Cours droit administratif : IEDF Promotion Spéciale DGB 2023

Intitulé du module :
DROIT ADMINISTRATIF

Année scolaire : 2023 1er Semestre

Cours dispensés par Dr Mouloud DIDANE
Séance n°07

Thème de la séance : Les contrats administratifs

 Distinction contrat administratif- contrat de l’administration du

droit privé
 Régime juridique du contrat
 Règles relatives à la formation du contrat administratif
 Types de contrats administratifs
 Elaboration du contrat administratif
 Exécution d’un contrat administratif
 Responsabilité contractuelle et fin du contrat
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LES CONTRATS ADMINISTRATIFS

 Différence entre acte administratif unilatéral émanant d’une seule volonté

et le contrat administratif (acte contractuel), qui fait appel à une rencontre
de deux volontés.
 Différence entre contrat administratif et contrat de droit civil,
l’administration poursuit une mission d’intérêt général qui lui confère une
certaine supériorité par rapport à son cocontractant.
 Intérêt général justifie les privilèges tant lors de la formation du contrat
qu’au moment de son exécution.
 Un contrat administratif est toujours un contrat de l’Administration, mais
tous les contrats de l’Administration ne sont pas des contrats administratifs.
D’où la question : à quel moment peut-on dire que nous sommes face à un
contrat administratif ?

I - Distinction contrat administratif- contrat de l’administration du droit

privé

- A - Par détermination de la loi

La qualification législative et règlementaire

Certains contrats sont administratifs par détermination de la loi ou du règlement.

Des textes de loi qui leurs attribuent la compétence à la juridiction administrative
(juge administratif) pour connaitre leur contentieux c’est le cas des contrats sur :

• Marchés publics ;

• La convention de délégation du service public ;

• Contrat de vente d’un immeuble de l’Etat ;

• Contrat portant occupation du domaine public de l’Etat.

- B - Les critères jurisprudentiels

En absence de texte, la jurisprudence qualifie un contrat administratif, suivant

trois critères :

1. L’une au moins des deux parties du contrat devant être en principe une
personne publique ;
2. L’organisation et/ou l’exécution du service publique ;
3. Existence d’une clause exorbitante.

Critère 1 : Condition de participation d’une personne publique (critère

organique)

Un contrat ne peut être qualifié de contrat administratif que si l’une des parties au
moins au contrat est une personne publique, il faut alors vérifier que cette
condition est bien remplie
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Un contrat conclu entre deux personnes publiques est présumé administratif.

Mais reste une présomption simple qui peut s’effacer compte tenu parfois de
l’objet du contrat qui fait naitre entre les deux parties que des rapports de droit
privé . Ce critère s’avère un critère insuffisant car il existe des contrats conclus par
l’administration mais qui ne sont pas administratifs, ils relèvent du droit privé.

Exemple : contrat d’abonnement à l’électricité et le gaz passés entre la Sonelgaz

(Algérie)/la STEG (Tunisie) et les collectivités locales qui agissent simplement
comme des usagers d’un service public d’où le critère de l’objet du contrat s’avère
important

Critère 2 : Le contrat concerne l’exécution d’une mission service public

(critère objectif)

Il est nécessaire pour identifier la nature du contrat de cerner son objet qui doit
être une mission publique en vue de l’exécution ou l’organisation d’un service
public.

Critère 3 : L’existence d’une clause exorbitante

Sont des règles qui confèrent à la personne publique une position de supériorité
par rapport au cocontractant. C’est une règle qui est impossible à faire l’objet d’un
contrat de droit privé parce qu’elle met en œuvre des prérogatives de la puissance
publique. Exemple : Le pouvoir de contrôle du cocontractant (Pouvoir de
modification unilatérale, résiliation unilatérale ..).

L’intérêt de la distinction

L’intérêt de la distinction entre les contrats de l’administration du droit commun et

les contrats administratifs réside dans les différences relatives :

- Règles de fond qui leurs sont applicables car le régime juridique n’est pas
le même. Le contrat administratif est soumis à des règles spéciales du droit
administratif et les contrats de droit commun de l’administration sont
soumis aux règles de droit civil.

Exemple l’article 106 du code civil qui stipule :

« Le contrat fait la loi des parties. Il ne peut être révoqué, ni modifié que de leur
consentement mutuel ou pour les causes prévues par la loi ».

- La compétence contentieuse des contrats administratifs relèvent des

tribunaux administratifs tandis que les contrats de droit commun de
l’administration relèvent de la compétence judicaire.

L’article 800 du code de procédure administrative et civile, après

modification par la loi n°22-13, stipule :

« Art. 800. — Les tribunaux administratifs sont les juridictions de droit commun
en matière de contentieux administratifs, à l’exclusion de ceux confiés à d’autres
juridictions.
Ils connaissent, en premier ressort et à charge d’appel de toutes les affaires où
est partie l’Etat, la wilaya, la commune, un établissement public à caractère
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administratif ou les institutions publiques nationales et les organisations

professionnelles nationales ».

