais a suppose un second recours, et que le juge puisse enjoindre lad de payer. Il devenait urgent de crer des voies dexcution spcifiques laction administrative. Une premire rforme va tre dcide par la loi du 16 juillet 1980 sur lexcution des jugements, cette loi prvoit des solutions, soit la suite de dcisions dannulation, soit la suite de dcisions dindemnisation. Il est prvu dans cette loi, que le requrant peut saisir le CE en cas de refus dexcution dune dcision de justice venant du CE ou des tribunaux ad (puis des CA lorsquelles sont cres). Il tait prvu que cest au terme dun dlai de 6 mois que le requrant peut saisir le CE qui donnera lordre lad dexcuter le jugement, et ce ventuellement sous astreinte. Cette loi de 1980 va tre mal applique, dabord parce que les requrants ignoraient le contenu de cette loi, ensuite parce que le CE va rester un certain temps rticent donner des ordres lad. Elle ne sera applique qu partir des annes 1990, mais on ralise que le CE ne peut pas suffire la bonne excution de toutes les dcisions de justice. Do une nouvelle loi, du 8 fvrier 1995, introduite dans le code de justice administrative (labor en lan 2000 applicable en janvier 2001) cest lart. L 911-1, L 911-9, cette nouvelle loi va faciliter lexcution des annulations par le juge. La nouvelle loi dconcentre le pouvoir dinjonction, dsormais, tout juge, peut imposer ladministration lexcution de ses propres dcisions. Ce juge peut fixer un dlai dtermin dexcution, ventuellement sous astreinte Ce juge doit indiquer lad les mesures quimpliquent ncessairement lexcution de la dcision de justice. Bien videmment, les mesures indiques par le juge seront diffrente selon que lad dispose dune comptence lie ou dun pouvoir discrtionnaire. Elle pourra prendre telle ou telle mesure condition quelle soit bien justifie mais elle a un choix. En cas de comptence lie, le juge peut ordonner une mesure dtermine lad, par contre, en cas de pouvoir discrtionnaire, le juge ne peut quobliger lad refaire sa dcision mais sans lui en donner le contenu. Ce pouvoir dinjonction du juge ne joue pas doffice, il faut que le

requrant le demande expressment, cela veut dire, quil va accompagner ses conclusions au principal, ex : annulation de lacte ad, de conclusions supplmentaires fin dinjonction. Dans lhypothse o le requrant aurait nglig de faire une demande dinjonction et que la dcision rendue nest pas excute, il peut revenir devant le mme juge et lui demander dordonner les mesures dexcutions. Cest prvu dans les art. L 911-1 L 911-9. Cette loi de 1995 a constitu un progrs essentiel car elle a un double mrite : 121 elle permet daider lad lorsquelle ne sait pas excuter 122 elle permet aussi de contraindre ladministration lorsquelle ne veut pas excuter. En 1995, ctait une loi presque rvolutionnaire, parce que jusquici nexistait pas de pouvoir dinjonction du juge, sauf la loi de 1980, et pour le seul CE, le pouvoir dinjonction pour les procdure durgence ninterviendra quen 2000. Ctait donc le premier pouvoir dinjonction pour tous les juges, mais uniquement pour lexcution de la chose juge. Il y a donc aujourdhui un double pouvoir dinjonction, celui de 1995 pour lexcution de la chose juge, et celui de 2001 pour les procdures durgences. Le juge ad est trs soucieux dappliquer ces pouvoirs dinjonctions. Cependant, pour lexcution de la chose juge, ce pouvoir pose des problmes nouveaux : 123 lorsque le juge du REP annule une dcision, il lannule gnralement partir des moyens soulevs par les parties, ou les moyens soulevs doffice, il ne peut pas statuer ultra petita. Do le problme suivant : lorsque le juge impose ladministration de refaire sa dcision pour excuter la chose juge, peut-il se dispenser de vrifier si la dcision de ladministration nest pas affecte par dautres vices que ceux qui ont t soulevs ? Le juge de lexcs de pouvoir qui a annul la dcision doit indiquer lad les mesures prendre pour lexcuter, il va lui dire, refaites la dcision compte tenu des vices soulevs par le juge du REP. Mais le problme de fond ? Le juge de lexcution ne peut en dire plus que ce quil y a dans la dcision de justice. Peut-il imposer une dcision qui resterait en partie irrgulire ? Ou doit-il examiner la dcision ad dans son entier ? Mais cela veut dire que ce juge doit alors mener une instruction, pour vrifier tout ce qui na pas t soulev, ce qui veut dire quil faut largir ses pouvoirs dexcution de la chose juge, il faut quil devienne un juge du fond ? 124 lorsque le juge de lexcs de pouvoir annule une dcision ad, il lannule en se situant au moment o la dcision ad avait t prise ce moment, la dcision de lad ne respectait pas les rgles de droit. Cest pourquoi la dcision est rtroactive. Lorsque le juge statue, il statue gnralement quelques annes plus tard, or les circonstances de droit et de fait ont pu changer depuis ldiction de lacte.. Ds lors, le juge saisi dune demande dinjonction doit-il imposer lad de refaire sa dcision pour respecter lannulation alors que, par exemple, au jour o il statue, la dcision serait devenue rgulire, ou la dcision serait dfinitivement interdite. Cette solution serait absurde. Cela veut donc dire, que le juge de lexcution de la chose juge doit tenir compte de la situation de droit et de fait non pas au jour de ldiction de la dcision ad, mais au jour o il statue lui-mme. Et cest ce que va dcider le CE dabord dans un arrt du 4 juillet 1997 Bourezak, puis dans un avis trs solennel de Section du 30 novembre 1998, lavis Berrade. Que dit le CE : le juge de linjonction doit statuer en tenant compte de la situation de droit et de fait existant la date de sa dcision Cela illustre un pouvoir tout fait original du juge en matire dexcution de la chose juge. Il ne se prononce plus comme un juge de lexcs de pouvoir, ie, comme un juge de la lgalit au sens stricte. Il se prononce comme, un juge

de pleine juridiction. Cest un juge qui peut aller au-del de la lgalit, comme on la vu dans lintroduction de cette dernire partie. Il peut annuler, indemniser, rformer et donner des ordres. Et ce juge de pleine juridiction dcide toujours partir des circonstances de droit et de fait au jour de sa propre dcision. Ce mme tribunal va changer de casquette en cours de procdure contentieuse, il est dabord un juge de lexcs de pouvoir et il devient un juge de pleine juridiction (= plein contentieux). En tant que juge de pleine juridiction, il va pouvoir nuancer lautorit de sa propre dcision en tant que juge de lexcs de pouvoir. Cela pose un problme inattendu, ce juge est amen se djuger, en tant que juge de lexcs de pouvoir il annule totalement, en tant que juge de lexcution, il peut dire : nen tirez pas tous les effets, ce nest plus ncessaire aujourdhui. Cela pose un problme parce que ce juge de lexcution a-t-il vraiment sa place cot du juge de lexcs de pouvoir ? Pour vraiment jouer son rle il faudrait quil poursuive parfois linstruction du juge du fond parce que tous les moyens navaient pas t soulevs. Par ailleurs, pour jouer son rle, il est amener limer lautorit du juge de lexcs de pouvoir, ie de sautolimiter. Il y a donc des conflits de relation entre ses deux rles. Do aujourdhui, une volution qui se dessine, en faveur, non pas du renforcement des pouvoirs du juge dans le cadre de son pouvoir dinjonction, mais en faveur dun assouplissement des pouvoirs du juge de lexcs de pouvoir lorsquil apprcie la rgularit de lacte et quil lannule, do larrt de 2004 et lexception pose par le juge de lexcs de pouvoir lui-mme la rtroactivit de ses annulation, titre exceptionnelle. Cours du 4 avril 2005 Toutes ces rformes en matire de procdure contentieuse vont avoir des consquences sur les pouvoirs du juges et donc sur la rpartition des contentieux, recours pour excs de pouvoir, recours de pleine juridiction. Cela parait tre des rgles de procdures mais a a des consquences de fonds. Le recours pour excs de pouvoir est un recours trs original par rapport au droit priv et par rapport aux diffrents droits trangers, il ne se retrouve nulle part avec la mme importance. Le recours pour excs de pouvoir est un recours contentieux visant faire annuler par le juge administratif un acte administratif illgal. Il y a plusieurs termes important dans cette dfinitions : dabord, cest un recours en annulation, ce qui veut dire que cest un recours trs cibl. Cela renforce lautorit de ce recours, parce que cest un recours prcis. Dailleurs, le contrle au fond est trs fort. Cest un recours dans lintrt de la lgalit, ce qui veut dire que cest un recours que lon dit objectif, on dfend le droit. Ce qui va favoriser sa recevabilit. Une large recevabilit dans lintrt du droit. Cest un recours fait un acte, et non contre une personne. Cest lacte que le juge condamne, ce nest pas ladministration, cest ce qui va permettre au juge de mieux faire accepter son contrle par ladministration. Il peut tre plus svre. Ce REP a pendant trs longtemps t couvert dloge, considr comme un fleuron de luvre jurisprudentielle du conseil dEtat , il a mme t rig en PGD dans larrt Dame Lamotte de 1950, il simpose donc dans toutes les situations. Ctait la premire conscration dun droit au juge par le CE, avant la CEDH. Seulement, depuis une dizaine dannes, ce recours a commenc faire lobjet de

nombreuses critiques. Pour les uns, il est trop limit parce que le juge ne rtablit pas compltement la lgalit, parce quil ne statue que sur les moyens soulevs par le requrant dans sa requte. Ou encore, sur les moyens dordre public quil soulve lui mme. Il ne statue pas ultra petita. Le juge ne sanctionne donc pas ncessairement tous les vices de lacte. De plus, le juge ne peut pas rformer lacte lui- mme, cest une diffrence entre le REP et le recours de pleine juridiction o le juge peut corriger lacte. Bref, ce recours, par opposition au recours de pleine juridiction est un recours de moindre juridiction. Pour dautres, cest un recours trop brutal, car lorsquil sanctionne, le juge ananti lacte avec un effet rtroactif. Et du mme coup, il nglige les droits de certains administrs. Ce REP privilgierait donc le respect de la lgalit sur le principe de scurit juridique. Toutes ces critiques expliquent des volution rcente du REP, qui montrent un certain effacement dans la distinction REP, et RPJ. Une distinction qui devient moins tranche. Pour bien comprendre ces volutions, il faut revenir sur les diffrences au moins thoriques entre REP et RPJ, elles reposent sur les pouvoirs respectifs du juge administratif. Et trois diffrences sont importantes souligner. 125 le REP se prononce sur le bien fond dun acte, cest un recours objectif. Au contraire, en principe, le RPJ sintresse bcp plus aux droits subjectifs des administrs. Dans certains cas, le RPJ peut porter sur une question de lgalit, mais le plus souvent, cest un recours sur les droits subjectifs. 126 Dans le REP, le juge statue en se plaant la date laquelle lacte avait t pris, donc dans certains cas, ctait des annes auparavant, et il tudie lacte partir du droit pass. Au contraire, le juge de RPJ statue en se plaant la date laquelle il se prononce, au jour mme de sa dcision, en prenant en compte ltat du droit ce moment l. Cest bcp plus raliste. 127 Le juge de lexcs de pouvoir ne peut quannuler lacte ou rejeter la requte. Par contre, le juge de pleine juridiction peut rformer lacte administratif et dans certains cas indemniser le requrant. Ca veut dire qu travers ces 3 diffrences, le juge de RPJ a une mission plus concrte, plus souple, plus proche des administrs. Or aujourdhui, sans devenir un juge de pleine juridiction, le juge du REP tend sen rapprocher, sous leffet de la loi de 1995, cette loi lui confie, aprs avoir annul lacte comme juge du REP un rle de pleine juridiction pour lexcution de la chose juge. Et donc, dans ce cas, il peut moduler les consquences tirer de lannulation. Dsormais, le juge du REP lui-mme est tent dtre modr ds lapprciation de la lgalit de lacte. Il module luimme son apprciation plutt que dtre oblig de changer de casquette et dattendre dtre le juge de lexcution pour tre plus modr. Ce qui veut dire que le juge du REP adopte une dmarche plus concrte, plus souple, plus proche des administrs. Et du mme coup, il concilie mieux le principe de lgalit et de scurit juridique. Il prend donc en considration les critiques que lon faisait au REP. Dsormais, le juge peut dcider que lannulation de lacte naura pas deffet rtroactif. (Cf. 11 mai 2004 Association AC !) Ce recours est donc actuellement en pleine mutation. Section 1 : les conditions de recevabilit du REP

Que faut-il entendre par condition de recevabilit ? Elles visent viter lencombrement des prtoires et viter les recours abusifs. Avant dexaminer le litige sur le plan du fond, le juge doit se demander si laction porte devant lui est recevable. Est-il saisi valablement ? En matire de REP, les conditions de recevabilit sont trs souples. On dit toujours que cest un recours largement ouvert aux administrs. 4 conditions dordre public, ce qui veut dire que le juge administratif doit les examiner doffice avant de se pencher sur le fond de laffaire. Mais dans certains cas, le juge peut demander au requrant de rgulariser sa requte pour la rendre recevable. conditions relatives la nature de lacte attaqu

Il existe un principe de procdure contentieuse administrative essentiel en la matire : tout REP de mme que tout RPJ, doit tre dirig contre une dcision pralable. Cest une spcificit du contentieux administratif franais. Cest une grande diffrence avec le droit priv qui applique le principe de la citation directe : le demandeur peut citer la partie adverse devant le juge sans lavoir au pralable averti de son intention. Et donc, sans lavoir invite lui donner satisfaction. En droit public, le droit de citation directe nexiste pas, le demandeur doit dabord solliciter de ladministration une dcision sur sa prtention et ce nest quensuite quil la porte devant le juge sil na pas obtenu satisfaction. On considre que cest un moyen de conciliation destin viter daller devant le juge. Cest la rgle de la dcision pralable qui lie le contentieux devant le juge en ce sens quelle va dlimiter le dbat. Ce qui permettra un recours plus cibl. Cette rgle de la dcision pralable joue trs facilement en matire de REP. La dcision pralable cest donc lacte administratif qui va tre attaqu : soit le rglement dict directement, soit lacte pris par lad sur demande de ladministr. En matire de REP, quelle peut tre la nature de cet acte ? 128 Ce doit tre un acte qui modifie lordonnancement juridique, un acte juridique. 129 Ce doit tre un acte administratif au sens matriel, il doit porter sur une activit administrative. Le juge ad est comptent pour connatre des actes qui porte sur lactivit ad, des personnes publiques comme prives. 130 Ce doit tre un acte, en principe unilatral : ce caractre peut prendre diffrentes formes. Traditionnellement cest lacte qui mane dune seule volont (ce qui ne veut pas dire une seule personne publique_ ex : arrts interministriels) ces actes peuvent tre des actes rglementaires, individuels et Sui generis. En principe, les contrats ne peuvent pas faire lobjet dun REP, ils manent de deux ou plusieurs volonts. Cependant ce contentieux des contrats a connu une histoire complexe en ce sens que dans un premier temps, au XIX le REP tait possible contre les contrats parce qu lpoque la distinction entre REP et RPJ tait encore trs floue. Et puis, fin XIX, le CE refuse tout recours contre le contrat, y compris contre les actes unilatraux participant sa formation. Le CE applique ce quon va appeler la jcp du tout indivisible : je ne peux pas connatre du contrat, je ne peux pas connatre de sa formation . Ctait une poque o le CE tait surcharg. Le juge ne pouvait pas interdire le recours contre des actes unilatraux mme relatifs la formation du contrat parce que ces actes unilatraux pouvait tre irrguliers, cest pourquoi ds le dbut du XX il admet des exceptions au recours contre le contrat, mais dans des conditions dabord trs limites qui vont progressivement souvrir. Ce qui va permettre des administrs tiers au contrat de simmiscer dans le contentieux contractuel par le biais du REP. 131 3 tapes

