I.

LA FORMATION DE L’HYPOTHÈQUE
A. CONDITIONS DE FORME
Selon le sens de l’article 205 de l’AUS, l’hypothèque est un contrat écrit.
L’écrit pour un contrat d’hypothèque n’est pas que moyen de preuve mais plutôt une
condition de validité. L’écrit qui constat l’hypothèque peut être :
• Un acte authentique notarié
• Un acte authentique établi par une autorité administrative ou judiciaire habilité
• Un acte sous-seing privé dressé suivant un model agrée par la conservation de propriété
foncière.
L’écrit qui constat l’hypothèque doit quelque soit sa forme, emporter les éléments relatifs
à l’identité des parties, à la créance garantie.
Le contrat d’hypothèque doit être inscrit et cette inscription est une formalité obligatoire
prévue par l’article 195 de l’AUS. Cette inscription assure la publicité de l’hypothèque.
S’agissant précisément de l’hypothèque conventionnelle, l’article 206 de l’AUS dispose à
cet effet : « tant que l’inscription n’est pas faite, l’acte d’hypothèque est inopposable aux
tiers et constitue entre les parties une promesse synallagmatique qui les oblige à procéder
à la publicité ».
Ce qui revient à dire que sans l’inscription, le créancier reste chirographaire.
Il faut toutefois préciser que certains événements peuvent empêcher l’inscription. C’est le
cas de la survenance d’une procédure collective qui interrompt l’inscription. L’inscription
donne lieu à la délivrance au requérant d’un certificat d’inscription par les services de la
conservation foncière et deux copies de ce certificat aux tiers intéressés.
L’inscription de l’hypothèque lui confère un rang (article 196 de l’AUS).
• La durée : la durée de l’hypothèque ne peut excéder 30 ans. Ladite durée est quand
même renouvelable.
Après 30 ans, s’il n’y a pas de renouvellement, l’effet de l’inscription cesse : c’est la
péremption.
B) LES CONDITIONS DE FOND
Le contrat d’hypothèque se forme entre le créancier bénéficiaire et le constituant.
1. Le créancier : la situation du créancier n’appelle pas d’observation particulière. Tout
créancier peut donc se faire consentir une hypothèque pour sûreté de sa créance.
Toutefois, la sûreté constituée pourrait être annulée pour constitution en période
suspecte.
2. Le constituant : Il doit être capable, titulaire d’un droit réel immobilier.
À ce sujet, l’article 203 de l’AUS dispose : « l’hypothèque conventionnelle ne peut être
consentie que par celui qui est titulaire du droit réel immobilier régulièrement inscrit et
capable d’en disposer ».
On peut déduire de cet article que l’hypothèque consentie sur la chose d’autrui est nulle.
Sauf le cas d’un mandataire muni d’un mandat donné par acte notarié.
Le constituant doit donc avoir la capacité et le pouvoir de constituer l’hypothèque.
Il faut également préciser à ce niveau que le tuteur du mineur ou du majeur sans protection
ne peut hypothéquer les biens du mineur ou majeur protégé sans l’autorisation préalable
du conseil de famille ou du juge compétent.
S’agissant des dirigeants sociaux, il faut parfois déterminer s’il a le pouvoir d’engager les
biens sociaux et donc les donner en garantie.
• L’objet de l’hypothèque :
 II. LES EFFETS DE L’HYPOTHÈQUE
A. LES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES
En général, ils sont de deux types dont entre autres, la situation de l’immeuble hypothéqué
dans les mains du constituant (A) et la situation de l’immeuble hypothéqué entre les mains
du tiers détenteur (B).
• La situation de l’immeuble hypothéqué dans les mains du constituant
Le propriétaire débiteur conserve sur l’immeuble hypothéqué des droits aux limites
desquels se trouvent les pouvoirs du créancier hypothécaire.
1) Droits du constituant sur l’immeuble hypothéqué
Le constituant reste propriétaire de l’immeuble hypothéqué. Il conserve en règle générale
un droit d’usage, un droit de jouissance, un droit d’administration dans cette mesure. Il
perçoit librement les fruits de l’immeuble. Il peut disposer des biens grevés d’hypothèque,
ou constituer sur les mêmes biens de nouvelles hypothèques. Le créancier hypothécaire
n’a rien à redouter car ces actes ne lui sont pas opposables dès lors qu’ils sont postérieurs
à l’inscription de son hypothèque.