 Lorsque la personne administrative contracte sous l’empire du droit privé

c’est toujours le juge administratif qui est compétent mais il sera amené à
appliquer les règles de droit privé.

En cas de difficulté dans l’identification de la personne contractante le juge

s’interroge sur la véritable qualification de l’organisme en cause.

II - Régime juridique du contrat

Contrat de droit privé Contrat de droit public

Soumis aux règles de droit privé
Libre choix du partenaire
Egalité des intérêts des deux parties
Immutabilité du contrat sauf mise en
œuvre de la théorie de l’imprévision
Libre négociation sauf si contrats
d’adhésion
Clause compromissoire (arbitrage)
Compétence tribunaux de l’ordre
judiciaire
Soumis aux règles de droit public
Respect de la concurrence sauf
exceptions légales
Inégalités des intérêts (déséquilibre
formel)
Mutabilité du contrat sauf exceptions
légales ou contractuelles
Adhésion à des clauses préalablement
et unilatéralement établies
Interdiction de compromettre, sauf
dans les relations commerciales
internationales
Compétence tribunaux administratifs

III - Règles relatives à la formation du contrat administratif :

• Règle de la concurrence : liberté d’accès à la commande publique

(technique de l’appel d’offre)

• Règle de transparence : fournir aux entreprises une information

précontractuelle visant à prémunir des éventuelles discriminations et
transparence dans les procédures.

• Uniformité des clauses générales : égalité de traitement des candidats.

• Capacité de contracter : l’Etat souvent s’engage pour des services non

personnalisés. Les textes déterminent pour chaque personne morale les
autorités compétentes aptes à s’engager parce qu’elles jouissent de la
personnalité morale.

IV - Types de contrats administratifs

 Marchés publics

 Conventions de délégation du service public

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 Contrats d’occupation du domaine public (exploitation d’un buffet dans une

gare)

 Partenariat privé-public (nouveau procédé contractuel d’origine

britannique)

LE MARCHE PUBLIC

Il revête une importance économique et sociale très cruciale.

Ce sont des contrats passés par une collectivité publique pour la réalisation de
travaux, de fournitures ou de services. Ils sont caractérisés par leur régime de
passation et de rédaction prévu par le code des marchés publics.

''Les marchés publics sont des contrats écrits conclus, à titre onéreux, par
l’acheteur public appelé « service contractant », avec un ou plusieurs
opérateurs économiques appelés « partenaires cocontractants », pour
répondre à des besoins du service contractant en matière de travaux, de
fournitures, de services et d’études, dans les conditions prévues par la
présente loi et par la législation et la réglementation en vigueur''.

Art. 2 de la Loi n°23-12 du 5 août 2023 fixant les règles générales relatives
aux marchés publics (JO n°51 du 06.08.2023) laquelle, cad la loi, a abrogé le
Décret présidentiel n°15-247 du 16 septembre 2015 portant réglementation
des marchés publics et des délégations de service public (JO n°50 du
20.09.2015). 1

L'opérateur économique, selon l'article 3 de la loi est :

" L’opérateur économique peut être une ou plusieurs personne(s)

physique(s) ou morale(s) s’engageant au titre du marché soit
individuellement, soit dans le cadre d’un groupement momentané
d’entreprises".

Principes régissant la passation des marchés publics :

Art. 5. — En vue d’assurer l’efficacité des marchés publics et le bon emploi

des fonds publics, la passation des marchés publics obéit aux principes :
— de liberté d’accès à la commande publique ;
— d’égalité de traitement des candidats ;
— de transparence des procédures.

V - Elaboration du contrat administratif

1
Décret présidentiel n°15-247 du 16 septembre 2015 portant
réglementation des marchés publics et des délégations de service public
(JO n°50 du 20.09.2015), abrogé et remplacé par la Loi n°23-12 du 5 août 2023 fixant les
règles générales relatives aux marchés publics (JO n°51 du 06.08.2023).
.
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Les procédures et règles d’élaboration des contrats administratifs sont plus ou

moins contraignantes que ce soit pour le choix du cocontractant ou de la forme du
contrat. Cette originalité dépend essentiellement de la notion de « l’intérêt
général ».

A/Procédures de passation (Choix du cocontractant)

En matière de marché public

« Les marchés publics sont passés selon la procédure d’appel d’offres qui constitue
la règle générale, ou selon la procédure négociée qui constitue l’exception ». Art.
37

 Technique d’appel d’offre (Art. 38)

L’appel d’offres est la procédure visant à obtenir les offres de plusieurs

soumissionnaires entrant en concurrence et à attribuer le marché public, sans
négociation, au soumissionnaire présentant l’offre jugée économiquement la
plus avantageuse sur la base de critères de choix objectifs, établis
préalablement au lancement de la procédure.