132 le CE admet le REP contre les actes dtachables du contrat, actes unilatraux pris pendant sa formation _ CE 4 aot 1905 MARTIN, ultrieurement, le CE acceptera mme le recours contre des actes unilatraux pris pendant lexcution du contrat. Dans ce cas, le juge du REP nannule que lacte unilatral, le contrat ne tombe pas : la thorie de lacte dtachable naffecte pas le contrat lui-mme. 133 Le CE admet le REP contre les actes du contrat lui-mme, des clauses rglementaires. Cette hypothse vise les contrats qui comportent des clauses relatives lorganisation dun service public, ce qui suppose quil sagit de contrat portant sur la gestion dun service public et donc principalement les DSP, les requrants peuvent donc attaquer les clauses rglementaires considres comme dtachables des autres clauses du contrats, considres elles comme typiquement contractuelle. Les usagers peuvent donc contester la mauvaise application des clauses rglementaires par le gestionnaire du service. Ils peuvent donc demander lad quelle fasse en sorte que son gestionnaire fasse appliquer les clauses. CE 21 dcembre 1906 Syndicats des propritaires et contribuables du quartier Croix de Seguey Tivoli. Dans cette jcp de 1906, le REP est exerc en faveur du respect du contrat, puisque cest pour en faire appliquer correctement les clauses. Il renforce lautorit du contrat. En ce qui concerne les clauses rglementaires, le CE va admettre que les usagers peuvent aussi contester le contenu des clauses rglementaires, ils peuvent les faire annuler, ce qui peut fragiliser le contrat dans son ensemble. CE Ass. 10 juillet 1996 Cayzeele. Mais les requrants ne peuvent pas faire annuler le contrat dans son entier, c'est--dire, y compris les clauses purement contractuelles. Le CE va prciser que si lannulation des clauses rglementaires bouleverse lconomie gnrale du contrat et que celui-ci devrait ncessairement disparatre, le recours contre les clauses rglementaires devient irrecevable. 134 Le CE admet le REP contre un contrat dans son entier. Mais, il ne la admis jusquici que pour un seul type de contrat, trs particulier, un contrat de recrutement dagents publics. CE Sect. 30 octobre 1999 Ville de Lisieux. Le CE insiste bien sur la spcificit du contrat eut gard la nature particulire des liens qui stablissent entre une CT et ses agents non titulaires, le recours est recevable . Les cocontractants de lad adhrent ici des rgles prtablies par la voie de lois et rglements, ie, ils adhrent un statut quil ne peuvent pas discuter et on considre que leur situation est en fait lgale et rglementaire, cest un faux contrat. Cest donc un cas trs particulier. Aprs cette dcision, la question se pose de savoir si ne pourrait pas tre admis le REP contre tous les contrats. JH Stahl considre que depuis 1995, c'est--dire depuis les pouvoirs du juge ad pour lexcution de la chose juge, le tiers un contrat peut demander au juge, non seulement lannulation dun acte dtachable du contrat, il le fait par un REP, mais aussi de tirer les consquences de cette annulation, et l le juge ad change de casquette et devient juge de plein juridiction. Le requrant peut demander au juge quil ordonne lad de saisir le juge du contrat pour que celui-ci dclare le contrat annul. En raison de lannulation de lacte dtachable. Le juge du contrat nest pas le mme tribunal. Le juge de lacte unilatral est le tribunal du lieu o a t pris lacte de ladministration, le juge du contrat est le tribunal du lieu dexcution du contrat. Pourquoi maintenir la dualit de pouvoirs, juge du REP, plus juge de RPJ, pour lexcution de la chose juge, alors quil serait plus simple que le juge du REP annule lui-mme le contrat ? Voil une solution propose, seulement cette solution est une solution qui ne fait pas aujourdhui lunanimit, dautres prfreraient une seconde solution. Ils prfreraient que le juge du contrat annule les actes unilatraux dtachables du contrat. Le juge du contrat est, lui un juge de pleine

juridiction, il pourrait dclarer nul, rformer le contrat et indemniser si lannulation a caus des prjudices. Deux alternatives, donc, aujourdhui sont discutes. Le dbat est ouvert et nest pas neutre, il y a derrire lune ou lautre solution des logiques trs diffrentes. Si le juge du REP est comptent pour annuler les contrats, on peut penser quil aura toujours tendance privilgier le respect de la lgalit sur la stabilit des contrats et les droits des parties au contrat. Par contre, si cest le juge du contrat, au contraire, il aura sans doute tendance privilgier la stabilit du contrat, les droits des parties, sur la lgalit. Aujourdhui, il se pourrait que la balance penche du cot du juge du contrat, dans ce soucis de protection des relations contractuelles et de la vie conomique. conditions relatives la qualit du requrant

Cest ce niveau quon dit que le REP est trs ouvert. Parce que pour lacte ce nest pas trs ouvert, il sagit toujours de lacte unilatral. Quelles sont les conditions sur la qualit du requrant ? 2 conditions : 132 il doit avoir capacit pour agir (comme en droit priv) le juge ad interprte cette condition comme le juge judiciaire. 133 Le requrant doit avoir intrt lannulation de lacte. Il y a une sorte de vieux dicton en matire de contentieux ad pas dintrt, pas daction , on dit encore, nimporte qui ne peut pas attaquer nimporte quoi . Vous avez lexpression dans les conclusion du commissaire du gouvernement dans laffaire Al Italia. Cela signifie que le requrant doit prsenter un certain intrt exercer son action. Cette notion dintrt agir, est une notion qui fait lobjet dinterprtations variables dune poque lautre, dans la jcp ad, on parle donc dune notion fonctionnelle. Variant en fonction de lencombrement du prtoire du juge. On ne peut dfinir cette notion que par ses limites, par ce quelle ne peut pas tre. 134 la notion de droits subjectifs Cette notion est propre au droit priv, on la retrouve aussi en droit ad mais uniquement pour le contentieux de pleine juridiction. Cette conception du droit subjectif est carte par le juge ad dans le REP parce quelle est considre comme trop troite, trop restrictive. Le REP est fait dans lintrt du Droit. 135 la notion daction populaire Selon cette notion, tout citoyen doit pouvoir disposer dune action. Sans aucune condition. Cette situation est tout a fait imaginable dans le cadre du REP, recours dans lintrt du Droit. Cette seconde approche est galement carte par le juge ad, car trop large et trop extensive. Elle pourrait provoquer une multiplication des recours. Aujourdhui, laction populaire tant carte, le recours en qualit de citoyen franais est irrecevable. Larrt de principe est larrt CE Sect. 27 octobre 1989 Seghers. On ne peut non plus attaquer en tant que contribuable de lEtat. Lintrt agir est donc situ entre ces deux butoirs, la zone ouverte au REP est trs large. Caractristiques gnrales de lintrt agir, exposs de faon trs claires par les conclusions du commissaire de gouvernement Mosset, sous larrt du 26 octobre 1956 Association gnrale des administrateurs civils. la reconnaissance dun intrt agir est subordonne une double

condition. Il faut que la dcision attaque lse le requrant. Quelle ait pour lui des consquences fcheuses. Mais il faut aussi que ces consquences fcheuses atteignent le requrant en une qualit, un titre particulier, en tant quappartenant une catgorie dfinie et limite. Le requrant doit tre, par rapport lacte dans une situation particulire. 136 des consquences fcheuses Cela veut dire que lacte doit faire grief ladministr. Cette notion de grief nest pas simple parce quelle ne se confond pas avec lide de prjudice, parce que lide de prjudice renvoie aux droits subjectifs, or on a vu que le prjudice est une condition trop troite. Le grief est une notion plus souple : le recours apporte un avantage au requrrant. Et cet avantage peut tre trs divers. Cest pourquoi le recours est ouvert. Lintrt peut tre un intrt matriel, par exemple lobtention dune subvention, l on nest pas loin du droit subjectif, sauf si la subvention ntait pas un droit mais juste une possibilit. Ce peut tre aussi un intrt purement moral, qui peut mme tre un intrt spirituel CE 19 Fvrier 1909 Abb Olivier : recours dun prtre parce quil ne peut pas exercer rgulirement son culte. 137 lintrt est gnralement actuel Il est dj n au moment du recours, mais, ce peut tre un intrt futur. Ex :Socit Eky, 1960 attaque dune nouvelle rglementation sur les moyens de paiement. Aujourdhui, le juge ad a une interprtation plus restrictive de lintrt futur que dans larrt Eky, en ce sens quil impose que lintrt futur soit certain et non ventuel. 138 lintrt peut tre personnel, mais aussi corporatif 139 lintrt peut tre un intrt priv, mais ce peut tre galement lintrt dune personne publique, mais cette situation est beaucoup moins frquente, parce quil est rare quune personne publique exerce un recours contre une personne prive. Parce quon sait que les personne publiques disposent du privilge du pralable, ce qui veut dire que ladministration peut imposer ses dcision aux personnes prives et na pas demander au juge de les imposer sa place. CE 30 mai 1913 Prfet de lEure. Par contre il existe des recours dune personne publique contre une autre personne publique. CE 18 avril 1902 Commune de Nris les Bains. Ce peut mme tre un recours dun ministre contre un autre ministre, ce qui est bcp plus curieux parce que touts deux relvent de lEtat, cest donc un recours de lEtat contre lui-mme, pourtant le CE considre le recours recevable, parce que chaque ministre a des intrts propres dfendre. Voil tout ce quillustre la notion de grief, trs largement entendue. Mais il ne suffit pas quil y ait des consquences fcheuses, il faut aussi un titre particulier, ce qui veut dire que le requrant agit en raison dune qualit spciale, au regard de lacte : il fait partie des personnes vises directement par lacte, il est destinataire de lacte. Certains parlent du cercle des personnes intresses par lacte. Ex :un administr peut ainsi agir en tant que contribuable dune commune contre une dlibration budgtaire de la commune, il fait partie du cercle des personnes intresses par lacte. Cest le cas galement pour le contribuable du dpartement. On considre quici ils peuvent interagir parce que ces cercles sont plus troits que celui de lEtat. Ex : un administr peut agir en tant que commerant contre une dcision du ministre du commerce, ou en tant que propritaire contre loctroi dun permis de construire, parce que la

construction peut laffecter. Il faut donc un lien direct, spcial, avec lobjet de lacte. Le CE est de plus en plus exigeant par rapport lexigence de ce lien direct. Ex 28 mai 1971 Damasio : le CE admet la recevabilit du recours dun htelier contre un arrt du ministre de lducation nationale qui rduisait la dure des vacances dt. Le CE admet la recevabilit du recours et pourtant cest un requrant qui attaque en tant que commerant un arrt de lducation nationale. Le CE est bcp plus clair en attaquant en raison dune qualit un acte qui vise cette qualit, on a ainsi lexemple dun commerant qui souhaite attaquer un permis de construire en sa qualit de commerant. Le CE va dclarer le recours irrecevable CE 13 mars 1996 Socit Albigeoise de spectacle. Le CE interprte cette qualit agir de faon trs prcise. Ainsi, tout propritaire ne peut pas attaquer tout permis de construire, il doit sagir dune construction qui est proche de son habitation, de sa proprit. CE 8 avril 1987 Arrt George Fourel : ces exigences sont logiques, parce quil ne peut pas y avoir de consquences fcheuses, si le requrant nest pas directement vis par lacte. Cest l quon voit que les deux conditions poses par Mosset sont trs lies. Mais en dpit de cette jcp plus exigeante on peut dire que le REP reste largement ouvert. cas particuliers

140 Le premier cas est celui des recours exercs par des groupements : gnralement, un groupement poursuit deux grands types dobjectifs, dabord des objectifs tourns vers lextrieur, ie tourns vers la socit civile, cette objectif cest la dpense dune cause, qui peut tre politique, sociale, culturelle. Laction en justice est toujours possible pour dfendre cet objectif parce quil est la raison premire de la cration du groupement. Cest son objet social. Il y a aussi un objectif tourn vers lintrieur, la dfense de ses propres membres. Le pb est que traditionnellement en France il existe un principe de procdure contentieuse nul ne plaide par procureur = un individu doit se dfendre lui-mme, et un groupement ne peut dfendre quun intrt collectif. Do la distinction traditionnelle entre laction individuelle et laction associative : CE 28 dcembre 1906 Syndicat des Patrons Coiffeurs de Limoges. Cet arrt prcise comment doit jouer la distinction action individuelle action corporative lorsquil sagit de dfendre des membres du groupement ; Le CE considre quil y a action corporative si la dcision attaque est un acte rglementaire. Le caractre gnral de lacte favorise sa dimension collective, lacte, affecte coup sur plusieurs membres du groupement (CE Ass. 11 juillet 1984 Union des groupements de Cadres suprieurs de la Fonction publique) Par contre, en principe, il ny a pas action corporative si lacte est individuel. Cependant, ds 1906, en matire dacte individuel, le CE est prt a adopter certaine nuances, il distingue selon que lacte est positif (accorde un droit ou un avantage) ou ngatif (refuse un droit un avantage) pour lindividu. Le CE dans un arrt de 1906 fait la distinction suivante : lacte individuel positif, celui qui permet, par exemple un avancement au choix dun fonctionnaire, cet acte est profitable au fonctionnaire, par contre, cet acte peut lser les autres fonctionnaires, qui espraient tre sur le tableau davancement et qui ny sont pas. Lacte peut tre un acte ngatif, dans ce cas, il lse lindividu vis, par contre les autres fonctionnaires ne sont pas viss par cette dcision, par consquent, le groupement auquel ils appartiennent na aucun intrt collectif dfendre.

