COURS DE DROIT DES SURETES

Dr. KANE
 INTRODUCTION
 
SOURCES DU CAUTIONNEMENT

• Le cautionnement peut résulter :

• - d’une convention : établie entre les parties, c’est le cautionnement conventionnel qui est la source la plus
usuelle du cautionnement

• - de la loi : On qualifie le cautionnement de légal lorsque le débiteur est tenu par la loi dans des circonstances
particulières de fournir une caution pour la garantie de ses obligations. Ainsi, plusieurs textes en matière fiscale
ou douanière, en matière de marchés publics imposent parfois la fourniture d’une telle caution.

• - D'une décision de justice : Le cautionnement judiciaire pour sa part correspond au cas où la fourniture d’une
caution résulte d’une décision de justice.
 PREMIERE PARTIE : LES SURETES PERSONNELLES

• C’est selon que la validité de l’engagement que la personne garantie est

subordonnée ou non à celle de l’engagement principal garanti, la loi uniforme
organise deux (2) types de suretés :

• Le cautionnement et ;

• La lettre de garantie.
CHAPITRE I : LE CAUTIONNEMENT

• Il est défini par l’article 3 de l’AU comme « Le contrat par lequel la caution s’engage envers le
créancier qui accepte, à exécuter l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même ».

• S’agissant, d’une garantie fondamentale du créancier contemporain, son efficacité est subordonnée
au respect de formalités strictes.

• Cependant, même s’il est laissé aux parties une certaine liberté dans les modalités de
cautionnement (Section I) le dénouement du cautionnement peut cependant révéler plusieurs
réalités surtout lorsque la caution refuse de payer (Section 2).
SECTION I : LA FORMATION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

• Les conditions sont d’abord celles de fond mais l’AU se particularise en imposant
un certain formalisme dont la portée divise la doctrine.

• Mais malgré ces exigences légales, une certaine liberté est encore reconnue aux
parties.
PARAGRAPHE I : LES EXIGENCES LEGALES A L’ETAT DE LA FORMATION DU CAUTIONNEMENT
A-LES CONDITIONS DE FOND
1-LES CONDITIONS PRECEDANT L’ACCORD DE VOLONTES

• Les parties au contrat de cautionnement sont :

• -La caution : c’est-à-dire celui qui s’engage à suppléer la défaillance du débiteur et le créancier de ce
débiteur ;

• Le cocontractant du créancier appelé débiteur principal n’est pas parti au contrat de cautionnement. Il n’est
pas pour autant obligatoire qu’1/3 absolu soit parti au contrat de cautionnement car il propose souvent la
caution au créancier qui l’accepte ou non.

• -Le créancier : C’est la personne qui accepte de consentir la créance au débiteur ;

• -Le débiteur : C’est la personne qui consent la créance auprès du créancier.

2-LES CONDITIONS PRECEDANT LE CARACTERE ACCESSSOIRE DU
CAUTIONNEMENT

• La caution garantit une dette principale, celle du débiteur principal sur le

créancier. Son engagement est accessoire.

• Par conséquent, il n’est valable que si l’engagement principal est lui-même

valable.

• La nullité de l’engagement principal pour objet illicite ou cause illicite rend

l’engagement de la caution nulle par voie de conséquence.
3-LES CARACTERES DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

• -Le caractère accessoire : Le cautionnement n’a de raison d’être que par

référence à une obligation principale dont il a pour objet d’assurer l’exécution.

• -Le caractère unilatéral : Dans le cautionnement, seule la caution s’engage

envers le créancier qui accepte, à payer la dette du débiteur si ce dernier ne le fait
pas.
• -Le caractère gratuit : La gratuité du cautionnement doit être entendue aussi bien
dans les relations entre le créancier et la caution que dans les relations entre la
caution et le débiteur.
B-LE FORMALISE CONTROVERSE DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

• L’article 4 al. 2 de l’AU pose une règle dont l’interprétation divise la doctrine. Pour cet article : « Le
cautionnement doit être constaté dans un acte comportant la signature des deux parties et la mention écrite de
la main de la caution, de la somme maximale garantie en toutes lettres et en tout chiffres.

