Pr.

Jean Louis CORREA Droit des Sûretés

Les sûretés personnelles font partie des garanties les plus anciennes. C’est le cas
notamment pour le cautionnement et dans une moindre mesure le cas pour la lettre de garantie à
première demande instrument nouveau dans la plupart des Etats parties de l’OHADA.

Les sûretés personnelles consistent en l’engagement d’une personne de répondre de

l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du
bénéficiaire de la garantie.

La particularité des sûretés personnelles réside, entre autres, dans le fait que leur assiette
porte sur l’ensemble du patrimoine du débiteur, contrairement aux sûretés réelles qui ne portent
que sur la chose meuble ou immeuble apportée en garantie. De telle sorte que lorsqu’une caution
ou un garant requis pour payer ne paye pas, n’importe quel bien meuble ou immeuble de son
patrimoine peut être saisi par le créancier. Parce qu’étant des instruments rigoureux, le contrat de
cautionnement et la lettre de garantie obéissent à des conditions particulières aussi bien de
validité que d’efficacité.

Le contrat de Cautionnement
Le cautionnement est une garantie dont la seule évocation du nom révèle une certaine
familiarité pour le grand public. Ce dernier en a cependant une compréhension fort différente de
son sens juridique véritable. Le grand public parle de cautionnement lorsqu’il s’agit de la remise
d’une chose mobilière, d’une somme d’argent voire d’un véhicule ou d’un bijou. Ces situations
ne concernent pas le cautionnement.

Le cautionnement est un contrat entre la caution et le créancier. Il peut être conclu « sans
ordre du débiteur et même à son insu ».

Le cautionnement est donc un véritable contrat (Section I) dont l’efficacité obéit à des
conditions déterminées par la loi (Section II).

Section I : Caractères et formation du contrat de cautionnement

Le cautionnement est «« Le contrat par lequel la caution s’engage, envers le créancier
qui l’accepte, à exécuter une obligation présente ou future 2 contractée par le débiteur, si celui-ci
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n’y satisfait pas lui-même ».

Le cautionnement met en présence trois personnes que sont le débiteur, le créancier et la
caution et donne donc lieu à une relation triangulaire. A la relation initiale qui lie le débiteur à
son créancier, va s’ajouter une nouvelle relation entre la caution et le créancier, le premier
s’engageant en faveur du second à exécuter la prestation due par le débiteur en cas de défaillance
de ce dernier. Mais en même temps, le contrat de cautionnement a une certaine autonomie par
rapport au contrat principal. La caution ne s’engage que sur l’initiative du débiteur avec lequel
elle entretient des relations. La loi prévoit toutefois que l’engagement de la caution peut être fait
sans ordre du débiteur.
Il s’agit donc d’un véritable contrat présentant des caractères (Para I) qui ont certainement
une influence sur les modalités de sa conclusion (Para II).

Paragraphe I : Les caractères du contrat de cautionnement

Le contrat de cautionnement présente trois caractères. Il s’agit d’un contrat accessoire, (A)
d’un contrat solennel (B). Ces deux premiers caractères ne posant pas de problèmes majeurs.
Le contrat de cautionnement présente une troisième particularité ; c’est un contrat unilatéral
(C). Ce troisième caractère pose problème dans la mesure où les deux parties au contrat assument
des obligations. Un débat doctrinal existe sur cette question qui sera tranché dans le cadre de ce
cours.

A. Le cautionnement : une convention accessoire

Voyons en la signification réelle (1) avant de voir les obligations consécutives à ce
caractère (2).