2) Pouvoirs du créancier hypothécaire
Il n’a ni droit de jouissance ni droit d’usage, ni droit de disposition. Son droit est différé et
n’apparaît qu’au moment de la saisie en cas de non-paiement à l’échéance.
a) Droit de saisie
Le créancier hypothécaire dispose d’un droit de saisie. Toutefois, en cas de non-paiement
à l’échéance, ce droit peut être suspendu si le débiteur prouve que le revenu net et libre de
ses immeubles pendant deux années suffit pour le paiement de sa dette en capital, frais et
intérêts, et s’il en offre la délégation au créancier. La poursuite peut être reprise au moindre
obstacle au paiement (art. 264 AUVE).
b) Droit de préférence
Le droit de préférence s’exerce conformément à l’article 148 AUS. Le créancier
hypothécaire occupe le troisième rang derrière les créanciers de frais de justice et les
créanciers du salaire. Le droit de préférence s’exerce également, par subrogation, sur
l’indemnité d’assurance de l’immeuble sinistré.
c) L’attribution conventionnelle de l’immeuble hypothéqué
Il s’agit là d’une innovation de l’Acte de 2010. En effet, aux termes de l’article 199 de
l’Acte de 2010, sous certaines conditions, « … il peut être convenu dans la convention
d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué ». On
remarquera que cette clause est concomitante à la formation du contrat. Une clause qui
interviendrait postérieurement n’en serait pas moins valable. Deux conditions sont
requises : Il s'agit de la condition relative au constituant et la Condition relative à la
destination de l’immeuble.
d) L’attribution judiciaire de l’immeuble
Aux termes de l’article 198 de l’Acte révisé, « … le créancier hypothécaire impayé peut
demander en justice que l’immeuble lui demeure en paiement ». C’est une faculté offerte
au créancier, lorsqu’il ne poursuit pas la vente de l’immeuble selon les règles de la saisie
immobilière. L’attribution judiciaire n’est aussi possible qu’à condition que l’immeuble
hypothéqué ne constitue pas la résidence principale du constituant.
• Situation de l’immeuble hypothéqué entre les mains du tiers détenteur
Le droit de préférence du créancier hypothécaire deviendrait fragile si l’hypothèque n’était
pas opposable à l’acheteur ; c’est le but du droit de suite. Le droit de suite s’exerce selon
les règles de la saisie immobilière. Il est exercé contre le débiteur ou tout tiers dont le titre
est publié postérieurement à l’hypothèque.
Le tiers acquéreur n’est pas personnellement tenu de la dette. Il n’en est qu’à titre
hypothécaire ; de ce fait, il dispose d’une série d’option.
D’abord, il dispose du bénéfice de discussion en vertu duquel il peut demander au créancier
hypothécaire de discuter préalablement les biens du débiteur. Cependant le bénéfice de
discussion n’intervient que dans un cas spécifique qui réduit considérablement sa portée
pratique.
En effet, l’article 2170 du Code civil n’accorde le bénéfice de discussion que si le débiteur
dispose d’autres immeubles hypothéqués à la même dette.
Le tiers peut aussi délaisser l’immeuble. Le délaissement est l’acte par lequel le tiers
acquéreur abandonne l’immeuble. Il s’agit d’un abandon de la possession matérielle de
l’immeuble.
Il peut également purger l’hypothèque. L’acte uniforme n’organise pas la procédure de la
purge de l’hypothèque quand bien même l’institution est envisagée à l’article 124 in fine.
Il faut alors se référer aux dispositions de droit commun du code civil. La purge de
l’hypothèque est la procédure par laquelle un acquéreur ou un donataire d’un immeuble
grevé d’hypothèque, non personnellement tenu à la dette, propose aux créanciers de
restreindre à la somme par lui offerte, les poursuites desdits créanciers, ces derniers ou l’un
d’eux pouvant provoquer la revente en offrant de porter le prix à un dixième au-dessus de
la somme offerte.