• La question est de savoir si la sanction de la nullité prévue pour l’absence de consentement express doit être
étendue à l’exigence de l’écrit et à la mention manuscrite de la somme maximale garantie.

• La même ambiguïté a longtemps plané en droit français au sujet de la rédaction de l’article 2015 du code civil
français qui prévoit que « Le cautionnement ne se présume point, il doit été express ».
 PARAGRAPHE II : L’AMENAGEMENT CONVENTIONNEL DES MODALITES DE CAUTIONNEMENT
 

• Il est de la liberté des parties de choisir plusieurs formes de cautionnement mais la

majeure partie réside dans la liberté qui leur est donnée de s’accorder sur un
cautionnement réel.
 A-LES VARITES DE CAUTIONNEMENT

• Le contrat de cautionnement peut porter sur toute sorte d’obligation : de faire, de

de ne pas faire ou de donner peu importe par ailleurs que l’obligation soit d’origine
contractuelle, légale, présente ou future.

• La caution peut limiter son engagement pour une partie de la dette seulement ou la
garantir dans sa totalité.

• Le cautionnement général peut être révoqué à tout moment par la caution mais
cette révocation ne joue qu’à l’égard des dettes futures du débiteur.
A-L’ADJONCTION D’UNE SURETE REELLE : LE CAUTIONNEMENT
REEL

• L’AU codifie en son article 12 une pratique du cautionnement connu dans la vie des
affaires : le cautionnement réel.

• Parce qu’en cas de cautionnement, la garantie du créancier est constituée par le

patrimoine de la caution, le risque le plus couru par ce créancier est l’insolvabilité de la
caution au moment où ce dernier doit payer.

• En effet, les biens désignés en cas de cautionnement réel sont dans la situation de sureté
réelle : le créancier bénéficie à leur égard d’un droit de suite et d’un droit de préférence.
 SECTION II : LE DENOUEMENT DU CAUTIONNEMENT

• L’engagement de la caution ne présente d’intérêt pour le créancier qu’en cas qu’en

cas de défaillance du débiteur principal.

• Encore faudrait-il que la caution accepte de payer (I).

• Lorsque la caution refuse de payer pour un motif quelconque, la question du bien-

fondé de ce motif se pose comme celle de la procédure à suivre pour l’obliger à
s’exécuter.
PARAGRAPHE I : L’ACCEPTATION DE LA CAUTION A PAYER
LES CONDITIONS DE L’APPEL A LA CAUTION

• Le créancier n’est autorisé à faire appel à la caution que lorsque la dette du

débiteur est devenue exigible sans que ce créancier n’ait reçu paiement.

• L’article 13 al 2 de l’AU dispose que « le créancier doit aviser la caution de toute
défaillance du débiteur principal et ne peut entreprendre des poursuites contre elle
qu’après une mise en demeure de payer adressée au débiteur est restée sans effet.
 B-MODALITES DE PAIEMENT ET RECOURS DE LA CAUTION
1-MODALITES DE PAIEMENT DE LA CAUTION

• La caution simple est en effet autorisée à exiger le bénéfice de discussion et le bénéfice de division.

• -Le bénéfice de discussion : Il permet à la caution d’exiger du créancier de se faire payer d’abord sur les biens du
débiteur.

• A cet effet, la caution doit désigner les biens du débiteur situés sur le territoire national et produire des derniers
suffisants et intégrales de la dette. Elle doit en outre, avancer les frais de la discussion.

• -Le bénéfice de division : Il permet à la caution poursuivie en cas de pluralités de cautions, d’exiger du créancier, de
diviser la dette entre les cautions solvables au jour où l’exception de division est invoquée par une caution ; le créancier
ne peut lui faire supporter l’insolvabilité des autres cautions.

• Les bénéfices de discussion et de division ne peuvent être invoqués par la caution solidaire.
 2-LES RECOURS DE LA CAUTION APRES LE PAIEMENT
 

• Après avoir désintéressé le créancier, la caution dispose de recours aussi bien contre le débiteur principal que
contre les autres cautions : cofidéjusseurs.

• La caution perd son droit à une indemnisation et en responsabilité lorsqu’elle paie sans avertir le débiteur
principal alors que ce dernier avait un moyen pour faire déclarer la dette éteinte.