Le CE va cependant admettre le recours en intervention du groupement, le groupement ne peut agir directement contre lacte mais peut agir lappui du recours individuel dun de ses membres. Cette jcp un peu inique a t amliore par cette notion de recours en intervention. On peut cependant reprocher cette jcp dtre trop simpliste, parce quune dcision ngative peut parfois affecter le groupement. Ex : le licenciement dun salari protg, c'est--dire un salari qui assure des responsabilits syndicales dans son entreprises, le licenciement de cet individu peut affecter le syndicat et du mme coup, il y a place pour une action corporative, bien que lacte soit ngatif. Cest dire quaujourdhui, par rapport cette vieille jcp de 1906 la jcp ad est plus nuance sur la distinction acte positif acte ngatif. Ce son ces nuances qui expliquent une jcp rcente du CE, une jcp qui ne porte pas sur la distinction action individuelle action du groupement, mais sur la distinction des actions entre composantes dun mme groupement. Il existe aujourdhui des groupements de groupements (Unions de syndicats) = pb = qui doit agir lorsquune dcision affecte une composante du groupement. 141 La composante qui devait agir tait celle la plus affecte par lacte, et le plus souvent ctait le groupement local. Puis un arrt rcent a permis plus facilement lintervention de groupement CE Ass. 12 dcembre 2003 USPAC CGT, en lespce, une dcision administrative affecte directement le fonctionnement dun syndicat CGT lintrieur dune administration, linstitut de France, en principe seul ce syndicat aurait du pouvoir agir. En lespce, cest lunion des syndicats CGT qui va agir parce que le CE considre que cela pose une question de principe qui dpasse le seul syndicat. 142 situation des fonctionnaires Leur situation est particulire, parce que tout fonctionnaire doit obissance son administration et cette obissance est traduite par lexistence dun pouvoir hirarchique du chef de tout service : en principe les fonctionnaires ne peuvent pas attaquer les mesures relatives au service dont ils dpendent. Ils sont irrecevables attaquer les dcisions de leurs suprieurs hirarchiques (ordres de service). Ils sont aussi irrecevables pour attaquer les mesures dorganisation de leur service. Cest la notion de mesure dordre intrieur. Seulement la mesure, si elle affecte directement le fonctionnaire peut tre attaque, elle fait grief. 79 lacte ad est une sanction 80 la dcision administrative porte atteinte des droits ou des prrogatives du fonctionnaire (CE 11 dcembre 1903 LOT) Les droits, ce sont ceux quils tiennent de leur statut (doit un traitement, un avancement, la retraite). Les prrogatives ce sont dabord, les avantages lis au corps auquel le fonctionnaire appartient, si lacte administratif affecte une des prrogative du corps auquel appartient le fonctionnaire il peut attaquer. Les prrogatives sont aussi des avantages lis certaines fonctions confies au fonctionnaire, et ce second type joue surtout au sein des tablissements hospitaliers ou des universits CE 1978 Crumeyrolles. Pour bien illustrer cette jcp : CE Sect. 13 janvier 1993 Syndicat National Autonome des Policiers en Civil. 81 porte atteinte aux conditions de lemploi : les fonctionnaires peuvent exercer un recours contre une telle dcision. Ex CE 23 juillet 2003 Syndicat Sud Travail. Mme pour les

fonctionnaires, le REP est assez largement ouvert. 3 : les conditions relatives aux dlais et aux formes Ici, ce sont des rgles de procdure contentieuse trs importantes en matires de REP. rgles en matire de dlai

En principe, le dlai est de deux mois compter de la publication (acte rglementaire et sui generis), ou de la notification (acte individuel) de lacte. Ces dlais doivent toujours tre indiqus dans les rponses faites ladministration une demande dacte dun administr. Cest ce quexige la loi du 12 avril 2000, avec cependant quelques drogations la rgle des deux mois. Il existe quelques possibilits de prorogations de dlais, notamment en cas dexercice dun recours administratif (gracieux, hirarchique, autorit de tutelle). Si le recours ad est exerc dans le dlai de deux mois, le dlai de REP est prorog. Autre prorogation : si le requrant a demand une aide judiciaire, si le requrant habite Outre Mer. Deux prcisions importantes : 143 ce dlai est un dlai franc : cela veut dire quil ne tient compte ni du jour de la dcision, ni du jour de lchance. ni dies a quo ni dies a quem . LE dlai de deux mois est compt sans considration du nombre de jour du mois. 144 Les effets de lexpiration des dlais sont drastiques : 145 lexpiration du dlai entrane lirrecevabilit du recours = il y a forclusion 146 lexpiration du dlai entrane la cristallisation du dbat contentieux. Ca veut dire que si le recours a t introduit avant le terme du dlai, une fois le dlai coul, le dbat contentieux est fig par les requtes initiales. Plus juridiquement, cela veut dire que lexpiration du dlai entrane lexclusion la fois de conclusions nouvelles et de moyens nouveaux. Quappelle-t-on les conclusions ? Ce sont les demandes faites au juge. Ces demandes sont diffrentes selon la nature du recours. Si cest un REP, cest toujours une demande dannulation. Ce qui veut dire quil faut choisir sa demande avant le terme du dlai de deux mois. Ensuite, aucune demande nouvelle ne peut tre ajoute. Cest dautant plus important quen matire de REP, lorsquon introduit le recours, on peut joindre deux autres types de requtes enfermes dans les mmes dlais. Ex : le rfr suspension accompagne toujours un recours principal. Les moyens sont les arguments juridiques dvelopps par le requrant lappui de ses conclusions, dans le cadre du REP, ce sont les arguments en faveur de lannulation de lacte litigieux. Or en droit ad, il existe des catgories de moyens considres comme distinctes par le juge : 84 moyens de lgalit externe 85 moyens de lgalit interne Le requrant, est enferm dans les catgories de moyens quil a soulev dans le dlai de recours. Dans la requte quon appelle introductive, il faut soulever le maximum de moyen. On peut toujours modifier ses moyens en moins, jamais les modifier en plus, ds lors quon change de cause juridique. les rgles concernant la prsentation de la requte

Ce qui caractrise le REP cest quil y a dispense du ministre davocat. Seulement, cette dispense ne joue quen premire instance. Dsormais, en appel et en cassation, en principe, il faut recourir un avocat. Il y a quelques exceptions. En tout tat de cause, mme si en premire instance vous navez pas besoin davocat, vous y avez toujours intrt. La prsentation de la requte se fait sur papier libre. Ce qui concerne la forme individuelle ou collective de la requte, en principe, la requte est individuelle, cependant, plusieurs personnes peuvent se grouper pour introduire une requte sans former un groupement qui aura la personnalit morale, elles se groupent uniquement pour lexercice du recours. Les requtes collectives, ou encore requtes groupes, ncessitent quil y ait un vritable lien, ie, que les conclusions et les moyens prsents dans la requte soient exposs dans les mmes termes par chacun des requrants. On dit quil y a unit du litige. Cependant, lexercice dune requte collective ncessite une condition : les requrants, doivent dsigner dans leur requte un mandataire, reprsentant du petit groupe pour faciliter les relations entre le tribunal et les membres du groupement. Ds lors que ces trois premires grandes catgories de conditions sont satisfaites, le recours est recevable, la dernire condition vient poser un frein la recevabilit. Le recours peut tre bloque par cette dernire condition. 4 : la condition relative labsence de recours parallle Si le requrant dispose dun autre recours que le REP pour obtenir le mme effet, savoir lannulation de lacte. Il doit, en principe utiliser cet autre recours, c'est--dire quil doit exercer le recours parallle. On parle de lexception du recours parallle. Ex : un contribuable estime quune dcision fiscale le concernant est illgale, deux voies pourraient thoriquement lui tre ouverte : 145 attaque dans les deux mois devant le juge du REP 146 utilisation de la procdure spciale pour les litiges fiscaux devant le juge des impts. 147 le REP lui est interdit, il doit utiliser la procdure spciale. La loi spciale lemporte sur la loi gnrale. Cette notion de recours spcial nest pas spcifique aux recours rglements par des textes particuliers, cette notion a t largie par le CE a lexistence mme dun recours de pleine jur. Si le requrant peut exercer un RPJ quelqueil soit, il doit exercer ce recours. La question sest pose de savoir si cette exigence de recours parallle pouvait tre pose pour les RPJ en indemnisation. Le CE va considrer que lorsquil sagit dun recours indemnitaire, lexception de recours parallle ne doit pas jouer de faon aussi drastique. CE 8 mars 1912 LAFAGE Ultrieurement, le CE va ouvrir laltrnative pour lensemble des recours indemnitaires. Soit on va devant le juge des pleins contentieux et on rclame largent, soit on va devant le juge du REP et on fait annuler la dcision qui refuse largent. Mais cette alternative est soumise plusieurs conditions. En principe, si le REP a t retenu, il ne sera plus possible de faire ensuite jouer le RPJ. Ces conditions de recevabilit sont toutes trs favorables ladministrs, reste voir si ensuite, le contrle du juge sur le plan du fond est un contrle effectif.

Cours du jeudi 7 avril 2005 Section 2 : les cas douvertures 46 2 types dillgalits peuvent tre soulevs : interne/ externe La distinction entre ces 2 types dillgalits est importante un double titre : 87 sur le plan de la recevabilit du recours : le juge considre que ces deux types dillgalit constituent des causes juridiques distinctes, ce qui veut dire que lorsque le requrant na invoqu quun seul type de cause dans sa requte, dans le dlai de recours, il ne peut ensuite invoquer le second type ; il y a cristallisation du dbat contentieux, avec une seule exception, le moyen dordre public, qui peut tre soulev par le juge. Il existe 2 principaux moyens dordre publics 88 lincomptence 89 la mconnaissance du champ dapplication de la loi = hypothse o la dcision dadministration est fonde sur une loi inapplicable. 90 sur le plan de ltendue du contrle du juge, on va voir dans cette section, que le contrle du juge peut varier selon que lad dispose dune comptence lie, ou dun pouvoir discrtionnaire. Il est important lorsquon introduit une requte de bien savoir si lon est sur le terrain de la comptence lie ou du pouvoir discrtionnaire. On le sait en observant les rgles laquelle lad est soumise. Dans le pouvoir discrtionnaire, il y a du jeu dans la rgle de droit. Dune faon gnrale, le juge contrle lensemble des illgalits, externes et internes, et en principe, il les sanctionne. Cependant, exceptionnellement, le juge ad tolre certaine irrgularits qui seraient sanctionne en tant normal : thorie des circonstances exceptionnelles. 1 : le vice dincomptence La notion dincomptence est complexe car elle peut prendre 3 formes : 149 forme classique = comptence au sens troit, une autorit administrative dcide la place dune autre autorit administrative. Situation la plus courante, et dans ce cas, lincomptence peut tre une incomptence en raison de la matire traite (ratione materiae), en fonction du lieu (ratione loci), ou une incomptence en fonction du temps (ratione temporis) 150 le pseudo vice dincomptence = certains vices de procdure sont qualifis de vices dincomptence parce quils rejaillissent sur lexercice de sa comptence par lautorit ad. Cest le cas dans deux hypothses : 151 avis conforme : lorsque lad na pas recueilli un avis conforme ou na pas suivi lavis, il y a annulation pour incomptence, parce quon considre que le mcanisme de lavis

conforme conduit une certaine co- dcision. Cependant, depuis une jcp rcente, labsence davis conforme nest plus systmatiquement sanctionne. 152 Avis obligatoire du CE. Ici, lorsque lad dcide sans avoir recueilli lavis du CE, sa dcision, l encore, est annule pour incomptence. On peut dire que cest par dfrence vis--vis du CE 153 Lusurpation de pouvoir = usurpation de fonction : 154 une autorit ad usurpe les fonctions dune autorit non ad 155 il y a usurpation de fonction ad par une personne prive sans habilitation. Dans ces deux cas, lusurpation entrane des consquences particulires qui viennent dune illgalit norme de la dcision. Elle entrane linexistence juridique de lacte. Lacte est considr comme nexistant pas juridiquement. Il faut bien distinguer son inexistence juridique et matrielle. Linexistence juridique est donc une illgalit particulirement grave qui est sciemment commise. Cette inexistence juridique fait lobjet dun rgime contentieux spcial, en ce sens que le juge na pas annuler lacte. Il constate son inexistence. Gnralement, lorsque lacte est inexistant, le juge dit que lacte est nul et de nul effet . Deuxime chose, le juge peut tre saisi tout moment, indpendamment de tout dlai de recours. Parce quil nest pas pensable que subsiste dans lordonnancement juridique un acte de ce type. Cette notion dinexistence juridique permet donc au juge, hors dlai de connatre de certains actes. Cependant, il peut arriver que ce juge soit saisi dans les dlais, dans ce cas, il peut se contenter dannuler lacte. (Cf. CE 7 octobre 1994 Ville de Narbonne) Dans certains cas, linexistence juridique peut tre gnratrice de voies de faits. On a vu que la voie de fait devait porter sur un droit ou une libert fondamentale, quelle devait tre soit juridique soit matrielle. Si elle est juridique, cest que lacte tait manifestement insusceptible de se rattacher un pouvoir de ladministration. Voil les vices dincomptences. 2 : le vice de procdure et le vice de forme Ces rgles de procdures et de forme sont de plus en plus nombreuses, et leur violation constitue ncessairement des vices de formes et de procdure. On peut dire que ces vices ne sont jamais dordre public, la diffrence de lincomptence, ce qui donne une certaine souplesse dans le contrle du juge. Distinction entre les vices substantiels et les vices non substantiels, le juge ne sanctionne que les vices quil considre comme substantiels. Le vice substantiel recouvre deux ides : soit le vice grave parce quil porte atteinte des garanties de ladministr, soit le vice qiu a une incidence quant au fond de lacte. Lexemple type cest le vice en matire de procdure consultative. Dans certains cas, la violation de la rgle de procdure consultative peut avoir affect le contenu de la dcision prise. Le juge examine si le vice a pu affecter le fond de lacte, lannulation est faite au cas par cas, tout dpendra. Le juge est amen se dire : est ce que si lad avait pris lavis elle aurait dcider autrement ? Sil considre que lavis aurait pu inflchir le sens de la dcision, il lannule. En ce qui concerne cette notion de vice substantiel : il faut toujours parler de VICE substantiel ou non, et non pas de formalit ou dobligation substantielles ou non. Cest dans le vice que a affecte la substance de la dcision administrative. Mais mme parfois les juges se trompent (ex TA Dijon 24 mars 1998 : socit Deblangey). Ex dun texte qui lui, utilise bien la terminologie (ex : art. du code de lurbanise, L 600-1, au sujet dun vice de forme, cet article prcise bien le terme de mconnaissance substantielle de la rgle. L

La seconde jcp sur les vices de formes et de procdure cest la distinction entre les formalits possibles et impossibles. La formalit impossible cest la formalit que lad est empche de respecter du fait du comportement de ladministr, qui fait obstruction lapplication de la formalit. Alors, le juge considre que la procdure nest pas illgale. Mais le juge vrifie si lad a recherch dans la mesure du possible remplacer la formalit impossible par dautres garanties. Ex : cette distinction peut-elle jouer aussi bien pour des rgles de procdures que pour des rgles de formes ? Ncessairement a ne concerne que des rgles de procdure, parce que les rgles de forme ne dpendent que de lad. Mini conclusion sur les des prcdents : Ils ont finalement port sur les vices de lillgalit externe. Le contrle de la lgallit externe est un contrle privilgi par le juge. Elles sont faciles vrifier. Ds lors, lorsque le requrant invoque la fois des illgalit externe et internes, cest dans sa requte que toute ces ingalits existent, le moyen est fond. Il pratique lautonomie de moyen dont on a vu quelle est regrettable au regard de lexcution de la chose prive. Le juge de lexcution va demander lad de corriger uniquement le vice de lillgalit externe alors que la dcision contient aussi des illgalits internes. 3 : le vice dans le but de lacte = le dtournement de pouvoir Toute autorit administrative doit agir dans un but dintrt gnral. A dfaut de quoi, sa dcision est illgale. CE 26 novembre 1875 Pariset_ mettre en relation avec larrt Prince Napolon, le CE abandonne sa thorie du mobil politique pour restreindre le champ de ce quil appelait les actes de gouvernement. Lide de but renvoie celle de mobil, donc un lment subjectif, un lment dordre psychologique, on agit parce quon a tel mobil, tel intention. Le mobil se distingue du motif, lment objectif. Le mobil ce peut tre le souci du bon fonctionnement du service public, mais ce peut tre aussi lanimosit envers le fonctionnaire. Cela na rien voir avec le motif. Et le but, on na pas forcment le rvler. On doit formuler ses motifs et non ses buts. Ces buts peuvent tre trs divers, et les hypothses de dtournement de pouvoir sont nombreuses, 4 grands types : 151 dcision ad prise dans un but dintrt priv, absence de tout but dIG 152 la dcision est prise dans un but dintrt gnral mais ce nest pas lintrt gnral dont lautorit administrative avait la charge ; Ainsi, une CT ne peut agir que dans un but dintrt local, elle ne peut pas agir dans un but dintrt national, de ce fait, dans ce but dintrt national, mme si cest dans lintrt gnral, cest illgal. CE 1993 Commune du Vsinet : un CM achte un terrain sur une commune voisine pour bloquer la construction dune autoroute qui passait sur le terrain de la commune voisine. 153 La dcision est prise dans un but dintrt gnral, cest bien lintrt gnral dont lautorit ad a la charge mais la comptence exerce par cette autorit ne rpond pas aux buts spcifiques qui lui taient appartis. 154 Dtournement de procdure, jcp CE Ass. 24 juin 1960 Frampar : lautorit ad tait le prfet de police dAlger, il avait utilis son pouvoir de PJ la place de ses pouvoirs de PP ; Pourquoi ce terme de procdure : ce que constate le juge sa premire approche, ce sont les rgles de procdures suivies par lad. Le juge commence par voir les rgles de procdures, puis derrire le vice de procdure, il dcouvre un vice relatif au but de la

dcision, la volont de dissimuler la vrai finalit de sa dcision. De telle sorte que les rgles de procdures sont dtournes du but pour lesquelles elle s avaient t institues. Le dtournement de pouvoir est cependant un moyen de caractre trs rsiduel, il est trs rarement sanctionn par le juge ad. Tout dabord parce que ce nest pas un moyen dordre public, donc mme si le juge dans linstruction du dossier dcouvre une malhonntet de lad, il ne dira rien. Il faut la prsomption que la dcision est lgale jusqu son annulation, il ne soulvera pas le vice relatif au but. De plus, lorsquil y a pluralit de but dans la dcision ad, dont un but dintrt gnral, il,ny a pas dtournement de pouvoir puisquil y a au moins un but. CE 20 juillet 1971 ville de Sochaux La troisime raison est la difficult de preuve du dtournement de pouvoir, la preuve de lintention malveillante est difficile montrer, hors, en matire de but, la simple prsomption ne suffit pas. Cest une grande diffrence entre le contrle du but et le contrle des motifs. En matire de contrle des motifs le requrant peut se contenter dune simple prsomption (Barel et socit Maison Genstal). Faute de preuve dans le dtournement de pouvoir, le juge ad, prfre souvent se placer sur le terrain des motifs (cest justement laffaire Barel). Mais on peut dire que cette attitude du juge, prfrence du motif au dtriment du mobil, est regrettable parce quelle fait le jeu du juge pnal, et cest ce qui incite les administrs recourir de plus en plus au juge pnal, qui souhaite quon rvle les turpitudes de lad. On peut le regretter parce que le juge ad, lui aussi ce pouvoir inquisitorial, mais il ne lutilise pas, il abandonne ce contentieux au juge pnale. 4 : le vice dans le contenu de lacte Ce que lon appelle la violation directe de la loi, cest une expression qui ne veut pas dire grand-chose, parce que dans tous les cas, il y avait violation de la loi. Cette expression avait t forge par un conseiller dEtat, Laferrire, la fin du XIX. Ce dernier proposait pour la premire fois une classification des diffrents types de recours. Il avait dgag cette expression pour dsigner toutes les violations autres que comptences, forme, procdure, but. Ctait un peu une expression pour balayer tout ce qui navait pas encore trouv un terme prcis. Aujourdhui, on considre que cest le vice qui affecte le contenu mme de lacte. Il faut en fait ramener ce moyen au dispositif de lacte. Donc, pour que ce soit plus clair, on pourrait dire que cest un vice sur le dispositif, hors ce que lad dcide est directement contraire la rgle de droit. La violation du droit peut tre positive, c'est--dire que lad prend une dcision contraire aux rgles quelle doit respecter, toutes les rgles rentrant dans le bloc de la lgalit au sens large. (CE 2 novembre 1992 Kerrhoua : le rglement intrieur du collge est contraire diffrentes rgles). La violation du droit peut aussi tre ngative dans le cas o lad refuse de prendre une dcision que la rgle de droit lui impose. En cas de violation directe de la loi, en principe, la dcision illgale est annule, cependant, le juge administratif peut exiger une violation grave dans certains cas. Comme si on distinguait l encore ce qui tait substantiel ou pas 5 : le vice dans les motifs de lacte. (lerreur de droit et lerreur de fait) Lad doit toujours dcider partir de motifs rduits. Ce qui veut dire que dabord, les motifs existent. Une dcision sans motif serait arbitraire, les motifs existent et sont correctes au regard

du droit et des faits. Et la notion de motifs est une notion objective. Les motifs sont de 2 sortes : 155 motifs juridiques : on parle de motifs de droit, ce sont les rgles de droit auxquelles lad se rfre pour justifier sa dcision. Or lad peut se tromper, soit sur la nature de la rgle applicable, elle se fonde, par exemple sur un mauvais texte. Soit elle applique la bonne rgle mais linterprte mal. Dans les deux cas, sa dcision est juridiquement mal fonde, et le juge sanctionne ce que lon appelle lerreur de droit. Ce contrle est apparu ds la fin du XIX au dbut du XX, parce que tout juge est dabord un juge du droit. 156 Motifs de faits : lad peut se tromper dans lexamen des faits qui justifient sa dcision, soit le fait nexiste pas, soit le fait est mal apprci. On parle derreur de fait. Cette erreur est apparue plus tardivement, parce que le juge ad se considrait comme un juge du droit, et non des faits, do sa rticence entrer dans un examen des faits, ce quil ne fait qu partir de 1914, et partir de l, son contrle des faits va slargir constamment, facilit par deux donnes. Premirement, il dispose de pouvoirs inquisitoriaux, il se dplace. La seconde chose, cest la loi de 1979 sur les motifs, qui sont donc dj exprims dans la dcision. Ce contrle des faits va prendre trois formes : 157 existence matrielle des faits 158 qualification juridique des faits 159 adquation du contenu de la dcision aux faits Cest au cours de lexamen de ces formes de contrle que surgit la distinction comptence lie/ pouvoir discrtionnaire. existence matrielle des faits (matrialit)

Contrle pos par larrt CE 14 janvier 1916 CAMINO (GAJA), par cet arrt, cest la premire fois que le CE vrifie la ralit de fait. Cela veut donc dire que depuis la justice dlgue, il ne vrifiait pas lexistence des faits. Dans laffaire Camino, les faits taient invraisemblables Le maire dHendaye, avait fait lobjet dune sanction disciplinaire grave de la part de lEtat, le motif invoqu par le prfet tait le manque de dcence dans un convoi funbre. Le CE dcide donc de se pencher sur les faits, et il ralise quils taient compltement faux. Depuis ce contrle, toute une srie dannulation est rendue possible, et depuis 1916, ce contrle de la matrialit des faits est constant, lorsque le moyen porte sur des motifs de faits. Cest un contrle normal, vident qui joue autant en cas de comptence lie que de pouvoir discrtionnaire. contrle de la qualification juridique des faits

Ce contrle a t exerc avant celui de la matrialit des faits, il est apparu en premier, parce que le juge considrait que ce contrle relevait du droit. Larrt de principe en la matire est de 1914 : CE 4 avril 1914 GOMEL. En lespce, il stait vu refuser un permis de construire Paris sur le fondement dune loi qui prcisait que les sites qui constituent des perspectives monumentales doivent tre protgs. Une perspective monumentale est un ensemble architectural de grande valeur. Le prfet avait considr que le permis de construire allait porter atteinte la place. Pour la premire fois le CE

vrifie la qualification donne la place Beauvau. Il considre quelle ne constitue pas dans son ensemble une perspective monumentale. Cet arrt est, comme larrt CAMINO fondamental. On parle de lindissoluble couple GOMEL CAMINO. Ctait la premire fois que le CE se penchait sur les faits. Seulement, la diffrence du contrle de la matrialit des faits, qui joue dans tous les cas, ce contrle de la qualification des faits est dune intensit variable, lorsque lad dispose dun pouvoir discrtionnaire. Pourquoi est-il variable ? Parce que lorsquil y a pouvoir discrtionnaire, cest que dans la rgle de droit qui qualifie les faits il y a du jeu, ie lad dispose dun certain pouvoir dapprciation pour la qualification. La qualification nest pas trs prcise dans la rgle de droit. Or le juge va faire dpendre son contrle de la marge de manoeuvre quil veut bien laisser lad. Ex : supposons une rgle de droit qui dispose : lad peut rquisitionner les logements privs vacants en cas de crise grave du logement. Que veut dire grave ? Comment interprter ce texte ? trois solutions souvrent au juge selon lintensit du contrle quil veut exercer. 157 refus de tout contrle de la qualification donne par ladministration, par exemple, il se refuse contrler la qualification de la crise, il vrifie simplement quil y a crise mais ne sinterroge pas sur la gravit. Dans cette hypothse, le juge mnage compltement le pouvoir discrtionnaire de lad. 158 Le juge exerce un contrle rduit sur la qualification. Pour reprendre lexemple du logement, le juge vrifie si, lvidence, on peut parler de crise grave. Cest dire que le juge ne contrle que lvidence, ie lerreur de bon sens, lerreur quon pourrait dire inexcusable. Do lexpression consacre pour ce contrle derreur manifeste dapprciation. Cest donc lerreur la fois vidente et grave. On parle alors pour ce contrle dun contrle restreint. Le juge administratif sanctionne les erreurs manifeste dapprciation depuis les annes 1960 (Ex, trois arrts de la fiche : les deux premiers portent sur le caractre dangereux ou non dune publication : CE 2 novembre 1973 Socit anonyme librairie F. Maspero, il sagissait dvaluer le caractre dangereux pour lordre public franais dune publication dorigine trangre. Le deuxime arrt est larrt CE 10 mars 2004 Association promouvoir : il sagissait dapprcier le caractre dangereux de publications destines la jeunesse. Le troisime exemple est donn par un jugement du TA de Nice du 18 juillet 1996 Socit Pepyjo et SARL Carrelage Marmorini. L, ctait un peu plus complexe comme apprciation apporter et voil le Pb qui se posait au juge. Une commune avait class en espace rserv un terrain destin la construction dune cole. Or dans les textes, une administration peut rserver des terrains dans un but dintrt gnral. Mais en lespce, ce terrain tait jusque l utilis par des entreprise pour leur activit professionnelle, dont lune tait dynamique et on risquait de gner son activit. Le juge a appliqu la technique de lerreur manifeste dapprciation. Dans tous ces cas de recours lerreur manifeste dapprciation, le juge exerce un contrle restreint de faon limiter, encadrer lerreur manifeste dapprciation. Cest donc une avance du contrle du juge. Cette jcp est aujourdhui assez controverse, justement parce que le juge contrle lvidence. Or la notion dvidence nest pas claire. Frquemment, il y a une contrarit dapprciation entre le commissaire du gouvernement et le juge qui va statuer, de mme on voit des contrarits entre le premier ressort et les cours dappels. Lerreur manifeste dapprciation renvoie lide dune certaine disproportion entre la dcision prise et les faits invoqus, cest manifeste parce que cest disproportion. 159 Le juge contrle attentivement la qualification, c'est--dire quil la vrifie attentivement

et montre alors que le contrle est normal, ctait lexemple dans laffaire GOMEL. Contrle facilit par les textes qui qualifiaient la notion de perspective monumentale. Mais dans lhypothse o les textes sont imprcis. Dans ce cas, le juge peut imposer luimme le sens donner au terme imprcis, ie, il impose une certaine qualification, il interdit lapprciation toute marge dapprciation et recule du mme point toute marge discrtionnaire. Ce contrle normal, succde parfois une priode de contrle restreint. Ex : CA Douai, 11 mars 2003, arrt HABEN EL KHALIN : Voil, face un Pb de qualification juridique des faits, les trois degrs de contrle du juge. ladquation du contenu de la dcision aux faits

La problmatique est la suivante : la dcision administrative est bien justifie par des motifs de faits exacts, mais sa dcision est-elle bonne ? Est elle adquate ? Proportionne aux faits ? Il y a bien une crise grave du logement telle que le CE a demand de lentendre, mais ce nest pas parce quil y a une crise grave que ladministration peut prendre nimporte quelle dcision. On est au niveau du dispositif, cest donc le contrle de la proportionnalit. Ce contrle joue, l encore, lorsque lad dispose dun pouvoir discrtionnaire. Cest un approfondissement du contrle normal des faits. Cest pourquoi on en dit que cest un contrle maximum, parce quon est proche dun contrle de lopportunit de la dcision. Or, tout juge ne peut pas exercer un contrle de lopportunit. Le juge du REP est un juge de la lgalit, cest pourquoi cette hypothse est rserve deux cas particuliers, dans lesquels des liberts publiques fondamentales sont en cause. Dans ces deux cas, le juge fait de lopportunit une condition de la lgalit de la dcision, reculant, l encore les limites, et du pouvoir discrtionnaire et de lopportunit. 160 contrle de la proportionnalit des mesures de police, non seulement il faut quil y ait des motifs, mais en plus, il contrle la nature mme de la dcision prise. 161 Thorie du bilan. Cest une thorie tout fait spciale. Selon cette thorie, la dcision est lgale si les avantages quelle procure sont suprieurs aux inconvnients quelle entrane. Ce qui suppose que le juge examine tous les intrts en cause dans la dcision prendre ; Des intrts conomiques, sociaux, financiers etc. Et le juge met en balance ces divers intrts, do lexpression de bilan. Cette thorie a t applique pour la premire fois dans le domaine des expropriation. En matire dexpropriation, la loi impose que lopration prsente une utilit publique. Par consquent, la qualification donner lopration est la qualification dutilit publique. Seulement cest un terme trs large et bcp dexpropriations peuvent tre qualifis dutilit publique. Le juge ne va pas sy arrter et va examiner le contenu mme de la dcision dexpropriation au regards de ses avantages et inconvnients. Arrt de principe. CE Ass. 28 mai 1971 Ville Nouvelle Est : une opration ne peut tre lgalement dclare dutilit publique que si les atteintes la proprit prive, le cot financier, et ventuellement les inconvnients dordre social quelle comporte ne sont pas excessifs, eut gard lintrt quelle prsente. ne sont pas excessifs on serait tents de dire que a renvoie disproportionn, une erreur manifeste dapprciation ? Seulement, dans lerreur manifeste dapprciation, le CE sen tient lerreur grossire, ici, il met vraiment en balance avantages et inconvnients, il pse les uns et les autres. Ca va bcp plus loin que la simple erreur manifeste. Cette jcp va dborder le domaine de lexpropriation pour concerner dautres atteintes la proprit immobilires, comme des dcisions qui drogent aux rgles durbanismes, ou les dcisions en matires dtablissement de servitudes sur des proprits prives. Enfin, le juge est all au-del mme du droit de proprit pour viser dautres liberts publiques et

notamment la libert du travail pour le contrle des dcisions de licenciement des salaris protgs. Il va se demander encore, quels sont les avantages et les inconvnients. CE 1976 SAFER dAuvergne. Cette jcp constitue une tape trs importante dans le contrle du juge sur les faits parce quelle illustre une approche tonnamment nouvelle du contrle, le juge se conduit quasiment comme une ad, puisquil pse le pour et le contre dune dcision, cest en quoi on peut dire quon est vraiment aux limites de lopportunit. Cest pourquoi le juge ad se pose lui-mme des limites dans ce contrle. 162 refus de faire jouer la thorie du bilan lorsque la dcision de lad relve de la pure opportunit. Par exemple, pour dcider le trac dune autoroute, lEtat a le choix entre deux tracs. Tous deux rguliers au regard de la thorie du bilan. Tous deux prsentent plus davantages que dinconvnients. Le juge sinterdit de contrler le choix fait. CE 22 fvrier 1974 Sieur ADAM 163 le juge fait un usage modr de son pouvoir dannulation partir de cette thorie. Les annulations sont peu frquente, en gnral cest pour des sujets de taille modeste et notamment qui concernent des projets locaux, le plus souvent en raison des inconvnients financiers du projets. Le juge annule peu les projets de lEtat, mais il y a eut quelques exemples : CE Ass. 28 mars 1997 Association contre le projet de lAutoroute Transchablaisienne, compte tenu du peu dinflation, cette jcp joue surtout un rle prventif, elle dissuade lad de dcider la lgre. Elle est incite mieux tudier ses dossiers de peur que le juge ne le fasse sa place. CONCLUSION Nous allons nous interroger sur la porte du contrle du juge de lexcs de pouvoir : toutes ces illgalits entranent-elles ncessairement lannulation de la dcision, ou, au contraire, le juge module-t-il ses annulations ? Lutilisation de la notion de moyen dordre public, cette notion est applique dans des conditions trs restrictives, de telle sorte que, si le moyen nest pas dordre public et sil nest pas soulev par le requrant le juge nannule pas la dcision. Le juge limite donc la notion de moyen dordre public. Par ailleurs, au-del du problme de la comptence et du moyen dordre public, en matire de vice de forme et de procdure, le juge garde une distinction entre le vice substantiel et non substantiel. Dans son contrle du but, la pluralit des buts poursuivis par lad lui permet de moduler son contrle. Sil y a trois but dintrt priv, mais un but dintrt gnral,il nannule pas. Pour ce qui est de la violation directe de la loi, il peut dcider de la ncessit dune violation grave de la loi. En matire de motifs de faits, il module son contrle selon ltendue du pouvoir discrtionnaire quil veut ou non abandonner lad. Et, dans ladquation du contenu de la dcision au fait, le contrle maximum, il recherche surtout leffet prventif de sa dcision, il annule peu. 97 travers toutes ces techniques, on voit le jeu que peut avoir le juge au regard de la rgle. Mais il existe 3 autres techniques, plus complexes et moins frquemment utilises. 162 la substitution de base lgale

