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COURS DE SURETES
PAR LE PROFESSEUR MOUHAMED BACHIR NIANG

INTRODUCTION

Le droit des sûretés fait l’objet d’une réglementation uniformisée au sein de l’OHADA.
Le nouvel Acte Uniforme portant Organisation des sûretés abroge par son article 227, les dispositions de l’ancien Acte
Uniforme du 17 avril 1997. L’article 1er du nouvel Acte Uniforme définie la sûreté comme « l’affectation, au bénéfice
d’un créancier, d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou
d’un ensemble d’obligations quel que soit la nature de celles-ci et notamment qu’elle soit présente ou future,
déterminée ou déterminante, conditionnelle ou inconditionnelle et que leur montant soit fixe ou fluctuant ».
La coexistence entre des dispositions communautaires et nationales n’est pas véritablement réglée par le
législateur communautaire. Aussi, les dispositions nationales contraires à celles de l’AU sont abrogées, toutes les
difficultés ne sont pas résolues. Le droit national des Etats parties n’est pas totalement écarté s’agissant surtout des
dispositions de matières autres que celle des sûretés. A titre d’exemple, les conditions de constitution, de transmission
ou d’extinction de la créance garantie par la sûreté restent régies par le droit national de chaque Etat partie. Dans le
même cadre, les règles qui régissent les droits réels (droit de propriété et démembrements), sont issues de chaque droit
national. Il n’en demeure pas moins que l’uniformisation du droit des sûretés réduits les risques de conflits de lois à
l’intérieur de l’espace OHADA. Ce risque est cependant réel lorsque la créance garantie ou l’acte constitutif de sûreté
entretien un lien d’extranéité avec l’espace non-communautaire.
Les sûretés règlementées par l’acte uniforme peuvent être subdivisées, réparties en deux grandes familles, on a
d’abord les sûretés personnelles qui consistent en l’engagement d’une personne à répondre de l’obligation d’un
débiteur en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie. Les sûretés
personnelles sont :
- Le cautionnement et
- La garantie autonome.
Les sûretés réelles sont celles qui portent sur un bien ou un ensemble de biens du débiteur. Ce sont les sûretés réelles
mobilières et les sûretés réelles immobilières.
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TITRE I – LES SURETES PERSONNELLES

L’AU en réglemente deux :

- Le cautionnement et
- La garantie autonome.

CHAPITRE 1er : LE CAUTIONNEMENT

C’est le contrat par lequel « la caution s’engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou
future contractée par le débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même ».

SECTION 1ère : LA FORMATION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

I- LES EXIGENCES LEGALES
A- LES CONDITIONS DE FOND

 Les parties au contrat de cautionnement sont la caution, c'est-à-dire celui qui s’engage à suppléer la défaillance du
débiteur et le créancier de ce débiteur. Le cocontractant du créancier appelé débiteur principal n’est pas partie au
contrat de cautionnement. Le nouvel AU innove en interdisant le cautionnement à l’insu du débiteur. Les parties sont
tenues d’informer ce dernier de l’existence du contrat de cautionnement.
 La cause du cautionnement doit être licite et non contraire aux bonnes mœurs. Il s’agit de la cause du contrat mais aussi
de celle des obligations des parties.
 Les parties doivent être capables. Enfin,
 les parties au contrat de cautionnement doivent consentir, ces consentements ne se présumant pas.
 La caution garantie une dette principale, celle du débiteur principal sur le créancier. On dit que son engagement est
accessoire. Sa validité est donc subordonnée à celle de l’engagement principal. On en tire comme conséquence que la
nullité de l’engagement principal pour objet illicite, cause illicite ou incapacité, conduit à la nullité de l’engagement de
cautionnement. On note cependant que celui qui cautionne en connaissance de cause les engagements d’un incapable,
ne peut soulever cette cause de nullité.

B- LE FORMALISME DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

Le nouvel AU lève une ambigüité qui avait divisé la doctrine. Cette ambigüité résidait dans la vocation probatoire ou
solennelle de l’exigence d’un écrit pour le cautionnement. Les dispositions nouvelles de l’AU constituent un désaveu de
l’ancienne jurisprudence de la CCJA qui retenait que le cautionnement non constaté par écrit est nul.
Au terme de l’article 14 alinéa 2 nouveau, le cautionnement « se prouve par un acte comportant la signature de la
caution et du créancier ainsi que la mention écrite de la main de la caution, en toute lettre et en tout chiffre, de la
somme maximale garantie ». On en tire comme conséquence que le cautionnement peut être verbal mais en cas de
contestation de son existence, sa preuve ne pourra être apportée que par écrit.

2- L’AMENAGEMENT CONVENTIONNEL DES MODALITES DU CAUTIONNEMENT

Le contrat de cautionnement peut porter sur toute sorte d’obligations :

- De faire
- De ne pas faire ou
- De donner.
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Peu importe que l’obligation soit contractuelle ou légale, présente ou future, la caution peut souscrire un
cautionnement général des dettes du débiteur à condition cependant de fixer une somme maximale déterminée en
commun accord avec le créancier.
Le cautionnement peut être réel. Dans ce cas, il y a comme une superposition de sûreté personnelle et de sûreté
réelle, chacune tentant de neutraliser les inconvénients de l’autre. Le risque en cas de cautionnement non réel, auquel
s’expose le créancier est que la caution soit insolvable au moment de la défaillance du débiteur. En effet, le contrat de
cautionnement ne fait pas obligation à la caution de garder ses biens dans son patrimoine.
Pour éviter cet inconvénient, les parties au contrat de cautionnement peuvent convenir de la désignation d’un ou de
plusieurs biens de la caution qui serviront de sûretés réelles. Sur ces biens désignés, le créancier disposera d’un
droit de suite et de préférence. La caution peut cependant limiter contractuellement son engagement à la valeur de
réalisation des biens désignés.