• Lorsque la caution a utilement payé, c’est-à-dire sans commettre de faute, elle hérite par ailleurs, de tous les
droits d’un véritable subrogeant c’est-à-dire des privilèges et suretés dont disposait le créancier contre le
débiteur principal.

• La caution n’est cependant autorisée à attaquer ses cofidéjudesseurs que lorsqu’elle a utilement payé.
 PARAGRAPHE II : LE REFUS DE LA CAUTION DE PAYER

• Lorsque la caution refuse de payer, le créancier doit d’abord convaincre le juge de

la validité de sa créance.

• La recherche d’un titre exécutoire est l’occasion pour la caution de contester son
obligation en paiement.
 A-LA RECHERCHE D’UN TITRE EXECUTOIRE

• La procédure la plus rapide, est celle de l’injonction payer réglementée par l’AUS.

• Le tribunal est saisi d’une requête du créancier justifiant les documents qui établissent la réalité de la créance.

• La signification à la caution de la décision portant injonction de payer, lui ouvre dans un délai de 15 jours à
compter de sa signification à faire opposition.

• L’ordonnance portant injonction de payer, revêt toujours de la formule exécutoire permet au créancier de
mettre en cause des voies d’exécution.

• Le créancier retombe dans les travers de saisie mobilière ou immobilière qu’il tentait d’éviter en choisissant
une sureté personnelle.
 LES EXCEPTIONS SOULEVEES PAR LA CAUTIONS

• L’AU dispose que « Celui qui a demandé la décision d’injonction de payer, supporte la charge de la preuve de sa
créance ».

• Précisément, la charge de la preuve de l’engagement de la caution, le contrat de cautionnement et la défaillance

du débiteur, incombe au créancier.

• L’article 18 de l’AU tire les conséquences du caractère accessoire de cautionnement, en permettant à la caution
d’opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et qui
tendent à réduire, ou éteindre cette dette.

• A cet effet, l’article 25 de l’AUS prévoit que la caution est libérée partiellement ou totalement en cas d’extinction
totale ou partielle de la dette principale par la dation en paiement ou la novation.
 CHAPITRE II : LA LETTRE DE GARANTIE

• Elle est définie comme une convention par laquelle, à la requête ou sur instruction du donneur d’ordre, le
garant s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire sur première demande de la part de ce
dernier.

• Dans la pratique, la lettre de garantie est parfois dénommée garantie à première demande ou garantie
autonome.

• Le mécanisme de la lettre de garantie comme celui du cautionnement, fait intervenir trois (3) personnes : un
créancier désirant garantir sa créance, est nommée bénéficiaire ; un débiteur de ce créancier et un garant
qui s’engage à payer sur ordre ou instruction du créancier.
SUITE
• Il arrive que le garant voulant éviter l’insolvabilité du débiteur, après avoir payé le créancier, exige de ce dernier
une contre-garantie.

• La lettre de contre garantie est donc la convention par laquelle, à la requête ou sur instruction du donneur
d’ordre ou du garant, le contre garant s’engage à payer une somme déterminée au garant sur première demande
de la part de ce dernier.

• Le souci du législateur est de faire de la lettre de garantie une sureté plus efficace et plus rapide que le
cautionnement.

• Ce souci produit un certain nombre de conséquences aussi bien dans la constitution de la lettre de garantie que
dans ses effets.
 SECTION I : LA CONSTITUTION DE LA LETTRE DE GARANTIE

• Deux préoccupations majeures peuvent être notées : Les exigences de fond et de

forme (I) ensuite les modalités pratiques de la lettre de garantie (II).
 PARAGRAPHE I : LES EXIGENCES DE FOND ET DE FORME

• Les conditions de fond requises de toutes les conventions se retrouvent ici : le consentement, la capacité,
l’objet et la cause.

• Les consentements à retenir en l’espèce sont ceux des parties à savoir le garant et le débiteur ou le donneur
d’ordre.

• Il n’est pas nécessaire que le créancier ou le bénéficiaire soit parti à la convention. La loi apporte une
exception de taille en ce qui concerne la capacité : L’article 29 de l’AU exclut les personnes physiques de la
catégorie des sujets de droit pouvant souscrire une lettre de garantie ou de contre garantie.