Cest une technique qui concerne lerreur de droit, lerreur dans les motifs de droit. Sous certaines conditions, le juge peut substituer au motif erron retenu par lad le motif correct. Par exemple, un maire fonde une mesure de police sur certaines dispositions du code de la construction, la mesure est rgulire dans tous ses lments sauf son motif de droit. Le juge substitue au code de la construction les dispositions du CGCT qui elles visent le pouvoir de police et du coup, il rejette le recours. A quoi bon annuler, lad reprendrait sa dcision. Le juge lui-mme opre la substitution des bases lgales. 163 substitution de motifs de droit ou de faits Le juge va plus loin. L encore, sous certaines conditions, le juge peut lui-mme choisir le motif de droit ou de fait qui aurait du justifier la dcision. En quoi est-ce plus audacieux ? on fait la distinction entre la distinction de base lgale et la substitution de motif. Dans celle de base lgale, le juge se contente de rectifier une rfrence incorrecte. Ici, pour le motif, il donne luimme ses propres motifs, qui auraient pu tre ignors et vont sauver la dcision. Ses propres motifs de droit ou de faits. Or traditionnellement la substitution de motifs tait faite par le seul juge. Or, dans une dcision rcente, le juge dcide que, sous certaines conditions, lad elle-mme, peut tre invite modifier ses motifs devant lui. C'est--dire que lad substitue un motif incorrect un motif correct, rgulier, elle doit le faire au moment de lchange des mmoires pour quil y ait procdure contradictoire sur son nouveau motif. Ex CE Sect. 6 fvrier 2004 Mme Hallal 164 moyen inoprant Cest soit le moyen qui soulve un Pb qui ne se pose pas en lespce, soit le moyen qui se pose en lespce, qui est fond, mais que le juge considre comme tant sans consquence sur la solution du litige. Cette seconde hypothse joue lorsque lad a une comptence totalement lie. Cela veut dire que lad est tenue de prendre la dcision. Donc, quelque soient les vices de la dcision, la dcision doit tre prise. Cela veut dire que dans ce cas, le juge considre quil est inutile dannuler la dcision, mme si elle contient des vices puisquelle devra obligatoirement tre reprise. Cela veut dire, qualors mme que cette dcision est affecte dun vice, de comptence, forme, but, en dpit de tous ses vices, elle devait tre prise. Dans un soucis de ralisme le CE ne lannule pas. Cest une jcp trs choquante, dans son soucis dtre pragmatique, le juge ad ne sanctionne pas des irrgularits, ce qui aurait pu avoir des effets pdagogiques Ce nest pas systmatique. Le plus frquent est lannulation. Est-ce un progrs ou pas ? On peut dire que cette jcp favorise la scurit juridique, c'est-dire la stabilit de la rgle de droit. On peut dire aussi que certaines annulations seraient sans doute ou trop brutales ou inutiles. Mais cette jcp nest-elle pas trop complexe au dtriment du respect du droit ? Cette jcp fait avancer le REP dune approche traditionnellement trs objective, vers une approche de plus en plus subjective. Cette jcp permet de mieux coller la ralit de chaque situation. Rponse dans un entretient avec la prsidente dune section du CE : le juge est plus mme que le lgislateur de ttonner.

Cours du 11 avril 05 (galop dessai : conditions de responsabilit mais pas les cas douverture)

CHAPITRE IV : le recours de pleine juridiction : la responsabilit publique. Cest un recours qui se caractrise par le pouvoir largi du juge : pouvoir dannuler la mesure, de rformer, dindemniser. Cest un contentieux htrogne : 2 types de contentieux : 165 objectif : annulation et rformation de lacte illgal 166 subjectif : en mtire de contrats (responsabilit contractuelle), prjudice de ladministr en tant que cocontractant => indemnisation Les conditions de recevabilit pour ce recours sont plus restrictives que pour le REP, tout dabord, en plus de lintrt agir, il faute avoir subi un prjudice, avoir un avocat (REP premire instance, ce nest pas ncessaire). Le rgime de la dcision pralable prend tout son sens, ie, ladministr doit demander ladministration une rponse. En principe, ladministr doit dabord se tourner vers lad pour lui soumettre sa rclamation indemnitaire. Cest la dcision de lad sur cette rclamation quil soulvera au juge. Une fois la dcision pralable obtenue, le dlai de recours est de deux mois. 167 en cas de contentieux indemnitaire joue la rgle de la prescription quadriennale : les dettes de lad sont teintes au terme de quatre ans Il y a des exceptions gnrales. Il peut y avoir certaines interruptions de la prescriptions. Il peut y avoir aussi quelques exceptions particulires, selon le type de responsabilit mise en cause (matire mdicale, allongement des dlais). Il est prudent dexercer le recours avant le terme des quatre ans, pour ne pas laisser seffacer les preuves du prjudices. Lorsque survient un accident, dans lmotion, on ne pense pas au contentieux et on laisse parfois scouler le temps. Mais on laisse aussi filer les preuves. Il peut arriver que le requrant nglige dattaquer la rponse de lad dans les deux mois. Peut-il alors refaire une demande ? Dans ce cas, le requrant ne peut provoquer une nouvelle dcision pralable quen cas de changement dans les circonstances de droit et de fait. La responsabilit administrative La notion de responsabilit est une des notions les plus importantes du droit, on la retrouve dans toutes les branches. Comment la dfinir ? Cest lobligation qui pse sur une personne de rparer les dommages subis par un autre personne. Ncessit dun 168 dommage 169 responsable 170 rapport de droit entre victime et auteur de son dommage = rapport dobligation, de crancier dbiteur.

On va donc, en droit public comme un droit priv retrouver le dommage, le prjudice et le lien de causalit. Mais les obligations de la personne publique ne sont pas les mmes que celle dune personne prive. (il y a cependant des cas exceptionnels o ce sont les mmes). Au regard du fait gnrateur, on a une certaine spcificit, de mme quau regard du prjudice parce que lad possde des moyens daction sans commune mesure avec ceux des individus. Ce qui veut dire quelle peut causer des dommages bcp plus graves Le second fondement pourrait tre lide de lgalit rompue entre les administrs, de mme que, troisime fondement, le principe de solidarit, inscrit dans le prambule de 1946, Tous ces fondements existe, mais la logique de solidarit loigne de lide de responsabilit au sens propre. Cest dailleurs toujours la loi, en matire de solidarit qui organise ce systme de rparation. On sort du juridique pour entrer dans le politique. Le juge ne peut suffire. Rgime jurisprudentiel. On sait que les donnes de base de ce rgime ont t poses par la dcision Blanco de 1873 la responsabilit des personnes publiques nest ni gnrale, ni absolue, elle a ses rgles spciales . On sortait dune priode, depuis la fin du XVIII de large irresponsabilit publique. Il existait quelques lois, consacrant la responsabilit publique, en matire de travaux publics, par exemple, mais la jcp tait reste trs timide. Surtout que ctait lpoque de la justice retenue jusquen 1872 . Mais le facteur dclencheur na pas t celui l. Ce fut le futur rgime parlementaire de 1875 : rgime dans lequel le gouvernement est responsable devant le parlement. Lad doit donc tre responsable. En 1873, cette notion de rgles spciales impliquait une responsabilit restrictivement entendue. Elle sentendait comme un moins par rapport la responsabilit prive. Aujourdhui, elle se prsent comme un plus. Cette responsabilit est dites : objective. On entend par la que cette responsabilit est fonde sur la violation par lad de ses obligations prvues par les rgles de droit. Cest trs rarement une responsabilit fonde sur les intentions de lad. Tout simplement parce que lon retrouve une mme approche quen matire de REP. On a vu quen matire de dtournement de pouvoir il tait trs difficile de mettre en cause les mobiles de lad. Il a la mme dmarche en matire de responsabilit. Les intentions comptent peu. En matire de responsabilit publique, on pourra dire que lad est responsable, mais pas coupable, puisquon ne sintresse pas ses intentions. Avec le risque de renvoyer au juge pnal toutes les questions dintentions, de culpabilit. Ce qui traduit ce caractre objectif, cest lorsquil sagit dune responsabilit pour faute, on parle dune responsabilit quasi dlictuelle. Sur ce rgime de responsabilit, il est rest, encore aujourdhui, trs largement jcp. Il y a tout de mme des rgimes lgislatifs, on peut mme dire, quil existe une centaine de lois sur les rgimes de responsabilit publique, mais ce sont des domaines trs particuliers et des rgimes trs ponctuels. Par ailleurs, il existait traditionnellement des lois dexonration de responsabilit totale de lad, le CC les a interdit, ce qui a rduit les lois.

Section 1 : le fait dommageable ou les fondements de la responsabilit publique Tout fait dommageable commis par lad nentrane pas ncessairement la responsabilit publique. Il sagit donc de rechercher quels sont les faits qui vont conditionner la responsabilit publique. Parmi eux certains relvent de la notion de faute, et les autres relvent de labsence de faute, on parle de fait non fautif, cest la responsabilit sans faute. La distinction est essentielle pour la victime deux points de vue. 171 Dabord pour le succs de son recours, la faute et le fait non fautif sont considrs comme des moyens juridiques pour faire reconnatre la responsabilit publique. Or la faute et le fait mme non fautif sont des moyens indpendants lun de lautre le juge parle de causes juridiques distinctes. Cela entrane la consquence suivante : si le requrant na invoqu dans sa requte introductive quun type de moyen, ou la faute ou le fait non fautif, il est ensuite forclos pour invoquer le second type de moyen. Il faut donc tre trs prcautionneux. Il y a cependant, comme pour le REP, le cas particulier du moyen dordre public que le juge soulve de lui-mme. En matire de responsabilit, constitue un moyen dordre public tout cas nouveau de responsabilit sans faute que le juge dcide de crer dans le cas despce. 172 La responsabilit pour faute permet une rparation plus large du prjudice parce que tous les prjudices sont rpars En responsabilit sans faute, ne sont rpars que les prjudices spciaux et anormaux, qui dpassent un certain seuil de supportabilit (Cf. Faits du prince, contrle et responsabilit publique du fait des lois) do lintrt de pouvoir prouver la faute.

1 : la responsabilit publique pour faute (rgime de droit commun) Dans tous les rgimes de responsabilit cest la notion de faute qui est la base de la responsabilit. Seulement en droit public, cest une faute spciale, et ce plusieurs titre. Dj, en tant quen droit priv, la faute est presque toujours celle dune personne individualise. Bien sur, dans certains cas en droit public, la faute est celle dune personne individualise, la personne est donc identifie. Elle rappelle alors la faute de droit prive. Il faut alors se demander sil faut ou non appliquer les rgles du droit civil, ou peut-il y avoir responsabilit publique. Soit lagent public a commis la faute en voulant accomplir la mission du service, cest une faute professionnelle. On parle de faute de service public, cest le service qui est responsable, selon les rgles du droit public, devant le juge administratif. Soit lagent public a agit en oubliant sa mission. On parle ici de faute personnelle, par opposition la faute de service. Et lagent public est seul responsable sur son propre patrimoine selon les rgles du droit priv devant le juge judiciaire. Cette distinction faute professionnelle/ faute personnelle nest pas inconnue en droit prive. En droit prive aussi, la faute professionnelle peut entraner la responsabilit de la personne morale laquelle appartient lindividu. Mais en droit priv, les fautes personnelles sont plus frquentes quen droit public. En droit administratif, la faute personnelle entrane rarement la responsabilit de lagent public sur son propre patrimoine.

