Section 2.

Les règles de formation

Le cautionnement est un contrat formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation, càd
un échange des consentements.

3 conditions doivent être réunies :

-Contenu licite et certain

-Consentement

-Capacité

§1. Le consentement de la caution

L’engagement de la caution doit être accepté par le créancier, sans quoi le contrat ne sera
pas formé, mais ce contrat est unilatéral puisque seule la caution est tenue à une
obligation.

A) Le formalisme du cautionnement

Les règles principales étaient insérées dans le code de la consommation ou dans des
solutions prétoriennes (dégagées par la Cass en dehors de tout texte). Le régime du
cautionnement se dvlpait en dehors du CCiv.

En 2021, le législateur est venu abroger les règles du cautionnement qui étaient dans le
Cciv, le Code de la conso et le code monétaire et financier.

Le législateur a repensé les règles avant de les intégrer dans le CCiv.

1. Les règles de forme

Sa formation n’est soumise à aucune formalité particulière : il suffit que la caution ait
manifesté d’une manière quelconque sa volonté de s’engager à se substituer au débiteur et que
le créancier accepte cet engagement même tacitement.

Ce n’est pas un contrat naturel : pas nécessaire à la survie de l’individu (vie économique
et besoins élémentaires de la personne). Il est conclu dans l’intérêt du créancier et par ricochet
dans l’intérêt du débiteur principal. Même quand elle a un intérêt au crédit consenti au
débiteur principal, la caution n’attend rien pour elle-même de la part du créancier. Or, son
engagement est grave puisqu’elle accepte de se substituer au débiteur principal en cas de non-
paiement. Elle accepte de lier son sort à celui du débiteur principal.

1
a) Un engagement exprès

Le cautionnement est aussi en principe un contrat consensuel, mais l’art. 2294 du Cciv exige
qu’il soit exprès.

Exigence rare dans la loi.

Le plus souvent, le consentement peut être déduit du comportement. Cette exigence

s’explique par la gravité de cet engagement.

Cela signifie que le silence (volonté tacite) ne vaut pas engagement.

Et, en pratique, un écrit signé ou émanant de la caution est requis. Il suffit en principe
que l’engagement de la caution résulte clairement de l’acte peu importe les termes
employés.

b) Interprétation stricte

L’interprétation stricte gouverne la détermination de la dette de la caution au moment de son

engagement et son évolution ultérieure.

Les limites prévues à l’art 2294 renvoient à l’identité du débiteur principal et du créancier et à
la nature de l’obligation principale.

Et une limitation de montant peut aussi s’ajouter au principal de la dette : caution et créancier
peuvent s’entendre sur ces points.

La caution comporte toujours une délimitation qui tient à l’obligation principale considérée. Il
est possible de garantir toutes les dettes d’une personne mais envers tel créancier déterminé :
cautionnement omnibus.

Et toute incertitude quant à l’étendue du cautionnement tourne au profit de la caution. Ex : le

cautionnement des dettes d’une personne ne peut pas s’étendre aux dettes d’une autre
personne en dépit des liens qui les unissent (mariés). Le cautionnement des dettes de certaine
nature ne pourra pas couvrir les dettes du même débiteur de nature différente.

Et aussi, les accessoires de la dette (intérêts) sont en principe couverts par la caution en vertu
de l’art 2295 CCiv. Mais, il peut arriver que la dette ait été modifiée de manière subjective
(en cas de changement qui affecte l’une des parties) ou de manière objective (si le modif porte
sur l’objet du contrat).

Le cautionnement ne s’étendra pas aux modif°, à moins que la caution ait expressément
consenti à cela (art. 2294 Cciv).

2
Par contre, pour les changements qui éteignent la dette garantie (ex : novation) : comme la
dette initiale est éteinte, la caution est libérée.
Mais, en l’absence d’extinction, il faut savoir si la dette qui subsiste est diff ou non de celle
que la caution s’est engagée à garantir. Si chgmt en la personne du créancier ou du débiteur il
n’y a pas changement de la dette dès lors que les éléments essentiels ne sont pas affectés (ex :
durée, montant) : la caution restera tenue.

Et, pour les changements qui affectent la dette elle-même (condition d’exigibilité, montant,
durée) alors la caution a une option (en vertu de l’art 2294 CCiv) :

- Elle peut profiter du changement si c’est de son intérêt.

- S’en tenir à l’obligation principale si tel est son intérêt.

2) Les règles de preuve

Elles n’ont un intérêt que dès lors qu’il y a une contestation. Ces règles permettent au créancier de
faire trancher en sa faveur la contestation de son droit.

Caution sous seing privé : pour valoir preuve elle est soumise à une règle de présentation trad (art
1376 CCiv) : mention spéciale écrite par le débiteur lui-même de la somme ou quantité due en
toutes lettres et en chiffres : la seule signature ne suffit donc pas sur le plan probatoire.

Cette mention spéciale de l’art 1376 exprime l’étendue exacte de l’engagement et constitue ainsi
un rôle d’aide à l’interprétation lorsque l’étendue exacte de l’engagement n’est pas claire. La
preuve du cautionnement relève du droit commun (art 1359 du CCiv) :

- La preuve peut être apportée par tout moyen dans 2 cas :

 L’obligation de la caution ne dépasse pas 1500 euros

 Acte de commerce et donc doit être prouvée contre un commerçant (L110-3
Code de commerce)

- Dans tous les autres cas la preuve doit être préconstituée par la rédaction d’un acte
écrit (authentique ou sous seing privé). A défaut la preuve est impossible sauf
exception (1350 et 1351) :

 Existence d’un commencement de preuve par écrit qui peut être compliqué par
un autre élément quelconque et dont la valeur probante est soumise à
l’appréciation souveraine des juges du fond

3
  Impossibilité de préconstituer ou conserver la preuve littérale
Preuves : serment (plus utilisé) et aveu (que si sur un point de fait) : c’est la preuve littérale qui est
amenée à jouer le plus souvent.

Quand acte authentique (notarié ou judiciaire) il est soumis à des règles particulières lui donnant
une force probante absolue.

Quand sous seing privé (support papier ou électronique) sa valeur probante dépend de :

- La signature de la caution.
- La mention écrite par la caution de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en
chiffres que la caution s’engage à payer.

Si l’acte est dépourvu de la mention exigée ou si cette mention est incomplète, il ne constitue pas
la preuve complète de l’engagement mais c’est un commencement de preuve par écrit. Le
commencement de preuve par écrit doit être complété par un autre élément (témoignage par
ex) dont la valeur sera souverainement appréciée par le juge.

3) Les règles de forme spéciales

Sous l’impulsion de la JP, le législateur est intervenu à plusieurs reprises pour protéger la caution
personne physique souvent proche du débiteur principal, lui-même souvent protégé à travers le
droit de la conso contre des engagements irréfléchis source de surendettement.

Plusieurs lois sont importantes :

-La loi Neiertz du 31 décembre 1989 qui s’applique aux pers physiques qui se portent caution
d’un crédit mobilier ou immobilier. Et, en vertu de cette loi, la caution qui s’engage par acte
sous seing privé doit écrire de sa main, une mention dictée par la loi et uniquement celle-ci
mot pour mot ! Et cette mention doit expliquer son engagement qui comporte un plafond
chiffré qui couvre le principal et tous les accessoires, et une durée (durée par forcément
limitée). Le cautionnement peut être solidaire et alors une mention manuscrite supplémentaire
est prescrite. Ces mentions sont imposées sous peine de nullité.

-La loi Dutreil du 1er août 2003 qui est venue généraliser la règle de 1989 à tous les
cautionnements sous seing privé donnée par une personne physique à un créancier pro.

1er chambre civile 1er juillet 2009 : « est un créancier pro celui dont la créance est née dans
l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités pro même
si elle n’est pas principale ». Il suffit que la convention constitue une opération de nature à

4
 favoriser directement ou indirectement l’extension ou le dvpt de l’activité pro du créancier
(peu importe que ce soit une personne avertie ou non car ce qui compte c’est la seule qualité
de caution personne physique).

Sur ce point, la réforme de 2021 a apporté une importante évolution, puisque, désormais le
cautionnement est un contrat solennel s’il est souscrit par une personne physique (art. 2297
Cciv). Ce texte qui reprend l’idée d’une mention obligatoire apporte plusieurs modif° :

Le champ d’application du formalisme est étendu à tous les cautionnements dès lors qu’ils sont
souscrits par des personnes physiques : la protection de la caution personne physique est
renforcée et on évite toute discussion sur la déf de créancier pro.

De plus, la mention n’est plus prérédigée par le législateur, l’objectif étant de réduire le
contentieux qui était né de ces dispositions en cas de non-respect de la formation légale de la
clause.

La Cass avait fait évoluer sa jp : avant, elle sanctionnait toute erreur qui n’était pas purement
matérielle. Ex : arrêt chambre commerciale 5 avril 2011. Arrêt du 10 avril 2013 CCass.
N’est pas une cause de nullité du cautionnement la simple erreur matérielle : CCass 6 juillet
2022. Les juges acceptaient une formule augmentée de la formule légale (ex : le fait de
préciser que le cautionnement couvre les frais et accessoires : arrêt du 21 avril 2022).

Et, ajd, le contenu de la mention est aussi allégé puisque la durée du cautionnement n’y figure
plus : la liberté de rédaction est plus grande mais il existe un risque qu’un nouveau
contentieux se dvpt et porte sur l’appréciation de la clarté suffisante de la mention. Si
l’indication du montant de l’engagement en lettres et en chiffres ne pose pas de difficulté, il
reste la q° de l’incidence d’une rédaction malheureuse de l’engagement payé, en cas de
défaillance du débiteur, ou encore, de l’absence de mention des accessoires. L’art. 2295 du
CCiv précise que « sauf clause contraire, le cautionnement s’étend aux intérêts et autres
accessoires ». Pourtant, l’art. 2297 semble exiger de mentionner les accessoires dans la
mention, clause. Ces accessoires pourraient donc ne pas être garantis s’ils ne sont pas visés par
la mention. Il reviendra au juge d’indiquer les rédactions acceptables.

L’art. 2297 précise que la mention peut être apposée à la caution sans être manuscrite : la voie est
ouverte à la dématérialisation du cautionnement conformément au principe des art. 1174 et
1175 du CCiv. Et, ce même art. prévoit aussi une mention spécifique pour la renonciation au
bénéfice de discussion (solidarité verticale) et de division. Il est possible de renoncer à ses
bénéfices pour que le cautionnement soit plus efficace pour le créancier. Mais aucune
précision n’est imposée sur les termes choisis !

5
Le législateur consacre la solution antérieure sur la sanction de l’irrégularité des mentions de
solidarité : le cautionnement n’est pas nul mais redevient simple et conjoint. La caution
récupère le bénéfice de discussion et de division. Solution constante depuis l’arrêt de la
chambre commerciale du 8 mars 2011.

B) Les conditions de fond

L’essentiel du droit positif ressortait de dispositions insérées dans le code de conso notamment
quant à l’exigence de proportionnalité. Ces règles ressortaient de solutions prétoriennes
notamment sur le devoir de mise en garde.

1) Les conditions propres au cautionnement

Le législateur cherche à protéger au max la caution en chargeant les créanciers de contraintes

comportementales de + en + nombreuses que le créancier doit observer au moment de la
conclusion du contrat et de son exécution.

Ces contraintes sont sanctionnées par des déchéances de droit totales ou partielles. En raison de la
particularité de la sanction et de la nature du comportement exigé, ces contraintes ne peuvent
pas être dites obligations juridiques au sens strict : arrêt du 8 avril 2015 Chambre
commerciale CCass.

-Le devoir de mise en garde (art 2299 CCiv)

Devoir qui s’impose au créancier. Et, ajd, ce devoir a comme seul objet le caractère excessif du
crédit garanti par rapport aux capacités de remboursement du débiteur principal. Cette solution
du législateur contraste avec le devoir de mise en garde imposé en JP qui portait à la fois sur le
caractère inadapté du crédit garanti mais aussi portait sur le caractère disproportionné du
cautionnement par rapport aux capacités de remboursement du débiteur principal (arrêt du 15
novembre 2017 chambre comm Ccass).

Le législateur a donc exclu la disproportion du cautionnement du devoir de mise en garde : cela est
source de clarté.

Et aussi, le champ d’appli° de ce devoir a été modifié pour s’aligner sur les exigences de
proportionnalité : il concerne désormais les rapports de toute caution personne physique avec
tout créancier pro. Ce devoir a donc un champ élargi par rapport à ce qui était admis avant en
JP, car avant, on pouvait soutenir que ce devoir ne pesait que sur les établissements de crédit.
A travers cette disposition, la réforme met fin à une distinction entre la caution avertie et non
avertie.

6
Caution dirigeant social qui se porte caution pour leur entreprise : ajd ce sont des cautions
personnes physiques qui bénéficient donc forcément de la protection.

Et la réforme modifie également la sanction du pouvoir de mise en garde. Il s’agissait auparavant

d’une allocation de DI venant réparer un préjudice de perte de chance de ne pas contracter (20
octobre 2009 chambre comm Ccass). Ces dommages et intérêts venaient se compenser avec la
dette de la caution et impliquait un effacement de la dette de la caution de manière indirecte.

Ajd, la sanction est la déchéance du droit du créancier de poursuivre en paiement la caution

(art. 2299). Avant la réforme, on faisait comme si la caution avait payé ce qui lui permettait
ensuite d’exercer son recours contre le débiteur principal alors qu’elle n’avait rien payé au
créancier. La Cass s’écartait de cette logique parfois pour faire produire à cette compensation
les effets directs de la charge de la caution puisqu’elle a notamment refusé au débiteur la
possibilité d’opposer au créancier l’extinction intervenue par compensation entre la dette de la
caution et celle du créancier ayant manqué à son devoir de mise en garde (arrêt chambre
commerciale du 13 mars 2012).

-> Avec la réforme on a donc + de cohérence.

-L’exigence de proportionnalité (prévue par l’art 2300 du Cciv)

C’est un devoir qui s’impose au créancier, et ici, la recodification ne s’est pas faite à droit
constant.

La première évo° consiste à n’apprécier la disproportion du cautionnement qu’au jour de la

conclusion de l’acte. Il suffit donc ajd que ce cautionnement soit manifestement
disproportionné au jour de sa souscription pour que sa sanction soit encourue. Le créancier ne
peut plus y échapper en prouvant que la caution est en mesure d’y faire face au moment où
elle est appelée.

Le juge doit comparer le montant de l’engagement de la caution avec ses revenus et patrimoines
au moment de la conclusion du contrat : il n’y a pas lieu de tenir compte d’un passif.

Et la sanction n’est encourue que si la charge du cautionnement est « manifestement

disproportionné ». C’est au cas par cas que l’on dit si c’est une disproportion manifeste.

Mais cette règle était déjà retenue avant la réforme de 2018 (28 février 2018). Mais par contre,
pour la sanction, la réforme a opté pour la réduction de l’engagement alors qu’il s’agissait
avant d’une décharge totale de la caution.

Et désormais, la réduction a lieu à hauteur des capacités financières de la caution au jour de

l’engagement et non au jour des poursuites. Il s’agit donc de réduire son engagement non à ce
qui peut être payé par la caution au jour où elle est poursuivie, mais au montant auquel les
parties pouvaient réellement s’attendre dès le départ.

7
2) Les conditions communes à tout contrat : l’absence de vices du consentement

Les cautions non professionnelles invoquent souvent un vice du consentement -> elles découvrent
l’étendue de leur obligation qu’elles pensaient incertaine au jour de sa conclusion.

-L’erreur

C’est le fait de cautions non pro qui n’ont pas mesuré le risque encouru lors de la conclusion du
contrat mais les conditions des articles 1132 à 1136 du Cciv sont rarement réunies.

Mais, jusqu’à réforme de 2016, l’erreur n’était retenue que lorsqu’elle portait sur la substance
même de la chose objet du contrat.

Or, l’objet du cautionnement est celui de la caution, et c’est donc la somme qu’elle devra payer au
créancier en cas de défaillance du débiteur principal.

Mais le pb, c’est qu’il y a plusieurs obstacles au fait que cette oblig° soit susceptible d’une erreur
substantielle :

-La caution ne peut invoquer qu’une erreur sur sa propre prestation.

-Et, pour être substantielle, l’erreur doit porter sur la chose qui est l’objet de
l’obligation de la caution, càd la nature ou l’étendue de la garantie que la caution
promet au créancier. L’obligation de la caution est déterminée par le risque qu’elle
accepte de supporter. Mais, une telle erreur dépend de plusieurs facteurs comme la
solvabilité actuelle du débiteur principal, les chances de succès de l’opération,
l’existence d’autres suretés…

Et concrètement, l’erreur sur la nature de l’engagement doit permettre la nullité absolue du contrat
puisque les consentements ne se sont pas rencontrés : la caution a compris son engagement
mais pose q° sur la solvabilité du débiteur principal. Or, la solvabilité ne consiste pas en la
substance de la caution. Aucun doute, pour la solvabilité future du débiteur principal car la
caution ne peut pas soutenir valablement qu’elle s’est obligée dans la certitude de la
solvabilité future du débiteur principal puisque ce serait vider de son intérêt l’engagement de
la caution.

Et s’agissant de l’erreur sur la solvabilité actuelle du DP au moment de l’engagement, elle peut

avoir une incidence si la caution prend en considération la possibilité d’exercer
éventuellement un recours contre le débiteur.

Il se peut qu’à la conclusion de l’engagement, la situation ait été définitivement atteinte à l’insu de
la caution : l’erreur de la caution aura alors été déterminante. L’erreur ne porte pas sur les
qualités substantielles de l’obligation : elle porte sur un mobile de l’engagement de la caution

8
 (les raisons pour lesquelles elle s’engage). Après avoir dit le contraire dans un arrêt de 1972, la
CCass considère ajd que cette erreur est indifférente sauf si la caution a fait de ce mobile la
condition de son engagement : arrêt du 25 octobre 1977 1 ère chambre civile. Cette condition
peut être tacite, il faut que le créancier l’ait accepté et si le créancier connaissait la situation du
débiteur principal on est dans une réticence dolosive.

- Le dol :

Art 1137 à 1139 CCiv

Le dol n’est en principe une cause de nullité que s’il émane du cocontractant et qu’il a déterminé
le consentement de la victime. Les tribunaux admettent le dol qui émane du créancier. La
manœuvre c’est de faire croire que le débiteur pourra remplir, respecter son obligation alors
que le créancier sait que la situation du débiteur est lourdement compromise.

Cette manœuvre dolosive peut être active (production de faux documents) et peut résulter du
silence du créancier qui omet de préciser à la caution que la situation du débiteur est très
compliquée. Cela revient à faire peser sur le banquier une obligation d’informer la caution
préalablement à son engagement. L’obligation de contracter de bonne foi et l’admission du dol
par réticence confirment le droit JP ultérieur : l’obligation d’information (art 1112-1) connaît
des limites qui peu à peu s’évanouissent quand le créancier est un pro :

- Le créancier ne peut révéler que ce qu’il connait

- Il n’existe aucune obligation d’informer spontanément des cautions qui peuvent
s’informer elles-mêmes.

Quand manœuvre dolosive établie, son caractère déterminant va de soi, la charge de la preuve qui
pèse sur la caution est alors allégée. La JP refuse d’annuler le cautionnement lorsque les
manœuvres émanent du débiteur principal ou d’autres tiers.

-La violence :

C’est exceptionnel l’annulation d’un cautionnement pour violence.

Art L313-1 code monétaire et financier : impose aux établissements de crédit de donner aux
entrepreneurs individuels la possibilité d’offrir prioritairement des garanties sur les biens de
l’entreprise. Pour les biens en dehors de l’entreprise, l’établissement doit informer

9
 l’entrepreneur individuel qu’il peut offrir en garantie un bien professionnel : ce n’est qu’une
obligation d’information donc il n’est pas tenu de se contenter des biens professionnels
proposés.

La sanction du non-respect de cette obligation parait totalement illusoire : inopposabilité à

l’entrepreneur individuel. Illusoire car la sureté personnelle obtenue (cautionnement) sans
l’information préalable reste valable entre le créancier et le garant.

§2. La capacité et les pouvoirs

La caution doit avoir la capacité de contracter. Un incapable mineur ou majeur ne peut se porter
par lui-même caution. Il est douteux que son représentant légal puisse le faire pour lui car les
règles de protection ne permettent pas d’accomplir au nom de la personne protégée des actes
de bienfaisance. Mais, lorsque le cautionnement doit garantir un crédit consenti dans l’intérêt
de l’incapable (cautionnement intéressé) on peut se demander si interdiction de cet acte.

Il parait difficile d’avoir une mesure générale de restriction car l’engagement de caution peut
constituer parfois un acte de saine gestion. C’est pourtant ce qui a été effectué par la loi du 5
mars 2007 art 509 CCiv a posé un principe d’interdiction en affirmant que le tuteur ne peut
jamais constituer gratuitement une sureté pour garantir la dette d’un tiers. Généralité de cette
interdiction remise en question :

- Par l’ordonnance du 15 octobre 2015 : a permis à l’administrateur légal de constituer

gratuitement avec l’autorisation du juge des tutelles une sureté au nom du mineur en
garantie de la dette d’un tiers. La réforme du droit des obligations a inséré l’art 1151
qui prévoit désormais que « le contractant capable peut faire obstacle à l’action en
nullité engagée contre lui en établissant que l’acte a profité à la personne protégée ».

Sécurité du commerce juridique exige une règle sure qui ne nécessite pas d’analyser les motifs
concrets de la caution. On va avoir des règles claires dans (A et B).

A) Le droit des sociétés

Le pvr d’un dirigeant pour engager la société par un cautionnement s’apprécie en premier lieu à sa
conformité à l’objet social : le cautionnement doit entrer dans l’objet statutaire. Mais cette
condition n’est pas suffisante il faut que le cautionnement présente un intérêt pour la société.

10
 Cela dépend en principe de l’objet social puisque l’objet social détermine la finalité du
groupement dans l’intérêt duquel il doit agir.

Comme les sociétés ont un objet onéreux, un cautionnement intéressé peut entrer dans l’objet
social et il n’est pas rare que les statuts l’autorisent à l’acte principal par des objets
accessoires.

Dans les relations internes à la société, l’exigence de la conformité à l’objet social s’applique
pleinement. Le dirigeant qui a consenti à un cautionnement engage sa responsabilité à l’égard
des associés car cela est juste qu’à aller à sa révocation. La contrariété à l’objet social n’a pas
d’effet nécessairement à l’égard du créancier. La société peut donc rester tenue puisque les
limites de pouvoir qui résultent de l’objet social sont indifférentes à ceux qui traitent avec la
société.

Pouvoir de rendre la société caution varie selon que c’est une société à risque limité ou illimité.

Un cautionnement que l’organe social a le pvr de consentir au nom de la société doit servir
l’intérêt social : ce n’est pas le cas si ce cautionnement engage le patrimoine social dans le
cadre exclusif des dirigeants sociaux, associés, ou tiers liés à l’un d’eux.

Loi du 24 juillet 1966 interdit aux SA et SARL certains cautionnements qui sont irréfragablement
présumés contraires à l’intérêt social : cautionnement des gérants, des dettes des
administrateurs ou assimilés, des membres de leur famille proche ou de personnes interposées.
Cela peut être puni d’une incrimination pour abus de crédit et par une nullité absolue.

Le cautionnement donné dans l’intérêt exclusif d’un associé s’il ne concerne pas la société peut
être annulé. La conformité à l’intérêt social doit être apprécié objectivement et non pas ce que
les associés ont pu en dire, prétendre.

B) La communauté conjugale

11