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Ce polycopie est un extrait du livre « contrats spéciaux à la lumière du Code

des obligations et des contrats » du Professeur NOURA BOUYAYEB toute


reproduction ou diffusion sont strictement interdites.

Introduction préliminaire

Lorsqu’on appréhende la matière des contrats spéciaux, la notion est en elle-


même est trompeuse., L’on oppose traditionnellement le terme spécial à celui
de générale, or affirmer que des contrats peuvent être spéciaux, signifie qu’il
existerait également des contrats généraux, ce qui n’est pas le cas, c’est donc
moins le contrat qui est spécial, que les règles de droit qui lui sont applicables
. Nous entendrons par contrat spécial un contrat auquel des règles spéciales sont
appliquées, un contrat spécial n’est pas nécessairement nommé, c’est un contrat
innommé auquel il conviendra d’appliquer des règles particulières il peut donc
constituer un contrat spécial.
Le code des obligations et des contrats dans son livre premier consacre les
obligations en générale et réserve sa deuxième partie aux différents contrats
déterminés et des quasi contrats. Déterminé, ! spécial ! nommé ! faut-il agiter le
spectre d’une dévalorisation du contrat et dire qu’il n’y a de contrat véritable
que là où il existe un régime spécial, tel que la vente, le dépôt, l’échange, le bail ?

. Aussi spéciale soit elle, la matière des contrats spéciaux conserve toujours sa
filiation avec la théorie générale du contrat, laquelle s’enrichit des solutions
dégagées, Une collaboration, une imbrication et même une convergence est
toujours présente dans la théorie des contrats spéciaux et non pas une
stratification
Prenant la mesure de cette généralisation du droit spécial, nombreux sont les
auteurs qui appellent à l’élaboration d’une théorie générale des contrats
spéciaux qui viendrait s’intercaler entre le droit commun des contrats et les
réglementations pointillistes des variétés contractuelles.
Valeur d’échange de bien ou de service, le contrat a depuis toujours incarné
l’idée de liberté, de manifestation de l’individualisme, car on a longtemps
considéré que le contrat ne pouvait mal faire « qui dit contractuel, dit juste »1.
cependant , si Cet instrument ne fait que cristalliser un accord de volonté, divers
interventionnismes de nature législative, doctrinale, jurisprudentiel sont
nécessairement intervenu au fil du temps pour juguler le déséquilibre que le
contrat était susceptible de faire naitre dans la pratique ; car l’on s’interroge sur
L’efficacité économique du contrat, son utilité ; est-elle en contradiction avec
une justice et une morale sociale ? de ce fait, le contrat est marqué par l’utile et
le juste, par une liberté contractuelle et aussi par une règle morale du respect de
la parole donnée.
L’idée du contrat s’articule autour des buts poursuivis pour les parties. En effet
si le but poursuivi par les parties dans le cadre d’un déplacement d’un patrimoine
vers un autre, nous serons tentés de croire que cette opération portera sur le
transfert de droit de propriété, ce transfert peut prendre le nom d’un contrat de
donation, mais si le contrat qui réalise ce transfert de propriété comportera une
contrepartie et précisera un prix, nous sommes en présence d’un contrat de
vente.
Un autre objectif peut être poursuivi par les parties et qui consiste à donner la
Possibilité d’utiliser limitativement et provisoirement la possibilité d’usage d’un
bien, dans ces conditions le contrat peut revêtir deux noms : le contrat de prêt,
ou le contrat de louage.

D’autres buts peuvent se réaliser comme par exemple, L’accomplissement par


l’une des parties une prestation pour l’autre partie, (le mandat) cette prestation
juridique portera le nom de louage d’ouvrage (le contrat de travail)
D’autres cas peuvent être poursuivis, on peut citer les contrats aléatoires dont
l’exécution dépend d’un évènement incertain exemple : le contrat d’assurance
est le contrat par lequel l’assureur s’engage à verser une somme d’argent à
l’assuré notamment dans l’hypothèse ou celui-ci subit un préjudice du fait d’un
élément accidentel.
Dans toutes ces hypothèses la qualification du contrat dépendra seulement du
but poursuivi par les parties.