1. La signification du caractère accessoire du contrat de cautionnement

« Le cautionnement ne peut exister que si l’obligation principale garantie est valablement
constituée ». Il en est ainsi puisque le contrat de cautionnement vient se greffer à une convention
principale liant le débiteur au créancier. En effet, il y a un premier rapport que l’on pourrait
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appeler le rapport de base liant le créancier au débiteur. Pour une bonne fin de cette opération, le
créancier va solliciter une caution qui viendra suppléer le débiteur principal en cas de défaillance.
Il se crée alors un deuxième contrat entre le créancier et la caution.
Dès lors, il ne saurait exister de contrat de cautionnement en l’absence de convention
principale. C’est pour affirmer ce caractère accessoire que la loi impose certaines obligations.

2. Les obligations consécutives au caractère accessoire du contrat de cautionnement

En réaction au caractère accessoire du contrat de cautionnement, la loi impose des
obligations aux parties au contrat. Il faut que :
- l’acte constitutif du contrat de base soit joint au contrat de cautionnement. Ceci a pour
conséquences:

- que le cautionnement ne peut exister que si l’obligation principale garantie est valablement
constituée ;

- que l’engagement de la caution ne peut être contracté à des conditions plus onéreuses que
l’obligation principale, sous peine de réduction à concurrence de celle-ci, ni excéder ce qui est dû
par le débiteur principal au moment des poursuites.

B. Le cautionnement : une convention solennelle

Voyons la signification du principe (1) ainsi que les conséquences en découlant (2).

1. La signification du caractère solennel du contrat de cautionnement

Le principe en droit c’est que les contrats sont consensuels cela veut dire qu’il n’est pas besoin
de respecter des formalités particulières, y compris l’écrit, pour que le contrat soit valable, les
contrats se formant solo consensu.
Par contre, « le contrat est solennel lorsque pour sa validité, il faut en plus une formalité
particulière, une formalité solennelle. On dit qu’il s’agit d’une formalité requise ad validitatem ou
ad solemnitatem. Par exemple, toute transaction immobilière doit faire l’objet d’un acte notarié à
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peine de nullité. La formalité requise ici est un acte authentique, un écrit. Mais, cela aurait pu être
un acte sous seing privé, cela aurait même pu être un témoignage ou n’importe quelle formalité.
Mais, ce qu’il faut retenir c’est que sans cette formalité, le contrat n’existe pas ; il n’est pas
valable même si toutes les autres conditions sont réunies ». Quelle est le choix fait par le
législateur concernant le contrat de cautionnement ?
En droit français, le contrat de cautionnement demeure un contrat consensuel, « il suffit tout
simplement que la caution se soit engagé, même verbalement, à payer la dette du débiteur
principal en cas de défaillance de ce dernier ».

En droit OHADA, la position est toute autre ceci pour deux raisons au moins. La première
raison est tirée de l’esprit et de la lettre de la règlementation OHADA sur la question. En effet,
pour éviter l’important contentieux qui s’était élevé autrefois sur l’existence et la qualification du
cautionnement, la loi impose certaines formes sous peine de nullité. La deuxième explication de
ce formalisme est fournie par une partie de la doctrine qui soumet le cautionnement aux
exigences modernes de transparence.

2. Les conséquences découlant de ce caractère

Au nom de ce principe, les parties doivent savoir à quoi elles s’engagent et pour ce faire rien
de mieux que l’écrit. C’est pourquoi les dispositions de l’article 4 AUS prévoient les formalités
suivantes :
● Le cautionnement doit être consenti par écrit ;

● Le montant de la garantie doit être écrit en chiffres et en lettres de la main de la caution et

ce montant constitue le maximum auquel la caution est engagée ;

● L’acte de cautionnement doit être signé des deux parties, à savoir la caution et le créancier.

L’absence de ces formalités entraine la nullité de l’acte.

C. Le cautionnement : une convention unilatérale

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De l’avis de la doctrine, le contrat de cautionnement présente un caractère unilatéral en

dépit de l’existence d’obligations pour les deux parties (1) ce qui aurait pu laisser penser que le
contrat de cautionnement a un caractère synallagmatique (2).

1. Les fondements du caractère Unilatéral du contrat de cautionnement

En droit, un contrat est unilatéral lorsqu’une seule des parties est tenue d’obligations envers
l’autre. Par exemple, le contrat de dépôt où seul le dépositaire est tenu de restituer ce qu’il a reçu
en dépôt.
Paradoxalement, le contrat de cautionnement ne répond pas parfaitement à cette définition
du contrat unilatéral. En effet, les deux parties au contrat de cautionnement assument chacune
une obligation l’une envers l’autre. La caution a l’obligation de payer en cas de défaillance du
débiteur principal et le créancier a l’obligation d’informer la caution des « incidents mettant en
doute la possibilité ou la volonté de paiement par le débiteur principal, sur l’évolution de la dette
en matière de cautionnement « omnibus ». Pour une partie de la doctrine, cela suffit à faire du
contrat de cautionnement un contrat bilatéral ou synallagmatique.

2. Le contrat de cautionnement : un contrat synallagmatique ?

Peut-on déduire de l’existence de deux obligations un caractère bilatéral ou synallagmatique
du contrat de cautionnement ?
En droit, un contrat est dit bilatéral ou synallagmatique lorsque les obligations des parties
sont interdépendantes, réciproques. La particularité du contrat synallagmatique c’est que chaque
partie a le droit de refuser de s’exécuter si son contractant ne s’exécute pas. C’est ce que l’on
appelle l’exception d’inexécution.

Le contrat de cautionnement peut-il être rangé dans cette catégorie ? La doctrine reste
divisée sur cette question. Une partie de la doctrine estime, en comparant le cautionnement en
droit français au cautionnement en droit OHADA, que le contrat de cautionnement, dans le droit
OHADA, présente un caractère bilatéral. En effet, en droit français, le créancier n’assume
aucune obligation envers la caution contrairement au droit OHADA dans lequel le créancier
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assume des obligations envers la caution, notamment d’information.

Une autre partie de la doctrine, estime cependant que le contrat de cautionnement, bien que
comportant pour chacune des parties des obligations, n’en demeure pas moins un contrat
unilatéral. En effet, pour être bilatéral, le contrat suppose des obligations réciproques,
interdépendantes, des obligations dont la non-exécution par une des parties peut être sanctionnée
par la mise en œuvre de la justice contractuelle à savoir l’exception d’inexécution.

Or, aucune réciprocité ne peut exister entre l’obligation de payer de la caution et

l’obligation d’information du créancier. De surcroit, le non-respect de l’obligation d’information
par le créancier ne donne pas droit à la caution de ne pas payer en cas de défaillance du débiteur
principal. En d’autres termes, la caution ne peut pas exercer l’exception d’inexécution, trait
caractéristique du contrat synallagmatique.

Pour toutes ces raisons, le contrat de cautionnement reste et demeure un contrat unilatéral et
c’est donc à juste titre que Isaac Yankhoba Ndiaye souligne que « c’est à propos de ce caractère
du contrat de cautionnement que le plus grand nombre d’inexactitudes a pu être dit ».

Paragraphe II : La formation du contrat de cautionnement

La formation du contrat de cautionnement, telle que prévue par le droit OHADA, rend
compte d’une situation particulière à l’Afrique, à savoir le fort taux d’illettrisme. Ce fort taux
d’illettrisme caractérisant le secteur dit informel, lequel occupe une large frange de la population
active. Il fallait que les textes prennent compte de cette situation particulière. C’est à l’aune de
ces développements qu’il faudra comprendre les conditions de conclusion du contrat de
cautionnement telles que posées par l’acte uniforme.
Pour la formation du contrat de cautionnement, des conditions spécifiques sont relatives à
la caution (A) et d’autres conditions particulières sont exigées (B).

A. Les conditions spécifiques relatives à la caution

La loi met à la charge de la caution des obligations différentes selon qu’elle est lettrée (1)
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ou illettrée (2).

1. La caution lettrée
Le cautionnement doit être constaté par écrit signé des mains de la caution et du
créancier sinon il est nul et de nul effet. Dès lors, il a été dit pour droit par le TPI d’Abidjan que
l’acte de cautionnement qui ne comporte pas la signature du créancier est nul, et le débiteur
garanti, bien que tiers au contrat de cautionnement, a intérêt à agir en nullité de cette convention.
De même, ne peut être considéré comme une simple caution morale celui qui ne dénie pas sa
signature figurant au bas de l’attestation de caution de dette qui est claire et limpide et définit
sans équivoque son engagement à sa substituer au débiteur pour rembourser la dette.
Par ailleurs, le montant maximal du cautionnement doit être écrit, de la main de la caution
en toutes lettres et chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée
en lettres. L’absence de mention du maximal auquel la caution est tenue est également considérée
par la jurisprudence comme une cause de nullité du contrat de cautionnement. C’est le cas
lorsque les parties, dans le contrat de cautionnement, se contentent d’indiquer que celui-ci est
donné « à hauteur de tous les engagements visés par le présent acte ».

2. La caution illettrée
Si la caution ne sait pas lire ou écrire, elle peut se faire aider par une personne appelée
témoin certificateur qui aura la tâche de certifier, dans l’acte de cautionnement, l’identité et la
présence de la caution, ainsi que le fait que la nature et les effets de l’acte ont été précisés à la
caution. Ces règles reflètent un certain formalisme dans la conclusion du contrat de
cautionnement.

B. Les autres conditions particulières

Elles sont relatives au domicile de la caution (1), d’une part, et à sa solvabilité, d’autre part
(2).

1. Le domicile de la caution
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Le domicile est le lieu où est censé être une personne juridique au regard de la loi. C’est
l’élément juridique qui permet de situer la personne dans l’espace, de la localiser
géographiquement. Le domicile permet également de déterminer la compétence des juridictions.
La loi impose à la caution d’être domicilié ou de faire élection de domicile dans le ressort
territorial de la juridiction ou elle doit être fournie. L’exigence de l’article 5 al. 1er se justifie par
le souci de faciliter le recours du créancier contre la caution en cas de nécessité. Cependant, cette
obligation qui est faite à la caution peut être écartée sur accord des parties ou sur décision du
juge.

2. La solvabilité de la caution
La personne qui se porte caution doit donner des garanties de sa solvabilité. Cette garantie
s’étend d’abord à l’ensemble de son patrimoine. En effet, contrairement à une sûreté réelle dont
l’assiette est limitée à la sûreté, le cautionnement a une assiette qui porte sur l’ensemble du
patrimoine du débiteur. C’est pourquoi la possibilité prévue par la loi de remplacer une caution
par une sûreté réelle ne peut être envisagée qu’en cas d’impossibilité pour le débiteur de trouver
une caution.
De surcroit, le contrat de cautionnement étant un contrat intuitu personae l’appréciation de
la solvabilité de la caution est une condition essentielle de son choix en tant que garant.

Section II : L’efficacité du cautionnement

L’AUS, en son article 10, déclare que « le cautionnement est réputé solidaire lorsqu’il en
est ainsi décidé expressément par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties ». Le
caractère solidaire du contrat de cautionnement est son trait distinctif principal (Paragraphe
I). Cependant, la loi prévoit que lorsque les parties ne se déterminent pas expressément en faveur
d’un tel type de cautionnement, ce dernier est réputé solidaire.
Après avoir envisagé ces hypothèses d’efficacité du contrat de cautionnement, une autre question
mérite d’être étudiée. Il s’agit de celle relative au dénouement du cautionnement. (Paragraphe II)

Paragraphe I : Le cautionnement solidaire

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La solidarité est un principe ayant un sens particulier qu’il sera utile d’appliquer au
cautionnement (A) pour mieux faire la différence avec le cautionnement simple (B).

A. La signification du principe
La "solidarité" est le rapport juridique obligatoire qui lie entre eux, deux ou plusieurs
créanciers (solidarité active) à deux ou plusieurs débiteurs (solidarité passive) ayant pour effet,
dans le premier cas, de donner à chacun des créanciers le droit d'exiger le paiement entre ses
mains et sans la présence des autres, de la totalité de la créance et, dans le second cas, de
permettre à chacun des créanciers d'exiger de n'importe lequel des débiteurs solidaires qu'il se
libère de la totalité de la dette entre ses mains.
Lorsque les parties à un contrat de cautionnement n’en ont pas convenu expressément, le
contrat conclu entre les parties (le créancier et la caution) est réputé solidaire. Cela signifie qu’en
cas de défaillance de paiement, le créancier se retournera contre la personne la plus solvable et en
cas de pluralité de cautions, contre la caution la plus solvable.

La caution solidaire n’a ni le bénéfice de discussion et en cas de pluralité de cautions n’a

pas non plus le bénéfice de division. Le caractère solidaire du cautionnement est prévu afin de
renforcer la garantie que représente cette sûreté.

B. Le cautionnement simple
Nous allons voir quelles sont les implications du cautionnement dit simple (1), et les
modalités de paiement par la caution (2).

1. Les implications du cautionnement simple

S’il n’est pas solidaire, le cautionnement peut être simple. Le caractère simple du
cautionnement a deux conséquences négatives pour le créancier et positives pour la caution. Il
s’agit du bénéfice de discussion et du bénéfice de division.
En effet, lorsqu'elle n'est pas tenue solidairement avec le débiteur principal, la caution
peut opposer au créancier le " bénéfice de discussion. " Par ce moyen, elle peut exiger du
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créancier qu'il poursuive d'abord la réalisation des biens du débiteur principal. On dit que " le
débiteur doit être discuté dans ses biens ". Il suffit à la caution d'indiquer quels sont les biens sur
lesquels les poursuites du créancier pourront s'exercer, de produire les deniers suffisants pour le
paiement intégral de la dette et d’avancer les frais nécessaires à la poursuite. La caution qui
invoque le bénéfice de discussion est soumise à certaines diligences pour éviter que ce moyen
soit purement dilatoire.

Quant au bénéfice de division, il renvoie à l’hypothèse de plusieurs cautions garantissant

la même dette. Il permet à la caution qui n'est pas tenue solidairement avec le débiteur principal
d’exiger du créancier qu’il divise ses poursuites entre toutes les cautions.

Le cautionnement simple et les exceptions qu’il implique étant de nature à retarder le

paiement du créancier en cas de défaillance du débiteur principal sont considérés par la loi
comme étant l’exception. Afin de renforcer l’utilisation par les opérateurs économiques du
cautionnement, il était important de renforcer sa sécurité, réduisant de ce fait les risques de
dilatoire.

2. Le paiement de la caution
S’agissant du paiement de la caution, celle-ci n’est tenue de payer qu’en cas de non-
paiement du débiteur principal. Le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur
principal et ne peut entreprendre des poursuites contre elle qu’après une mise en demeure de
payer adressée au débiteur et restée sans effet. Si le créancier reconnaît un délai supplémentaire
au débiteur, c'est-à-dire en cas de prorogation du terme, la caution n’est pas tenue de le respecter
et peut agir en paiement contre le débiteur. Cette règle est justifiée par le fait que la caution peut
redouter une insolvabilité ultérieure du débiteur. La même solution sera reconduite en cas de
déchéance du terme, la caution n’est pas tenue de payer de ce fait. Le créancier devra attendre
l’arrivée du terme convenu préalablement dans le contrat. Lorsque la caution est sollicitée pour
payer, elle est tenue dans les mêmes conditions que le débiteur principal.
La caution peut-elle demander de poursuivre le débiteur avant d’en venir à elle ? Il est
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vrai qu’obligation est faite au créancier de ne pouvoir actionner la caution qu’après une mise en
demeure de payer du débiteur restée sans effet. De même, le créancier ne peut poursuivre la
caution simple ou solidaire qu’en appelant également à l’instance le débiteur, faute de quoi son
action peut être déclarée irrecevable. Si ces deux préalables sont respectés, la caution solidaire
n’a pas le bénéfice de discussion. En d’autres termes, il ne peut pas demander la poursuite
préalable du débiteur en indiquant des biens de ce dernier à saisir. C’est tout le contraire de la
caution simple qui a le bénéfice de discussion.

Avant de payer la dette du débiteur principal, la caution doit l’en aviser ou le mettre en
cause. S’il ne procède pas à ces formalités, la caution perd son recours contre le débiteur, si au
moment du paiement par elle ou postérieurement à ce paiement, le débiteur avait le moyen de
faire déclarer la dette éteinte ou s’il avait payé dans l’ignorance du paiement de la caution.
Cependant, en utilisant la procédure de la répétition de l’indu, la caution peut se voir rembourser
son argent de la part du créancier.

Lorsque la caution s’est acquittée du paiement à la place du débiteur, elle est subrogée
dans les droits du créancier poursuivant pour tout ce qu’elle a payé à ce dernier. (Art. 20) La
caution a également un recours personnel contre le débiteur principal pour tout ce qu’elle a payé
en principal, en intérêts de cette somme et en frais engagés depuis qu’elle a dénoncé au débiteur
principal les poursuites dirigées contre elle. La caution peut également réclamer des dommages
intérêts pour réparation du préjudice subi du fait de la poursuite du créancier.

Paragraphe II : L’extinction du contrat de cautionnement

L’extinction du cautionnement peut subvenir dans deux situations distinctes. Soit en cas
d’extinction de l’obligation principale (A) soit pour diverses causes indépendantes de l’extinction
de l’obligation principale (B).

A. La cause principale
Il y a le mode normal d’extinction du cautionnement (1) et les autres modes d’extinction
du cautionnement (2).
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1. Le mode normal d’extinction du cautionnement

Il y a extinction de l’obligation de la caution lorsque le débiteur exécute la prestation
promise. On peut dire qu’il y a paiement, dans le sens juridique du terme, dès lors que le débiteur
a exécuté son obligation. L’exécution de son obligation par le débiteur libère la caution.

2. Les autres modes d’extinction du cautionnement

Plusieurs autres modes d’exécution des obligations sont prévus par la loi et qui permettent
également tant au débiteur principal qu’à la caution, subsidiairement, de se libérer de leurs
engagements. Il y a la dation en paiement lorsque le créancier accepte en paiement une chose
autre que la chose due. La dation en paiement libère définitivement la caution. Il y a également la
novation qui est la substitution conventionnelle d’une obligation à une autre. La novation de
l’obligation par changement d’objet ou de cause libère la caution à moins qu’elle n’accepte de
reporter sa garantie sur la nouvelle dette. (Art. 25)
Le décès de la caution également met fin à ses engagements pour toutes les dettes
postérieures à son décès. Cependant, les dettes antérieures passent à ses héritiers. La confusion
c’est lorsqu’il y a réunion dans la même personne des deux qualités de créancier et de débiteur.
La confusion a lieu généralement en matière de succession.

B. Les causes accessoires

Deux situations sont à envisager en particulier. Il y a le cas de la compensation (1) et celui
de la remise de dette (2).

1. La compensation
Lorsqu’il se révèle que le créancier est débiteur de la caution, cette dernière peut
demander la compensation des deux sommes, pour autant qu’elles soient égales. Dans ce cas, la
compensation éteint les deux dettes.

2. La remise de dette
Il y a également extinction du cautionnement lorsque le créancier a consenti une remise de
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dette à la seule caution. Le cautionnement s’éteint par ailleurs lorsque la confusion s’opère entre
la personne du créancier et de la caution.