 Technique de La procédure négociée (Art. 40)

« La procédure négociée est la procédure de passation d’un marché avec un

opérateur économique sans appel formel à la concurrence. La procédure négociée
peut revêtir la forme de négociation directe ou la forme d’une négociation après
consultation.
Cette consultation est organisée par tous moyens écrits appropriés.
La procédure négociée permet au service contractant de négocier les prix et les
conditions d’exécution du marché public.
La procédure négociée directe est une règle exceptionnelle de passation de contrat
qui ne peut être retenue que dans les cas énumérés à l’article 41 de la présente
loi ».

Ce sont des contrats librement négociés qui peuvent directement passés entre
l’administration et le cocontractant sans procédure préalable de mise en
concurrence. Il s’agit de la négociation directe autorisée à l’administration qu’en
deçà d’un montant inférieur à un seuil fixé par la loi

B/Forme du contrat

Sauf texte exprès, il n’existe pas de formalisme particulier. Cependant, au-delà

d’un certain seuil fixé par la loi, le contrat doit revêtir une forme écrite qui est le
cas le plus général.

En matière de marché public

La forme écrite rédactionnelle du contrat sous forme d’un cahier de charges est
la plus reconnue (Art. 17).

Les cahiers des charges sont élaborés avant le lancement de toute procédure
d’appel à la concurrence.
Les cahiers des charges doivent préciser les conditions dans lesquelles les marchés
publics sont passés et exécutés, ils comprennent, notamment :
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— les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés

publics de travaux, de fournitures, d’études et de services, approuvés par décret
exécutif ;
— les cahiers des prescriptions techniques communes, qui fixent les dispositions
techniques applicables à tous les marchés publics portant sur une même nature
de travaux, de fournitures, d’études ou de services, approuvés par décision du
responsable de l’institution publique ou par arrêté du ministre concerné ;
— les cahiers des prescriptions spéciales qui fixent les clauses propres à chaque
marché public.

L'article 81 du code des marchés définit l'avenant comme suit :

L’avenant constitue un document contractuel accessoire au marché public qui,
dans tous les cas, est conclu lorsqu’il a pour objet l’augmentation ou la diminution
des prestations et/ou la modification d’une ou de plusieurs clauses contractuelles
du marché public.
Les prestations, objet de l’avenant, peuvent couvrir des prestations
complémentaires entrant dans l’objet global du marché public.

VI - Exécution et fin d’un contrat administratif

Les règles d’exécution des contrats administratifs revêtent une certaine spécificité
par rapports aux principes contractuels fondamentaux du droit privé.

Ces spécificités découlent des prérogatives de l’administration qui régissent les

contrats administratifs même lorsqu’elles ne sont pas expressément prévus par le
contrat.

A- Droits et Obligations du cocontractant

Droits du cocontractant

 Droit au paiement : Le paiement constitue un droit essentiel reconnu au

cocontractant par le paiement du prix du marché fixé dans le contrat. Il doit
être dans les délais et en cas de retard l’administration doit payer des
intérêts moratoires

 Droit à bénéficier d’un financement du marché : sous forme de

versement forfaitaire, versements d’avances sur prestations non fournies,
versement d’acomptes pour prestation fournies.

 Droit à une indemnisation : consiste au fait qu’au cours de l’exécution

d’un contrat surviennent des événements exceptionnels et imprévisibles
venant bouleverser l’économie du contrat, le cocontractant continue à
exécuter le contrat mais il a le droit d’une certaine compensation de la part
de l’administration pour les pertes subites notamment lorsque :

 Des décisions émanent de l’administration : Une modification unilatérale;

Une résiliation unilatérale; Une mesure engendrent des coûts
supplémentaires pour le cocontractant (Fait du prince), implique une
indemnisation intégrale.
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 Des circonstances imprévisibles, irrésistibles et étrangères à la volonté des

parties dus à des aléas économiques bouleversent profondément l’équilibre
économique du contrat (imprévision) implique une indemnisation
partielle, car indépendante de la volonté des parties.

 Existence d’une force majeure rendant impossible la réalisation et

l’exécution qui libère les deux parties de leurs obligations (force majeure)

NB: La théorie de l’imprévision constitue une originalité des contrats administratifs

car dans les contrats du droit privé il n’existe pas de compensation

Obligations du cocontractant

 Le respect du caractère intuitu personae : qui stipule que le

cocontractant doit tenir à l’exécution personnelle, la cession du contrat ne
peut être faite qu’avec acceptation de l’administration.

 Exécution correcte : Le cocontractant doit exécuter correctement le

contrat faute de dommage-intérêt pour retard ou préjudice évoqué.

B - Pouvoirs de l’administration contractante

 Pouvoir de direction et de contrôle :

• Donner des instructions au contractant sur les modalités d’exécution

• surveiller les travaux et adresser des injonctions

• Imposer certaines opérations pour l’accomplissement du service (ordres de

service public) et émettre des réserves

 Pouvoir de sanction :

C’est un pouvoir qui découle du pouvoir précédent qui donne droit à la personne
publique de prise de sanctions de nature pécuniaire (pénalités ou retenues) ou
coercitive (substitution du cocontractant par un tiers) pour retard d’exécution par
exemple

 Pouvoir de modification unilatérale :

L’administration a le pouvoir de modification unilatérale des conditions d’exécution

du contrat à condition que l’intérêt général l’exige. Cependant, le cocontractant a
le droit d’une rémunération supplémentaire suite à cette modification portant
incidence financière aggravant la charge pesant sur le cocontractant

 Pouvoir de résiliation unilatérale :

L’administration peut prononcer unilatéralement la résiliation d’un contrat

administratif sans même que le contrat le dispose. Cette résiliation survient soit :

• A titre de sanction
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• Même en absence d’une faute du cocontractant et c’est pour des motifs

d’intérêt général.

C - Portée des pouvoirs exorbitants de l’administration

Question :

Qu’est ce qui justifie ces pouvoirs exorbitants de l’administration dans un contrat

administratif ?

Réponse:

C’est le fait que ces contrats répondent à l’intérêt final du service public qui est
censé intéresser une population considérée dans son ensemble Voire l’intérêt
général du citoyen. C’est la raison pour laquelle l’administration a le pouvoir et le
privilège de :

- Sanctionner sans recourir au juge, pour ne pas retarder l’intérêt général,

- si l’intérêt général l’exige, l’administration peut demander la modification de

la consistance des travaux ou des prestations,

- si l’intérêt général le justifie, l’administration peut résilier de manière

unilatérale le contrat moyennant une indemnité

L’intérêt général aussi justifie le privilège tant lors de la formation du contrat qu’au
moment de son exécution

Le particularisme des contrats administratifs réside dans les pouvoirs exorbitants

de l’administration fondés sur la primauté de l’intérêt du service public ce qui
amène l’administration à écarter certains principes de base du droit civil des
contrats.

VII - Responsabilité contractuelle et fin du contrat administratif

L’administration

Le champ d’application de la responsabilité contractuelle en droit administratif est

en pratique limité, du fait de l’ampleur des pouvoirs publics donnés à
l’administration qui rendent difficile la démonstration d’une faute permettant au
cocontractant d’engager la responsabilité de l’administration.

En effet, la responsabilité contractuelle ne peut être qu’une responsabilité pour

faute résultant d’un manquement à l’une des obligations du contrat
éventuellement d’un usage abusif des prérogatives dont dispose l’administration
dans l’exécution du contrat

Le cocontractant est tenu à continuer de faire ses obligations. Il peut seulement

saisir le juge administratif et en cas de faute très grave de l’administration, le
cocontractant peut demander de résilier le contrat au tort de l’administration.

Cocontractant

Le cocontractant peut commettre toutes sortes de fautes: telles qu’un retard dans
l’exécution du contrat, la négligence, malfaçon et fraude.
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Il y’a des gammes de sanctions en cas de commissions d’une de ces fautes qui
peuvent être :

- pécuniaires

- assurer l’exécution du contrat en dépit de sa défaillance

- substitution du cocontractant

- mettre fin au contrat sans indemnisation du cocontractant

Seule la preuve de force majeure (événement imprévisible, extérieur, irrésistible)

ou la faute de victime permet d’exonérer le cocontractant de toute ou partie de sa
responsabilité contractuelle

Exemple : (faute commise par une tierce personne participante sollicité par le
cocontractant dans le chantier. Cependant l’administration peut se retourner à la
tierce personne pour demander des réparations)

Il existe diverses manières pour mettre fin à un contrat:

 Fin normale d’un contrat :

La fin du contrat se réalise normalement par l’exécution des obligations des parties
ou l’expiration de la période pour laquelle le contrat a été conclu.

 Fin du contrat par résiliation:

 La résiliation unilatérale par l’administration

Elle résilie unilatéralement soit :

- Sanctionner le cocontractant en cas de faute grave

- L’administration résilie le contrat dans l’intérêt général.

 La résiliation par le juge :

Dans certaines hypothèses, c’est le juge qui peut résilier à la demande du

particulier. Il saisit le juge en cas de :

- faute de l’administration pour demander au juge de prononcer la résiliation

contre indemnisation dans le cas de force majeure.