On voit finalement que la notion de faute de service joue la fois lorsque la faute est individualise, et quelle est professionnelle ou lorsquelle est anonyme. La faute de service est typique de droit administratif. A/ La faute de service En droit public, la faute de service est rarement une faute prsume. On en trouve en matire mdicale. Il y a aussi des hypothses de prsomption en matire de dommages de travaux publics. Mais le plus souvent en droit public, la faute doit tre prouve. Mais comment la prouver ? En droit civil, en principe, tout fait quelconque de lhomme engage sa responsabilit. En droit administratif il nen va pas de mme. La responsabilit publique nest ni gnrale ni absolue : 173 la faute est gnralement apprcie partir des obligations prvues par les rgles de droit or, lad dans certains cas dispose dun pouvoir discrtionnaire, il y a donc une moins grande responsabilit 174 cette faute ncessite une certaine qualifications, ie, un certain degr de gravit. La qualification de la faute varie en droit ad, en fonction de lactivit exerce par lad, selon cette activit, le juge est plus ou moins exigeant envers lad. Traditionnellement, le juge distinguait trois degrs de faute, selon la nature de lactivit exerce : 98 activit simple = faute simple => lgre 99 activit plus difficile = faute lourde 100 activit trs difficile = faute manifeste et dune particulire gravit. Aujourdhui, le juge ne distingue plus que la faute simple et la faute lourde. hypothse de la faute simple

Pour les activits considres comme simple, cette faute est entendue comme pouvant tre une faute lgre. Quest ce que le juge considre comme simple faire pour lad ? La notion de faute simple joue pour lactivit juridique (diction des actes administratifs) o lad dispose de temps. Cest pourquoi en la matire, toute dcision illgale le caractre dune faute. Cela ne veut pas dire que toute dcision illgale entrane rparation. Parce que pour quil y ait rparation il faut un prjudice. Sinon, la dcision est annule par REP mais nentrane pas de recours en rparation. Elle joue aussi pour les activits de gestion courante : lorganisation mme du service public. On peut imaginer quil y ait faute dans lorganisation si le personnel prvu pour le Service est insuffisant. hypothse de la faute lourde

Elle suppose une activit difficile, par opposition lactivit simple, elle est parfois qualifie de faute grave. Cest un rgime de responsabilit moins favorable la victime. Cest donc a contrario, un rgime protecteur pour lad. La faute simple est excusable. Cette notion joue : 175 pour les activits rgaliennes , proches de lide dautorit publique. Ex : activits en matire juridictionnelle (justice ad) . En cas de fautes, commises dans lexercice de la fonction juridictionnelle (juge ad) : il faut prouver une faute lourde. Arrt de principe : CE

Ass. 29 dcembre 1978 Darmont, il est fait rfrence cet arrt dans un arrt ultrieur de la fiche, dans les conclusions du commissaire du gouvernement Magiera de 2002 ; ex : les activits de contrle exerc par lEtat et notamment lexercice du contrle de lgalit par le prfet. CE Ministre de lintrieur contre commune de Saint Florent 2000. En matire de contrle, cest quasiment toujours une carence qui est gnratrice de responsabilit publique, cest linaction qui est sanctionne. A travers cette exemple, on voit que a peut tre soit une faute unique mais grave, soit il peut sagir dune srie de fautes et cest leur multiplicit qui implique leur qualification de faute lourde. 176 pour les activits trs difficiles grer : soit pour des raisons techniques (activits exerces par les services de la navigation arienne) soit pour des raisons pratiques (services pnitenciers) lad peut tre amene causer certains prjudices mais il faudra prouver la faute lourde. Au niveau du service pnitencier on est dans les deux hypothses de fautes lourdes : service rgalien et difficult de gestion. Progressivement, lopposition faute simple/ faute lourde, va tre de plus en plus mal accepte par les administrs, lexigence de la faute lourde leur parat insupportable. Au fur et mesure que samliorent les relations administration/ administrs, un besoin de relations plus galitaires simposent. De plus, on assiste une revalorisation des droits de lhomme, dont de la DDHC prcisant que lad doit rendre des comptes aux citoyens.. On a donc une volution complexe de la jcp. Dans certains cas, le juge ad institue un systme de responsabilit mixte au sein dune mme activit, il se contentera de la faute simple, ou exigera la faute lourde selon les circonstances de faits, ou abandonnera totalement la notion de faute lourde. Cest dire quil applique une logique de faute simple, mais une notion trs ambigu. Premier domaine dactivit o il y avait jusque l faute lourde : les activits matrielles de la police administrative.

49 en matire de police ad, le principe dirresponsabilit de lEtat avait perdur jusquen 1905, et puis, par larrt 10 janvier 1905 Tomaso Grecco : principe de responsabilit publique. Mais le juge ad introduit ici une distinction entre les activits juridiques de la police et les activits matrielles de la police. 50 Au lendemain de 1905, pour les activits juridiques, en matire de police, le juge ad se contente de la faute simple, il applique le rgime de droit commun : lillgalit est gnratrice de responsabilit publique. Par contre le juge considre que pour les activits matrielles de la police, ie, sur le terrain, la victime doit prouver la faute lourde, parce que le juge considre que les activits matrielles de la police sont des activits trs difficiles. Sur le terrain, les forces de polices sont amenes agir dans lurgence, il considre donc que les fautes lgres sont excusables. 51 Aujourdhui encore, dans certains cas, le CE continue exiger la faute lourde pour les activits matrielles de police : CE Sect. 29 avril 1987 Yener et Erez, dans ce cas, il sagissait de la protection de lambassadeur de Turquie Paris qui a fait lobjet dun attentat, on met en cause la mauvaise intervention des forces de police, le CE considre que la police ne pouvait tre mise en cause que pour faute lourde. 52 Cependant, de plus en plus, le juge ad en matire de police met en place un systme mixte de responsabilit, c'est--dire que selon les circonstances, il continue exiger la faute

lourde, ou, il peut se contenter dune faute simple. Ce dosage de la responsabilit publique est opr chaque fois partir du degr de difficult de laction de la police. EX : CE Sect. 28 avril 1967 Sieur Lafont, il sagit dune activit matrielle de police, le juge ne fait aucune allusion la notion de faute lourde. Il relve une succession de fautes sans les qualifier et engage la responsabilit publique. Ex : CE Ass. 20 octobre 1972 Ville de Paris contre Marabout : l, il y avait un problme la fois dactivit juridique et matrielle. Il sagissait dun dommage caus Monsieur Marabout qui habitait dans une petite impasse et narrivait pas accder son immeuble du fait des voitures gares dans limpasse. Les autorits de police avait donc pris une mesure pour linterdire aux non habitants de limpasse, et la police nintervenait jamais. Le juge apprcie simultanment, la fois activit juridique et matrielle pour prouver quil y a faute lourde de la police. Il engage donc la responsabilit publique. Ce qui caractrise dsormais le domaine de la police cest quon a limpression dun rgime mixte. deuxime domaine o lon voit une volution : activits mdicales et chirurgicales dans les hpitaux publics

Ca rentrait traditionnellement dans la catgorie faute lourde, du fait de lactivit difficile. Mais il y a une volution sous la pression de drames qui paraissent tout fait anormaux. Tout dabord un accouchement qui se passe mal. Maintenant, il y a eut volution en faveur de la faute simple. Arrt de principe sur une question daccouchement : CE Ass. 1992 Epoux V. : le CE considre quen lespce il y a faute, sans rechercher la faute lourde, sans utiliser le terme : les erreurs ainsi commises constituent une faute mdicale de nature engager la responsabilit de lhpital . A loccasion de cet accouchement, il y avait eut toute une srie derreurs, on en a conclu que cest un rgime de faute simple. domaine des activits fiscales, et plus prcisment, les activits lies aux impositions des administrs (dtermination du montant de limpt et le recouvrement de limpt).

Lorsque ce contentieux relve du juge ad, l, activit fiscale, cest une activit qui relevait de la faute lourde. Dabord parce que cest proche du rgalien, et puis, ctait aussi considr comme une activit difficile. Etant donne la masse norme de dclarations grer par les services des impts, et en raison aussi de la difficult dinterprtation des textes fiscaux. Traditionnellement = faute lourde. Mais l encore, on a limpression dun abandon du rgime de la faute lourde : CE Sect. 29 dcembre 1997 Commune dArcueil. L, le CE engage la responsabilit publique, sans utiliser le terme de faute lourde. On pense alors que peut tre, il devrait y avoir une certaine volution vers la faute simple, au moins en ce qui concerne le Pb de la masse des dclaration grer, ds lors quon peut faire sa dclaration sur Internet et que lactivit va devenir moins difficile pour lad. On pense que cet arrt va conduire un abandon de la faute lourde. activits de justice administrative

Traditionnellement il fallait la faute lourde (Darmont), mais on a un arrt dassemble du 28 juin 2002, Magiera o l, le juge ne parle pas de faute lourde, il se contente dune faute simple, pour un fonctionnement dfectueux du service public de la justice. Mais ce fonctionnement dfectueux portait sur le retard juger. Le juge avait mis des annes pour juger. Or en la matire, il y avait eut prcdemment un arrt de la CEDH qui condamnait les dures anormales des procds contentieuses. On peut dire que cet arrt Magiera est directement influenc par la CEDH. Ce quon peut penser en lisant larrt Magiera, cest quon va avoir au moins un systme mixte, que va tre maintenue la faute lourde pour la fonction de juger, mais que a pourrait devenir une faute simple pour tout ce qui concerne lorganisation de la procdure. contrle

Ctait typique du rgalien, la faute lourde tait exige. L encore, on a un arrt o il nest pas parl de faute lourde. Cest larrt dAss. du 13 novembre 2002 Ministre de lquipement transport, logement, contre la socit Hli Transports. L, ctait un Pb de contrle de lEtat qui devait tre exerc sur lactivit respective de socit de transport. Mise en cause dune certaine carence dans lexercice du transport. Le CE dit expressment quil ne doit pas y avoir rechercher de faute lourde, compte tenu des circonstances de lespce, conformment aux conclusions de la Cour dAppel. Le CE considre quil peut y avoir responsabilit publique pour faute simple. dernier exemple dans les tablissement pnitentiaires. Il pourrait y avoir abandon de la faute lourde, il suffirait la victime de prouver une faute simple.

Lvolution devrait sacclrer sous linfluence de la CJCE et de la CEDH. Mais il faut relever que le glissement de la faute lourde vers la faute simple est trs ambigu. Le juge ad utilise le plus souvent la formule suivante : la faute est de nature engager la responsabilit publique . Il nutilise plus faute lourde . Mais il nutilise plus non plus faute simple On constate dans toutes ces espces, que la faute est dune certaine gravit. La plupart du temps, il y a une succession de fautes, qui sont peut tre toutes simples, mais leur succession est avant tout sanctionne. Le problme essentiel de cette nouvelle expression cest quon se demande si dans tous ces cas, une faute lgre pourrait engager la responsabilit publique ? A la lecture de cette nouvelle jcp, on a limpression que la faute lgre resterait excusable. Puisquil faut une succession de fautes la plupart du temps. Cette volution est donc surveiller dans le temps. Pour conclure sur la faute de service. On assiste une rduction progressive des hypothses traditionnelles de fautes lourdes. Dsormais, le juge ne sattache plus au type mme de lactivit. Il en a une approche bcp plus concrte. De plus en plus, quelque soit lactivit. Le juge prend en compte, la fois, ses conditions de gestion, et les circonstances de lespce. Do une jcp gradue, partir des notions de faute simple et de faute lourde. Si bien que ce qui est intressant retrouver cest quen matire de responsabilit publique, en matire de faute, on retrouve ce mme pouvoir de modulation du juge quon avait vu dans le contentieux de la lgalit. Trs curieusement, on retrouve cette modulation dans lapprciation de la faute dans le cadre du

recours de pleine juridiction. Supposez que vous ayez fait lobjet dune faute mdicale, en principe on aurait abandonn la faute lourde.. Ayez toujours le rflexe dutiliser comme moyen juridique dans la requte introductive, ce qui, coup sur, relve de la faute simple (Pb dans lorganisation et le fonctionnement du service). Penser rechercher des fautes qui pourraient ne pas tre mdicales, aux activits qui relvent toujours de la faute lgre ; Parce que pour le reste, il faut tout de mme bien argumenter. B/ la faute personnelle de lagent public 1 dfinition de la faute

Ca ne peut jouer que lorsquil sagit dune faute individualiser. Ce peut tre une faute professionnelle, ou une faute personnelle. La notion de faute personnelle est apparu vers la fin du XIX sicle. Jusque vers 1870, les fonctionnaires bnficiaient dune quasi impunit qui rsultait dun texte , lart. 75 de la constitution de lAn VIII. Il tait prvu quun fonctionnaire ne peut tre personnellement poursuivi devant les tribunaux judiciaires sans lautorisation du CE. La dmarche tait tellement dissuasive que la responsabilit des fonctionnaires ntaient jamais mis en jeu. Finalement depuis la fin du XVIII jusquaux annes, 1870, quasiment jusqu Blanco, il y avait irresponsabilit de lEtat, des personnes publiques, et des agents. Il tait donc difficile dobtenir rparation dun dommage Pour lagent, a change ds 1870, un dcret du 19 septembre 1870 abroge lart. 75 de la constitution de lan VIII. Ce qui veut dire que dsormais le fonctionnaire peut tre poursuivi devant les tribunaux judiciaires sans lautorisation du CE. On ne prcise pas la nature de leur faute, on peut donc imaginer, devant le tribunal judiciaire quon les poursuive aussi bien pour des fautes personnelles que professionnelles. Ce qui pouvait tre intressant sachant que Blanco nintervient quen 1873. Puis dcision Blanco du 8 fvrier 1873 qui dit que pour la responsabilit publique, donc les fautes professionnelles relvent de rgles spciales. Quon ne doit donc pas traiter le fonctionnaire pour se fautes professionnelles devant les tribunaux judiciaires. La jcp Blanco modifie la porte du dcret de 1870. Dsormais la faute professionnelle relve des tribunaux administratif comme le consacre larrt du TC 30 juillet 1873 Pelletier. O le TC distingue bien entre les deux types de fautes. En sappuyant sur le principe de sparation des autorits ad et judiciaire. La loi du 16 24 aot 1870. On a considr que cette dcision du TC donnait une interprtation trop stricte du dcret de 1870 parce que dans sa dcision, le TC ne dfinit pas ce quest la faute personnelle, il risquait donc dy avoir une interprtation trs large de la faute personnelle au dtriment de la faute professionnelle et le dcret de 1870 perdait bcp de ses effets. La faute personnelle va faire lobjet dune tentative de dfinition trs large en 1877 par le commissaire du gouvernement Lafrrire, sur une dcision du TC 1877 laumnnier Cariol. Le commissaire du gouvernement Lafrire dit quil y a faute personnelle si lacte dommageable rvle lhomme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences. dans ce cas, la faute personnelle ne peut pas tre impute au service, elle sen dtache ncessairement. On retrouve la mme notion de dtachabilit que dans le contentieux de la lgalit. On parle de faute dtachable ? La faute peut se dtacher matriellement du service, on entent

par l quelle est commise en dehors de lexercice des fonctions, sans aucun lien avec le service, la faute concerne lactivit prive de lagent public. Et puis, il y a une seconde forme de dtachabilit. Elle peut se dtacher psychologiquement, intellectuellement, du service. Cette faute suppose un comportement tout fait anormal de lagent public dans le service. Ce comportement anormal a t qualifi. Soit il a agit avec une intention malveillante, cest la faute intentionnelle dans le service (ex : bavure policire) Soit, lagent a agi avec une lgret inadmissible, cest la faute inexcusable . Lexemple type, cest le mdecin de garde, appel par une infirmire et qui refuse de se dplacer. Lorsquil y ainsi faute personnelle, matriellement ou intellectuellement, la seule responsabilit personnelle de lagent est engage. Responsabilit sur son propre patrimoine, selon les rgles du droit priv, devant le juge judiciaire. Mais la jcp ad va rduire le champ de la faute personnelle de deux faons. 177 en dissociant faute personnelle et faute pnale 178 en associant faute personnelle et responsabilit publique. 2 dissociation faute personnelle/ faute pnale

A priori, la faute pnale est une faute personnelle, cest une faute intentionnelle et mme dans le service elle devrait tre une faute personnelle. Mais le droit pnal, peut exceptionnellement ne pas exiger lintention. Du mme coup, un dlit pnal peut ntre pas une faute personnelle. A condition que la faute ne soit pas inexcusable. Cest ce que consacre une jcp du TC 14 janvier 1935 Thepaz : en lespce, un agent public avait provoqu un accident de la circulation. Il y a dlit pnal et pourtant, sur le terrain de la mise en jeu de la responsabilit publique, c'est--dire de lindemnisation de la victime, le TC considre quil sagit dune faute de service, engageant la responsabilit publique devant le juge ad. Or aujourdhui, le code pnal a largi les hypothses de dlits non intentionnels concernant les agents publics (cf. Art. 121-3 du code pnal : il peut y avoir dlit sans intention, en cas dimprudence, de ngligence) La rparation sil y a faut de service relve du TA : TC 21 mai 2001 prfet de la runion : il ne peut y avoir mise en cause de la responsabilit publique devant le juge pnal avec constitution de partie civile. On peut aussi, pnalement, mettre en cause pnalement la responsabilit des personnes morales publiques (sauf lEtat). Il y a une limite pour les CT, cest uniquement pour leurs activits susceptibles de DSP (qui ne mettent donc pas en cause des PPP). Du coup, lorsque le juge pnal va tre saisi de recours contre une commune, cest lui qui va rechercher si on est bien dans le cadre dune activit qui pourrait faire lobjet dune DSP. On constate que le juge pnal peut donner des dfinition de la notion de DSP qui ne soit pas les mmes que celles du juge ad. On en arrive donc des contrarits de jurisprudence. Tout dlit pnal nest donc pas une faute de service, autant au niveau de la personne physique que de la personne morale. Cette notion restreint donc la porte de la faute personnelle. 3 lassociation faute personnelle et responsabilit publique