B. L’EXTINCTION DE L’HYPOTHÈQUE
Qui parle de l’extinction fait allusion à la fin ou au terme, dans nos jargons courants la
mort, alors nous parlerons de comment l’hypothèque prend fin. Ainsi, il revient à préciser
que l’extinction de l’hypothèque est liée à la typologie d’hypothèque ; raison pour laquelle
nous disons que l’hypothèque conventionnelle ou judiciaire peut s’éteindre de manière
accessoire à l’extinction de la créance garantie, néanmoins elle peut aussi s’éteindre par
titre principal.
L’extinction à titre principal : la créance garantie peut s’éteindre par le paiement ou tout
autre moyen (la remise, la dation…). Dans ce cas, l’hypothèque en tant qu’accessoire de
la créance s’éteint avec l’obligation principale.
Cela s’illustre par le fait que l’hypothèque étant une garantie liée accessoirement à une
créance qui est la principale, le paiement de cette dernière entraine d’office son extinction.
Or, pour que l’hypothèque s’éteigne, il faut l’apport d’une preuve du paiement effectué.
Comme pour dire qu’à défaut l’hypothèque ne s’éteint pas.
Le paiement pur et simple sans subrogation éteint la créance par ricochet l’hypothèque
sauf que le paiement doit être total. L’intérêt lié à une telle précision s’explique à travers
l’indivisibilité de l’hypothèque qui impose son maintien en cas de paiement partiel par le
reliquat, ce que l’article 193 de l’AUS soutien en ces termes : « l’hypothèque est
indivisible ». Par la suite tout acte ou événement qui a pour effet d’éteindre la créance
garantie, que son titulaire obtienne ou non satisfaction fait disparaitre l’hypothèque. Il en
est ainsi de la prescription, de la compensation, de la remise de la dette de la dation.
L’extinction principale
A ce niveau, comme son nom sous-entend, principale, cela veut dire que l’hypothèque peut
s’éteindre indépendamment de la créance principale, pour de multiples raisons, dont les
principales sont énumérées par l’article 201 de l’AUS à savoir : la renonciation à
l’hypothèque, la péremption et la purge de l’hypothèque, auxquels on peut la perte du droit
d’hypothèque.
La renonciation à l’hypothèque : c’est le fait pour le créancier de renoncer à l’hypothèque
c’est-à-dire son droit immobilier sans renoncer à son droit de créance : chose qui peut
s’expliquer par l’inutilité de l’hypothèque (la sûreté). C’est un acte unilatéral qui requiert
de son auteur la libre disposition de la créance garantie et la capacité de renoncer ou aliéner
son droit immobilier, mais à préciser que la renonciation doit établie dans la même forme
que l’acte constitutionnel de l’hypothèque et publier selon l’article 201 de l’AUS.
La péremption de l’inscription de l’hypothèque : l’inscription de l’hypothèque n’est pas
perpétuelle.
Elle peut être prise pour une durée déterminée ou pour une durée indéterminée.
Si elle est prise pour une durée déterminée, cette durée ne doit pas être supérieure à 130
ans qui est le principe, sauf que l’exception est liée à la latitude que donne le législateur
OHADA aux lois nationales des États-parti.
L’effet lié à cette précision est que le non renouvellement de l’inscription entraine sa
péremption.
Si l’inscription est prise pour une durée indéterminée, au bout de 30 ans elle se périme.
Cette péremption doit être attestée sans la responsabilité de son titulaire, par le
conservateur du registre de la publicité immobilière. Il faut toujours que l’attestation
mentionne qu’aucune prorogation nouvelle n’affecte la péremption.
… à son effet sur l’existence sur l’existence de l’hypothèque, la péremption ne vaut pas
extinction de l’hypothèque, mais seulement son inopposabilité, et cas de nouvelle
inscription, le rang ne rétroagit jamais à celle de la 1re (Article 196 de l’AUS).
La purge de l’hypothèque
L’hypothèque s’éteint en cas de purge. Celle-ci doit résulter du procès-verbal
d’adjudication sur l’expropriation forcée et du paiement ou de la consignation de
l’indemnité d’expropriation pour cause d’utilité publique. Peu importe que le prix ou
l’indemnité soit suffisant pour désintéresser tous les créanciers inscrits.
La perte du droit hypothéqué
Cette cause d’extinction est difficilement envisageable lorsque le droit hypothéqué est le
droit de propriété.