SECTION 2 : LE DENOUEMENT DU CAUTIONNEMENT

Lorsque le débiteur a défaillit à ses obligations, le créancier fait appel à la caution. Cette dernière peut accepter ou
refuser de payer.

1- L’ACCEPTATION DE LA CAUTION A PAYER

A- LES CONDITIONS DE L’APPEL A LA CAUTION

Le créancier n’est autorisé à faire appel à la caution que lorsque la dette du débiteur est devenue exigible
et que le créancier ne reçoit pas paiement après la mise en demeure du débiteur.
La prorogation du terme de la dette consentie au débiteur par le créancier, n’est pas opposable à la caution,
de même que la déchéance du terme de la dette comme par exemple en cas d’ouverture d’une procédure collective à
l’encontre du débiteur.

B- LES MODALITES DU PAIEMENT ET LES RECOURS DE LA CAUTION

Les modalités du paiement diffèrent selon que le cautionnement est simple ou solidaire.
L’AUPRS présume le cautionnement solidaire sauf disposition contractuelle contraire.
Lorsque le cautionnement est simple, la caution, actée par le créancier, peut invoquer les bénéfices de
discussion et de division.
Le bénéfice de discussion permet à la caution d’exiger du créancier de se faire payer d’abord sur les biens
du débiteur. Cette hypothèse n’est envisageable que lorsque le débiteur ne paie pas le créancier sans être insolvable.

Quant au bénéfice de division, il permet à la caution, en cas de pluralité de cautions, d’exiger du créancier de diviser la
dette entre les cautions solvables au jour où l’exception est soulevée. La caution solidaire ne dispose ni, du bénéfice de
discussion ni, du bénéfice de division.
La caution qui a payé dispose d’un recours personnel contre le débiteur principal pour tout ce qu’elle a eu à
payer en principal et en intérêt. Elle peut réclamer par ailleurs des dommages et intérêts
pour le préjudice subi du fait des poursuites (perte d’une maison). Ce recours n’est possible que
lorsque la caution a averti le débiteur principal avant de payer le créancier. Lorsque la caution a utilement payé, c'est-
à-dire en avertissant le débiteur principal, il dispose des droits d’un véritable subrogeant c'est-à-dire
des sûretés et privilèges dont bénéficiait le créancier contre le débiteur principal.
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En cas de cautionnement multiple, la caution qui a payé dispose également de recours contre les autres
cautions, c’est à dire ses cofidéjusseurs. Les autres cautions ne sont tenues de payer que leur part de la dette car le
recours de la caution qui a payé est un recours en contribution.

2- LE REFUS DE LA CAUTION DE PAYER

Ce refus oblige le créancier à rechercher un titre exécutoire. C’est à l’occasion de cette recherche que la caution soulève
un certain nombre de motifs pour contester son obligation au paiement.

A- LA RECHERCHE D’UN TITRE EXECUTOIRE

La procédure la plus rapide est celle de l’injonction de payer réglementée par l’acte uniforme portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement du passif et des voies d’exécution.
Le tribunal est saisi d’une requête du créancier justifiant de documents qui établissent la réalité de la créance
(origine contractuelle ou effets de commerce). La signification à la caution de la décision portant injonction de payer lui
ouvre droit, dans un délai de 15 jours, à faire opposition.
A partir de l’opposition, un débat contradictoire s’installe. On constate que lorsque la caution refuse de payer, le
créancier tombe dans les travers de la saisie mobilière et immobilière qu’il voulait justement éviter en choisissant une
sûreté personnelle.

B- LES EXCEPTIONS SOULEVEES PAR LA CAUTION

Le droit OHADA tire les conséquences du caractère accessoire du contrat de cautionnement en permettant à la caution
d’opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette principale et qui tendent à réduire, éteindre ou
différer cette dette.
La caution est libérée partiellement ou totalement en cas d’extinction partielle ou totale de la dette principale
par paiement, dation en paiement, compensation, etc.
La caution peut se prévaloir d’être libéré par la simple modification des modalités et sûretés dont l’obligation
était assortie.
Le refus de la caution à payer peut également se fondé sur un vice de formation du contrat principal (objet
illicite, défaut de consentement, cause illicite, etc.) ou du contrat de cautionnement lui-même (vice du consentement de
la caution).
La caution peut également soulever une compensation personnelle avec le créancier en cas de confusion entre
la personne du créancier et de la caution.

CHAPITRE 2 : LA GARANTIE AUTONOME

La garantie autonome est définie comme l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation
souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au
bénéficiaire soit sur première demande de la part de ce dernier soit selon des modalités convenues.
Le mécanisme de la garantie autonome, comme celui du cautionnement fait intervenir 3 personnes :
 Un créancier désirant garantir sa créance et nommé bénéficiaire,
 Un débiteur de ce créancier nommé donneur d’ordre et enfin
 Un garant qui s’engage à payer sur ordre ou instruction du bénéficiaire.
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Contrairement au cautionnement, la garantie autonome n’apparaît pas dans le nouvel acte uniforme comme un
contrat mais plutôt un engagement unilatéral de volonté.
Il arrive que le garant qui souhaite éviter l’insolvabilité du débiteur lorsqu’il aura fini de désintéresser le
bénéficiaire, exige de ce débiteur une contre garantie.
La contre-garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-garant s’engage, en considération d’une obligation
souscrite par le donneur d’ordre ou sur instruction de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant
soit sur première demande de la part de ce dernier soit selon les modalités convenues.

SECTION 1ERE : LA CONSTITUTION DE LA GARANTIE AUTONOME

La garantie autonome épouse dans la pratique des affaires un certain nombre de formes (II). Quel que soit cependant la
modalité pratiquée, des exigences de fond et de forme sont posées par la loi (I).

I- LES EXIGENCES DE FOND ET DE FORME

L’article 40 de l’AU exclue les personnes physiques des sujets de droit pouvant souscrire une garantie autonome ou une
contre garantie autonome. L’exclusion est fondée sur la sévérité des effets de cette garantie particulière.
Cette disposition est d’ordre public et sa violation sanctionnée par la nullité de la garantie.
L’encadrement des formalités de constitution de la garantie autonome illustre une certaine distanciation d’avec
le régime juridique du cautionnement. Les dispositions relatives à la forme de l’acte ne laissent aucun doute sur la
nécessité de l’écrit comme condition de validité de la garantie autonome. L’absence d’écrit entraîne la nullité de
l’engagement, cet écrit devant par ailleurs contenir certaines mentions obligatoires :
 La dénomination « lettre de garantie autonome » ou « contre garantie autonome »,
 Les noms du donneur d’ordre, du bénéficiaire, du garant ou contre-garant,
 La convention de base,
 l’action ou le fait cause de l’émission de la garantie,
 le montant maximal garanti,
 la date d’expiration ou le fait entraînant l’expiration de la garantie,
 les conditions de la demande de paiement,
 l’impossibilité pour le garant ou le contre-garant de bénéficier des exceptions de la caution.

II- LES MODALITES USUELLES DE LA GARANTIE AUTONOME

Les formes les plus fréquentes de la garantie autonome sont les suivantes :
 La garantie de bonne fin :
Dans le cadre de l’exécution d’un marché, le maître d’ouvrage (bénéficiaire des travaux) demande à son
cocontractant de désigner un tiers qui s’engage à avancer les sommes nécessaires à la finition des travaux en
cas d’inexécution par le cocontractant.
 La garantie de découvert local :
On est dans l’hypothèse où un entrepreneur étranger est appelé à effectuer des travaux au Sénégal et sollicite
un emprunt bancaire. La banque sénégalaise lui fait obligation de fournir une banque étrangère garante du
remboursement des sommes sur première demande.
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 La garantie de paiement des droits de douanes :

Elle est mise en œuvre par l’administration douanière lorsque du matériel, ne devant pas être utilisé
définitivement au Sénégal, est admis sous le régime de l’admission temporaire. L’administration douanière exige
de l’entreprise importatrice la désignation d’une banque qui s’engage à payer à première demande les droits de
douanes lorsque les marchandises ne quittent pas le territoire sénégalais à la date convenue.
 La garantie de restitution d’acompte :
Le bénéficiaire de certains travaux a pu donner un acompte. Il exige de l’entrepreneur qu’il lui fournisse un
garant tenu de rembourser l’acompte versé si le marché n’est pas correctement exécuté.
 La garantie de soumission :

SECTION 2 : L’EFFICACITE DE LA GARANTIE AUTONOME

Le souci du législateur, à travers le nouvel AU est de faire de la garantie autonome une sûreté encore plus rapide et
efficace.

A- LES FORMALITES DE L’APPEL A GARANTIE

1- LA NOTIFICATION DE L’APPEL A GARANTIE

Le créancier ou bénéficiaire est tenu de notifier par écrit la survenance du fait qui déclenche la garantie au garant.
Le garant qui appelle le contre-garant à payer est soumis à la même formalité.
Encore faudrait-il que la garantie soit en cours.
Les garanties autonomes ou contre-garanties autonomes sont irrévocables lorsqu’elles sont à durée
déterminée. Lorsque leur durée est indéterminée, elles peuvent être révoquées par le garant ou le contre-garant
respectivement.
Le contenu de l’écrit qui constate l’appel à garantie dépend des prévisions contractuelles des parties.
La formule de la garantie pure et simple n’exige aucune justification de l’appel à garantie : l’appel se résume alors à une
invitation à payer.
Cette formule semble être exclue par le législateur OHADA qui, en tout état de cause, exige
la mention de la survenance du fait objet de la garantie ; cela veut dire que l’appel à garanti doit être justifiée mais
cette justification consiste dans l’affirmation stricte que le fait prévu est advenu. Les parties peuvent cependant
convenir que l’appel à garantie devra être accompagné de documents justificatifs
(constat d’huissier, rapport d’expertise, etc.). Dans ce cas, la demande, en plus d’être justifiée, doit être documentée.

2- LA TRANSMISSION DE LA DEMANDE AU DONNEUR D’ORDRE

Le nouvel AU renforce les droits du bénéficiaire en fixant au garant un

délai précis pour examiner la demande en paiement. Ce délai est de 5 jours. Le contre-garant dispose du même délai
lorsque le garant l’appelle en paiement. Comme la caution, le garant n’est pas autorisé à payer sans transmettre au
préalable la demande au donneur d’ordre accompagné de tous les documents. Ce dernier peut lui faire défense de
payer. C’est cependant à ce niveau qu’apparaît la différence fondamentale avec le cautionnement. L’AU en effet,
n’ouvre cette possibilité au donneur d’ordre que lorsque la demande en paiement est manifestement abusive ou
frauduleuse. Il n’en va ainsi que lorsque la demande en paiement n’est pas justifiée ou accompagnée des documents
pertinents (rapports d’huissier, rapports d’expertise, rapport de gendarmerie, de police, etc.). En toute hypothèse, la
survenance du fait objet de la garantie déclenche l’obligation du garant à payer sans pouvoir invoquer une exception
tirée du contrat de base.
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B- LES RECOURS DU GARANT ET DU CONTRE-GARANT APRES PAIEMENT

Le régime juridique de la garantie autonome et de la contre-garantie autonome rejoint celui du cautionnement.

A condition d’avoir payé conformément aux termes de la garantie, le garant ou contre-garant disposent d’une action en
indemnisation contre le débiteur ou donneur d’ordre et contre le garant dans la lettre de contre-garantie.

Ce recours est écarté lorsque le garant ou contre-garant paye sans transmettre la demande au donneur d’ordre
ou au garant alors que ces derniers disposaient d’un moyen pour faire défense de payer.
Comme en matière de cautionnement, le recours est personnel mais peut aussi être de type subrogatoire (il n’y a pas ici
de recours contre les cofidéjusseurs).

TITRE 2 : LES SURETES REELLES

Ils présentent la particularité de porter sur un ou plusieurs biens du débiteur. Le droit des sûretés reprend une
distinction du droit des biens : celle entre meubles et immeubles. Partant de cette distinction, les sûretés réelles sont
différentes selon qu’elles portent sur un bien meuble ou un bien immeuble. Dans le premier cas on parle de sûretés
réelles mobilières et dans le second de sûretés réelles immobilières.
Les sûretés réelles mobilières sont :
- Le gage,
- Le nantissement,
- Le droit de rétention,
- Les privilèges et
- La propriété retenue comme sûreté.
Les sûretés réelles immobilières sont les hypothèques.

CHAPITRE 1 : L’HYPOTHEQUE

Le nouvel AU portant organisation des sûretés innove en donnant une définition de l’hypothèque. Celle-ci consiste donc
« l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant, en garantie d’une ou plusieurs
créances présentes ou futures à condition qu’elle soit déterminable ou déterminée ». Cette définition manifeste un
bouleversement du régime juridique de l’hypothèque qui peut désormais porter sur des immeubles futurs.

SECTION 1ERE : LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE

PARAGRAPHE 1er : LA PLACE DU CONSENTEMENT DANS LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE

 L’hypothèque conventionnelle est celle qui est constituée librement, spontanément par les parties.
Elle doit être formalisée par un écrit authentique ou sous signatures privées selon un modèle agrée par la conservation
de la propriété foncière.

 L’hypothèque peut avoir une nature non conventionnelle mais forcée.

L’hypothèque forcée prend la figure d’une hypothèque légale ou d’une hypothèque judiciaire.
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 L’hypothèque légale :
C’est celle que la loi accorde à certains créanciers du fait de la nature particulière de leur créance.
L’AU en cite trois (3) mais les législations nationales peuvent en prévoir d’autres :
 L’hypothèque légale de la masse des créanciers :
Réglementée par l’AU sur les procédures collectives d’apurement du passif.
 L’hypothèque légale du vendeur, de l’échangiste ou du copartageant
sur les immeubles vendus, échangés ou partagés pour garantir le paiement total du prix de la soulte de
l’échange ou des créances résultant du partage.
 L’hypothèque légale des architectes, entrepreneurs et autres personnes
employés pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments des immeubles.
 L’hypothèque judiciaire
La constitution d’une hypothèque sur un ou plusieurs immeubles du débiteur peut être autorisée par décision
judiciaire sur demande du créancier.
S’agissant d’une mesure conservatoire, sa constitution ne peut être autorisée que lorsque deux conditions sont
réunies :
- L’existence d’une créance certaine ou paraissant fondée dans son principe d’une part et
- La présence de circonstances de nature à en menacer l’exécution d’autre part.

PARAGRAPHE 2èmE : LES CONDITIONS RELATIVES A L’IMMEUBLE

 L’hypothèque ne peut porter que sur un immeuble immatriculé.

Cette condition exclue du domaine de l’hypothèque les immeubles non susceptibles d’une immatriculation notamment
les terres du domaine national.
Concernant les immeubles immatriculés, et en pratique, l’hypothèque porte sur :
- les fonds non-bâtis ainsi que
- les fonds bâti et leur amélioration.
Sont cependant expressément exclus de l’hypothèque, les accessoires de l’immeuble par nature (immeuble par
destination).
 Au-delà, des droits que le propriétaire peut détenir sur l’immeuble, l’hypothèque peut également avoir pour objet des
droits réels immobiliers. Ces derniers sont les droits que l’on peut détenir sur l’immeuble d’autrui :
bail emphytéotique, droit de superficie, usufruit immobilier, bail à construction, etc.
Ces droits doivent nécessairement être constitués sur des immeubles immatriculés.

PARAGRAPHE 3ème : LES CONDITIONS DE PUBLICITE OU LES FORMALITES DE PUBLICITE

L’hypothèque constituée doit faire l’objet d’une inscription au livre foncier. Cette formalité de publicité a pour finalité
d’informer les tiers sur la réalité de la constitution de l’hypothèque.
Lorsque le créancier hypothécaire n’a pas procéder à la publicité de l’hypothèque, la sanction prévue par l’AU
est l’inopposabilité aux tiers. En somme, le créancier hypothécaire qui ne peut opposer aux tiers, son droit et celui qui
ne peut se prévaloir du droit de suite et du droit de préférence.
La formalité de la publicité est rendue obligatoire quel que soit la nature de l’hypothèque (conventionnelle,
légale ou judiciaire).
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SECTION 2 : L’EFFICACITE DE L’HYPOTHEQUE

La constitution d’hypothèque n’offre d’intérêts pour le créancier hypothécaire que lorsque le débiteur n’exécute pas
son obligation.
La mise en œuvre de l’action hypothécaire est soumise à 2 conditions cumulatives :
- L’hypothèque doit être en cours de validité au moment où le débiteur n’a pas exécuté ses obligations, par
ailleurs,
- Le créancier doit être le titulaire de l’action hypothécaire.

PARAGRAPHE 1er : LA NON-EXTINCTION DE L’HYPOTHEQUE

Les sûretés réelles confèrent à leur titulaire des droits réels accessoires. Elles confèrent des prérogatives qui
sont l’accessoire d’une créance. L’extinction de la créance a donc pour conséquence l’extinction de la sûreté.
Lorsqu’un paiement, une renonciation, une compensation, une remise de dette ont contribués à éteindre la
créance, la sûreté hypothécaire est éteinte par voie de conséquence. Il en va de même en cas de radiation de
l’inscription hypothécaire.
Enfin, l’hypothèque est éteinte en cas de purge de l’hypothèque, c'est-à-dire de la vente forcée de l’immeuble
entre les mains d’un tiers acquéreur par adjudication ou sur expropriation forcée après la consignation de l’indemnité
d’expropriation.

CHAPITRE 2ND LES SURETES MOBILIERES

SECTION 1ERE : LE GAGE

Les dispositions du nouvel AU modifie profondément le régime juridique du gage en revenant sur le critère traditionnel
de différenciation entre gage et nantissement. Les nouveautés introduites intéressent aussi bien la constitution du gage
que sa réalisation.

PARAGRAPHE 1ER : LA CONSTITUTION DU GAGE

Le gage est désormais défini comme « le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire
payer, par préférence, sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs ».

Cette définition fait ressortir plusieurs réalités :

- Le gage est désormais défini par son objet et non par la référence à l’idée de dépossession, ce qui n’exclue
pas que les parties puissent convenir d’un gage avec dépossession.
- Le gage par ailleurs ne peut porter que sur des biens meubles corporels. Si le constituant du gage n’est plus
tenu de se déposséder du bien, il peut alors constituer plusieurs gages successifs sur un même bien comme
en matière d’hypothèque.
- La définition précitée montre que le gage peut concerner un bien futur, cette évolution s’expliquant sans
doute par l’absence d’obligation de dépossession. Ces biens futurs doivent cependant être suffisamment
déterminés dans le contrat de gage.

Sur la forme, le contrat de gage reste un contrat solennel mais non plus du fait de l’obligation de dépossession mais du
fait de la nécessité de la rédaction d’un écrit. L’écrit, désormais exigé à peine de nullité doit contenir :
- la désignation de la dette garantie,
- la quantité de bien donnée en gage ainsi que leur espèce et leur nature.
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Le gage constitué sans dépossession expose le créancier à un risque de disparition ou de détérioration de la chose
gagée. L’AU pourvoie à la protection des intérêts de ce créancier en prévoyant que la violation de l’obligation de
conservation du débiteur par ce dernier, permet au créancier de se prévaloir de la déchéance du terme de la dette ou la
sollicitation d’un complément de gage.

PARAGRAPHE 2EME : L’EFFICACITE DU GAGE

Cette efficacité peut d’abord résulter du droit de rétention dont dispose le créancier gagiste. Ce droit, qui n’a de sens
que lorsque le gage a été fait avec dépossession, permet au créancier de retenir la chose gagée tant qu’il n’a pas reçu
complet paiement.
Au-delà de cette faveur faite au créancier gagiste avec dépossession, tout créancier gagiste même sans
dépossession peut mettre son droit (, de réalisation en œuvre par la vente forcée ou l’attribution judiciaire.
le nouvel AU innove en ce sens en permettant aux parties d’inclure dans le contrat un pacte commissoire. Par ce
dernier, elles conviennent que le créancier gagiste pourra se faire attribuer la propriété du bien dès l’inexécution de
l’obligation garantie et sans intervention du juge. Cette clause ne peut cependant être contenue dans un contrat de
gage ou un particulier est débiteur sauf lorsque le bien gagé est une somme d’argent ou un bien dont la valeur fait
l’objet d’une cotation officielle.
Lorsque le créancier n’exerce pas un droit de rétention ou met en œuvre un pacte commissoire, la seule voie qui
lui reste est celle de l’exécution forcée. La constitution du gage n’est opposable aux tiers que lorsque le gage a fait
l’objet d’une dépossession ou lorsque le gage a été inscrit au RCCM.
Lorsque des gages successifs ont été constitués sur un même bien, l’ordre des créanciers gagistes est déterminé
par l’ordre d’inscription de leur gage au RCCM.

NB : pour la réalisation du gage, se référer aux dispositions sur la saisie des biens meubles corporels du cours de premier
semestre sur les voies d’exécution.
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PLAN
INTRODUCTION
TITRE I – LES SURETES PERSONNELLES
CHAPITRE 1er : LE CAUTIONNEMENT
C’est le contrat par lequel « la caution s’engage, envers le créancier qui accepte, à
exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur si celui-ci n’y
satisfait pas lui-même ».
SECTION 1ère : LA FORMATION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT
I- LES EXIGENCES LEGALES
A- LES CONDITIONS DE FOND
 Consentement des parties (celle de la caution et du créancier du débiteur)
 Information obligatoire de l’existence de la caution au débiteur, le
cautionnement ne peut être fait à son insu
 Cause licite et non contraire aux bonnes mœurs
 Capacité des parties
 La validité de l’engagement principal.
B- LE FORMALISME DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT
Au sens de l’article 14 alinéa 2 nouveau dispose que le cautionnement « se
prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi
que la mention écrite de la main de la caution, en toute lettre et en tout chiffre,
de la somme maximale garantie ». ce qui veut dire que :
 Le cautionnement peut être verbal mais,
 En cas de contestation, sa preuve ne pourra être apportée que par écrit.
2- L’AMENAGEMENT CONVENTIONNEL DES MODALITES DU CAUTIONNEMENT
 Possibilité de souscrire un cautionnement général des dettes du débiteur mais à
condition de fixer une somme maximale déterminée en commun accord avec le
créancier,
 Possibilité d’un cautionnement réel,
 Possibilité de convenir de la désignation d’un ou de plusieurs biens de la caution qui
serviront de sûretés réelles avec droit de suite et droit de préférence,
 Possibilité pour la caution de limiter contractuellement son engagement à la valeur de
réalisation des biens désignés.
SECTION 2 : LE DENOUEMENT DU CAUTIONNEMENT
1- L’ACCEPTATION DE LA CAUTION A PAYER
A- LES CONDITIONS DE L’APPEL A LA CAUTION
o Exigibilité de la dette,
o Non-paiement après la mise en demeure du débiteur
 Inopposabilité à la caution de :
 La prorogation du terme de la dette consentie par le créancier
 La déchéance du terme de la dette comme par exemple en cas
d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur.
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B- LES MODALITES DU PAIEMENT ET LES RECOURS DE LA CAUTION

Les modalités du paiement diffèrent selon que le cautionnement est simple
ou solidaire. L’AUPRS présume le cautionnement solidaire sauf disposition
contractuelle contraire.

 Dans le cautionnement simple, la caution actée par le créancier peut

invoquer :
o Le bénéfice de discussion qui permet à la caution d’exiger du créancier
de se faire payer d’abord sur les biens du débiteur. Cette hypothèse
n’est envisageable que lorsque le débiteur ne paie pas le créancier sans
être insolvable,
o Le bénéfice de division qui permet à la caution, en cas de pluralité de
cautions, d’exiger du créancier de diviser la dette entre les cautions
solvables au jour où l’exception est soulevée.
 Dans le cautionnement solidaire, la caution ne dispose ni du bénéfice de
discussion ni du bénéfice de division.
________________
 En cas de caution unique et lorsqu’elle a utilement payé, c'est-à-dire qu’elle
a averti le débiteur principal avant de payer le créancier, la caution dispose
d’un :
 Recours personnel contre le débiteur
o Pour tout ce qu’elle a eu à payer en principal et en intérêt
o Pour des dommages intérêts pour le préjudice subi du fait des
poursuites.
 Des droits d’un véritable subrogeant c'est-à-dire des sûretés et
privilèges dont bénéficiait le créancier contre le débiteur principal.
 En cas de cautionnement multiple, la caution qui a payé dispose d’un recours
en contribution de la dette contre les autres cautions, ses cofidéjusseurs
qui ne sont tenus de payer que leur part de la dette.
2- LE REFUS DE LA CAUTION DE PAYER
A- LA RECHERCHE D’UN TITRE EXECUTOIRE
La procédure la plus rapide est celle de l’injonction de payer, au bout de
laquelle créancier tombe dans les travers de la saisie mobilière et
immobilière qu’il voulait justement éviter en choisissant une sûreté
personnelle. La procédure comprend :
 Saisie du tribunal par une requête,
 Justification de documents établissant la réalité de la créance
(origine contractuelle ou effets de commerce),
 Signification à la caution de la décision portant injonction de payer
 Droit ouvert au créancier de faire opposition dans un délai de 15
jours.
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B- LES EXCEPTIONS SOULEVEES PAR LA CAUTION

Le droit OHADA tire les conséquences du caractère accessoire du contrat de
cautionnement en permettant à la caution d’opposer au créancier toutes
les exceptions inhérentes à la dette principale et qui tendent à réduire,
éteindre ou différer cette dette. La caution peut se prévaloir d’être libéré :
- partiellement ou totalement en cas
d’extinction partielle ou totale de la dette principale par paiement,
dation en paiement, compensation, etc.
- par la simple modification des modalités et sûretés dont l’obligation
était assortie.
- sur le fondement d’un vice de formation
 du contrat principal (objet illicite, défaut de consentement,
cause illicite, etc.) ou
 du contrat de cautionnement lui-même (vice du consentement
de la caution).
- Par une compensation personnelle avec le créancier en cas de
confusion entre la personne du créancier et de la caution.
CHAPITRE 2 : LA GARANTIE AUTONOME
La garantie autonome est définie comme l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération
d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce donneur d’ordre, à payer une
somme déterminée au bénéficiaire soit sur première demande de la part de ce dernier soit selon des
modalités convenues.

Le mécanisme de la garantie autonome, comme celui du cautionnement fait intervenir 3 personnes :

 Un créancier désirant garantir sa créance et nommé bénéficiaire,
 Un débiteur de ce créancier nommé donneur d’ordre et enfin
 Un garant qui s’engage à payer sur ordre ou instruction du bénéficiaire.

Il arrive que le garant qui souhaite éviter l’insolvabilité du débiteur lorsqu’il aura fini de désintéresser le
bénéficiaire, exige de ce débiteur une contre garantie.
La contre-garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-garant s’engage, en
considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre ou sur instruction de ce donneur
d’ordre, à payer une somme déterminée au garant soit sur première demande de la part de ce dernier
soit selon les modalités convenues.

SECTION 1ERE : LA CONSTITUTION DE LA GARANTIE AUTONOME

I- LES EXIGENCES DE FOND ET DE FORME
- L’exigence de fond :
L’article 40 de l’AU exclue les personnes physiques des sujets de droit pouvant
souscrire une garantie autonome ou une contre garantie autonome. L’exclusion est
fondée sur la sévérité des effets de cette garantie particulière. Cette disposition est
d’ordre public et sa violation sanctionnée par la nullité de la garantie.
- Les exigences de forme :
o L’exigence d’un écrit comme condition de validité de la garantie autonome.
L’absence d’écrit entraîne la nullité de l’engagement,
o L’exigence de mentions obligatoires.
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II- LES MODALITES USUELLES DE LA GARANTIE AUTONOME

 La garantie de bonne fin :
Dans le cadre de l’exécution d’un marché, le maître d’ouvrage (bénéficiaire des
travaux) demande à son cocontractant de désigner un tiers qui s’engage à
avancer les sommes nécessaires à la finition des travaux en cas d’inexécution
par le cocontractant.
 La garantie de découvert local :
On est dans l’hypothèse où un entrepreneur étranger est appelé à effectuer
des travaux au Sénégal et sollicite un emprunt bancaire. La banque
sénégalaise lui fait obligation de fournir une banque étrangère garante du
remboursement des sommes sur première demande.
 La garantie de paiement des droits de douanes :
Elle est mise en œuvre par l’administration douanière lorsque du matériel, ne
devant pas être utilisé définitivement au Sénégal, est admis sous le régime de
l’admission temporaire. L’administration douanière exige de l’entreprise
importatrice la désignation d’une banque qui s’engage à payer à première
demande les droits de douanes lorsque les marchandises ne quittent pas le
territoire sénégalais à la date convenue.
 La garantie de restitution d’acompte :
Le bénéficiaire de certains travaux a pu donner un acompte. Il exige de
l’entrepreneur qu’il lui fournisse un garant tenu de rembourser l’acompte
versé si le marché n’est pas correctement exécuté.
 La garantie de soumission :
Elle intervient lorsque l’auteur d’un appel d’offre souhaite que l’entreprise qui
gagne le marché exécute ce dernier. Il fait obligation alors aux entreprises
soumissionnaires de désigner un garant qui d’engage à payer une somme
lorsque l’entreprise qui a gagné le marché se dédit.
Ces modalités particulières de la garantie autonome n’épuisent pas les formes que cette
garantie peut revêtir dans la pratique.
SECTION 2 : L’EFFICACITE DE LA GARANTIE AUTONOME
A- LES FORMALITES DE L’APPEL A GARANTIE
1- LA NOTIFICATION DE L’APPEL A GARANTIE
Le créancier ou bénéficiaire est tenu de notifier par écrit la survenance
du fait qui déclenche la garantie au garant. Le garant qui appelle le contre-
garant à payer est soumis à la même formalité.
Encore faudrait-il que la garantie soit en cours. Le législateur de l’OHADA exige
en tout état de cause que la notification de l’appel à garanti soit :
- Justifié :
C'est-à-dire contenir la mention de la survenance du fait objet de la
garantie,
- Documentée :
C'est-à-dire accompagnée de documents justificatifs (constat d’huissier,
rapport d’expertise, etc.).
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2- LA TRANSMISSION DE LA DEMANDE AU DONNEUR D’ORDRE

- Délai de 5 jours fixé au garant pour examiner la demande en paiement, Le
contre-garant dispose du même délai lorsque le garant l’appelle en
paiement
- Transmission préalable de la demande par le garant au donneur d’ordre
accompagné de tous les documents avant de payer,
- Possibilité pour le donneur d’ordre de faire défense de payer. Cette
possibilité n’est ouverte que lorsque la demande en paiement est
manifestement abusive ou frauduleuse. Il n’en va ainsi que lorsque la
demande en paiement n’est pas justifiée ou accompagnée des documents
pertinents.
B- LES RECOURS DU GARANT ET DU CONTRE-GARANT APRES PAIEMENT
- Action en indemnisation reconnue au garant ou au contre-garant contre le débiteur
(ou donneur d’ordre) et contre le garant dans la lettre de garantie,
- Recours écarté lorsque le garant ou contre-garant paye sans transmettre la
demande au donneur d’ordre ou au garant alors que ces derniers disposaient d’un
moyen pour faire défense de payer. Comme en matière de cautionnement, le
recours est personnel mais peut aussi être de type subrogatoire
(il n’y a pas ici de recours contre les cofidéjusseurs)

TITRE 2 : LES SURETES REELLES

CHAPITRE 1 : L’HYPOTHEQUE
Celle-ci consiste en « l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant,
en garantie d’une ou plusieurs créances présentes ou futures à condition qu’elle soit déterminable ou
déterminée ».
SECTION 1ère: LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE
PARAGRAPHE 1er : LA PLACE DU CONSENTEMENT DANS LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE
 L’hypothèque conventionnelle est celle qui est constituée librement,
spontanément par les parties. Elle doit être formalisée par un écrit authentique
ou sous signatures privées selon un modèle agrée par la conservation de la
propriété foncière.
 L’hypothèque forcée prend la figure d’une :
 hypothèque légale :
C’est celle que la loi accorde à certains créanciers du fait de la nature
particulière de leur créance. L’AU en cite trois (3) mais les législations
nationales peuvent en prévoir d’autres :
 L’hypothèque légale de la masse des créanciers :
Réglementée par l’AU sur les procédures collectives d’apurement du
passif.
 L’hypothèque légale du vendeur, de l’échangiste ou du copartageant
sur les immeubles vendus, échangés ou partagés pour garantir le
paiement total du prix de la soulte de l’échange ou des créances
résultant du partage.
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 L’hypothèque légale des architectes, entrepreneurs et autres

personnes employés pour édifier, réparer ou reconstruire des
bâtiments des immeubles.