1
A. Fouillée, la science sociale contemporaine, paris 1880.P.410. ; sur cette citation voir J-F-SPITZ
Mais qualifier un contrat ce n’est pas lui donner une nomination, ni une
interprétation ni une réfaction.
le pouvoir du juge sera de prendre en considération l’une des qualités réputés
caractéristiques de ce contrat, pour en déduire le régime juridique applicable à
ce contrat. ,le juge sera amené à appliquer la loi au contrat en tant qu’arbitre
entre la loi et la volonté des parties, son ingérence dans le contrat se justifie par
les imperfections inévitables du droit appliqué ou du régime juridique appliqué
au contrat
Aujourd’hui le contrat a investi des secteurs qui lui étaient traditionnellement
fermés (le contrat administratif, le contrat de mariage, le contrat informatique
Notons également, qu’une autre variété de contrats qui ne cessent de s’accroitre
et ce grâce à l’imagination vivifiante de la pratique, tel que le développement
des contrats en « ing » parking, factoring.
Autant d’éléments qui viennent enrichir les apports de ce droit spécial dans le
droit classique du contrat. De ce fait, procéder à une redéfinition du concept du
contrat ne le remet pas en cause encore moins son déclin car étant un
Instrument de stabilité juridique, le contrat est marqué par son utilité, mais
également d’une dimension équitable, étant bien préciser que l’équité est
certainement du domaine du juge, qui doit prendre appui sur un texte, et fonder
sa décision en droit, afin de concilier les exigences de la loi et de l’équite « La loi
n’est rien sans l’équité et l’équite est tout sans la loi »2
En réalité cette équite en matière contractuelle peut être autorisée par la loi en
effet, le juge reçoit le Pouvoir de statuer en équité plus fréquemment qu’on ne
l’imagine. On retiendra, sans qu’il soit besoin de commenter les article 231 du
DOC « tout engagement doit être exécuté de bonne foi, et oblige, non seulement
à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou
l’équite donnent à l’obligation d’après sa nature »
Articles 243 du DOC3 qui reconnait au juge le pouvoir de décider autrement, c’est
simplement l’invitér à tenir compte de toutes les circonstances de la cause.

2
Bien que cette citation montre la place imminente de l’equité dans le système juridique, le droit
positif interdit l’élaboration d’un système juridique fondé sur l’équité, les juges n’ont pas le droit
de se prononcer sur une cause qui leur sont soumises par voie de disposition générales.
3
Article 243 « ……les juges peuvent néanmoins, en considération de la position du débiteur, et en usant de ce pouvoir
avec une grande réserve accorder des délais modérés pour le payement, et surseoir l’exécution des poursuites ,toutes
choses demeurant en état »
le contrat est un instrument de sécurité , son objet ,c’est assurer son exécution,
la sécurité juridique se présente comme une valeur supérieure devant
l’emporter sur l’équité ;nous pensons au cas du refus de la théorie de
l’imprévision ,c’est-à-dire du refus opposé à la partie lésée par un contrat
successif dont l’économie vient à être boulversée,de demander la révisions des
conditions primitives, la justice voudrait que le débiteur puisse se dégager d’un
accord devenu trop onéreux par la suite de circonstances indépendantes de sa
volonté ;mais ,si une telle solution l’emportait, il en résulterait une atteinte très
grave à l’immutabilité des contrats. La vie des affaires exige donc,
impérativement, que la justice soit sacrifiée à la sécurité4
Vitalité, protection, spécialisation, et enfin complication tel est le sort des.
Contrats spéciaux.
La vitalité se manifeste par l’essor considérable de l’ordre public économico
social et l’immixtion croissante de l’Etat dans les relations interindividuelles, de
ce fait la liberté contractuelle s’est affaiblie par la standardisation des contrats
modèles établis par des organismes professionnels que les parties reprennent
souvent en se contentant de remplir des blancs
La protection du consommateur contre les clauses abusives notamment dans les a mis en forme : Police :14 pt, Non Italique

contrats conclus entre fournisseur et consommateurs qui crée a un au a mis en forme : Police :14 pt, Non Italique

détriment du consommateurs un déséquilibre significatif entre les droits et


obligations des parties au contrat et sans préjudice des règles d’interprétation
prévues aux articles 461à 473 du dahir des obligations et des contrats (DOC) 5

Également entrainé d’une part un Affaiblissement du consensualisme par la


renaissance du formalisme protecteur 6et d’autres part un affaiblissement de la

4
La théorie de l’imprévision prévue dans l’article 1103 du code civil modifie le 10 Février 2016 a mis en forme : Police :10 pt

Article 1195 du code civil consacre la théorie de la révision judiciaire du contrat pour imprévision et, plus
largement l’obligation de renégociation du contrat ; cet article n’est pas d’ordre public ce qui signifie qu’il peut
être écarté contractuellement. Cette obligation de renégociation est entrée en vigueur depuis la réforme des
droits des contrats le 10 février 2016 et ne s’impose qu’aux contrats rédigés depuis le 1 octobre 2016.