Normalement, en cas de faute personnelle, la responsabilit ne devrait pas tre publique. Cela devrait tre la responsabilit de lagent sur son propre patrimoine. Or, alors mme quil y a faute personnelle, le juge ad va favoriser la mise en cause de la responsabilit publique. Il va le faire

dabord pour une raison tout fait lgitime, cest qu lagent public peut tre insolvable alors que lad est toujours solvable. Par consquent, en admettant la responsabilit publique il offre la victime une garantie. De plus, il faut soustraire les agents publics aux recours abusifs des victimes devant le juge judiciaire. Cela signifie quen cas de faute personnelle de lagent public, la victime a un choix : 179 poursuivre lagent devant le juge judiciaire 180 poursuivre lad et le service devant le juge ad aujourdhui, de plus en plus, la victime choisit la poursuite de lad. Le juge ad a cumul trois solutions successives (existantes et cumulatives aujourdhui) pour couvrir la faute personnelle : 181 conscration du cumul de faute. Une faute personnelle plus une faute de service. Distinctes. Avec deux auteurs, distincts. Lagent public pour la faute personnelle et la faute anonyme pour la faute de service. Dans ce cas, la responsabilit publique peut tre engage pour le tout. La victime peut exclusivement mettre en cause la responsabilit publique devant le juge administratif. CE 3 fvrier 1911 ANGIET GAJA. Dans laffaire Angiet, il sagissait dun bureau de poste qui navait pas t ferm temps. Un usager stait introduit et un agent des postes, croyant que ctait un intrus lattrape par le collet et le projette dans une autre rue. Lusager se fracture la jambe. Devant qui intenter un recours ? 53 faute inexcusable de lagent = violence 54 portes non fermes temps = faute de service 55 la victime peut les cumuler 182 le juge va consacrer le cumul de responsabilit. Il y a un seul fait et un seul auteur mais il a commis une faute qui est la fois une faute personnelle et une faute de service. La faute a un double visage. L encore, la victime peut exercer son recours contre lad pour le tout. CE 26 juillet 1918 Lemonnier : pour la fte municipale, le maire avait prvu, sur un petit cours deau un jeu de tir. Les gens maladroits rataient la cible et les promeneurs de lautre cot taient en danger. On avertit le maire de changer le jeu, mais il ne fait rien. Une des balles blesse Mme Lemonier. Le maire a commis une faute personnelle parce quon lavait avertit que le jeu tait dangereux. Mais en mme temps sa faute est professionnelle parce que sa mission tait tellement lourde quil a mal excut ses obligations. CE considre que la faute personnelle na pu tre ocmmise quen raison des missions de service public confies au maire. Cest pourquoi on permet la mise en cause de la responsabilit publique. 183 le juge va encore plus loin dans la couverture de la faute personnelle de lagent. Cest la jcp sur le lien avec le service . Avec une notion de lien avec le service qui devient de plus en plus artificielle. Le juge admet quune faute personne, trs grave commise dans le service peut engager la responsabilit publique. Et si la faute est uniquement personnelle, sans double visage. Ex : vol commis par un agent des postes dans lexercice de son service. Cest une faute pnale et en mme temps une faute personnelle. Le juge va considrer que si cette faute personnelle a t commise dans le service cest que le service a permis la faute. Elle a donc un lien avec le service

et la responsabilit publique est engage. CE 21 avril 1937 Demoiselles Queneles. Juste aprs Thepaz de 1935, du TC qui dissocie dlit pnal et faute personnelle. 102 une faute psychologiquement dtachable peut engager la responsabilit publique. Mme une faute personnelle commise lextrieur du service, matriellement dtachable peut engager la responsabilit publique. Cest le cas, lorsque la faute est commise partir dun instrument fourni par le service. Pour commettre sa faute personnelle lagent a utilis un instrument du service (vhicule, arme) ca fait le lien avec le service et mme dans sa vie prive, il peut y avoir engagement de la responsabilit publique. CE 18 novembre 1949 demoiselles Mineur A peine cette notion consacre, le CE va raliser que cette notion de lien avec le service est dune dynamique norme, que cest presque un encouragement donn aux agents publics emprunter les moyens du service pour leur vie prive. Cest pourquoi le CE va poser des bornes cette jcp sur le lien avec le service. 184 la faute hors du service (matriellement dtachable) ne doit pas tre intentionnelle. CE 23 juin 1954 Dame Veuve Litzer 185 linstrument fourni par le service doit tre obligatoirement conserv par lagent hors du service, de plus, cet instrument doit tre dangereux. (sont essentiellement vises les armes que certains policiers sont obligs de garder leur domicile). Dans ce cas, on considre que lad elle-mme cre un risque daccident en obligeant lagent conserver son arme. CE 26 octobre 1973 Sieur SADOUDI

186 relations administration agent public cette action de ladministration contre son agent va prendre successivement deux formes, initialement, elle a pris la forme dune action subrogatoire. La victime cde ladministration ses droits ou son action contre lagent. Elle a dj t indemnise par lad, mais il y avait aussi faute personnelle. Ctait un systme trs lourd qui fonctionnait mal, jusqu lintroduction dune nouvelle forme daction : laction rcursoire. Laction rcursoire est totalement indpendante de laction de la victime. Elle est autonome et va permettre lad de se retourner spontanment contre son agent public devant le juge ad selon les rgles du droit public. CE Ass. 28 juillet 1951 Laruel Le juge consacr galement la possibilit dune action rcursoire de lagent contre lad lorsquil a indemnis la victime devant le juge judiciaire alors quil y avait faute de service totalement ou en partie CE Delville 28 juillet 1951. Cette jcp Laruel Delville va tre prcise dans lhypothse o plusieurs agent auraient concurremment commis des fautes de service. Cest larrt CE 22 mars 1957 Jeanier. Cet arrt prcise les rgles de partage de la dette selon ltendue des responsabilits respectives des agents. On organise la rpartition de la dette entre les agents. Cet arrt ne consacre pas un principe de

solidarit, on considre que chaque agent est responsable de sa propre faute. Il est trs intressant de rapprocher les deux mcanismes qui permettent lad de se retourner contre les agents, on voit se dessiner dans les relations ad/ agent une notion originale de faute de lagent, dont on va dire quelle prend une certaine coloration disciplinaire. Laspect disciplinaire semble lemporter sur laspect rparation, remboursement. Ladministration nglige trs souvent de faire jouer laction rcursoire. En fait laction rcursoire ne joue quen cas de faute trs grave de lagent (ex : CE 17 dcembre 1999 Moine). On a donc un systme dsquilibr, lagent nest pas vritablement poursuivi par lad. Cest ce qui va expliquer que les justiciables se tournent vers le juge pnal pour faire payer lagent. Ce systme de responsablit pour faute ne joue donc pas de faon complte parce que la solution du juge pnal nest jamais la bonne solution. 2 : le fait gnrateur non fautif Elle vise rsoudre des ingalits graves, or, elles peuvent surgir tout moment. Il y a donc une volution bcp plus heurte, parce que la responsabilit sans faute est un systme bcp plus concret que le systme de responsabilit sans faute. Deux ides portent ce systme : 187 systme orient vers la victime, alors que le rgime de responsabilit pour faute est braqu sur ladministration. Cest pourquoi la responsabilit sans faute est plus facile mettre en uvre. Deux conditions suffisent : lexistence dun prjudice et son imputabilit ladministration. Il ny a rien a prouver ds lors quil y a un prjudice. 188 Cest un systme subsidiaire de responsabilit, sachant que le rgime normal, de principe, est le rgime de responsabilit pour faute. Cette responsabilit est principalement luvre de juge, lorsque la loi intervient, elle se place sur le terrain de la solidarit et on ne peut plus vraiment parler de responsabilit. Ces hypothses de responsabilit sans faute, pour des raisons dquits sont ncessairement cres au cas par cas, compte tenu de limportance du prjudice. Il est donc impossible den dresser une liste dfinitive. Par ailleurs, on a vu que cest un moyen dordre public qui peut tre soulev tout moment par le juge et donc crer un nouveau cas. On peut distinguer 3 grandes hypothses : 189 responsabilit pour risques crs 190 responsabilit au profit des collaborateurs de ladministration 191 responsabilit pour rupture de lgalit devant les charges publiques 1) le risque cr La notion de risque cr est commune avec le droit priv. Seulement, en droit public, les cas sont bcp plus nombreux. Parce que lad dispose de trs nombreux moyens daction. Quand on dit risque, cela renvoie lide de danger, donc lide de risque cre renvoie lide de danger et lad peut crer 5 types de dangers : 103 installations dangereuses : certaines installations de lad crent un danger pour les tiers. Si un accident survient la responsabilit publique est engage sans besoin de faute : CE 28 mars Regneaud- Desroziers.

104 Les armes dangereuses : cest le cas pour les agents de polices et de gendarmerie, ce qui nous renvoie lactivit de la police et notamment aux activits matrielles de la police. En principe, quels sont les fondements de la responsabilit publique en matire dactivit matrielle de la police ? Soit un rgime de faute lourde, mais qui devient de plus en plus un systme mixte. Lorsque les services utilisent une arme dangereuse dans leurs activits sur le terrain le systme est modifi, parce que larme a cr un danger particulier . La victime est un tiers par rapport lautorit de police, un passant dans la rue est bless par une balle perdue : le rgime de responsabilit est sans faute. Deuxime cas : la victime est lauteur du trouble justifiant lactivit de police : parce que larme est dangereuse, le juge considre que dans tous les cas, cest le rgime de la faute simple. Dans le cas o un tiers est victime dun dommage CE 24 juin 1949 Consorts Lecompte : pour le tiers responsabilit sans faute. Ce rgime est parfois tendu la police judiciaire. Cass. 10 juin 1986 Purcell Cette jcp pose deux types de difficults : 55 distinction tiers auteur du trouble (distinction difficile, ex : manifestation) 56 dfinition de ce quest une arme dangereuse. Aujourdhui le CE a t trs restrictif, il considre quune grenade lacrymo nest pas dangereuse. 57 les politiques publiques dangereuses : il sagit essentiellement des politiques publiques en faveur de la rinsertion de dlinquants ou de malades mentaux. Ces politiques publiques allgent la surveillance de ces personnes et par consquent leur permet des sorties hors de linstitution qui normalement les abrite. Ces politiques publiques peuvent crer des risques pour les administrs parce quil est vident que ces personnes peuvent crer des dommages. Ds lors, en cas de dommage, la responsabilit publique est engage sans faute. Larrt de principe est CE 3 fvrier 1956 Thouzennier. Cest vrai que ces politiques de rinsertion peuvent crer des dangers, et puis rcemment, le juge vient dlargir cette hypothse de risques crs par des politiques publiques lhypothse du placement de mineurs au titre de lassistance ducative dans des institution sous lautorit de lEtat. Ce placement est dcid par le juge des enfants. Cette hypothse de risque crs avait dj t envisag par la CAA de Douai, le 8 juillet 2003. Comme ctait une hypothse risque qui nexistant pas encore, la cour dappel stait rapproch aux rgles du droit civil (art. 1384 : pour engager la responsabilit publique ). Tout rcemment, le CE vient de consacrer le risque cr pour ces politiques dassistance ducative. 11 fvrier 2005 : le CE ne se rfre pas au droit priv : cest un nouveau cas de risque cr par une politique publique. 58 Situations dangereuse : la notion de situation dangereuse vise tout dabord les situations de guerres ou de conflits larvs. Cest le cas quand lad emploie des fonctionnaire dans un pays risque. Il y a donc responsabilit de lad qui a cr le risque. Mais en labsence de guerre et de conflit, sur le territoire franais, le cas peut sappliquer lorsque les personnes sont en contact avec deux types de SP (risque de contamination) : 59 service public scolaire : ladministration impose ses instituteurs de faire classe mme en cas dpidmie infantile. Un risque est cr il y a responsabilit sans faute CE Ass. 6 novembre 1968 Saulze. 60 Service public hospitalier : risque nosocomial (risque dinfections contractes dans un service hospitalier du fait de certains malades ou quipement) ; traditionnellement, le juge appliquait le rgime de responsabilit pour prsomption de faute, en introduisant le paragraphe sur la faute, on a vu quil existait quelques hypothses de prsomptions de faute. La notion de risque cr est ensuite apparue dans les premires jcp de tribunaux ad

 la suite de contamination du SIDA par des transfusion de produits sanguins. Face ce drame, les tribunaux ad acceptent eux mme de dcouvrir des hypothses de risque crs. Et puis, devant la multiplicit de drames relatifs ces transfusion le lgislateur a mis en place un systme dindemnisation. Mais il y a dautres hypothses de risques de contamination dans nimporte quel SP (ex : amiante). L, on peut imaginer que le systme de risque cr joue sauf ce que le lgislateur intervienne. 107 les actes mdicaux dangereux : on parle souvent de risques thrapeutiques, ou encore dalas thrapeutiques. Lide est la suivante : un acte mdical ou chirurgical est ncessaire au diagnostique ou au traitement dun malade. Le mdecin a lobligation dintervenir, seulement cet acte peut prsenter un risque pour le patient. Do lexpression de risque thrapeutique. Et lorsquil y aura risque thrapeutique il y aura responsabilit sans faute. Pour quil y ait risque thrapeutique, 3 conditions doivent tre runies : 108 risque connus et rpertori 109 cest un risque dont la ralisation est exceptionnelle. 110 Cest un risque auquel le malade ntait pas spcialement expos, ce qui veut dire que son tat initial ne le prdisposait pas la survenance du risque. Ce qui veut dire que le dommage subi est sans proportion avec ltat initial du malade. Dans ce cas si les trois conditions sont runies et que laccident survient, la responsabilit publique est engage pour risque cr. Mais le juge exige que le dommage soit dune extrme gravit (dcs ou invalidit plus de 50%) Larrt de principe est CE 9 avril 1993 Bianchi Cette jcp qui joue pour des risques connus mais qui se ralisent gnralement pas, pour des actes ordinaires. Ex : CE Sect. 3 novembre 1997 hpital Joseph Imbert DArne et CE 27 octobre 2000 centre hospitalier de Seglin. Une jcp qui joue pour des oprations ordinaires mais il faut avouer que lindemnisation nest pas systmatique. Jcp de 1993, statistiques de 1994 2000 : 30 recours/ 7 indemnisations. La cour de cassation ne va pas adopter cette dcision. On a donc eut une jcp anormale pour le malade. Cest lobjet de la loi du 4 mars 2002 qui organise un systme de responsabilit nationale en cas dala thrapeutique. La jcp sur le risque thrapeutique, avant que ninterviennent la loi, avait entran le juge adresser au mdecin une obligation dinformation pour le malade : la non information devenant une faute : CE 5janvier 2000 Consorts Telle et Assistance publique hpitaux de Paris (2 espces). On peut faire rentrer a dans la faute simple. La loi du 4 mars 2002 a renforc lobligation dinformation du mdecin. On relve que la loi intervient sur tout, lorsque le risque est dit sriel (il peut frapper une srie de personne). 2) La responsabilit au profit des collaborateurs de lad Cette hypothse est parfois pose par la doctrine dans les hypothses de risque cr mais elle obit des conditions particulires. Lad recours deux types de collaborateurs : 192 permanents : fonctionnaires/ agents contractuels qui peuvent dans lexercice de leurs fonctions subir un accident. En ce qui concerne les fonctionnaires, il existe en la matire