• L’exclusion est fondée sur la sévérité des effets de cette garantie particulière.
SUITE
• NB : Cette disposition est d’ordre public et sa violation est sanctionnée par la nullité. L’objet de la lettre de
garantie est déterminé d’accord parties.

• L’absence d’écrit est sanctionnée par la nullité. Cet écrit doit par ailleurs contenir, sous peine de nullité
certaines mentions : la dénomination de la lettre de garantie, la somme maximale garantie, la convention de
base, les conditions de demande en paiement et enfin la mention de l’impossibilité pour le garant ou le
contre garant de bénéficier les exceptions de la caution.
PARAGRAPHE II : LES MODALITES USUELLES DE LA LETTRE DE GARANTIE

• Dans la pratique des affaires, la lettre de garantie prend souvent certaines formes
dont les plus courantes sont :
 LA GARANTIE DE BONNE FIN 

• Dans le cadre de l’exécution d’un marché, le maître d’ouvrage c’est-à-dire (le

bénéficiaire des travaux ou du marché) demande à son co-contractant de
désigner un tiers qui s’engage à avancer les sommes nécessaires à la finition du
marché en cas d’inexécution par le cocontractant ;
 LA GARANTIE DE DECOUVERT LOCAL 

• Un entrepreneur étranger doit effectuer les travaux au Sénégal et sollicite un

emprunt bancaire.

• La banque sénégalaise lui fait obligation de fournir une banque étrangère garante
du remboursement des sommes empruntées sur première demande ;
 LA GARANTIE DE PAIEMENT DES DROITS DE DOUANE 

• Elle s’applique lorsque du matériel ne peut pas être utilisé définitivement au Sénégal
est admis sous le régime de l’administration douanière temporaire.

• L’administration douanière exige de l’entreprise importatrice, la désignation d’une

banque qui s’engage à payer à première demande les droits de douane lorsque le
matériel ne quitte pas le territoire sénégalais dans le délai prévu.
 LA GARANTIE DE RESTITUTION D’ACOMPTE 

• Le bénéficiaire de certains travaux a donné un acompte ;

• il exige de l’entrepreneur de fournir un garant sur première demande tenu de

restituer l’acompte si le marché n’est pas correctement exécuté ;
 LA GARANTIE DE SOUMISSION 

• Elle est exigée par l’auteur d’un appel d’offre qui souhaite que l’entreprise
soumissionnaire qui gagne le marché, conclut le contrat définitif.

• Ces modalités particulières de la lettre de garantie sont loin d’épuiser les formes
que cette sureté particulière peut épouser dans la pratique des affaires.
 SECTION II : L’EFFICACITE DE LA LETTRE DE GARANTIE

• Le souci du législateur est de faire de la lettre de garantie une sureté simple,

rapide et efficace, ne l’a pas empêché de soumettre l’appel à garantie à certaines
formalités (Paragraphe I).

• Lorsque l’appel au garant ou contre garant aboutit au paiement, ces derniers

disposent comme la caution, d’action en indemnisation contre le débiteur
principal (Paragraphe II).
 PARAGRAPHE I : L’APPEL A GARANTIE

• Le créancier ou bénéficiaire, est tenu de notifier par écrit la défaillance du débiteur au garant. Le garant qui
appelle le contre-garant en paiement est soumis à la même formalité.

• Le contenu de l’écrit dépend des prévisions contractuelles. La formule de la garantie est pure et simple et ne
soumet le créancier à aucune forme de justification de l’appel à garantie. Cet appel se résume alors à une
invitation à payer. Cette de garantie connue au droit du commerce international, n’est pas retenue par l’AUS.

• L’appel en garantie n’est valable que lorsqu’il est justifié mais cette justification consiste simplement dans
l’affirmation faite par le créancier que le débiteur a failli à ses obligations (non-paiement des prêts
d’inexécution des travaux, mal façon…).
SUITE
• Les parties peuvent cependant prévoir que l’appel à garantie sera accompagné de pièces justificatives de la
survenance du fait objet de la garantie (Rapport d’expertises, constat d’huissier…).

• Le créancier est tenu de laisser au garant un délai raisonnable pour examiner la demande en paiement.

• Le contre-garant s’engage à disposer du même délai lorsque le garant l’appelle en paiement.

• Comme la caution, le garant ou le contre-garant n’est pas autorisé à payer sans avoir au préalable transmis la
demande au donneur d’ordre avec tous les documents justificatifs.

• Ce dernier peut lui faire défense de payer. C’est par là qu’apparait la différence fondamentale avec le
cautionnement.
SUITE
• De façon expresse, l’AU n’ouvre cette possibilité au donneur d’ordre que lorsque la demande en paiement est
manifestement abusive ou frauduleuse. Il en va ainsi lorsque la demande n’est pas justifiée ou accompagnée des
documents nécessaires.

• En toute hypothèse, la survenance du fait objet de la garantie provoque l’obligation du garant à payer et le
donneur d’ordre ne peut lui faire défense de payer en soulevant une exception tirée du contrat principal de base.

• Cette solution est logique car l’engagement du garant est autonome.

• Comme en matière de cautionnement, le refus du garant ou du contre-garant de payer, oblige le créancier ou le

garant à rechercher un titre exécutoire.
B-LES RECOURS DU GARANT ET DU CONTRE-GARANT APRES PAIEMENT
 

• Le régime juridique de la lettre de garantie rejoint ici celui du cautionnement ;

• A condition d’avoir utilement payé, le garant ou le contre-garant dispose d’une action en

indemnisation contre le débiteur ou donneur d’ordre.

• La nécessité du caractère utile de paiement exclut les paiements faits sans transmettre la
demande au donneur d’ordre alors que cette demande était manifestement abusive ou
frauduleuse mais aussi le paiement fait cependant la période suspecte est rendue par la suite
inopposable à la masse des créanciers.
 LES SURETES REELLES IMMOBILIERES : L’HYPOTHEQUE
Article 190 à 223

• L’AUS n’en donne pas une définition mais se contente d’affirmer que « l’hypothèque est une
sureté réelle immobilière conventionnelle ou forcée. Elle confère à son titulaire un droit de suite
et de préférence ».

• Ces dispositions communautaires attachent de l’importance au caractère immobilier de ces

suretés, à son mode de constitution conventionnelle ou forcée et des effets précisément les droits
de suite et de préférence.

• Ces éléments d’identification sont pourtant loin de renseigner sur le régime juridique de la
constitution et des effets de l’hypothèque.
 LES CARACTERES DE L’HYPOTHEQUE

• L’hypothèque a deux caractères principaux : Elle est indivisible et spéciale.

 L’HYPOTHEQUE EST INDIVISIBLE

• L’art. 193 AUS dispose : « L’hypothèque est indivisible par nature et subsiste
totalement sur les immeubles affectés jusqu’à complet paiement et malgré la
survenance d’une succession ».

• L’indivisibilité concerne l’assiette de la garantie d’une part et d’autre part la

créance elle-même.
• L’indivisibilité signifie que tous les immeubles désignés et chaque fraction de
l’immeuble répondent de la totalité de la dette.

• En conséquence, le créancier peut saisir la portion qu’il désire. En cas de partage,

chaque héritier qui reçoit une part de l’immeuble est tenu de la totalité de la dette.
 L’HYPOTHEQUE EST SPECIALE

• Il y a spécialité quant à l’assiette de la sûreté et quant à la créance garantie.

•
• La spécialité quant à l’assiette découle d’abord de l’article 190 précité qui dispose que «
l’hypothèque est l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant,
à la garantie d’une créance… ».
• Ce texte est complété par l’article 192 qui prévoit que « seuls les immeubles présents peuvent faire
l’objet d’hypothèque ».
• Comme conséquence du principe de spécialité, le contrat d’hypothèque doit préciser les immeubles
ou parties d’immeuble sur lesquelles s’exercent les droits du créancier.

• En pratique il sera donné dans l’acte d’hypothèque une description des caractéristiques de
l’immeuble ou des immeubles : lieu de situation, nature, superficie, numéro de titre foncier.
Mais, le principe de spécialité de l’hypothèque est désormais relativisé.
SUITE
• l’article 203 prévoit que l’hypothèque conventionnelle peut être consentie sur des immeubles à venir. Trois hypothèses sont prévues :

• - La première concerne le cas où le constituant ne possède pas d'immeubles présents et libres ou qu’il n'en possède pas en quantité
suffisante pour la sûreté de la créance.

• Dans ce cas, il peut consentir, dans le contrat d’hypothèque, que chacun des immeubles qu'il acquerra par la suite sera affecté en garantie du
paiement de la créance au fur et à mesure de leur acquisition ;

• - La seconde correspond au cas où l'immeuble présent assujetti à l'hypothèque a péri ou subi des dégradations telles qu'il est devenu
insuffisant pour la sûreté de la créance.

• Dans ce cas, le constituant peut, sans préjudice du droit pour le créancier de poursuivre dès à présent son remboursement, consentir une
hypothèque sur un immeuble futur ;

• - La troisième renvoie à la possibilité donnée à celui qui possède un droit réel lui permettant de construire à son profit sur le fonds
d'autrui, sur le domaine public ou sur le domaine national d’hypothéquer les bâtiments et ouvrages dont la construction est commencée
ou simplement projetée ;
 SECTION I : LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE

• Le régime juridique du consentement des parties est variable selon que l’hypothèque est légale,
conventionnelle ou judiciaire.

• Par contre, le régime de droit applicable à l’objet et à la cause de la garantie et ainsi qu’aux formalités de
publicité, restent statiques quel que soit les modalités de l’hypothèque.

• Tout créancier peut se faire consentir une hypothèque pour sûreté de sa créance. Il faut toutefois réserver les
cas où la demande de constitution est formulée alors que le débiteur est en difficulté.

• La sûreté constituée pourrait être annulée pour constitution en période suspecte. Il résulte de l’article 68 de
l’AUPCAP que l’hypothèque consentie par le débiteur pour dette antérieure est déclarée inopposable
lorsqu’elle l’a été pendant la période suspecte.
 PARAGRAPHE I : LA PLACE DU CONSENTEMENT
L’HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE

• C’est celle qui est constituée librement et spontanément par les parties.

• Etant conventionnelle, la sureté n’est valablement formée, que si les parties manifestent leur
volonté d’affecter l’immeuble à la garantie de la créance.

• Cette manifestation de volonté doit être expresse et formalisée dans un acte authentique ou sous
seing privé selon un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière.

• Celui qui consent à la constitution de l’hypothèque, doit être capable, d’où le renvoi au régime de
la protection des incapables et des pouvoirs des gérants ou dirigeants des personnes morales.
 B-L’HYPOTHEQUE LEGALE

• L’hypothèque peut avoir un caractère forcé. Elle prend alors la forme d’une hypothèque judiciaire ou légale. Mais dans les deux (2)
cas, le consentement du débiteur titulaire des droits sur l’immeuble n’est pas recherché.

• Les hypothèques légales sont conférées d’office par la loi à certains créanciers. L’AUS en cite trois (3) même si les droits nationaux
des Etats parties peuvent en prévoir d’autres :

• -L’hypothèque légale de la masse des créanciers réglementée par l’AU sur les procédures collectives d’apurement du passif ;

• -L’hypothèque légale du vendeur, de l’échangiste, du copartageant des immeubles vendus, échangés ou partagés pour garantir le
paiement intégral ou partiel du prix de la soulte de l’échange ou des créances résultant du partage, bénéficient également de cette
hypothèque légale ceux qui ont fourni les deniers nécessaires à l’acquisition d’un immeuble vendu, échangé ou partagé ;

• -L’hypothèque légale des architectes, des entrepreneurs et autres personnes employées pour édifier, réparer ou reconstruire des
bâtiments.
 C-L’HYPOTHEQUE JUDICIAIRE

• L’hypothèque peut enfin avoir un caractère judiciaire. La constitution d’une hypothèque

sur un ou plusieurs immeubles du débiteur peut être autorisée par décision judiciaire sur
demande du créancier.

• S’agissant d’une mesure conservatoire, sa constitution ne peut être autorisée que si deux
(2) conditions sont réunies :

• -Une créance certaine ou paraissant fondée dans son principe d’une part ;

• -Et la présence de circonstance de nature à menacer l’exécution d’autre part.

PARAGRAPHE II : LES ELEMENTS STATISTIQUES DANS LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE
A-LA CREANCE GARANTIE

• Son régime juridique ne pose pas de difficultés majeures.

• L’hypothèque est un droit réel accessoire, elle constitue l’accessoire d’une

créance d’un droit personnel.

• L’article 177 de l’AUS est suffisamment explicite de ce point de vue en précisant

que « l’hypothèque doit être consentie pour la garantie de créance individualisée
pour leur cause, leur origine représentant une somme déterminée ».
 L’OBJET DE L’HYPOTHEQUE : UN IMMEUBLE IMMATRICULE
 

• L’hypothèque au sens de l’article 119 de l’AUS, ne peut porter que sur des immeubles immatriculés ou en cours d’immatriculation.

• S’agissant des terres, on vise spécialement celles ayant un propriétaire bien identifié (personnes de droit public, personne morale de
droit privé, voire Loi de 1964 sur le domaine national).

• On exclut les terres immatriculées celles du domaine national. Suivant l’article 119 précité, les terres qui pourraient être données en
hypothèque sont : les fonds bâtis ou non bâtis et leur amélioration ou construction.

• La catégorie s’étend au droit réel immobilier régulièrement inscrit au livre foncier. Ces droits réels immobiliers sont ceux qui
confèrent à leurs titulaires des prérogatives sur l’immeuble d’autrui.

• Il s’agit par exemple, de l’usufruit immobilier, le droit de superficie (c’est le droit d’user de la surface d’un sol dont le sous-sol
appartient à quelqu’un d’autre appelé tréfoncier).
C-LA FORMALITE DE CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE : LA PUBLICITE

• La formation de l’hypothèque n’est possible que lorsque celle-ci est inscrite au livre foncier. Cette
exigence demeure valable que l’hypothèque soit conventionnelle, légale ou judiciaire.

• L’inscription a pour finalité de sécuriser les transactions immobilières en renseignant les tiers sur
les charges et suretés qui grèvent l’immeuble.

• Les tiers acquéreurs de l’immeuble, les établissements financiers et autres créanciers du titulaire
des droits sur l’immeuble doivent être suffisamment informés sur l’état des droits réels de
l’immeuble.
 SECTION II : LES EFFETS DE L’HYPOTHEQUE

• La constitution de l’hypothèque ne présente aucune utilité immédiate pour le

créancier du fait que le débiteur conserve l’usage, la jouissance et la libre
disposition de l’immeuble.

• L’hypothèque ne présente d’utilité pour le créancier que lorsque le débiteur

n’exécute pas son obligation et que le créancier met en œuvre l’action
hypothécaire qui lui confère le droit de provoquer la vente de l’immeuble après la
saisine.
PARAGRAPHE I : LA TITULARITE DE L’ACTION HYPOTHECAIRE ET L’EXTINCTION DE L’HYPOTHQUE
A-LA TITULARITE DE L’ACTION HYPOTHECAIRE

• C’est le créancier hypothécaire qui a l’action hypothécaire. L’hypothèque est cependant, un droit
réel accessoire qui donc suit le principal c’est-à-dire la créance garantie.

• L’hypothèque suit la créance en quelques mains qu’elle se trouve sauf clause contraire.

• La division de la dette entre les héritiers du débiteur ne peut faire obstacle à ce que le créancier
hypothécaire puisse saisir l’immeuble entre les mains de l’héritier qui en est attributaire.

• Lorsque l’immeuble a été morcelé entre plusieurs héritiers, le titulaire de l’action peut
poursuivre chaque héritier pour le tout.
 B-LA NON-EXTINCTION DE L’HYPOTHEQUE

• L’action hypothécaire n’est possible que lorsque l’hypothèque peut être la

conséquence de la dette garantie.

• Il en va en cas de renonciation par le créancier à son droit réel accessoire.

• La préemption de l’action hypothécaire éteint le droit du créancier :

• -En cas de vente forcée de l’immeuble ;

• -En cas d’expropriation pour cause d’utilité publique.

 PARAGRAPHE II : LA SAISIE DE L’IMMEUBLE

• Les droits du saisissant sont différents selon que la saisie est effectuée entre les
mains constituant de l’hypothèque ou d’un tiers débiteur.
 A-LA SAISIE ENTRE LES MAINS DU CONSTITUANT DE L’HYPOTHEQUE
 

• C’est l’hypothèse où celui qui a consenti l’hypothèque est encore détenteur de

l’immeuble.

• La procédure de saisie commence par un commandement de paie pouvant

aboutir à la vente de l’immeuble.
 1-LE COMMANDEMENT DE PAIE

• C’est l’article 25 de l’AUS qui dispose que « A peine de nullité, toute poursuite en
vente forcée d’immeuble doit être précédée d’un commandement de paie aux fins
de saisine ».

• Le commandement doit à peine de nullité, comporter un certain nombre de

mentions dont la reproduction ou la copie du titre exécutoire ainsi que
l’avertissement que faute de payer pour le constituant de payer dans les 20 jours,
le commandement pourra être transmis à la conservation foncière et voudra saisir.
SUITE
• NB : A compter de sa publication, c’est-à-dire de son inscription au livre foncier, le commandement vaut
saisie en cas de non-paiement.

• Il opère dessaisissement du débiteur de l’administration de l’immeuble et neutralisation du droit d’aliénation

de l’immeuble.

• Le débiteur peut dès cette étape de la procédure, échapper à la vente de l’immeuble en justifiant que les
revenus nettes et libres de ses immeubles pendant 20 ans suffisent pour le paiement de la dette en capital, les
frais et intérêts et en offre la délégation au créancier.

• Lorsque le débiteur n’est pas en mesure d’user de cette faculté, la procédure va être poursuivie pour la vente
de l’immeuble.
 2-LA VENTE DE L’IMMEUBLE

• Les cahiers de charge établis par le conseil du créancier saisissant, précise les
conditions et modalités de la vente de l’immeuble.

• Il contient la mise à prix de l’immeuble qui cependant ne peut être inférieur au

quart (1/4) de la valeur vénale de l’immeuble.

• Les contestations relatives à la condition de la vente telles que fixées dans les
cahiers de charge sont tranchées par le juge lors d’une audience appelée
« audience éventuelle ».
SUITE
• Trente (30) jours au moins et soixante (60) au plus après l’audience éventuelle, se tient l’audience
d’adjudication au cours de laquelle, l’immeuble se tient au plus offrant. Lorsque l’immeuble a été adjugé,
toute personne peut dans le délai de 10 jours suivant l’adjudication, faire une surenchère qui ne peut
cependant être inférieure au 10e du prix de la vente.

• Lorsque l’immeuble est vendu, le créancier hypothécaire bénéficie de son droit de préférence lors de la
distribution du prix.

• Deux créanciers lui sont cependant privilégiés c’est-à-dire payés avant lui : les créanciers des frais de justice
engagés pour parvenir à la réalisation de l’immeuble et les créanciers de salaire qui disposent d’un super
privilège.
 B-LA SAISIE DE L’IMMEUBLE ENTRE LES MAINS DU TIERS DETENTEUR

• C’est l’hypothèse où l’immeuble n’est plus dans le patrimoine du débiteur constituant de

l’hypothèque.

• L’action du créancier hypothécaire n’est envisageable que lorsque ce dernier dispose

encore du droit de suite.

• Il en va ainsi que lorsque la constitution de l’hypothèque est opposable au tiers détenteur

de l’immeuble c’est-à-dire lorsque l’hypothèque a été inscrite au livre foncier.
SUITE
• Suite au commandement de payer qui lui est adressé, le tiers détenteur de l’immeuble dispose de trois (3) possibilités  :

• -Désintéresser le créancier en le payant pour conserver la propriété de l’immeuble ;

• -Délaisser l’immeuble c’est-à-dire abandonner l’immeuble en vue de permettre l’expropriation ; lorsqu’il délaisse, il
ne renonce pas à son droit de propriété, on lui remet un acte de délaissement en vue des poursuites ultérieures contre
le débiteur.

• -Le tiers peut décider de refuser le délaissement de l’immeuble et le désintéressement du créancier. Dans ce cas, il se
prépare à l’expropriation forcée.

• NB : Dans les trois (3) hypothèses précitées, le tiers détenteur dispose d’un recours contre le débiteur.