5
Voir les articles :15,16,17de La loi n°31-08 édictant des mesures de protection du consommateur Dahir n°1-11-03
du18 février i2011 a mis en forme : Français (Maroc)
6
Les corolaires juridiques de l’autonomie de la volonté se sont assouplis par la standardisation et le développement
des contrats types, model établi par des organismes professionnels, le contenu de certains contrats est imposé par le
force obligatoire du contrat telle qu’elle est prévue dans l’article 230 du DOC par
le droit à la rétraction notamment en matière de crédit à la consommation
La spécialisation Le droit des contrats spéciaux semble donc s’orienter vers un
droit des contrats très spéciaux, ou plus exactement sous spéciaux, car il s’agit
bien d’une subdivision. Et il n’est presque aucun contrat qui n’ait échappé à ce
phénomène
Complication est liée à la spécialisation, et qui impose une classification des
contrats, ce qui a poussé certains auteurs a opposer les grands aux petits
contrats, en ce sens ,on assiste à une parcellisation des contrats
spéciaux ;,différentes variétés de contrats, aussi parmi les contrats relatifs aux
baux ,il faut aujourd hui faire une place à part aux baux commerciaux ,aux
baux ruraux et aux baux d’habitation ; de même parmi les contrats de dépôts
,une place à part au dépôt hôtelier et au dépôt hospitalier ;parmi les prêts une
place à parts aux crédits à la consommation et aux prêts immobiliers etc.
En ce qui concerne les grands contrats, ils sont plus importants économiquement
ce qui justifie un ensemble de règles assez complet et une étude détaillée. Aussi
Le DOC consacre au contrat de vente avec ses espèces particulières 140 articles,
le louage des choses, personnes, et ouvrages 154 articles Quant aux petits
contrats tel que ; le mandat 79 articles le cautionnement 52 articles, non pas
qu’ils sont moins importants mais disons que initialement le legislateurn’avait
pas imposé une règlementation aussi pointilliste à ce type de contrat,
contrairement à la vente et le louage ,cependant avec le développement d’une
économie de service et de crédits, on assiste à la maturité de ces contrat ,qui
ont grandi en effet de nos jours, les contrats d’entreprise le mandat de travail ,
sont incontestablement devenu grands par leur rôle économique .
Il faut rappeler que le déclin de ce principe sacré de l’autonomie de la volonté
7
n’a pas pour autant remis en cause le contrat ,dans ses structures
fondamentales, aujourd’hui on parle d’un nouveau essor du concept contractuel
ou certaines procédures sont insérées et qui tendent à privilégier la
concertation des parties afin d’éviter les procédures lourdes devant les

législateur (contrat de bail ),labail), la loi impose desimpose des clauses dont le libellé provient d’un texte normatif(
desnormatif (des mentions obligatoires dans certains contrats spéciaux )spéciaux) ,.
tribunaux ,nous faisons référence aux institutions de l’arbitrage ,la médiation
et la concertation en tant que modes alternatifs des règlements des liges
La théorie spéciale des contrats Nommés, reste encore à construire
L’on se pose la question sur l’existence même d’un droit commun spécial des
contrats 8
La perspective d’une réforme du droit des contrats nommés reste largement
inexplorée, et le Législateur Marocain, doit désormais, engager certaines
réformes relatives à la vente, notamment par l’encadrement juridique de la
procédure de la vente, en protégeant les accords et les avants contrats9
en couplant l’efficacité économique du contrat avec une justice sociale, le
contrat serait marqué par son utilité et par le juste, une liberté contractuelle
mais aussi une règle morale du respect de la parole donnée, par le devoir de
loyauté

Aujourd ‘hui la mission assignée au législateur marocain c’est de dépoussiérer et


moderniser notre Dahir des obligations et des contrats, à défaut, notre héritage
civil risque de ne pas trouver la place qu’il mérite.

8
A la suite des propositions doctrinales de certains auteurs, il est proposé par le récent avant-projet de réforme du
droit des contrats spéciaux rédigé par l’association Henri Capitant, d’introduire dans le code civil un titre IV ter du livre
III intitulé « des droits des obligations spéciaux, les articles 1à11 du projet. L’idée est d’intégrer entre le droit commun
des contrats et le droit des contrats spéciaux un droit des obligations spéciales, l’objectif est de connaitre l’avance le
contenu et le régime de certaines obligations mises à la charge des parties
9
La consécration de la bonne foi Prévue par l’article 1104 du code civil français « les contrats doivent être négociés,
formés et exécutés de bonne foi »
Article 231 du DOC « tout engagement doit être exécuté de bonne foi et oblige, non seulement à ce qui y est exprimé,
mais encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature »