INTRODUCTION

Première partie : Typologie des clauses dans les contrats d’affaires.

Chapitre I : Les fondamentales clauses insérées dans les contrats
d’affaires
Section 1 : La clause de réserve de propriété
Section 2 : Clause de prorogation du délai
Section 3 : Clause d’exclusivité
Section 4 : Clause de non concurrence
Chapitre II : l’impact des clauses dans la sécurisation des contrats
d’affaires
Section 1 : Le rôle des clauses dans la sécurisation de
l’opération contractuelle
Section 2 : Le rôle des clauses dans la gestion des risques :

Deuxième partie : La corrélation entre les clauses et les contrats

d’affaires.
Chapitre I : Les clauses affectant la survie des contrats d’affaires
Section 1 : Les clauses abusives
Section 2 : Les clauses de non- garantie
Section 3 : Les clauses léonines
Section 4 : Les clauses exonératoires de responsabilité
Chapitre II : l'intervention du pouvoir judiciaire dans les contrats
d'affaire
Section 1 : la qualification et l’interprétation du contrat par
le juge
Section 2 : les pouvoirs des clauses a l’égard du juge

CONCLUSION
1
Bibliographie

INTRODUCTION
Le contrat inonde la vie des hommes en société. Les individus passent
quotidiennement des contrats : pour se nourrir, se loger, se déplacer, se distraire, etc.
L’économie repose sur les échanges et ceux-ci sont organisés par des contrats, c’est la
manière de régler certains échanges entre les parties.

En effet, le contrat sert de socle au monde des affaires, c’est un accord entre deux ou
plusieurs parties qui s’engagent envers deux ou plusieurs parties à donner, à faire ou à
ne pas faire quelque chose. En conséquence, le contrat est le fruit de la volonté des
parties, lesquelles sont libres d’y inclure les arrangements contractuels, qui répondent au
mieux à leurs besoins respectifs. Cependant, cette liberté contractuelle telle que
présentée, n’est pas absolue, puisque ces accords de volontés restent soumis au Droit et
à l’appréciation des juges.

Le contrat étant donc un acte courant de la vie des affaires, il est essentiellement un
instrument de compromis entre des intérêts opposés et dans lequel chacun cherche son
avantage personnel. Les contractants utilisent alors, pour concilier ces intérêts éparses et
variés, des instruments élaborés par les différentes sources du droit et qui sont
aujourd’hui indispensables au monde des affaires, à savoir les clauses contractuelles

Une « clause » est une phrase ou un ensemble de phrases contenues dans le texte
d'un acte juridique tel un contrat. Elle définit les droits et les obligations des personnes
concernées par cet acte. Le mot vient du verbe latin « claudere » (fermer), ce qui laisse à
penser que pour la compréhension des dispositions qu'elle contient, la clause doit se
suffire à elle-même.

La clause est un arrangement contractuel, destiné à prévenir tout risque futur ; à se

prémunir contre toute atteinte et à protéger au maximum les intérêts des parties. Ces
clauses sont très prisées dans les contrats liant les professionnels entre eux, et on les
retrouve dans de multiples domaines. Peu importent les formes qu’elles recouvrent, les
stipulations contractuelles sont très courantes.

Ainsi, les clauses constituent donc les piliers du temple contractuel. Articulées les
unes aux autres dans le dessein de faire produire au contrat, les effets procédant de la
volonté des parties, les clauses méritent une attention particulière. La diversité des rôles
qu’elles sont amenées à jouer et la singularité de leurs conditions d’existence et de
validité en font un terrain d’étude fertile et propice à la découverte d’un cadre juridique
adapté.
2
 Comme présentée ci-dessus, la « clause » peut être définie de plusieurs manières.
Elle est «une disposition particulière de l’acte juridique ». Elle est également identifiée à
une stipulation d’un contrat ou un article, c'est-à-dire « un élément expressément prévu
dans une convention et en général formellement énoncé par écrit1 ».

Vues l’importance des stipulations contractuelles puisqu’elles organisent les droits et

obligations des parties. La doctrine en a opéré plusieurs distinctions des clauses entre :
les clauses générales qui sont de l'essence même du Contrat, celles qui sont spécifiques
à la nature du contrat ou de la relation contractuelle elle-même ; et enfin les clauses
accidentelles au contrat.

En conséquence, la rédaction d'un contrat nécessite une attention particulière afin de

sécuriser la relation entre les cocontractants et de prévenir d'éventuels contentieux. En
effet, le contrat écrit permet de préciser les obligations de chacun et les conséquences
dans la poursuite des liens d’affaires en cas de manquements.

Ainsi, une autre distinction est liée au moment où la stipulation contractuelle

produira ses effets. En effet, les clauses contractuelles ont pour objectif d’organiser le
passé, de formaliser le présent et de prévenir l’avenir. Certaines clauses impliquent une
vigilance spéciale afin de ne pas déséquilibrer les rapports d’affaires.

Du fait de la mondialisation, de la compétition juridique, des multiples crises et de

leur traitement, les contrats d’affaires croissent et embellissent, nourris par l’inépuisable
imagination des praticiens. Leurs clauses ne cessent de gagner en précision et en
originalité. Devant ce foisonnement renouvelé de liberté contractuelle et ce
professionnalisme toujours plus exigeant, une tâche d’inventaire et d’analyse s’imposait
fort logiquement.

Quelles sont clauses qui devront figurer au contrat d’affaires ? Ainsi, inventoriées,
quelle est la portée juridique de l’insertion de telle ou telle clause dans le contrat
d’affaire ? Autrement dit, quel est le rôle du juge dans l’appréciation du contenu
contractuel ? Quelles sont les incidences de ce renouveau de la liberté contractuelle sur
le contrat et sur l’équilibre contractuel entre les parties ?

En vue de cerner la problématique posée ci-dessus, nous tenterons dans une

première partie de faire un inventaire des clauses indispensables au contrat d’affaires,
pour se consacrer dans une deuxième partie, à l’appréciation de la portée juridique des
stipulations contractuelles et leurs incidences juridiques sur les rapports d’affaires.

1 G.Cornu , vocabulaire juridique, association Henri Capitant, Quadrige PUF 2013 , 10eme édition
3
 Toutefois ce travail n’a pas pour objet de répertorié ou de dénombré, clause par
clause, à la manière d’un catalogue les innombrables clauses foisonnant le monde des
affaires ; cela sera parcellaires et descriptifs.

4
Première partie : Typologie des clauses dans les
contrats d’affaires.
Au cours de cette première partie on va traiter les fondamentales clauses insérées
dans les contrats d’affaires ; dans un premier chapitre, alors que le second chapitre se
focalisera sur l’impact des clauses dans la sécurisation des contrats d’affaires.

Chapitre I : Les fondamentales clauses insérées dans les contrats

d’affaires
Dans ce chapitre, nous distinguerons quatre clauses qui bénéficient d’une importance
remarquable dans le monde des affaires.

Section 1 : La clause de réserve de propriété

En matière de vente, l’article 491 du DOC stipule que : « L’acheteur acquiert de plein
droit la propriété de la chose vendue, dès que le contrat est parfait par le consentement
des parties. » C'est-à-dire que la propriété de la chose vendue est transférée par le seul
échange des consentements, peu importe que le prix soit payé ou non.

Toutefois, il est fréquent que le vendeur prévoie une clause de réserve de propriété en
vertu de laquelle l’acheteur ne devient propriétaire du bien vendu qu’après le paiement
intégral du prix et ce, même si le paiement intervient après la livraison.

Elle peut être rédigée de la façon suivante : « Le vendeur reste propriétaire du bien
jusqu'au parfait paiement du prix ». Cette clause lui permet donc de revendiquer le bien
au cas où il demeurerait impayé.

On trouve la clause de réserve de propriété essentiellement dans les contrats de

vente et les contrats d'entreprise. Elle peut être insérée dans tout contrat de vente de
biens (meubles et immeubles).

A- Conditions de validité de la clause de réserve de propriété

La clause de réserve de propriété peut porter sur tout type de biens, meubles et
immeubles, corporels ou incorporels, voire même fongibles dès lors qu'ils se trouvent en
nature dans le patrimoine du débiteur, c'est-à-dire qu'ils sont disponibles et identifiables.
(Article 478 et suivants)
En revanche, ne peut plus être revendiqué le bien qui a fait l'objet :
- D'une transformation par le client qui fait obstacle à son identification
- D'une incorporation à un immeuble qui lui fait perdre son individualité.

5
 Pour produire son effet juridique, une clause de réserve de propriété doit toujours
être constatée par écrit au plus tard, au moment de la livraison du bien, à savoir lors de
la remise matérielle des marchandises2.
Généralement, elle figure dans les documents commerciaux à destination des tiers tels
que les conditions générales de vente, les devis, les factures, les bons de commande ou
de livraison. Elle peut également faire l'objet d'une mention particulière dans un acte
régissant un ensemble d'opérations commerciales convenues entre les parties.
Pour être opposable à l'acheteur, la clause de réserve de propriété doit avoir été
acceptée par celui-ci au plus tard au moment de la réception des marchandises 3.
A ce titre, le Code de Commerce n'impose aucune forme particulière : l'acceptation
peut donc être expresse ou tacite. Dans ce dernier cas, elle doit être certaine et
incontestable. Il appartient donc au vendeur qui se prévaut de cette clause de rapporter
la preuve de l'accord de son débiteur.

B- Le droit de revendication du bien vendu

En vertu des dispositions de l’article 582 du DOC, La clause de réserve de

propriété permet au créancier de revendiquer la chose vendue en cas de non-paiement
du prix à l'échéance.

Le créancier doit alors prouver que la clause de réserve de propriété a été présentée
et acceptée par l'acheteur et que le prix du bien n'a pas été payé dans les délais.

Pour pouvoir être récupéré, le bien vendu doit se retrouver sous la même forme
qu’au moment de la vente initiale entre les mains de l'acheteur. Lorsque ce bien a été
détruit ou volé, l'action s'exerce, selon les termes du contrat, sur l'indemnité d'assurance
reçue par l'acheteur.4

Si l'acheteur a vendu le bien alors qu'il n'était pas propriétaire, le vendeur ne peut le
récupérer qu'à condition que le sous-acquéreur soit de bonne foi, c'est-à-dire qu'il ait
pensé que l'acheteur en était effectivement propriétaire.

Section 2 : La clause de prorogation du délai

À l’expiration du terme, les obligations nées d’un contrat ont vocation à s’éteindre
de sorte que les effets de ce dernier sont anéantis. Les parties sont libérées, de plein
droit, du lien contractuel sans qu’il soit besoin qu’elles accomplissent une démarche ou

2 Code des obligations et des contrats, promulgué par Dahir du 12 août 1913, tel que modifié par la loi N° 53-05 relative à
l’échange électronique de données juridiques.

3 Loi 1804-03-06 promulguée le 16 mars 1804 relative au droit civil français.

4 Dahir du 12 août 1913, modifié par la loi N° 53-05, op.cit.

6
un acte en particulier. A cet égard, il est nécessaire d’inclure dans le contrat une clause
de prorogation du délai qui est susceptible de prolonger sa durée afin de produire ses
effets pour l’avenir.

Classiquement, la prorogation est définie comme « le report du terme extinctif du

contrat sous l’effet d’un commun accord des parties5.»

En raison de son objet, la prorogation ne se conçoit que dans un contrat à durée

déterminée qui, par définition, comporte un terme extinctif à la différence du contrat à
durée indéterminée dont l’exécution dans le temps ne connaît aucune limite, excepté
celle posée par le principe de prohibition des engagements perpétuels.

En pratique, la prorogation du contrat peut répondre à des préoccupations les plus

diverses, telles que notamment : permettre aux parties de disposer d’un délai suffisant –
celui de la prorogation – en vue de renégocier les termes du contrat initial ; permettre à
un cocontractant de conserver le bénéfice de certaines sûretés ; permettre à un
cocontractant de bénéficier d'un délai plus important, par exemple pour obtenir un prêt.
Toutefois, La clause de prorogation doit être distinguée des autres clauses de
reconduction et de renouvellement :

A- Distinction avec les clauses de renouvellement ou de reconduction tacite

La clause de prorogation de délai produit des effets radicalement différents de ceux

d’une clause de reconduction ou de renouvellement. Elle ne substitut pas en effet un
nouveau contrat à l’accord initial, mais prolonge simplement les effets de celui-ci dans
le temps.

Par ailleurs, La clause de renouvellement désigne le mécanisme par lequel un contrat

identique succèdera au contrat initial, en vertu d’une disposition légale (ex., bail
commercial ou d’habitation) ou d’une clause contractuelle. Concrètement donc, il s’agit
d’un nouveau contrat. Dès lors, bien qu’il reprenne les contours du contrat initial, le
contrat renouvelé n’en conduit pas moins à la disparition des sûretés. En outre, sauf
disposition légale ou clause contraire, couramment stipulée, ce nouveau contrat sera de
durée indéterminée.

Quant à la reconduction tacite, elle est considérée comme une variété de

renouvellement du contrat, qui résulte de sa poursuite matérielle par les parties au-delà
du terme initial. Prévu expressément en matière de bail (C. civ.fr, art. 1738), son
principe a été généralisé par la jurisprudence au point qu’il s’applique désormais à tout
contrat à durée déterminée. La tacite reconduction donnera ainsi naissance à un nouveau

5 https://aurelienbamde.com
7
contrat de durée indéterminée, et dont les autres éléments ne sont pas nécessairement
identiques (Civ. 1re, 15 nov. 2005, n° 02-21.366).

B- La validité de la clause de prorogation de délai

Les clauses de prorogation sont pleinement valables ; Notamment, lorsqu’elles ne

heurtent nullement les éventuelles dispositions légales d’ordres publics organisant un
droit au renouvellement au profit de certains contractants (preneur à bail rural,
commercial ou d’habitation). La cour de cassation Française a ainsi jugé que les parties
à un bail commercial étaient « maitresses de leurs droits et libres de convenir d’une
prorogation plutôt que d’un renouvellement »6
De plus, un arrêt du 24 octobre 2012, de la 3ème chambre civile de la Cour
de cassation française est venu préciser que la clause figurant dans un contrat de vente
en l’état futur d’achèvement et qui prévoit de reporter la livraison en cas d’intempéries
ou de défaillance d’une entreprise, n’est pas abusive.7

En pratique ce mécanisme connait ces propres effets à l’égard des parties (1) et des
tiers (2) qu’on va analyser :

1- Les effets à l’égard des parties : maintien du contrat

La clause de prorogation a pour effet de maintenir l’accord initial des parties,

contrairement aux clauses de renouvellement ou de reconduction qui lui substituent un
nouvel accord : la prolongation intervenue avant l’expiration du bail ne peut être
considérée comme la conclusion d’un nouveau bail.8

L’absence d’extinction du contrat initial présente des avantages non négligeables

au regard de la sécurité juridique : dès lors que c’est le même contrat qui se poursuit, la
loi nouvelle intervenue entre la conclusion du contrat et l’arrivée du terme initial ne
s’appliquera pas non plus pour la période de prorogation. Les suretés consenties par le
débiteur en garantie de la bonne exécution des obligations nées pendant la période
initiale couvrent aussi celles prenant naissance pendant la période de prorogation.

De plus dès lors que la clause est rédigée de telle manière que la prorogation a
vocation d’opérer de manière automatique, sans aucune manifestation de volonté, elle

6 Arret n0 76-11561 cour de cassation Française ,26 octobre 1977.Arrêt n0 358,21 novembre 1978.Arrêt n0 77-12764 :
Bull.civ.1978, n0347

7 https://www.uggc.com
8 Clausier : dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires du contrat de droit privé interne, William Dross, page 559,
Edition Paris-Litec 2011.

8
ne nécessite aucune capacité spécifique des parties au jour où elle produit ses effets,
c’est-à-dire à l’échéance du terme du contrat initial.

2- Les effets à l’égard des tiers

Les tiers intéressés par la prorogation sont principalement les cautions ayant garanti
la bonne fin du contrat initial. Dès lors que le contrat initial est seulement prorogé, les
cautions restent en principe tenues de leur obligation de couverture et de règlement. 9

Ainsi le preneur commerçant qui s’est porté garant du paiement par le cessionnaire
du bail du paiement des loyers reste tenu jusqu’à l’expiration du bail prorogé.
Evidemment, la solution ne joue qu’en absence de volonté contraire ; les cautions
peuvent ainsi interdire au créancier de consentir toute prorogation du contrat.

Section 3 : La clause d’exclusivité (contrat de distribution)

La clause d’exclusivité peut être pratiquée dans toutes sortes de contrats tels que les
contrats de distribution, d’entreprise, de licence, de sous-traitance… Elle peut affecter
toutes sortes d’obligations et peser aussi bien sur le fournisseur que sur le fourni, le
donneur d’ordres que le sous-traitant, l’agent commercial que le mandant, le créancier
que le débiteur de somme d’argent.

En effet, le contrat de distribution exclusive, repose souvent sur une exclusivité

limitant la possibilité pour l’une ou pour les deux parties (fournisseurs et distributeurs),
de traiter avec d’autres partenaires. Il en résulte, à la charge du distributeur, l’obligation
d’exclusivité d’approvisionnement au profit du fournisseur, et à la charge du fournisseur
l’obligation d’exclusivité de fourniture au profit du distributeur.

L’exclusivité d’approvisionnement tient à l’obligation souscrite par le distributeur

d’acquérir les produits d’un fournisseur à l’exclusion des produits concurrents, voire à
l’exclusion de tout autre produit concurrent ou non.

On parle de contrat d’achat exclusif lorsque l’exclusivité d’approvisionnement du

distributeur est sans contrepartie autre que des conditions tarifaires favorables.
Le contrat d’achat exclusif n’est pas un contrat de vente, mais c’est une convention par
laquelle les parties conviennent d’assurer entre elles un courant d’affaires dont elles
prévoient certaines modalités générales mais point le quantum précis, ni toutes les
conditions.

Mais lorsque l’obligation d’approvisionnement exclusif est conditionnée par le

distributeur en contrepartie d’une assistance apportée par le fournisseur, on parle de

9Clausier : dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires du contrat de droit privé interne, William Dross,
page 559, Edition Paris-Litec 2011.
9
contrat d’assistance et de fourniture.

Pour ce qui est de l’exclusivité de fourniture, cette dernière consiste à conduire le

fournisseur à ne vendre les produits qu’à un ou plusieurs distributeurs. L’exclusivité de
fourniture est généralement convenue par le fournisseur pour mieux contrôler la
commercialisation de ses produits.
Certains contrats combinent les deux formules par une exclusivité réciproque par
laquelle le fourni ne s’approvisionne que chez le producteur qui, de son coté, ne vendra
qu’au distributeur.

Il existe d’autres types de clause d’exclusivité à savoir l’exclusivité territoriale qui

est utilisée dans les accords de distribution (concession, franchise…) et consiste pour le
fournisseur à garantir au distributeur l’exclusivité, pour un ressort territorial donné, de la
distribution de ses produits.

Autrement dit, le fournisseur consent au distributeur le monopole de la revente de ses

produits sur un secteur géographique déterminé. Elle se distingue de la clause
d’approvisionnement exclusif par laquelle le distributeur s’engage à s’approvisionner
exclusivement pour certains produits auprès du fournisseur, mais en pratique ces deux
stipulations sont fréquemment complémentaires. L’intérêt économique de telles clauses
est évident, en ce qu’elles permettent au fournisseur d’organiser de manière rationnelle
la distribution de ses produits.

Si on la rencontre fréquemment dans les contrats de franchise, elle n’est nullement

nécessaire à la validité de tel contrat, elle fait en revanche partie de l’essence du contrat
de concession exclusive.10

Sans oublier de mentionner la clause d’exclusivité de clientèle qui connait le même

régime de la clause précédente. Elle concerne la situation où le débiteur s’interdit de
contracter avec une certaine clientèle et non dans territoire déterminé.
Il faut souligner que la durée de validité de toute clause d’exclusivité est limitée à un
maximum de dix ans. En cas de non respect de la durée prévue par la loi, les juges
parfois annulent seulement la clause prévoyant une durée supérieure à dix ans , mais
parfois annulent aussi le contrat dans lequel elle est stipulée.

Section 4 : La clause de non concurrence

La clause de non-concurrence est très utilisée en droit commercial, en
particulier dans certains contrats tels que la vente de fonds de commerce, la location-

10William Dross, Clausier, 2ème édition, page 260.

10
gérance, la franchise, l’agence commerciale, la cession de clientèle ou encore la cession
de parts sociales ou d’actions.

De même le législateur français dispose que : « Le contrat peut contenir une clause
de non-concurrence après la cessation du contrat… »11

Les contrats de cession de fonds de commerce prévoient le plus souvent à la charge

du vendeur une clause de non-concurrence pour une certaine durée et sur un territoire
déterminé, lui interdisant de continuer l’activité cédée.
A travers cette clause, vendeur et acheteur déterminent librement ses conditions
d’applications et se protègent l’un et l’autre.

La rédaction de la clause de non-concurrence doit être adaptée à chaque situation,

elle ne peut être excessive et doit être justifiée par un intérêt légitime appuyé sur la
réalité des risques encourus par l’acquéreur

Si l’obligation de non-concurrence est déjà existante pour le cédant, la clause de

non concurrence permet d’aménager et de garantir une confiance entre les partenaires au
moment de la signature du contrat de cession.

A- Les conditions de validité d’une clause de non-concurrence

En principe, les conditions de validité d’une clause de non-concurrence ne sont pas

définies par la loi mais par les juges.

Pour être valable devant des tribunaux, une clause de non-concurrence doit être
déterminée géographiquement et temporellement, conformément aux intérêts légitimes
de la société et proportionnée.

La clause de non-concurrence qui n'est pas conforme à ces conditions est susceptible
d'être annulée par un tribunal.

1- Le critère géographique ou temporel

La clause de non-concurrence doit être déterminée géographiquement et pour une

certaine durée c’est-à-dire qu’elle ne peut pas s’appliquer sur l’ensemble du territoire
marocain et pour une durée indéterminée.

Il faut souligner qu’une clause limitée dans le temps et l’espace dans un contrat de
franchise peut ne pas être proportionnée par rapport à l’objet du contrat

2- La conformité aux intérêts légitimes de la société

11Article L.134-14 code du commerce français.

11
 Une clause de non-concurrence doit également être limitée dans son objet, c'est-à-
dire qu'elle ne doit pas interdire purement et simplement l'exercice par l'intéressé de son
activité professionnelle, ce qui constituerait une atteinte à sa liberté d'entreprendre.

Elle doit être conforme voir nécessaire aux intérêts légitimes de l’entreprise, par
exemple, protéger des informations confidentielles.

Elle ne peut que restreindre cette liberté mais pas la supprimer c’est pourquoi, serait
nulle la clause qui déposséderait un commerçant franchisé, propriétaire de son fonds de
commerce, de toute sa clientèle et qui l'empêcherait d'exercer sa profession.

3- La proportionnalité de la clause de non-concurrence

Pour être licite, la clause de non-concurrence ne doit pas comporter de restrictions

excessives de concurrence devant être strictement proportionnée à la fonction qu’elle
remplit.

A titre d’exemple, la disproportion peut tenir au fait que la clause est stipulée pour
une durée trop longue ou s’étendre à un territoire trop important.

Elle peut être disproportionnée par rapport à l’objet du contrat car elle va au-delà de
ce qui est nécessaire.

B- Le régime spécifique des clauses de non concurrence dans le contrat de

distribution
Le droit marocain de distribution dans un autre plan économique formule une nullité
spécifique des clauses de non concurrence dans les rapports entre fournisseur et
distributeur :

C’est ainsi que l’article 6 de la loi 104-12 relative à la liberté des prix et de la
concurrence dispose que : « Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir
pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence 12 sur un
marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites,
sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à:

1. limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres

entreprises ;

2. faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant
artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

12 Loi 104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence, article 6

12
3. limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès
technique ;

4. répartir les marchés, les sources d'approvisionnement ou les marchés publics ».

CHAPITRE II : l’impact des clauses dans la sécurisation des

contrats d’affaires
Dès sa conclusion, le contrat d’affaire doit être protégé et ce pour assurer sa survie,
sa continuité et son efficience , c’est pour cette raison qu’il faut que celui-ci soit
sécurisé par un ensemble de clauses protégeant, d’une part le contrat lui-même et
d’autre part les contractants contre d’éventuels risques.

Section 1 : Le rôle des clauses dans la sécurisation de l’opération

contractuelle
L’importance des clauses insérées dans un contrat d’affaire s’avère inéluctable, et ce
pour l’environnement sécurisé que celles-ci procurent dans l’opération contractuelle. Il
convient donc d’énoncer quelques-unes pour mieux comprendre leur utilité dans le
contrat d’affaire.

A- Clause de confidentialité

Ayant pour objectif d’interdire au partenaire de divulguer des informations et

renseignements qui lui sont communiqués au cours des affaires, la clause de
confidentialité, encore appelée «clause de secret », « clause de non divulgation », de
« Savoir-faire », de «know-how », son application pendant l’exécution du contrat
permet de désigner de façon précise les informations à caractère confidentiel, et ce,
avant même la formation du contrat. Ainsi, les parties peuvent s’imposer mutuellement
un secret, de la phase des négociations jusqu’à l’après-contrat. 13
Autrement dit, et d’une façon plus claire, les parties peuvent conclure un accord dont les
termes sont plus larges. Le partenaire s’engage à ne pas divulguer les informations qui
lui sont conférées durant les affaires qu’elles soient écrites ou orales.

Certains éléments communiqués à l’occasion du contrat doivent rester confidentiels

entre les parties, parce que la valeur de ces éléments n’est maintenue que dans la mesure
où ils ne sont pas divulgués. C’est le cas en particulier du savoir faire qui n’est pas à
proprement parler protégeable au titre de la propriété intellectuelle et dont les textes

13 Nicolas Gras. Essai sur les clauses contractuelles. Droit. Université d'Auvergne - Clermont- Ferrand I, 2014.
Français. P.75
13
européens ou internationaux disent qu’il est objet de droit seulement si son titulaire a
veillé à en assurer la confidentialité.14

Cependant, il existe bien dans le monde des affaires des clauses de confidentialité visant
non seulement à protéger les termes du contrats mais aussi le contrat lui-même, cette
démarche s’explique par le fait que les parties trouvent généralement un intérêt à une
confidentialité couvrant l'ensemble du contrat.

Il en est ainsi par exemple du cas d’une entreprise commerciale qui souhaite rester
libre de définir les conditions financières de ses négociations futures, ce qui suppose que
les prochains clients ne puissent pas invoquer le précédent constitué par telle ou telle
transaction, dont peut-être les conditions économiques inhabituelle étaient justifiées par
un contexte particulier.

B- Clause pénale

La clause pénale est celle qui fixe de façon contractuelle et à l’avance le montant des
dommages intérêts en cas d’inexécution ou en cas de retard dans l’exécution 15, art.
264 :«Les parties contractantes peuvent convenir des dommages-intérêts dus au titre du
préjudice que subirait le créancier en raison de l'inexécution totale ou partielle de
l'obligation initiale ou en raison du retard apporté à son exécution ». Il s’agit en effet
d’un forfait prévu par les parties d’où la somme peut être inferieur, égale ou supérieur
au montant effectif du préjudice subi par le créancier en cas de défaillance du débiteur.

Certes, la clause pénale insérée dans le contrat a pour objet de réparer le dommage
subi, mais aussi d’exercer une contrainte sur le débiteur qui refuse d’exécuter sa part du
contrat en lui imposant une « peine privée ». Autrement dit, cette clause, bien qu’elle
constitue une mesure de sanction, elle présente un caractère dissuasif, et c’est ce qui fait
son intérêt et sa particularité. Elle agit comme moyen de pression destiné à encourager
le débiteur à exécuté ses obligations et ce, sous la menace de devoir payer une
importante somme d’argent en cas de défaillance.

D’une manière plus concrète, un entrepreneur « débiteur » s’engage à construire un

bâtiment, dans un délai de 6 mois, en cas de non exécution de ses obligations à savoir la
non construction du bâtiment, le demandeur « créancier » pourra contraindre le débiteur
de payer une indemnité convenu à l’avance dans la clause pénale.

Il en est ainsi le cas d’une vente de marchandises, à défaut de l’exécution de l’une

des parties de ses obligations à la date de livraison convenue, et après une première mise
en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception la partie défaillante devra

14 Art. 39 de l'ADPIC -art 1e du Règlement no 772/2004 concernant l'application de l'article 81 § 3, du traité à des
catégories d'accords, de transfert de technologie (v s n° 55.03).

15 Nour-Eddine TOUJGANI, Mr. ZAHER, Responsabilité civile : Contractuelle et Délictuelle p.23

14
verser à l’autre partie une somme d’argent conformément aux dispositions de l’article
264 du DOC.

Section 2 : Le rôle des clauses dans la gestion des risques :

L’opération contractuelle constitue en elle-même le premier grand risque pour les
parties.16 C’est pour cette raison que les experts du monde des affaires, notamment les
juristes ont encadré les contrats d’affaires par un ensemble de clauses ayant pour but
d’aménager les conséquences d’un bouleversement des circonstances. De nombreuses
clauses peuvent dès lors être insérées en vue de garantir l’adaptation et la sécurisation
du lien contractuel.17

A- Clause de suspension du contrat

La survenance d’une crise économique, d’une dévaluation monétaire et généralement

de tout événement imprévisible par les parties, extérieur de leur volonté et entrainant un
bouleversement, au moins temporaire, de l’économie du contrat oblige les juristes et les
praticiens à faire preuve d’imagination pour pallier cette carence.

Considérée comme moyen de prévention des risques par excellence; la clause de

suspension a pour fonction de suspendre tout ou partie des effets d'un contrat en cas de
réalisation d'un événement déterminé par la clause. Elle sert le plus souvent à permettre
aux parties de se dégager d'obligations dont elles ne peuvent ou ne veulent pas assurer la
charge lorsque se produit un événement qui alourdit les obligations ou rend le contrat
moins profitable18.

Cette clause a pour effet de paralyser la réalisation des risques propres à l’exécution
du contrat, sans pour autant modifier le contenu des obligations des parties.
Généralement liée à la notion de force majeure, il est préférable que la clause liste de
façon détaillée les évènements possibles en vue d’éviter tout conflit quant aux
hypothèses de sa mise en œuvre 19. Par principe, tous les contrats qui s'inscrivent dans la
durée sont susceptibles de contenir une clause de suspension.
Une fois la durée de suspension écoulée, les parties pourront décider de reprendre la
relation contractuelle ou de procéder à sa révision, si les faits générateurs de sa mise en
16 B. Oppetit, Développement économique et développement juridique, in Mélanges A.
Sayag, Litec 1997 p.74 et s.; M. Mekki, L’intérêt général et le contrat : contribution à
l’étude d’une hiérarchie des intérêts en droit privé, Thèse Paris I, LGDJ 2004 n°7 et s. ; H.
Barbier, La liberté de prendre des risques, Thèse Aix en-Provence, PUAM 2011 p.87 et s.
p.113 et s.

17 Nicolas Gras. Op. cit.,P:97

18 Mestre J., Les principales clauses des contrats d'affaires, juill. 2011, Lextenso.

19 Nicolas Gras. , op.cit. , P. 101

15
œuvre n'ont pas cessé. Or, la poursuite du contrat doit s'inscrire dans une logique de
pérennisation et de rentabilité pour les parties. A défaut, il est légitime de se demander si
la résiliation du contrat, accompagnée de dommages et intérêts, n'est pas plus efficace
que sa révision, ce qui suppose d'accepter que le droit puisse être guidé par un souci de
recherche du plus grand profit.20

B- Clauses de responsabilité

Au nom de la liberté contractuelle, le droit permet aux contractants de prévoir par

avance les conséquences de l’inexécution d’obligations par l’un d’eux par l’insertion
une clause relative à la responsabilité.

Véritable instrument de prévisibilité juridique des risques potentiels, les clauses

aménageant la responsabilité des contractants sont des clauses par lesquelles les parties
s’engagent à repartir les risques liés à l’inexécution contractuelle. Il convient donc
d’identifier l’intérêt des clauses de responsabilité.

Si la fonction première de ces clauses est d’organiser la répartition 21 des risques

relative à l’inexécution contractuelle, son bénéficiaire va avant tout chercher à réduire le
coût de ladite inexécution, voire le supprimer. Ce mécanisme contractuel se traduit soit
par une limitation de l’indemnité due, ou des hypothèses dans lesquelles la
responsabilité peut être engagée, soit par l’exclusion totale du versement de dommages
et intérêts.

En effet, il est possible de relever de nombreuses hypothèses dans lesquelles le prix

fixé par le débiteur serait beaucoup trop élevé pour des créanciers rompus à des tarifs
standardisés sur un marché donné. Ainsi, le débiteur peut limiter le prix de sa prestation
et bénéficier corrélativement d’une diminution de l’étendue de sa responsabilité. Ces
clauses encouragent donc l’initiative économique et permettent de préserver la
compétitivité des entreprises, lesquelles peuvent proposer leurs services à des tarifs plus
attractifs. Cela permet au débiteur, non seulement de résister à la concurrence, mais
également de pouvoir apprécier, dès la formation du contrat, les conséquences de son
éventuelle inexécution .22

20 Nicolas Gras. , op.cit. , P. 102

21 J. Pellerin, Les clauses relatives à la répartition des risques financiers entre contractants, Thèse dactyl. Paris
II 1979.

22Nicolas Gras. , op.cit. , P. 139

16
Deuxième partie : La corrélation entre les clauses et
les contrats d’affaires
Afin de bien cerner cette partie, il convient d’aborder en premier lieu les clauses
affectant la survie des contrats d’affaires (Chap1), par la suite nous allons traiter
l’intervention du pouvoir judiciaire dans les contrats d’affaires (Chap2).

Chapitre 1 : Les clauses affectant la survie des contrats d’affaires

17
 Le contrat est un instrument d’excellence pour l’économie en ce qu’il permet de
concrétiser un engagement mais reste cependant d’une complexité qui peut rebuter les
profanes ; Cette dernière peut trouver sa source dans les clauses qui forment les
dispositions particulières d’un acte.

Section 1 : Les clauses abusives

La situation économique et sociale à la fin du 19ème siècle a malheureusement
montré les injustices produites par la doctrine du « laisser faire-laisser passer » et les
excès « d’une liberté sauvage ». La différence de puissance économique entre les parties
rend souvent illusoire la négociation c’est-à-dire que le plus faible est contraint
d’accepter les conditions qui lui sont imposées, qui ne sont pas justes à son égard.

Les contrats d’adhésion constituent un phénomène incontournable de notre époque.

En effet, les entreprises aspirent de plus en plus à standardiser leurs engagements. De ce
fait, elles adoptent des formes de contrats fixes et uniformes qui les dispensent de mener
des négociations particulières avec chaque client sur les conditions relatives au contrat.
Cela simplifie grandement l’exécution des contrats et les protège contre toute surprise.
Ce genre de contrats est ainsi utilisé en masse dans la pratique commerciale. Instrument
relativement souple, il est particulièrement bien adapté à la gestion rapide et à l’univers
imprévisible de la vie des affaires et du commerce.

La pratique contractuelle marocaine est marquée par un développement sans

précédent des contrats d’adhésion, c’est-à-dire des contrats préparés à l’avance par les
professionnelles et soumis à l’adhésion des consommateurs qui n’ont aucune
possibilités réelles de négociation et de discussion. Les contrats d’adhésion présentent
cependant de nombreux dangers pour les consommateurs. Les professionnels y insèrent
souvent des clauses abusives qui perturbent l’équilibre des contrats au détriment des
consommateurs.

Dans cette perspective, la loi 31/08 relative à la protection du consommateur du 18

février 2011 consacre en effet un titre spécial à la protection des consommateurs contre
les clauses abusives. Le législateur va agir directement sur le contenu du contrat, en
réagissant contre les risques d’abus de nature à perturber l’équilibre du contrat au
détriment des consommateurs en proposant, pour la première fois, une réglementation
d’ensemble des clauses abusives.
Le contrat ne doit pas obliger uniquement parce qu’il a été voulu et encore moins parce
qu’une « adhésion » a permis sa conclusion mais parce qu’il réalise un minimum de
justice et d’équilibre.

C’est dans cet esprit que la loi 31/08 définit tout d’abord la clause abusive comme
étant toute clause ayant pour objet ou pour effet de créer, au détriment du
consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties
18
au contrat23. Elle présente ensuite une liste indicative, non exhaustive, des clauses
pouvant être regardées comme abusives :

 De celles qui dans les contrats de vente supprimeraient ou réduiraient le droit à

réparation du consommateur en cas de manquement par le fournisseur à l’une
quelconque de ses obligations.

 À celles qui supprimeraient ou entraveraient l’exercice d’actions en justice ou

des voies de recours par le consommateur.

 En passant par celles qui constateraient de manière irréfragable l’adhésion du

consommateur à des clauses dont il n’a pas eu, effectivement, l’occasion de
prendre connaissance avant la conclusion du contrat.
Par ailleurs, l’article 19 de la loi 31/08 considère nulles et de nul effet les clauses
abusives contenues dans les contrats conclus entre fournisseurs et consommateurs.

En effet, les clauses abusives ont été initialement conçues pour protéger les
consommateurs24, à l’exclusion des professionnels25. Aussi, le Professeur Denis
Mazeaud avait-il pu affirmer que « les clauses abusives sont valables et ont force
obligatoire à l’égard des contractants professionnels »26, à propos d’un commentaire sur
une décision de la Cour de cassation Française 27qui avait refusé d’appliquer le régime
protecteur des clauses abusives issu de la loi du 10 janvier 1978 dans un contrat conclu
entre deux professionnels. Concernant les clauses abusives entre professionnels, l’article
L.132-1 du Code de la consommation doit effectivement être écarté.

Fort heureusement, le législateur français a renforcé le contrôle du comportement des

acteurs économiques et, pour ce faire, a introduit un nouvel article L.446-6 I 2° du code
de commerce, aux termes duquel celui qui "tente de soumettre un partenaire
commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et
obligations des parties" engage sa responsabilité et s'oblige à réparer le préjudice
subi.

23 Article 15 de la loi 31-08 relative à la protection des consommateurs.

24 La clause abusive est celle « figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou
consommateur qui a pour objet ou pour effet de créer au détriment du non-professionnel ou consommateur un
déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Une telle clause est réputée non
écrite ». S. Guinchard et Th. Debard, Lexique des termes juridiques 2014/2015, N° d'édition : 22, DALLOZ,
Lexiques, Juin 2014

25 Le professionnel est entendu comme toute « personne physique ou morale qui, dans le cadre de sa profession,
exerce une activité de fabrication, de distribution ou de prestation de services ». S. Guinchard et Th. Debard,
Lexique des termes juridiques 2014/2015, N° d'édition : 22, DALLOZ, Lexiques, Juin 2014.

26 D. Mazeaud, « Validité des clauses abusives entre professionnels », D., 1995, p. 95.

27 Com., 14 mai 1994, n° 92-22.075.

19
Ce texte, s'inspire de la rédaction de l'article L.132-1 du code de la consommation.

Section 2 : Les clauses de non-garantie

L’industrialisation de la société a fait naître un véritable déséquilibre entre les parties
au contrat. Pour y remédier, la jurisprudence a réagi en interdisant les clauses prévues
par un professionnel28 , sauf lorsque les deux contractants sont de même spécialité29

Le commerçant, étant professionnel de la vente, est présumé de mauvaise foi, par

conséquent une clause de non-garantie dont il est bénéficiaire est, a priori, nulle, c'est-à-
dire sans une portée ou sans effet juridique. Le professionnel est tenu de connaître les
vices affectant la chose vendue par lui et ne peut donc se prévaloir d'une stipulation
excluant à l'avance une garantie pour les vices cachés.

Dans cette perspective, les obligations issues d’un contrat de vente sont nombreuses.
Parmi ces obligations à la charge du vendeur, le code des obligations et contrat énonce
dans son article 549 l’obligation de garantie contre les vices cachés.

En effet, Le vendeur doit garantir à l’acheteur que la chose est exempte de vices
cachés qui la rendent impropre à l’usage auquel elle est destinée. Quant à la loi
française, le régime de cette garantie présente certaines particularités. Elle est régie par
les articles 1641 et suivants du code civil français. Bien souvent le vendeur cherche à
limiter, voir écarter cette garantie par des clauses. Mais, la validité des clauses de non
garantie ou limitatives de garantie, varie en fonction de la qualité des parties. La
garantie ne peut être écartée dans les contrats entre professionnels et consommateurs qui
nécessitent une protection particulière. En revanche, entre deux professionnels de même
spécialité, ces clauses peuvent être admis par la jurisprudence, pour la simple raison que
les juges estiment que les deux possèdent des compétences techniques suffisantes leurs
offrants une réelle capacité de contrôle de la chose vendue. Dans ce cas, la protection
particulière n’est plus justifiée.

Section 3 : Les clauses léonines

La clause léonine est une clause en vertu de laquelle des droits sont attribués de façon
disproportionnée à l’une des parties au contrat par rapport à ses obligations. La clause
léonine crée donc un déséquilibre significatif entre les cocontractants.

La clause léonine intervient dans diverses branches du droit, du droit commercial au

droit de la consommation. Elle a pour visée d’attribuer des avantages à une seule partie

28 V. par ex., Cass. civ. 1re, 24 novembre 1954, pourvoi n° 54-07171, Bull. I n° 338, JCP G 1955, II, 8565, note H.
B., GAJCiv., T. II, n° 266 ; civ. 1re, 19 janvier 1965, pourvoi n° 61-10952 Bull. I n° 52.

29 Cass. com. 8 octobre 1973, pourvoi n° 71-14322, Bull. IV n° 272, JCP G 1975, II, 17927, note J. Ghestin, RTD civ.
1975, p. 128, obs. G. Cornu, com. 23 juin 1992, pourvoi n° 90-15045, CCC 1992, comm. 120, note L. Leveneur.
20
au contrat tandis que l’autre se retrouve lésée, créant ainsi un déséquilibre dans la
relation contractuelle.

En effet, le caractère léonin peut être présent dans trois types de situation à savoir :

 L’avantage excessif – est accordé par le contrat à une des parties : cette partie
tire tous les avantages du contrat.

 La répartition inégale des pertes ou l’élimination des risques pour une des
parties – les risques sont supportés par une seule des parties, l’autre ne subit
aucune perte.

 L’imposition de la volonté d’une partie à une autre partie – la partie

avantageuse peut unilatéralement changer les dispositions du contrat.

A- L’avantage excessif
Tout d’abord, le caractère léonin peut se trouver dans une ou plusieurs clauses d’un
contrat imposant un partage inégal des bénéfices. Une clause léonine se définit dans ce
cas comme « la clause contractuelle qui comporte un avantage excessif injustifié tiré par
un seul contractant30. L’avantage excessif signifie la situation d’une forte inégalité entre
les droits des parties aux bénéfices, notamment :

 La clause qui exclurait totalement un associé ou un contractant des bénéfices ;

 La clause qui attribuerait la totalité des bénéfices à une seule partie du contrat.

Comme le terme « excessif » le dénote, la disparité entre les droits des parties ou des
associés réglant leur participation aux bénéfices doit être si grande dans les
circonstances données qu’elle choque la conscience d’une personne raisonnable.

B- La répartition inégale des pertes

Ensuite, le caractère léonin se trouve dans les dispositions concernant la répartition
inégale des pertes. Deux types de clauses sont ainsi prohibés :

 La clause qui ferait porter la charge de toutes les pertes sur une seule partie ;

30 https://www.legavox.fr/blog/ekaterina-tikhonova/clauses-leonines-dans-contrats-francais-9595.htm.
Consultation du site web, le 04/11/2018.
21
  La clause qui dispenserait un contractant de supporter toutes les pertes.

Les clauses prévoyant un partage extrêmement disproportionné devraient également être

considérées comme nulles. Par contre, sont valables toutes les autres clauses de
répartition, même si elles organisent un partage déséquilibré. Il convient donc de rester
vigilant et de relire le contrat ou les accords extrastatutaires en vérifiant ce point précis
avant de les signer.

A- L’imposition de la volonté d’un contractant

Les clauses réservant à une seule partie du contrat la faculté de modifier
unilatéralement ses termes contiennent le caractère léonin. Dans le cas présent, la partie
portant les pouvoirs de changer le contrat peut établir tant des clauses qui lui sont
favorables qu’au détriment de son contractant.

Il est nécessaire de rappeler que ce n’est pas l’inégalité qui est condamnée, mais
la disparité entre les droits et les obligations des parties du contrat ou des différents
associés qui aboutirait à nier l’existence d’une ou plusieurs clauses du contrat.

Section 4 : Clause exonératoire de responsabilité

Lorsque l’on parle de clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, une

certaine hostilité à l’égard de celles-ci se fait généralement ressentir. En effet, de telles
clauses paraissent moralement discutables puisqu’elles aboutissent à souscrire un
engagement à exécuter une obligation tout en stipulant en même temps que l’on
n’assumera pas ou de manière limitée les conséquences de son inexécution. Néanmoins,
dans un monde dans lequel la responsabilité personnelle des individus est renforcée, où
les rapports juridiques sont d’une complexité de plus en plus accrue et où l’innovation,
le développement et le progrès nécessitent une prise de risque, il est devenu
incontournable pour les individus d’encadrer leurs relations et les conséquences qui en
résultent.

Par ailleurs, les clauses exonératoires de responsabilité s’entendent comme celle qui
stipule que le débiteur d’une obligation ne sera pas responsable en cas d’inexécution,
totale ou partielle, de l’obligation qu’il avait contractée, lui permettant ainsi d’échapper
aux conséquences de cette inexécution31. Cette clause a donc pour objectif de supprimer
toute responsabilité ou toute obligation de garantie à la charge du débiteur.

En effet, l’insertion d’une clause limitative ou exonératoire de responsabilité dans le

cadre d’un contrat présente à la fois des avantages et des inconvénients pour les parties.
En termes d’avantages, il est indéniable qu’une telle clause enlève un poids certain
31 J. DEWEZ, « Garantie d’éviction et garantie des vices cachés : dans quelle mesure le vendeur et le bailleur
peuvent-ils s’exonérer de leurs obligations ? », J.T., 2011, pp. 765-772, p. 765; S. MAUCQ, op. cit., p. 55.
22
quant à la responsabilité que pourraient encourir les entreprises en cas d’inexécution de
leurs obligations contractuelles. Ainsi, ces dernières sont incitées à innover et utiliser
des techniques sans cesse plus audacieuses. On peut également constater que ce type de
clause permet au créancier, qui accepte l’insertion d’une telle clause dans le contrat,
d’obtenir des prix plus faibles sur les produits ou services faisant l’objet dudit contrat 32.
Cependant, cette clause peut également se révéler dangereuse et ouvrir la voie à des
abus. Un débiteur exonéré de sa responsabilité ou voyant celle-ci plus ou moins
largement limitée, pourrait être tenté d’apporter moins d’empressement à l’exécution de
ses obligations ou être volontairement imprudent, mettant ainsi à mal la relation avec
son cocontractant33.

Dans la pratique des affaires, des clauses exonératoires ou limitatives de réparation,

appelées parfois aussi clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité, sont
fréquemment insérées dans les contrats. Ces clauses sont essentielles du point de vue de
l’économie et de l’équilibre financier d’un contrat et leur utilité est pleinement
reconnue, mais du point de vue juridique sont prohibées.

Cette clause se distingue notamment de la clause pénale qui fixe par avance et
forfaitairement le montant des dommages et intérêts dus en cas d’inexécution. La
question qui se pose reste ouverte, est-ce que le Maroc est en mesure d’arriver à
construire une structure juridique qui renforce la sécurité des relations entre
professionnels ?

Chapitre 2 : l'intervention du pouvoir judiciaire dans les contrats

d'affaire
Lorsqu’un juge est saisi d’un problème relatif a l’exécution d’un contrat valable,
son rôle est d’assurer le respect du contrat, que les parties respectent les obligations
quelles se sont fixées au moment de la formation du contrat .Un objectif qui parait à
premier vue assez simple lorsque les parties ont clairement exprimées leur volonté.
Mais ce n’est pas toujours le cas.

Section 1 : la qualification et l’interprétation du contrat par le juge

32 B. STARCK, « Observations sur le régime juridique des clauses de non-responsabilité ou limitatives de

responsabilité », D.S., 1974, I, pp. 157-165, p. 32, nos 3 à 6; D. MAZEAUD, « Les clauses limitatives de réparation
», in Les obligations en droit français et en droit belge – convergences et divergences, Bruxelles, Bruylant, 1994,
pp. 155-180, pp. 162 et 163, n° 10; J.-H. HERBOTS, « De exoneratiebedingen in het gemeen recht », op. cit., p. 7,
n° 6.

33 B. STARCK, Ibidem, p. 32, n° 7; J. LEHRER, « Des clauses d’irresponsabilité », RGAR, 1962, n° 68001 -68009 , n°
68001 ; S. KORTMANN, “Derden” - werking van aansprakelijkheidsbedingen, Anvers, Kluwer, 1977, p. 18.
23
 Si le contrat constitue la loi des parties, le juge a un vrai rôle à jouer. Selon la
conception classique le juge a pour mission de faire respecter la loi contractuelle ce qui
explique son devoir de qualification et d’interprétation.
La qualification du contrat d’affaire :
La qualification est l’opération par laquelle on classe une convention particulière
parmi les types déjà existants afin de déterminer l’ensemble des règles qui, de ce fait,
lui sont applicables. Le contrôle de qualification permet au juge d’unifier les
interprétations de contrats et de poser des normes générales et impersonnelles.

La qualification est le fait de rattacher une situation de fait à une catégorie et à un

régime juridique bien définis. Elle permet de nommer juridiquement la situation
litigieuse. Par exemple, X et Y ont conclu un contrat, et ils ne s'entendent pas sur le
type de contrat conclu, vente, donation, bail, mandat... Le juge va donc retranscrire à
travers la qualification du contrat, la véritable intention des parties ce qui va permettre
de définir le régime juridique applicable ; C’est une opération fondamentale.

L’article 12 du code de procédure civile français énonce:

« Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans
s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les

parties, en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition,
l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.
Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même
condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve
d'appel si elles n'y ont pas spécialement renoncé. »34

La qualification c’est la catégorisation du contrat, c’est une question de droit mais

on ne peut qualifier l’accord des parties sans avoir d’abord exactement ce que celle-ci
ont voulu. Il s’agit alors d’une obligation pour le juge de qualifier ou de requalifier les
actes et faits litigieux. Mais, ce pouvoir de qualification reste limité par la volonté des
parties. C’est ce qui est précisé par l’article 12 du code de procédure civile dans son
alinéa 3 ci-dessus.

A titre d’exemple dans un contrat de location d’un bien immeuble, avant de qualifier
le contrat il faut chercher la volonté exact des parties au moment de la formation du
contrat ; est ce que il s’agit dune location d'habitation ou une location d’exploitation
d’un fond de commerce afin de catégoriser convenablement le contrat et poser le
fondement juridique adéquate.
34 Loi 1804-03-06 promulguée le 16 mars 1804 relative au droit civil français.
24
 A- Interprétation du contrat

Il arrive souvent qu’au moment de l’exécution d’un contrat, des difficultés

apparaissent soit par ce que la volonté des parties n’a pas été clairement exprimée, soit
par ce que la volonté des parties est incomplet, elles n’ont pas pensées à tout soit par ce
que les termes employés ne sont pas clairs par eux-mêmes ou Lorsque une incertitude
résulte du rapprochement des différentes clauses de l'acte, qui fait naître des doutes sur
la portée de ces clauses ; Dans ce cas de genre, il incombe au juge d’interpréter ce
contrat.

Le juge peut interpréter le contrat mais il ne peut normalement le réviser. En toute

hypothèse, le juge ne peut se réfugier derrière l’obscurité du contrat pour refuser de
l’appliquer.

En cours d’exécution, il est possible que la rédaction d’une ou plusieurs stipulations

apparaisse maladroite, sibylline, voire incomplète, de sorte que la compréhension du
contenu des obligations des parties s’en trouverait malaisée ; Donc l’interprétation du
juge n’est requise qu’en cas ambigüité.

Ambigüité peut d’abord provenir de la nature du contrat lui-même et peut

également provenir de certaines clauses exemple les clauses limitatives ou
exonératoires de responsabilités.

L’interprétation d’un contrat peut être l’œuvre commune des parties, C’est une
question de fait, la règle de principe de la volonté des parties est posée par l’article 462
du Dahir des Obligations et des Contrats dans son alinéa 3; «Lorsqu'il y a lieu à
interprétation, on doit rechercher quelle a été la volonté des parties, sans s'arrêter au
sens littéral des termes ou à la Construction des phrases.» cette règle est en parfaite
corrélation avec le principe de l’autonomie de la volonté. Interprétation soit nécessaire
alors, lorsque le texte se révèle obscur, ambigu, incomplet ou entaché de contradictions,
le juge cherche avant tout à dégager la commune volonté des parties.

B- La recherche de la volonté des parties

L’article précité énonce que le juge doit rechercher dans le contrat la commune
intention des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral des thermes autrement dit
c’est la volonté interne et non la volonté déclarée.

Le juge doit faire un effort moral ; se replacer fictivement au moment de la

conclusion du contrat et il peut se baser sur des éléments très concrets. Le juge peut
prendre appui sur le comportement des parties notamment sur la manière dont elles ont
commencées à exécuter le contrat ; ce qui compte c’est la détermination de la volonté

25
des parties il peut se retrouver face à des parties qui n’ont peut être jamais eu la même
vision du contrat.
C- Les éléments d’interprétation

Article 465 du Dahir des Obligations et des Contrats dispose « Lorsqu'une

expression ou une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans
celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n'en
aurait aucun. » Par ailleurs, toutes les clauses des conventions s’interprètent les unes par
les autres. En donnant à chacune le sens qui résulte de la convention. Ce sont des
articles qui fournissent au juge d’autres éléments pour interpréter la volonté des parties.

Dans ce sens, Article 466 du Dahir des Obligations et des Contrats stipule : «Les
termes employés doivent être entendus selon leur sens propre et leur acception usuelle
dans le lieu où l'acte a été fait, à moins qu'il ne soit justifié qu'on a voulu les employer
dans une acception particulière. Lorsqu'un mot a une acception technique usuelle, c'est
dans cette signification qu'on est censé l'avoir employé» tandis que l’article 463 du
même code prévoit que l’on doit suppléer dans le contrat des clauses qui sont d'usage
dans le lieu où l'acte a été fait ou qui résultent de sa nature.

L’idée étant de compléter le contrat par les clauses qui sont d’usage, ou par ce qui est
admis généralement dans le pays où le contrat a été passé. Le juge s’en tient
essentiellement à la recherche de la volonté des parties. Cela le conduit par exemple à
privilégier une clause manuscrite par rapport à une clause de style dès lors que ces
clauses sont en contradiction.

Dans certains domaines il y a lieu de tenir compte de certains éléments particuliers,

ou de l’esprit général de la législation pour interpréter les contrats. C’est le cas par
exemple des contrats entre consommateurs et professionnels. Dans le doute,
l’interprétation se fait en faveur du consommateur. Article 473 du DOC : « Dans le
doute, l'obligation s'interprète dans le sens le plus favorable à l'obligé».

On retrouve dans le cadre de cette interprétation, certaines des limites qui ont été
invoquées. Le juge peut compléter le contrat ou l’interpréter à travers la notion de bonne
foi, d’usage ou d’équité.

Les juges chargés de l’interprétation doivent bien souvent procéder à la qualification

du contrat, car celle-ci est essentielle pour déterminer les obligations des parties.
L’interprétation et la qualification sont donc étroitement liées.
C’est pour ça l’art 462 du DOC autorise l’interprétation du contrat dont les termes sont
formels lorsqu’il s’agit d’une erreur portant sur la qualification du contrat.
Le DOC permet l’interprétation lorsqu’il y a une incompatibilité entre les termes du
contrat.35
35 Cour d'appel de commerce de Casablanca, dans une décision d’arrêt de 21/03/2006
26
Section 2 : les pouvoirs des clauses a l’égard du juge
Le contrat valablement formé entre les parties contractantes a une force obligatoire.
D’ailleurs, l’article 230 du D.O.C qui est le fondement du principe de l’autonomie de la
volonté et de la liberté contractuelle, énonce que: "les obligations contractuelles
valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être
révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ".

A- Le juge, esclave de la force obligatoire du contrat

La Force obligatoire s’impose d’abord aux parties, lesquelles tirent du contrat un

droit à l’exécution de celui-ci. C’est seulement par une nouvelle convention qu’elles
peuvent décider, soit de la modification soit de la révocation de l’accord original. Elle
s’impose aussi au juge, ce dernier ne pouvant en invoquant l’équité modifier ce qui a été
convenu par les parties. Veillant à ce qu’au travers d’une interprétation de l’accord, les
juges du fond n’en dénaturent pas le contenu.

B- La dénaturation

Le juge dispose d'un pouvoir souverain pour interpréter les clauses d'un contrat ou
les dispositions légales lorsqu'elles sont rédigées de telle manière qu'on peut leur donner
plusieurs sens incompatibles entre elles. La "dénaturation" c'est le fait par ce juge, de
modifier, sous prétexte de l'interpréter, le sens clair et précis d'une clause d'un contrat ou
d'une disposition légale ; La dénaturation est un moyen de cassation ; Donc La cour
de cassation exerce un contrôle de la dénaturation qui est une limite au pouvoir
d’interprétation des juges du fond. Elle censure les juges lorsqu’ils changent le sens ou
le contenu d’un contrat qui était en réalité démuni ambiguïté ; un juge n’a le droit
d’interpréter que les clauses ambiguës ou obscures.

Les juges du fond ont le pouvoir d’interpréter le contrat, mais ils ne peuvent
dénaturer les termes clairs et précis d’une convention. Ils ne sauraient retenir une
interprétation conduisant à donner un sens au contrat qui n’a pas été voulu par les
contractants ; en d’autres termes le juge de fond ne peut sous couleur d’interprétation,
aller à l’encontre d’une volonté des parties qui a été clairement exprimée.

C- Forçage du contrat
Le "forçage" du contrat est une adjonction par le juge d'une obligation dans le contrat,
non stipulée par les parties ; Les parties peuvent parfois garder le silence sur un élément
nécessaire à l'exécution de la convention : En réalité le juge a admis des obligations en
considérant que ces obligations résultaient de la nature du contrat et des obligations
entre les parties.

 L’obligation de sécurité.

27
  L’obligation d’information et de conseil.

D- Exception au principe de la force obligatoire du contrat

 Lorsque le contrat présent un objet et une cause illicite ; contraire à la loi ; l’ordre
public et aux bonnes mœurs.

 Les clauses abusives : Le juge ne peut pas annuler un contrat mais il peut
déclarer une clause abusive et la réputer non-écrite ; lorsque le juge saisi d’un
litige entre un consommateur et un fournisseur, il pourra relever que l’une de ses
clauses s’avère abusive et refuser de la faire appliquer par les parties, en le
déclarant non écrit.

 Les clauses pénales : le législateur marocaine a donne au juge le pouvoir de

modifier les termes de cette clause lorsque le montant des dommages et intérêts
convenu est supérieur ou inferieur de la valeur réelle du dommage subi.36

L’article 264 du dahir des obligations et du contrat : «le tribunal peut réduire le
montant des dommages-intérêt convenu s’il est excessif ou augmenter sa valeur
s’il est minoré comme il peut réduire le montant des dommages-intérêts convenu,
compte tenu du profit que le créancier en aurait retiré du fait de l’exécution
partielle de l’obligation. Toute clause contraire est réputée nulle»37.

 L’insolvabilité : Les difficultés financières conduisant à l’insolvabilité d’une

partie qui ne peut plus faire face à ses obligations ont toujours permis au Juge de
réviser le contrat. Il peut ainsi accorder des délais de grâce à tout débiteur. Le
Juge peut, compte-tenu de la situation du débiteur, et en considération des
besoins du créancier.

36 CA, Casablanca, 13/06/1997, Juridiction : 4909, Date de décision : 13/06/1997 Type de décision : Arrêt.

37 Code des obligations et des contrats (promulguée par le Dahir du 9 Ramadan 1331 (12 aout 1913) tel que modifie par la loi
N° 53_05 relative a l’échange électronique de données juridiques)

28
 Conclusion
Le contrat d’affaires et ses annexes forment un tout dont il conviendra d'assurer une
cohérence entre les stipulations contractuelles.

L’ambition de ce travail était de s'étendre à l'ensemble des clauses du contrat

d’affaires. Toutefois, il est assez délicat de voir la totalité des articles du contrat sans
discrimination.

Il n'est donc pas possible d'affirmer que certains articles ont été étudiés et d'autres ne
l’ont pas été.

En pratique, les contractants consacreront, en principe, moins de temps à certaines

29
stipulations contractuelles, plus simples et où les intérêts des parties ne sont pas
antagonistes.

En revanche, certaines autres stipulations mériteront une attention plus soutenue des
parties. Il pourra s'agir d'articles généraux ou d'articles plus spécifiques à l’opération
d’affaires envisagée, surtout celles qui ont incidences sur les données pécuniaires.

BIBLIOGRAPHIE

I. OUVRAGE:

1. Ouvrages généraux :

 B. STARCK, « Observations sur le régime juridique des clauses de non-

responsabilité ou limitatives de responsabilité », D.S., 1974, I, pp. 157-165, p.
32, nos 3 à 6.

30
  B. STARCK, Ibidem, p. 32, n° 7; J. LEHRER, « Des clauses d’irresponsabilité
», RGAR, 1962, n° 68001 -68009 , n° 68001 ; S. KORTMANN, “Derden” -
werking van aansprakelijkheidsbedingen, Anvers, Kluwer, 1977, p. 18.

 CARBONNIER Jean, « Droit civil, Les obligations », Edition Thémis, PUF

coll., 21ème édit., 1998, n° 114, p. 214.

 TERRE François, SIMLER Philippe, LEQUETTE Yves, « Droit civil : les

obligations », Editions Dalloz, 6ème Edition, Paris, 1996, 1160p.

 William Dross, Clausier, 2ème édition, page 260.

2. Ouvrages spéciaux :

 TESTU François-Xavier, « Contrats d’affaires », Editions DALLOZ, 1ere Edition, 2010-

2011, 716 p.

II. ARTICLES DE REVUES SCIENTIFIQUES:

 AMRANI MEKKI Soraya, FAUVARQUE-COSSON Bénédicte, « Droit des

contrats », In Recueil Dalloz, Editions DALLOZ, Paris, 2005, p. 2836.

 BEIGNIER Bernard, « La conduite des négociations », In Revue trimestrielle de

Droit Commercial, Editions DALLOZ, Paris, 1998, p. 463.

 Bruno Oppetit, Développement économique et développement juridique, in

Mélanges A.Sayag, Litec 1997

 D. Mazeaud, « Validité des clauses abusives entre professionnels », D., 1995, p.

95.
 D. MAZEAUD, « Les clauses limitatives de réparation », in Les obligations en
droit français et en droit belge – convergences et divergences, Bruxelles,
Bruylant, 1994, pp. 155-180, pp. 162 et 163, n° 10; J.-H. HERBOTS, « De
exoneratiebedingen in het gemeen recht », op. cit., p. 7, n° 6.

 Henri Barbier, La liberté de prendre des risques, Thèse Aix en-Provence, PUAM
2011

31
 J. DEWEZ, « Garantie d’éviction et garantie des vices cachés : dans quelle
mesure le vendeur et le bailleur peuvent-ils s’exonérer de leurs obligations ? »,
J.T., 2011, pp. 765-772, p. 765; S. MAUCQ, op. cit., p. 55.

 Le TOURNEAU Philippe, « La rupture des négociations », In Revue trimestrielle

de Droit Commercial, Editions DALLOZ, Paris, 1998, p. 479.

 MAZEAUD Denis, « La bonne foi : en arrière toute ? », In Recueil Dalloz,

Editions DALLOZ, Paris, 2006, p. 761.

 MESTRE Jacques, « De diverses références à la négociation précontractuelle »,

In Revue trimestrielle de Droit Civil, Editions DALLOZ, Paris, 1993 p. 343.

 MESTRE Jacques, « Des négociations parallèles au projet commun », In Revue

Trimestrielle de Droit Civil, Editions DALLOZ, Paris, 1992, p.752.

 MOUSSERON Pierre, « Conduite des négociations contractuelles et

responsabilité civile délictuelle », In Revue trimestrielle de Droit Commercial,
Editions DALLOZ, Paris, 1998, p. 243.

 Mustapha Mekki, L’intérêt général et le contrat : contribution à l’étude d’une

hiérarchie des intérêts en droit privé, Thèse Paris I, LGDJ 2004

 NAJJAR Ibrahim, « L’Accord de principe », In Recueil Dalloz, Editions

DALLOZ, Paris, 1991, p. 57.

 SCHMIDT –SZLEWSKI Joanna, « La force obligatoire à l'épreuve des avant-

contrats », In Revue Trimestriel de Droit Civil, Editions DALLOZ, Paris, 2000,
p. 25.

 SCHMIDT –SZLEWSKI Joanna, « La période précontractuelle en droit

français », In Revue internationale de droit comparé, Vol. 42 N°2, Avril-juin
1990. pp. 545-566.

32
  SCHMIDT –SZLEWSKI Joanna, « Portée de l’Accord de principe figurant dans
un accord d’entreprise renvoyant à une négociation ultérieure », In Recueil
Dalloz, Editions DALLOZ, Paris, 1991, p. 62.

TEXTES DE LOIS :

 Code du droit civil français promulgué le 16 mars 1804.

 Code de commerce français
 -Code des obligations et des contrats promulgués par Dahir du 9 ramadan 1331
(12août 1913)
 Cour de cassation Française ,26 octobre 1977
 Loi 104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence, article 6

Jurisprudence

 Arrêt de 21/03/2006, Cour d'appel de commerce de Casablanca.

 Arrêt de 13/06/1997 Cour d’appel de Casablanca.

 Com., 14 mai 1994, n° 92-22.075.

 Cass. com. 8 octobre 1973, pourvoi n° 71-14322, Bull. IV n° 272, JCP G

1975, II, 17927, note J. Ghestin, RTD civ. 1975, p. 128, obs. G. Cornu, com.
23 juin 1992, pourvoi n° 90-15045, CCC 1992, comm. 120, note L. Leveneur.

 V. par ex., Cass. civ. 1re, 24 novembre 1954, pourvoi n° 54-07171, Bull. I n°
338, JCP G 1955, II, 8565, note H. B., GAJCiv., T. II, n° 266 ; civ. 1re, 19
janvier 1965, pourvoi n° 61-10952 Bull. I n° 52.

III. DIVERS :

1. Dictionnaire :
 CORNU Gérard, « Vocabulaire juridique », Association Henri
CAPITANT, QUADRIGE Dicos Poche, 8ème édition, avril 2007, 3ème
tirage. Juin 2009, 986 p.
33
  Clausier : dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires du
contrat de droit privé interne, William Dross, page 559, Edition Paris-
Litec 2011.
 Le Dictionnaire Le Larousse de poche.

 Nour-Eddine TOUJGANI, Mr. ZAHER, Responsabilité civile :

Contractuelle et Délictuelle

 S. Guinchard et Th.Debard, Lexique des termes juridiques 2014/2015,

N° d'édition : 22, DALLOZ, Lexiques, Juin 2014.
WEBOGRAPHIE:

 https://aurelienbamde.com
 https://www.jurisprudence.ma

 https://www.legavox.fr/blog/ekaterina-tikhonova/clauses-leonines-dans-contrats-francais-
9595.htm.

 https://www.uggc.com

Sommaire

34
INTRODUCTION……………………………………………………
……………………………….3
Première partie : Typologie des clauses dans les contrats d’affaires.6
Chapitre I : Les fondamentales clauses insérées dans les contrats
d’affaires…………………………………………………………………6
Section 1 : La clause de réserve de propriété………………………. ….. …6
A- Conditions de validité de la clause de réserve de propriété…………………..6

B- Le droit de revendication du bien vendu………………………………………………………………………7

Section 2 : Clause de prorogation du délai……………………………………7

A - Distinction avec les clauses de renouvellement ou de reconduction tacite……8

B- La validité de la clause de prorogation de délai ………………………… ……9

Section 3 : Clause d’exclusivité……………………………………………….10

Section 4 : Clause de non concurrence …………………………………. ….11

A- Les conditions de validité d’une clause de non-concurrence………………12

B- Le régime spécifique des clauses de non concurrence dans le contrat de

distribution……………………………………………………………………………13

Chapitre II : l’impact des clauses dans la sécurisation des contrats

d’affaires………………………………………………………………..14
Section 1 : Le rôle des clauses dans la sécurisation de l’opération
contractuelle………………………………………………………………….14

A- Clause de confidentialité……………………………………………………….14

B- Clause pénale……………………………………………………………………15

Section 2 : Le rôle des clauses dans la gestion des risques………………..16

A - Clause de suspension du contrat………………………………………………16
B - Clauses de responsabilité………………………………………………………...17

Deuxième partie : La corrélation entre les clauses et les contrats

d’affaires……………………………………………………………..19
35
Chapitre I : Les clauses affectant la survie des contrats d’affaires…19
Section 1 : Les clauses abusives…………………………………………….19
Section 2 : Les clauses de non-garantie…………………………………….21
Section 3 : Les clauses léonines………………………………………………..22
A - L’avantage excessif…………………………………………………………….. .22
B - La répartition inégale des pertes………………………………………………..23
C - L’imposition de la volonté d’un contractant……………………………………23

Section 4 : Les clauses exonératoires de responsabilité……………………23

Chapitre II : l'intervention du pouvoir judiciaire dans les contrats
d'affaire………………………………………………………………….24
Section 1 : la qualification et l’interprétation du contrat par le juge……..25
A - Interprétation du contrat………………………………………………………26
B - La recherche de la volonté des parties………………………………………….26
C - Les éléments d’interprétation……………………………………………………27

Section 2 : les pouvoirs des clauses a l’égard du juge……………………….28

A- Le juge, esclave de la force obligatoire du contrat……………………………28
B - La dénaturation…………………………………………………………………28
C - Forçage du contrat……………………………………………………………29
D – Exceptions du principe de la force obligatoire ………………………….29
CONCLUSION........................................................
..............................…...31
Bibliographie………………………………………………………
………………………………..32

36