 hypothèque judiciaire :
La constitution d’une hypothèque sur un ou plusieurs immeubles du
débiteur peut être autorisée par décision judiciaire sur demande du
créancier.
S’agissant d’une mesure conservatoire, sa constitution ne peut être
autorisée que lorsque deux conditions sont réunies :
- L’existence d’une créance certaine ou paraissant fondée dans son
principe d’une part et
- La présence de circonstances de nature à en menacer l’exécution
d’autre part.
ème
PARAGRAPHE 2 : LES CONDITIONS RELATIVES A L’IMMEUBLE
L’hypothèque ne peut porter que sur :
 un immeuble immatriculé.
Cette condition exclue du domaine de l’hypothèque les immeubles non susceptibles
d’une immatriculation notamment les terres du domaine national.
Concernant les immeubles immatriculés, et en pratique, l’hypothèque porte sur :
 les fonds non-bâtis ainsi que
 les fonds bâti et leur amélioration.
Sont cependant expressément exclus de l’hypothèque, les accessoires de l’immeuble
par nature (immeuble par destination).
Au-delà, des droits que le propriétaire peut détenir sur l’immeuble, l’hypothèque peut
également avoir pour objet

 des droits réels immobiliers :

Ces derniers sont les droits que l’on peut détenir sur l’immeuble d’autrui :
 bail emphytéotique,
 droit de superficie,
 usufruit immobilier,
 bail à construction,
 etc.
Ces droits doivent nécessairement être constitués sur des immeubles immatriculés.
PARAGRAPHE 3ème : LES CONDITIONS DE PUBLICITE OU LES FORMALITES DE PUBLICITE
La formalité de la publicité est rendue obligatoire quel que soit la nature de l’hypothèque
(conventionnelle, légale ou judiciaire) :
 inscription de l’hypothèque au livre foncier afin d’informer les tiers sur la réalité de
la constitution de l’hypothèque
 si le créancier hypothécaire n’a pas procéder à la publicité de l’hypothèque, la
sanction prévue par l’AU est l’inopposabilité aux tiers. En somme, le créancier
hypothécaire qui ne peut opposer aux tiers, son droit et celui qui ne peut se
prévaloir du droit de suite et du droit de préférence.
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SECTION 2 : L’EFFICACITE DE L’HYPOTHEQUE

La constitution d’hypothèque n’offre d’intérêts pour le créancier hypothécaire que lorsque le
débiteur n’exécute pas son obligation.
La mise en œuvre de l’action hypothécaire est soumise à 2 conditions cumulatives :
 L’hypothèque doit être en cours de validité au moment où le débiteur n’a pas
exécuté ses obligations, par ailleurs,
 Le créancier doit être le titulaire de l’action hypothécaire.
PARAGRAPHE 1er : LA NON-EXTINCTION DE L’HYPOTHEQUE
Les sûretés réelles confèrent à leur titulaire des droits réels accessoires. Elles confèrent des
prérogatives qui sont l’accessoire d’une créance. L’extinction de la créance a donc pour
conséquence l’extinction de la sûreté.
Lorsqu’un paiement, une renonciation, une compensation, une remise de dette ont
contribués à éteindre la créance, la sûreté hypothécaire est éteinte par voie de conséquence.
Il en va de même en cas de radiation de l’inscription hypothécaire.
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NOTE :

1. Le contrat de cautionnement est un contrat accessoire au contrat principal contrairement à la garantie

autonome.
2. L’inconvénient de toutes les suretés personnelle c’est qu’ils portent sur le patrimoine de la personne qui peut
continuer à disposer de ses biens, les aliéner de sorte qu’à l’échéance de la créance la caution peut être
insolvable. Le créancier n’a pas de droit de suite ou de disposition.
3. La certification du cautionnement n’est pas prévue dans le nouvel AUPRCS contrairement à l’ancien AU.
4. La prorogation et la déchéance de la dette sont des moyens de protection de la caution.
5. La caution garantie ne pas la dette du débiteur mais son insolvabilité.
6. La division n’est envisageable que si plusieurs personnes se portent caution pour une autre (pluralité de
caution).
7. En droit OHADA, le cautionnement est solidaire (elle ne pourra bénéficier du bénéfice de discussion ou de
division et la caution simple ne peut intervenir que si elle est prévue expressément au contrat) contrairement
en droit français où elle est simple (le créancier peut soulever l’exception de discussion ou de division).
8. Réalité, liquidité et exigibilité.
9. Le contrat principal doit être annexé au contrat de cautionnement. C’est ainsi que la caution peut tout voir dans
le contrat principal et y vérifier la réunion des conditions du contrat ou d’éventuels vices.
10. L’AU n’est pas clair sur l’obligation d’information du créancier et de la caution pour dresser un contrat de
cautionnement en faveur du débiteur. En effet l’AU ne dit pas si le débiteur principal a la possibilité de refuser la
que la caution s’engage pour lui.
11. Le créancier du créancier d’une caution a la possibilité d’exercer une action oblique envers cette caution au cas
où le créancier de cette caution n’exerce pas lui-même une action en vue du paiement de sa dette mais à
condition que le premier créancier ait eu un titre exécutoire.
12. L’arrêt des travaux n’est pris en compte que s’il s’agit d’un défaut ou rupture de financement.
13. Le régime du gage dans le nouvel AU (où le bien donné en gage peut provenir d’un tiers) est très proche de celui
du cautionnement réel (la différence se situe essentiellement dans la dénomination du contrat considéré).