un rgime de pension dinvalidit prvu par la loi. Ds le XIX cest un rgime de rparation forfaitaire. Il ny a donc pas toute la rparation. Par contre, ce forfait peut tre complt en cas de responsabilit pour faute de ladministration. Pour les agents contractuels, faute de loi, dans un premier temps, le juge ad va consacrer lui-mme un rgime de responsabilit sans faute pour accident professionnel (CE 21 juin 1895 Cames) Trs rapidement, une loi va prendre le relais de la jcp, cest la loi de 1898 sur les accidents du travail, puis viendra dans les annes 1930, puis 1940, de nouvelles lgislations en matire daccident du travail, et aprs 1945 la lgislation sur la SECU. Donc pour les agents contractuels en principe un rgime forfaitaire. Seulement la loi na pas prvu toutes les hypothses daccidents ; DE telle sorte que la jcp Came peut jouer pour les accidents de certains agents de droit public. La jcp Came peut tre utile pour certains agents publics de rgime ad. De mme, elle peut tre utilise pour complter le forfait des fonctionnaires, indpendamment dune faute de lad, et cest le CE qui vient tout juste de le consacrer. CE 15 juillet 2004 MDC. 193 Collaborateurs occasionnels : administrs qui prtent leur concours ladminsitration. Par exemple, pour lorganisation dune fte locale. A loccasion de leur concours il peuvent tre victimes de dommage, ils sont alors sous un rgime de responsabilit sans faute CE 22 novembre 1946 commune de Saint Briest La plaine. La collaboration doit tre agre par lad. Ce peut tre un agrment exprs, lad peut avoir sollicit lintervention de ladministr. Il peut aussi avoir des hypothses ou ladministr collabore spontanment, en cas durgence et mme sans agrment expresse il participe au SP. CE 25 septembre 1970 Commune de Basse sur Mer. 194 La rupture de lgalit par des actes lgaux : cest une hypothse tout fait trangre au droit priv. Les pouvoirs publics prennent une dcision lgale, par ailleurs, cest une dcision qui nest pas gnratrice dun risque, lad doit rtablir lgalit en indemnisant les victimes. Mais ici, le juge ad va poser une condition essentielle relative au prjudice, savoir que le prjudice subi doit tre spcial et anormal. Spcial, cela veut dire quil est propre un, ou quelques administrs peu nombreux. Par ailleurs, il doit tre anormal, ie, grave, prsenter un certain seuil dintensit. Ces deux termes ne jouent quen cas de rupture de lgalit. Cest dans ce seul cas. Trois types dactes lgaux gnrateurs de responsabilits publique : 195 la loi, le lgislateur peut prendre des dcisions lorigine dune rupture de lgalit et causer un prjudice certains administrs (14 janvier 1938 La Fleurette) 2 conditions : 196 la loi na pas exclue la responsabilit publique 197 le prjudice doit tre spcial et anormal 198 les traits : le juge applique au trait la mme jcp qu la loi en matire de responsabilit publique. CE 30 mars 1966 compagnie gnrale dnergie radiolectrique : mme conditions que pour la loi, les traits nont pas exclus de la responsabilit le prjudice spcial et anormal. Cela a jou deux fois depuis 1966. 199 Dcision adminsitratif lgale et rgulire pose un prjudice un ou plusieurs administrs. Il peut sagir dune dcision individuelle ou rglementaire. 110 dcision individuelle, le terrain de prdilection des hypothse ou peut jouer la responsabilit sans faute : hypothse o lad dispose dun pouvoir discrtionnaire. Elle peut prendre une dcision ou la refuser. Cette jcp peut jouer quand lad a refus lgalement de prendre une dcision et ce refus cause un prjudice lad. Arrt de principe

CE 30 novembre 1923 Couitas. Ladministration refuse le concours de la force publique un propritaire qui vient dobtenir du juge le droit de faire expulser les occupants sans titre de son bien immobilier. Ce refus de lad est en lespce justifi par la crainte de troubles lordre public en raison du nombre des personnes expulser. Cette jcp va connatre de nombreux dveloppement dans tous les cas o lad refuse dapporter le concours de la force publique, pour lexpulsion de locataires ou doccupants sans titre, mais aussi pour les expulsions de grvistes dans une usine. CE 3 juin 1938 Socit Cartonnerie Saint Charles. Ce peut tre lexpulsion de professionnels qui bloquent des routes ou un port pour dfendre leurs intrts. Refus de lad de faire appel la force publique, or son inaction peut causer certains prjudices, il y aura donc rparation sur le terrain de la responsabilit sans faute. En France on a trouv un systme, lad, pour ne pas crer de trouble peut refuser demployer la force publique mais il y aura indemnisation si prjudice spcial et anormal. Mais la commission europenne a considr que le systme tait insuffisant. Car en laissant des professionnels bloquer des routes, lad viole le droit communautaire et la libert daller et venir. Pour linstant on a toujours pas trouv la solution. 111 Dcision rglementaire : hypothse bcp plus frquente : prise dun rglement lgal qui cause un prjudice un ou quelques administrs. Le Juge ad sinspire de la jcp la Fleurette parce que comme la loi, le rglement est une mesure gnrale et impersonnelle. Mais en matire de rglement, le juge nexige quune seule condition : le prjudice spcial et anormal. Cest la seule condition, il ne se demande pas si le rglement a prvu ou exclut lindemnisation parce que l, il a analyser un acte purement administratif, lautorit des pouvoirs publics nest pas en cause. Larrt de principe est CE 22 fvrier 19633 Commune de Gabarny, cette jcp va pouvoir jouer pour des rglements qui imposent la destruction de certains logements collectifs dans des quartiers sensibles. Par cette destruction, la population du quartier est plus rduite et les commerant supportent un prjudice dune perte de chiffre daffaire, du fait de la dcision rglementaire qui a t prise. Cest une jcp qui joue bcp. Seulement, en matire de rglements, le juge ad est trs vigilant pour empcher une extension trop large de la responsabilit sans faute. Il apprcie trs strictement les conditions de spcialit et danormalit du dommage. Par ailleurs, il fait jouer lide dexclusion implicite de la rparation, alors mme que lautorit administrative ne la pas prvue dans son rglement. Le juge considre que lorsque le rglement prsente un caractre dintrt gnral trs marqu, il na pas indemniser. Sur ce problme des faits gnrateurs de la responsabilit, premier point de ce chapitre, il faut voquer un cas spcial de responsabilit : la responsabilit pour dommage de travaux publics. Cest un trs vieux cas de responsabilit, n bien avant le dbut de la responsabilit jcp. Elle est fonde sur la vieille loi du 28 pluvise an 8. Initialement les dommages de travaux publics ont bnfici de la thorie de la responsabilit sans faute. Le juge a appliqu un systme de responsabilit proche de lide de risques crs, parce que lad voulait ce moment mener une politique de travaux publics. Et lad ne voulait pas tre gne dans lexercice de cette politique. Ultrieurement, la jcp va saffiner. Dabord, cette responsabilit du fait des travaux publics va jouer du fait de louvrage public rsultant de ces travaux (route, ports, btiments publics) Cette jcp va jouer aussi bien pour les travaux que pour les ouvrages. Mais partir du moment o le juge avait largi le champ de cette responsabilit, il va y apporter certaines restrictions. Il fait une distinction selon la qualit de la victime. On retrouve cette ide que la qualit de la victime peut rentrer en ligne de compte. Ici, la distinction

se fait entre le tiers et lusager par rapport aux travaux publics ou louvrage public. Seul le tiers bnficie de la responsabilit sans faute. Parce quil ne profite ne rien de la responsabilit publique en train de se faire. Mais il faut que le dommage dpasse les inconvnients normaux de voisinage. Il faut que le dommage prsente une certaine spcificit. Par contre, lusager de louvrage (cette notion ne peut jouer que lorsquil y a ouvrage) se voit appliquer un rgime de responsabilit pour prsomption de faute. Cest un rgime plus souple que la faute mais plus svre que la responsabilit sans faute. Pourquoi plus svre ? parce quil profite de louvrage. Ce nest pas la victime de prouver la faute, cest au dfendeur de prouver quil ny a pas de faute. SECTION 2 : lImputabilit du fait dommageable ladministration et la rparation du prjudice On suppose donc quil y a fait dommageable, faute ou fait non fautif, il faut galement que ce dommage soit imputable la personne publique. 1) limputation du fait dommageable lad Cela suppose trois choses : 198 lidentification de la personne publique responsable, la plupart du temps, est responsable la personne qui gre le service. Mais il y a deux situations dlicates 199 le SP est gr en collaboration par plusieurs personnes publiques : tantt le juge rechercher quelle est la personne la plus responsable, tantt il y a eut partage de responsabilit. Tout est donc question de circonstances 200 une autorit ad appartenant une seule personne publique peut disposer de comptences plusieurs titres, et le cas titre est le cas du maire qui agit le plus souvent au nom de la commune mais peut parfois agir au nom de lEtat. La responsabilit est donc attribue en raison de la comptence juridiquement exerce au moment du dommage. 201 cela suppose la preuve dun lien direct entre le dommage et lactivit de la personne publique. Cest ce que lon appelle lexistence dun lien de causalit. Le juge applique en la matire la thorie de la causalit adquate 202 labsence de cause trangre sinterposant entre le dommage et lactivit administrative. On va retrouver en droit ad comme en droit priv le jeu de causes dexonrations. En droit ad il en existe 4 : 203 force majeure, commune avec le droit priv lexonration de la responsabilit publique est automatique. 204 Cas fortuit, notion bien distincte de la force majeure, elle prsente 2/3 caractres de la force majeures : imprvisible, irrsistible mais non extrieur au partis. Il est considr comme une cause inconnue. Dans ce cas, lexonration de la responsabilit publique nest pas automatique. Si on est dans un rgime de responsabilit pour faute de lad, le cas fortuit est exonratoire, par contre, si lon est dans un cas de responsabilit sans faute. Le cas fortuit nest pas exonratoire. Ce qui est logique puisque la responsabilit sans faute vise couvrir le maximum de dommages et le maximum de risques. 205 La faute de la victime : lexonration nest pas automatique et tout va dpendre de la participation de la victime ou non la participation du dommage. Si la victime a totalement concouru la ralisation du dommage, cest exonratoire, en cas de concours partiel, il y a partage des responsabilit quelque soit le fondement (pour faute ou sans faute)

206 Fait du tiers : il est frquent quun prjudice puisse tre imput plusieurs personnes. Lexonration du fait du tiers nest donc pas automatique. Si cest une responsabilit pour faute, le fait du tiers peut tre exonratoire mais encore faut-il quil soit la seule cause du dommage. Il pourrait y avoir partage de responsabilit ; Si cest un rgime de responsabilit sans faute, le fait du tiers nest pas exonratoire. 2) la rparation du prjudice subi En matire dindemnisation joue la rgle de la prescription quadriennale. Au-del de cette rgle gnrale, il existe deux types de dispositions importantes en la matire : il faut certaines qualits du prjudice et il existe des rgles propres la rparation elle-mme. le prjudice doit tre indemnisable

Il doit donc prsenter certaines caractristiques classiques : on carte lhypothse de responsabilit sans faute pour rupture de lgalit. 201 le prjudice doit tre certain, non ventuel, mais possiblement futur 202 le prjudice doit tre personnel (victime directe ou par ricochet = proches de la victime) 203 doit tre valuable en argent Avis CE avril 1986 Cofiroute_ la question se pose de savoir sil peut y avoir indemnisation du prjudice morale. Le juge ad considre pendant longtemps que les larmes ne se monnaient pas. Dans un premier temps, il ne va rparer les prjudices moraux que sils sont susceptibles davoir des rpercussions patrimoniales (ex : atteinte la rputation ) Il ne rpare la pure douleur morale quen 1960 CE 24 novembre 1961 letisserand : douleur dun pre rsultant de la disparition prmature de son fils. Lapplication de ces caractristiques classiques peut parfois tre difficile, des questions nouvelles peuvent se poser. Le problme sest pos de savoir si un prjudice personnel peut tre rpar post mortem. Si le requrant a engag laction en rparation avant son dcs, parce que laction peut tre poursuivie par ses hritiers. Mais quen est-il sil na pas engag laction avant sa mort, les hritiers peuvent-ils agir ou non au nom de la victime. La position du juge ad va tre progressivement prcise. La question sest dabord pose en terme de prjudice patrimonial. Le droit de rparation des prjudices patrimonial est transmis au hritiers. Mais en principe, le droit lintgrit physique et moral, attribut de la personne humaine exerc de son vivant traditionnellement le juge ad refusait laction des hritiers. Puis revirement par larrt CE 29 mars 2000 assistance publique hpitaux de Paris. Le dcide que les droit personnels dune victime sont transmissibles ses hritiers quelques soit la nature des prjudices. si la victime dcde avant davoir elle-mme introduit une action en rparation, son droit, entr dans son patrimoine avant son dcs est transmis ses hritiers. Le juge rsonne ne terme de droit rparation, plus que de prjudice. Cette jcp du CE rejoint la jcp judiciaire, et cest une jcp judiciaire qui est conteste. Or le juge ad sy rallie, contre lavis du commissaire du gouvernement, considrant quen droit priv il existe une limite la rparation qui est linsolvabilit potentielle du patrimoine priv, en droit public, il ny a pas cette limite dinsolvabilit. modalits de la rparation

La rparation obit quatre rgles :

204 rgles correspondant la nature du prjudice et la date de sa survenance : CE 21 mars 1947, deux espces : Compagnie Gnrale des eaux et Dame Veuve Aubry : le prjudice matriel est rpar et valu au jour de lapparition du dommage. 205 Rgles concernant la forme de la rparation : normalement un capital, mais plus exceptionnellement, elle peut prendre la forme dune rente, qui peut tre indexe 206 Problme du montant de la rparation : en principe la rparation couvre lintgralit du prjudice rparable, or ce prjudice rparable est diffrent selon quil y a responsabilit pour faute dans lequel tout prjudice est rparable, selon certains cas de responsabilit pour faute, mais pas dans le cas de responsabilit pour rupture de lgalit 207 Problme du moment du versement de lindemnit de la rparation. La rparation est en principe verse au jour du jugement, et le juge peut verser des intrts pour compenser le retard de lad payer. Cependant, la rparation peut tre verse avant mme le jugement au fond (rfr provision) mais il faut que lobligation de rparation soit certaine. Il est possible de demander une provision sur cette rparation. Les indemnits verses au victimes sont souvent assez faibles par rapport celles ordonnes par le juge judiciaire, mais on observe une volution continue de la jcp en faveur dune amlioration. CONCLUSION Cette responsabilit publique est un systme favorable la victime principalement dans ses fondements. Lorsqu tait intervenue la dcision Blanco, on pensait que la responsabilit publique ne serait pas frquemment mise en uvre, elle devait tre en retrait par rapport la responsabilit prive. On saperoit quen un peu plus dun sicle, ce systme de responsabilit sest mis jouer bcp plus, notamment grce la responsabilit sans faute. On sinterroge aujourdhui sur une possibilit de gnraliser la responsabilit sans faute. On peut en effet considrer que la faute de service, tantt anonyme tantt personnalise na gure de sens. Mme lorsquil y a faute personnelle, elle permet de plus en plus dengager la responsabilit publique. Alors pourquoi ne pas dcider, quil y ait faute ou non, quil y a responsabilit publique ? Ceux qui prnent cette solution considre quil devrait y avoir des actions disciplinaires trs svres de lad lencontre de ses agents.